9 A 37/2011 - 82

Rubrum

Městský soud v Praze rozhodl v senátě složeném z předsedkyně JUDr. Ivanky Havlíkové a soudců JUDr. Naděždy Řehákové a Mgr. Martina Kříže v právní věci žalobce: J. V. ml., bytem T., B.V. 39/2, zast. JUDr. Petrou Korejzovou, advokátkou se sídlem Praha 10, Korunní 810/104 E, proti žalovanému: Úřad průmyslového vlastnictví se sídlem Praha 6, Antonína Čermáka 2a, o žalobě proti rozhodnutí žalovaného ze dne 20.12.2010, Zn.sp.: O- 67824, č.j.: O-67824/41725/2010/ÚPV, takto:

Výrok

I. Žaloba se zamítá.

II. Žádný z účastníků nemá právo na náhradu nákladů řízení.

III. Osoba zúčastněná na řízení nemá právo na náhradu nákladů řízení.

Odůvodnění

Žalobce se podanou žalobou domáhal přezkoumání v záhlaví uvedeného rozhodnutí žalovaného, kterým bylo k rozkladu Družstva JEDNOTA,, spotřebního družstva České Budějovice, Lidická 1625/156, České Budějovice (dále též osoba zúčastněná na řízení nebo navrhovatel) změněno rozhodnutí Úřadu průmyslového vlastnictví ( dále jen Úřad ) ze dne 02.07.2010 ve věci zamítnutí návrhu na zrušení kombinované ochranné známky č.177680 ve znění ,,TERNO” (dále též OZ nebo napadená OZ), jejímž vlastníkem je J. V.a, B. V. 39/2, T., podle ustanovení § 90 odst.1 písm. c) zákona č.500/2004Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen správní řád) tak, že se kombinovaná ochranná známka č.177680 ve znění ,,TERNO” podle § 31 odst.1 písm. a) zákona č.441/2003Sb., o ochranných známkách, ve Pokračování 2 9 A 37/2011 znění pozdějších předpisů (dále též ZOZ) zrušuje pro výrobky a služby v napadeném rozhodnutí výslovně uvedené, a dále že kombinovaná ochranná známka č.177680 ve znění ,,TERNO” zůstává zapsána v rejstříku ochranných známek pro výrobky a služby v napadeném rozhodnutí výslovně uvedené. V odůvodnění rozhodnutí žalovaný konstatoval, že dne 27.06.1994 byla pod číslem 177680 do rejstříku ochranných známek Úřadu (dále jen rejstřík) zapsána kombinovaná OZ ve znění ,,TERNO” pro J. V. st., V. N. 9, T. přičemž s účinností ke dni 31.05.2010 došlo k přechodu ochranné známky na současného vlastníka (J. V. ml. žalobce). Dne 10.02.2009 obdržel Úřad návrh na zrušení OZ podle §31 odst.1 písm. a) ZOZ s tím, že napadená OZ nebyla po nepřetržitou dobu 5let předcházející podání tohoto návrhu užívána pro část výrobků a služeb, pro které je zapsána, konkrétně jsou pak v odůvodnění popsány jednotlivé výrobky a služby. Prvostupňovým rozhodnutím Úřadu ze dne 02.07.2010 (dále též prvostupňové rozhodnutí) byl návrh na zrušení OZ zamítnut s tím, že vlastník prokázal řádné užívání v rozhodné době pro všechny napadené výrobky a služby. Proti tomuto rozhodnutí podal navrhovatel rozklad, v němž tvrdil nesprávné hodnocení důkazních materiálů a vyjádřil se konkrétně k jednotlivým dokladům. Vytkl, že doklady nejsou z velké části datovány nebo svědčí pouze o propagaci předmětných výrobků, aniž by byl předložen jakýkoliv doklad o jejich prodeji koncovým spotřebitelům, z výtisků internetových stránek nelze vyčíst, kolik spotřebitelů tyto stránky navštívilo a na jejich základě si nabízené zboží objednalo, čestná prohlášení třetích osob považoval za vágní a zmatečná a navrhl, aby tyto osoby byly předvolány k výslechu, k softwérovým-programovým produktům a jejich distribuci upozornil, že vlastník napadené OZ neprokázal jediný uzavřený obchod takového výrobku, přičemž z předložených dokladů na to nelze ani usuzovat. K tomu navrhovatel doložil fotografie prodejen v Třebíči, na nichž má být podle tvrzení vlastníka umístěná napadená OZ s tím, že se toto tvrzení nezakládá na pravdě, neboť samostatné provozovny mají své vlastní názvy, pod kterými se prezentují, ani nenabízejí žádné zboží pod názvem TERNO. Zboží v těchto obchodech není opatřeno napadenou OZ a označení umístěné nad vchodem do objektu, v němž se nachází zmíněné prodejny, nemá podobu, v níž je OZ zapsána v rejstříku. Množství prodaného zboží tak, s výjimkou ,,barev a příbuzných produktů”, které však nebyly návrhem na zrušení napadeny, není natolik kvantitativně významné, aby jej bylo možné považovat za užívání napadené OZ ve smyslu, jak je vykládá Úřad i soudy. Předložené faktury byly vystaveny na jednotky kusů dotčených výrobků. K tomu poukázal na rozhodnutí žalovaného ve věci zn.sp. O-365895, zn.sp. O-421480 a rozhodnutí Evropského soudního dvoru (dále jen ESD) ve věci sp.zn. C-40/01,,ANSUL” (dále jen věc ANSUL) a soudu prvého stupně (dále jen SPS) ve věci sp.zn. T-30/09. Ve vyjádření k rozkladu vlastník napadené OZ (žalobce) uváděl obdobně, jako v podané žalobě. Při posouzení vyšel žalovaný z ustanovení § 31 odst.1 písm. a) a § 13 odst. 1 ZOZ, kdy zjistil, že napadená kombinovaná OZ byla přihlášena dne 08.04.1992 a zapsána dne 27.06.1994 pro výrobky a služby v rozhodnutí uvedených tříd Mezinárodního třídění výrobků a služeb (dále jen třídník). Zdůraznil, že důkazní břemeno je v řízení podle § 31 odst. 1 písm. a) ZOZ na vlastníkovi napadené OZ, přičemž není zkoumáno skutečné, nýbrž prokázané užívání OZ. V případě neunesení důkazního břemena Úřad konstruuje domněnku na užívání bez ohledu na to, zda OZ byla či nebyla ve skutečnosti užívána. Vlastnictví k OZ lze udržet jiným řádným užíváním, které může spočívat buď v přímém jejím umísťování na zboží, nebo jeho obal, či v tom, že se dané označení objevilo v doprovodných dokumentech (fakturách, dodacích listech apod.) či v reklamě. Důkazem o užívání tak nemusí být pouze označené výrobky nebo služby, ale i faktury, nabídkové listy atd. na kterých je OZ uvedena, nebo z nich vyplývá, že podaným označením bylo zboží vlastníka OZ obchodováno na trhu. Za rozhodné období považoval období ode dne 09.02.2004 do dne 09.02.2009. Poukázal na doklady, které Pokračování 3 9 A 37/2011 vlastník v řízení před Úřadem předložil k prokázání užívání (doklady č.1 až 40 v napadeném rozhodnutí) a v souladu s § 82 odst. 4 správního řádu k dokladům předloženým účastníky řízení až v odvolacím řízení konstatoval, že účastníkům nic nebránilo, aby tyto dokumenty předložili již před Úřadem s výjimkou licenčních smluv, které byly podepsány až po vydání prvoinstančního rozhodnutí. K těm dodal, že se vztahují až k době po rozhodném období a tudíž jsou pro posouzení irelevantní. Poukázal na rozhodnutí ve věci ANSUL, kde byl podán jednotný výklad pojmu skutečné užívání OZ a přihlédl k rozhodnutí SPS T-30/09. Žalovaný se v posouzení neztotožnil s názory Úřadu na předložené doklady, pokud jde o jejich způsobilost prokázat požadovaná fakta. Vytkl mu, že se nezabýval jednotlivými skupinami zapsaných výrobků a služeb, nýbrž hodnotil užívání napadené OZ ve vztahu k zapsaným výrobkům a službám jako celku, aniž přihlédl k odlišnému charakteru produktu a předložené doklady posléze hodnotil ve světle uvedeného. Při posouzení, pro jaký rozsah výrobku bylo užívání napadené OZ prokázáno, měl ve shodě s Úřadem za nesporné, že z předložených faktur (doklady č.7 a 35) ve spojení s reklamními letáky a etiketami nabízených výrobků (doklady č.3,4,15,16) vyplývá, že vlastník v rozhodném období napadenou OZ pro specifikované výrobky v napadeném rozhodnutí užíval. Žalovaný nepochyboval o tom, že výrobky byly prodávány pod napadenou OZ, o tom svědčí podpůrně i další doklady, a to výtisky internetových stránek (doklad č.5), potvrzení o vytvoření internetových stránek (doklad č.9), prohlášení starosty obce Želetava (doklad č.19) či leták z veletrhu hraček (doklad č.23). O déle trvajících podnikatelských aktivitách svědčí i prohlášení zástupce společnosti, která pro vlastníka napadené OZ vyráběla etikety a další reklamní materiály (doklad č.12). Nicméně z tohoto dokumentu nelze dovodit, na jaké výrobky byly etikety umisťovány. Stejně nejednoznačně vyznívá i potvrzení z Univerzity v Pardubicích (doklad č.17), neboť z něj není patrno, ohledně jakých výrobků byly odborné konzultace poskytnuty. Faktury (doklad č.7), svědčí o prodeji i dalších druhů zbožím, avšak jedná se o prodej jednotlivých kusů výrobků, což nelze mít za dostatečné k prokázání řádného užívání, není-li užívání pro takové výrobky podpořeno dalšími, byť nepřímými důkazy, jako jsou reklamní a propagační materiály, články v médiích, nebo čestná prohlášení třetích osob. Odmítl prohlášení vlastníka napadené OZ, že soubor předložených faktur byl pouze vzorkem, neboť důkazní břemeno leží na vlastníkovi, je na něm, jaké doklady předloží, přičemž již v rámci řízení před Úřadem byl vlastník upozorněn, že jsou doposud předložené doklady nedostatečné k prokázání řádného užívání a byl vyzván k předložení dalších. K dokladům k prodeji ryb a vánočních stromků (doklad č.11 a 13) žalovaný uvedl, že napadená OZ není zapsána pro žádné výrobky ani služby, pod které by bylo možné prodej ryb a vánočních stromků podřadit, proto jsou doklady irelevantní. K dokladu č.40 (prohlášení zástupce realitní kanceláře) konstatoval obdobné, tedy, že vlastník napadené OZ nemá ochrannou známku zapsanou pro jakékoliv výrobky či služby související s realitami. Také doklad č.14 se vztahuje ke službě balení/balicí služby, která se však v seznamu zapsaných výrobků a služeb napadené OZ nenachází. Nadto se jedná o jednorázovou poptávku, u níž není evidentní, že byla potvrzena. Doklady vztahující se k softwerovým-programovým produktům a jejich distribuci (doklad č.8, 36, 38, 19) konstatoval, že postrádají dataci, nebyl předložen doklad, který by svědčil o uzavřeném obchodu, jehož předmětem by byly softwerové či obdobné produkty a vlastník napadené OZ neposkytl ani žádný doklad, který by ukazoval na jakékoliv využití této nabídky spotřebitelskou veřejností, vlastníkovi se tak nepodařilo prokázat užívání napadené OZ pro softwerové-programové produkty a jejich distribuci. Z prohlášení osoby (doklad č.19), která poskytovala specifický hardware pro realizaci linuxových aplikací lze toliko dovodit, že vlastník napadené OZ se v posledních letech zabýval návrhy linuxových řešení, avšak nelze z něj nikterak usuzovat v jaké rozsahu či zda vůbec byla tato řešení poskytnuta spotřebitelské veřejnosti. Z dokladu č.39 (čestné prohlášení Jaroslava Večeři, Třebíč) nevyplynulo, že by služby dopravy byly poskytnuty pod značkou TERNO, ale spíše v souvislosti dopravou Pokračování 4 9 A 37/2011 výrobků označených napadenou OZ. Dále nebyly doloženy žádné doklady (například faktury) z kterých lze dovodit, že doprava zboží byla skutečně realizována a spotřebitelé měli možnost se setkat s nabídkou dopravních služeb pod napadenou OZ. Z dokladů č.21, 26-29,32 a 33 žalovaný shledal, že byl vlastník OZ vlastníkem několika nemovitostí, v nichž pronajímal nebytové prostory za účelem provozování prodejen s potravinami, smíšeným zbožím, keramikou a oblečením, či restaurace a cukrárny, přičemž s většinou těchto osob uzavřel smlouvu o smlouvě budoucí, jejímž předmětem bylo uzavření licenční smlouvy ve věci napadené OZ poté, co bude ukončeno dědické řízení. Úřadu byla předložena čestná prohlášení nájemců, že při svém podnikání užívají napadenou OZ. K tomu žalovaný poukázal na článek 19 odst. 2 Dohody o obchodních aspektech práv k duševnímu vlastnictví (dále jen Dohoda TRIPS), kterou je ČR vázána s tím, že samotné uzavření licenční smlouvy či obdobné dohody neznačí užívání napadené OZ v požadovaném rozsahu, neboť je zároveň třeba, aby i třetí osoby, které užívají napadenou OZ se souhlasem jejího vlastníka, předmětné označení skutečně užívaly a takové jednání bylo Úřadu prokázáno. Vlastník napadené OZ však nepředložil jediný doklad, který by svědčil o tom, že nájemci prodali v rozhodném období jakékoliv zboží pod označením TERNO. Ani z přiložených fotografií není patrné, že by v jejich prodejnách byly nabízeny jakékoliv výrobky na nichž by byla napadená OZ uvedena. Mimo to na dokladu č.26 není napadená OZ vůbec zmíněna. Z dokladů č.32 je patrno, že prodejna s oblečením byla označena názvem Denisa a tudíž lze předpokládat, že spotřebitelé si spojí spíše zmíněný název umístěný na výloze obchodu, než označení TERNO, které se podle prohlášení nájemkyně má nacházet nade dveřmi do prodejny, což z dotčených fotografií není zřejmé. Žalovaný tak dospěl k závěru, že ani tyto doklady nesvědčí o užívání napadené OZ v rozhodném období pro výrobky, pro něž je zapsána v rejstříku. K tvrzení vlastníka napadené OZ, že nájemci jsou povinni ze zákona označovat své prodejny svým označením žalovaný poukázal na institut franchisingu, kde jednou ze součástí poskytnutého konceptu je právě užívané označení. Odlišně od uvedeného posoudil žalovaný doklad č.30 (čestné prohlášení provozovatelky restaurace), neboť tvrzení v dokladu uvedené-že restauraci pod označením TERNO provozuje od r. 2008, dosvědčují i přiložené fotografie. Vzhledem k tomu, že nájemní vztah trval téměř jeden rok po rozhodném období a pokračoval i poté, lze se oprávněně domnívat, že „pohostinské služby a občerstvení“ zde byly poskytovány pod napadenou OZ kontinuálně a po delší dobu. O poskytování shodných služeb má svědčit i doklad č.31 a 34, ty se však vztahují až k období po rozhodné době, tudíž k nim nemohlo být přihlédnuto. Žalovaný rovněž nemohl přihlédnout k dokladům č.5,6,10,11,24 a 25, neboť z nich není patrno k jakému časovému období se vztahují tj. zda spadají do rozhodné doby. K tvrzení vlastníka napadené OZ, že v současné době již nemohl předložit doklady o návštěvnosti svých internetových stránek žalovaný, konstatoval, že tuto skutečnost nelze vzít za ospravedlňující, neboť na vlastníkovi leží důkazní břemeno a absence důkazů je přičítána k jeho tíži. Mimo to mohl vlastník předložit výpisy z návštěvnosti internetových stránek za uplynulé dva roky, jež by se alespoň částečně kryly s rozhodným obdobím. K prohlášení zástupce společnosti ADW Holding, s.r.o., Okříšky (doklad č.20) žalovaný konstatoval, že nebylo specifikováno, kterých výrobků a služeb se jednání konkrétně týkala, ani z nich nevzešly reálné výsledky, proto je hodnotil jako irelevantní. Stejně tak vyznělo i prohlášení obecně prospěšné společnosti Centra bez hranic (doklad č.22), neboť s ohledem na seznam výrobků a služeb, pro které je napadená OZ zapsána v rejstříku, je toto svědectví nepodstatné. Podle žalovaného se vlastníkovi podařilo doklady prokázat užívání napadené OZ pro v odůvodnění rozhodnutí uvedené výrobky a služby (výrobky pro hobby a kutily-pomůcky pro pěstitele rostlin a chovatele drobného a domácího zvířectva, semena, krmiva pro dobytek, ptactvo, akvarijní rybky apod., lepidla, dekorativní předměty, služby pohostinské a občerstvení). Pro ostatní napadené výrobky a služby neshledal žalovaný předložené doklady jako dostačující k prokázání užívání napadené OZ. Žalovaný se dále zabýval liberačním Pokračování 5 9 A 37/2011 důvodem, na který vlastník napadené OZ poukázal v rozkladu. K tomu konstatoval rozhodovací praxi například rozhodnutí ESD C-246/05 ve věci Armin Häupl (dále jen věc Armin Häupl) s tím, že liberační důvod nastupuje v případě, že OZ nebylo možné užívat z objektivních příčin a ospravedlňuje totální absenci v jejím užívání. Nelze jej tedy aplikovat na případy, kdy je ochranná známka užívána, ale nikoliv řádně, tj. v nedostatečném rozsahu. Ve věci žalobce byla napadená OZ užívána po celé rozhodné období, ať už původním vlastníkem či třetími osobami s konkludentním souhlasem vlastníka OZ, přičemž pro část chráněných výrobků a služeb dle provedeného důkazního materiálu byla užívána řádně. Skutečnost, že pro jiné výrobky a služby se vlastníkovi nepodařilo prokázat její užívání, nemůže být ospravedlněna špatným zdravotním stavem a následně úmrtím původního vlastníka napadené OZ, neboť je zřejmé, že i přes tyto okolnosti byla ochranná známka nadále užívána, ačkoliv se tak dělo ve spojení jen s částí výrobků a služeb, pro které je zapsána. Ve vztahu k některým chráněným výrobkům a službám byly činěny kroky k tomu, aby platnost OZ byla zachována. Jednání vlastníka tak spíše naznačuje, že se jeho podnikání zaměřilo na užší segment trhu, než jakému odpovídá seznam výrobků a služeb zapsaných pro napadenou OZ. Ke správním rozhodnutím žalovaného, na která poukázal navrhovatel v rozkladu, žalovaný konstatoval, že ani jedno není aplikovatelné na projednávaný případ z důvodů v odůvodnění žalobou napadeného rozhodnutí uvedených. K požadovanému výslechu osob, které vlastníkovi poskytly čestná prohlášení, nesdílel názor navrhovatele o vágnosti těchto vyjádření, pročež považoval výslech svědků s poukazem na zásadu rychlosti a hospodárnosti řízení za nadbytečný. Žalovaný uzavřel, že se vlastníkovi podařilo prokázat užívání napadené OZ pouze pro část výrobků a služeb, pro které je zapsána v rejstříku. Ve vztahu k výrobkům a službám „dezinfekční prostředky, ruční nářadí a nástroje, kovový spojovací materiál, drobné zámečnické výrobky, polotovary ze dřeva, plastických hmot i kovu, výrobky z plastických hmot; potraviny všeho druhu včetně dietetických a pro děti, nápoje alkoholické a nealkoholické, ovoce a zelenina, živé rostliny, drogistické zboží - chemikálie, prostředky prací, bělicí, leštící, čisticí, atd., kosmetické přípravky: drobné nářadí a přenosné nádoby pro domácnost a kuchyni, hračky, ozdoby na vánoční stromky, výrobky ze dřeva - nábytek, včetně výrobků pro vybavení dílen, kanceláří, obchodů a pohostinských i rekreačních zařízení, dřevěné zahradní a bytové doplňky, polotovary ze surového dřeva; výrobky z chvojí - slavnostní i smuteční vazba, věnce, kytice, květinové koše; výrobky z proutí - košíkářské výrobky, včetně bytového nábytku a doplňků, hračky, pometla; obaly z plastických hmot, papíru i fólií; softwarové - programové produkty a jejich distribuce; doprava a skladování“ vlastník neunesl důkazní břemeno, a tudíž bylo napadenou OZ pro výše jmenované výrobky a služby zrušit. Žalobce v úvodu žaloby popřel, že by jako majitel OZ neprokázal její užívání pro výrobky a služby, pro které žalovaný napadenou OZ zrušil. Připustil, že je pro některé zrušené výrobky a služby jeho pozice nepochybně slabší, u jiných však bylo užívání jednoznačně, byť v menší míře, prokázáno. Žalovaný nelogicky u některých důkazů pominul fakt, že třetí osoba výslovně potvrdila užívání OZ i pro další výrobky a služby, přičemž jde právě o ty, u kterých žalovaný nespatřil dostatečný doklad o užívání. Konkrétně je tomu například u důkazu č.19 (poznámka soudu-doklad č.18 v napadeném rozhodnutí). U něj žalovaný neuvedl, proč nevzal v potaz prohlášení p. O. Č. starosty Obce Želetava, který výslovně uvedl, že majitel OZ provozoval v Želetavě prodej stavebnin, hutního materiálu a hospodářských potřeb pod označením TERNO, jednalo se o široký sortiment zboží, mj. i různé polotovary z plastů nebo kovů, různé bytové doplňky a přenosné nádoby, výrobky z proutí, drobné nářadí, obaly atd. Stejně tak bylo jednoznačně prokázáno užívání výrobků a služeb fotografiemi prodejny p. Pokračování 6 9 A 37/2011 Fialy dokladem č.32 (doklad č.31 v napadeném rozhodnutí), který prokázal souvislost s užíváním OZ pro potraviny a nápoje. Doklad č.30 pí. Anny Dlouhé (doklad č.29 v napadeném rozhodnutí) a doklad č.22 pí. Ondráčkové (doklad č.21 v napadeném rozhodnutí) výslovně potvrzují prodej řady výrobků a služeb z výroby TERNO, jakož i výslovný prodej vejcí, medu a ořechů označených na obalech TERNO, výslovný prodej sušené vazby věnců z ateliérů TERNO. Řada fotografií dokládá užívání ochranné známky TERNO v souvislosti s prodejem potravin a nápojů. To, že fotografie nemusí být datovány, je nahrazeno prohlášením třetích osob, ze kterých plyne užívání OZ v rozhodném období. K tomu žalobce poukázal na odbornou literaturu (Horáček a kol. Zákon o ochranných známkách, Komentář, 2. Vydání, Praha C.H. Beck 2008) i části judikatury, kde převažuje názor, že k udržení práva z OZ postačí tzv.symbolické užívání. Byť judikatura i literatura obsahuje i opačné názory, měl žalobce za to, že s ohledem na další předložené podpůrné důkazy, jeho celkovou situaci (přechod práv k OZ na žalobce, komplikovaný zdravotní stav právního předchůdce žalobce, dědické řízení s průtahy, odvolání notářky pro nečinnost atd.) a další skutečnosti, se lze v daném případě přiklonit k názoru, že postačí i symbolické užívání OZ a prokázání jejího užíváním předložením alespoň vzorku faktur a dalších dokladů ke konkrétním výrobkům či službám. Žalobce tvrdil, že i v případě, kdy není doložen konkrétní celkový objem obchodů lze dovodit, že objem obchodů žalobce a dalších subjektů není zanedbatelný, žalobce provozuje mj. i internetový obchod s celostátním dosahem. Vybudování e-shopu a internetového prodeje nebylo motivováno pouhou snahou o udržení práv z OZ, neboť zpracování takového obchodu je typickou obchodní činností a v daném rozsahu a počtu segmentů výrobků poměrně finančně nákladnou záležitostí. Žalobce dále namítal, že i v případě neprokázání užití OZ v souvislosti s konkrétním výrobkem či službou zapsanou pro napadenou OZ nelze příslušný výrobek či službu zrušit aniž by žalovaný zkoumal, zda některý výrobek či služba, u nichž žalobce prokázal užívání, nejsou takovému výrobku či službě podobné. Žalobce prokázal užívání některých výrobků a služeb, které jsou bezpochyby podobné těm výrobkům a službám, u kterých žalovaný rozhodl, že se zrušují, např. prodej ryb v souvislosti s užíváním OZ pro potraviny. Za zřejmě podobné žalobce označil: drobné nářadí a přenosné nádoby pro domácnost a kuchyni, ruční nářadí a nástroje, kovový spojovací materiál, drobné zámečnické výrobky, polotovary ze dřeva, plastických hmot i kovů, výrobky z plastických hmot ve vztahu k jim podobným, v zápisu OZ ponechaným, dále výrobky pro hobby a kutily ve vztahu k pomůckám pro pěstitele rostlin a chovatele drobného a domácího zvířectva. Zvlášť u tohoto druhu výrobku lze vypozorovat souvislost s daným segmentem trhu-prodej výrobků pro hobby a kutily nejrůznějšího druhu, včetně akvaristů a chovatelů, který je přitom poměrně specifický. Minimálně výše uvedené výrobky jsou podobné výrobkům, u nichž žalobce jednoznačně užívání prokázal užívání, o jejichž užívání nepochybuje ani žalovaný. Žalobce předložil větší počet dokladů a prohlášení třetích osob, která potvrzují, že řada třetích osob od něj odebírala zboží, přičemž žalobce při této obchodní činnosti užíval označení TERNO. Samy třetí osoby měly provozovny opatřené označením TERNO, ve kterých nabízely řadu výrobků, mj. i ty, pro které žalovaný zrušil registraci předmětné OZ například potraviny, nápoje. K tomu žalobce poukázal na fotografie k důkazům. K dokladu č.30 (č.29 v napadeném rozhodnutí) namítal, že je jím prokázán prodej medu, ořechů a dalších potravin z výroby TERNO. Užívání OZ například pro hračky je dovozováno z letáku TERNO veletrh hraček, her a potřeb pro děti pro rok 2008 (doklad č.23 v napadeném rozhodnutí) z něhož vyplývá, že se jedná o veletrh hraček pro rok 2008. Neobstojí tak tvrzení žalovaného, že z něj není patrno, k jakému časovému období se vztahuje. Doklad č.5 (č. 4 v napadeném rozhodnutí) je ceník žalobce platný od 01.01.2008. Dále žalobce popřel, že by například z dokladu č.20 (potvrzení Ing. A. V., společnost Holding, s.r.o., Okříšky) nebylo Pokračování 7 9 A 37/2011 zřejmé, pro které výrobky a služby se konkrétní jednání Ing. V. a žalobce týkala, k tomu žalobce poukázal na text potvrzení. Podle žalobce žalovaný hodnotil důkazy zjednodušeně a neopodstatněně formálně, kdy zcela pominul masivní snahu žalobce o udržení zděděných aktivit svého otce a snahu a zájem o udržení sortimentu řady výrobků a služeb, pro které je OZ zapsána. Minimálně část dokladů to potvrzuje a žalovaný se nedostatečně vypořádal s tím, proč nelze v dané věci aplikovat prokázání minimálně symbolického užívání OZ, byť žalobce navíc prokázal řádné faktické užívání OZ. Žalovaný se nevypořádal s předloženými důkazy, nehodnotil je v jejich souvislostech, nepřihlédl ke všem relevantním podkladům a nevzal v úvahu všechny skutečnosti a okolnosti případu. Došel tak k nesprávným skutkovým zjištěním, z nichž učinil nesprávné právní závěry. Žalovaný se rovněž řádně nevypořádal s námitkou žalobce, který prokazoval splnění výjimky podle § 31 odst. 1 písm. a) na konci první věty před středníkem ZOZ totiž, že pro eventuální neužívání existují řádné důvody. Žalovaný nevzal dostatečně v úvahu všechny relevantní skutečnosti, zejména fakt, že majitel OZ nemohl z doložených důvodů užívat v některých případech OZ pro některé výrobky a služby. V daném případě nastala situace, kdy právní předchůdce žalobce z objektivních, vůlí neovlivnitelných příčin (vážný zdravotní stav, úmrtí a následné komplikované dědické řízení s objektivními průtahy, odvolání notářky) neměl možnosti k rozšíření výroby, prodeje a poskytování služeb tak, jak by si při obvyklém vývoji věcí představoval. Podle žalobce je tato skutečnost právě oním řádným důvodem ve smyslu § 31 odst. 1 písm. a) ZOZ. Nelze automaticky dovozovat, že objektivně menší počet důkazů a horší pozice žalobce, který přebíral obchod po svém otci spolu s veškerou zodpovědností za chod firmy, včetně řádného užívání OZ za současného komplikovaného dědického řízení s námitkami vyděděného dědice a odvolanou notářkou z důvodu nečinnosti, by byl snahou majitele OZ vlastnit OZ čistě z důvodů blokačních či obstrukčních, a že by ať již přechozí či současný majitel OZ jevil o ni v rozhodné době zřejmý a trvalý nezájem, a to i pokud jde o některé výrobky a služby, které sice nejsou primárním předmětem činnosti žalobce, ale jsou s jeho podnikáním dlouhodobě spjaty a tvoří jeho obchodní portfolio. Žalovaný měl vzít v potaz i to, že přechod práva předmětné OZ na žalobce byl definitivně potvrzen až pravomocným usnesením v rámci dědického řízení, které bylo vydáno až po skončení rozhodného období v roce 2010. I tato skutečnost měla nesporný vliv na obtížnější důkazní situaci a prokazování užívání OZ, která by měla jít k tíži současného majitele OZ pouze či zejména v případě, kdy by byl jasný jeho zřejmý a nedůvodný blokační a obstrukční úmysl ve vztahu k jiným soutěžitelům na rozhodném trhu z důvodu držení OZ pro výrobky a služby, které dlouhodobě a bez řádných důvodů neužívá. Tak tomu u žalobce není. Proto měl žalovaný přihlédnout i k důkazům, které navrhl a předložil žalobce až v druhoinstančním řízení. Taktéž měl žalovaný žalobci poskytnout maximální míru benevolence a prostoru při hájení vlastnických práv a za každou cenu netrvat na formalistickém výkladu příslušných právních ustanovení týkajících se důkazního řízení. Žalovaný procesně pochybil, když žalobce po skončení dědického řízení a vyřešení otázky vlastnictví k předmětné OZ nevyzval k doplnění dokazování a neoslovil jej jako de facto nového účastníka řízení. Žalobce měl mít po skončení dědického řízení a potvrzení přechodu OZ na jeho osobu přiměřeně dlouhou dobu na přípravu všech podkladů v rámci obrany nyní již jeho vlastnických práv. To se však nestalo a následovalo rozhodnutí Úřadu pro žalobce příznivé. Žalobce tak neměl důvod brojit a namítat procesní vady řízení po vydání rozhodnutí správního orgánu I. stupně. S ohledem na další vývoj a odlišný názor žalovaného, který původní rozhodnutí za existence totožného stavu dokazování změnil v neprospěch žalobce a k důkazům uplatněným v druhém stupni řízení nepřihlédl, žalobci nezbývá než na pochybení v řízení před prvním stupněm poukázat. K tomu zmínil rozsudek ESD ve věci Pokračování 8 9 A 37/2011 sp.zn. C-416P VITAFRUT (dále též věc VITAFRUT), podle něhož není možné a priori abstraktně stanovit, jaká kvantitativní mez by měla být použita pro určení toho, zda je užívání skutečné či nikoliv. Pravidlo de minimis , které by neumožňovalo OHIM nebo na základě žaloby soudu posoudit veškeré okolnosti sporu, který jim je předložen, proto nemůže být stanoveno. Minimální užívání, pokud je skutečně obchodně odůvodněné, tak může být dostatečné k prokázání existence skutečného užívání. Dále žalobce tvrdil, že podle některých rozhodnutí ESD je ochranná známka skutečně užívána, pokud není užívána výlučně za účelem zachování práv s OZ. Užívání ochranné známky, jehož hlavním cílem není vytvořit nebo zachovat podíly na trhu pro výrobky nebo služby, které chrání, musí být posouzeno jako užívání, jehož cílem je ve skutečnosti zmařit případný návrh na zrušení. Takové užívání nelze kvalifikovat jako skutečné (La Mer Technology, bod č.26). Také Městský soud v Praze v rozsudku č.j. 8 Ca 159/2006-43 k námitce žalobce, týkající se interpretace pojmu skutečného užívání starší slovní ochranné známky a odkazu na rozsudek ESD ve věci ANSUL mj. uvedl, že při zkoumání skutečného užívání OZ v určitém konkrétním případě je třeba provést globální posouzení s přihlédnutím ke všem relevantním faktorům projednávaného případu. Toto posouzení předpokládá určitou vzájemnou závislost mezi zohledňovanými faktory. Tak může být nízký objem výrobků uváděných na trh pod uvedenou ochrannou známkou vyvážen větší četností nebo určitou časovou stálostí při užívání této ochranné známky a naopak. Kromě toho nemohou být dosažený obrat a počet výrobků uvedených na trh pod starší ochrannou známkou posuzovány v absolutním vyjádření, ale v kontextu s jinými relevantními faktory, jako jsou objem obchodní činnosti, výrobní nebo prodejní kapacity nebo stupeň diverzifikace podniku využívajícího ochrannou známku. K tomu učinil žalobce poznámku stran možného přihlédnutí k nižší obchodní činnosti, prezentaci a rozvíjení obchodních činností i v důsledku nemoci a následného úmrtí majitele ochranné známky a následnému komplikovanému dědickému řízení. K předloženým licenčním smlouvám žalobce tvrdil, že, byť byly sjednány až po skončení rozhodného období, stalo se tak na základě objektivních skutečností, které nemohl ovlivnit. Naopak sjednávání smluv o smlouvách budoucích licenčních je snahou a jednoznačným zájmem o široké užívání ochranné známky pro všechny třídy výrobků a služeb, pro něž byla OZ původně registrována. Již smlouvy o smlouvách budoucích licenčních obsahovaly výčet výrobků a služeb, pro které zejména bude následná licenční smlouva uzavírána. V řadě případů jde o shodné výrobky či služby, pro které žalovaný zrušil předmětnou OZ. Předložené licenční smlouvy tak byly faktickým naplněním již dříve (v rozhodném období) sjednaných smluv o smlouvách budoucích. Nelze tak dovozovat totální absenci zájmů vlastníka či budoucího vlastníka OZ o známku samotnou nebo pro část výrobků a služeb. Žalobce shrnul, že předložil závažné argumenty poukazující na pochybení žalovaného při stanovení okruhu důkazů, hodnocení důkazů, vyvozování závěrů skutkových zjištění a následných právních závěrů a tvrdil, že minimálně u části důkazů se žalovaný nedostatečně vypořádal s jejich obsahem, nebral jej řádně v potaz a v důsledku tak existenci těchto důkazů de facto pominul. Žalovaný rovněž nesprávně vyhodnotil veškerá fakta a souvislosti daného případu, nepřihlédl u části navrhovaných důkazů k tvrzeným důvodům, které eventuálně bránily řádnému užívání OZ. Žalovaný procesně pochybil, když nevzal dostatečně v potaz skutečnost, že se žalobce stal majitelem OZ teprve několik málo měsíců před vydáním prvoinstančního rozhodnutí a nedal mu dostatečnou možnost k řádné přípravě všech podkladů, kdy vystupoval již jako majitel OZ a nikoliv jako toliko potenciální dědic, respektive zplnomocněný zástupce ostatních dědiců. Pokračování 9 9 A 37/2011 Žalobce žádal, aby soud žalobou napadené rozhodnutí v části, ve které byla napadená OZ zrušena, zrušil a věc vrátil žalovanému k dalšímu řízení. V písemném vyjádření k žalobě žalovaný uváděl obdobně jako v odůvodnění svého rozhodnutí. Zdůraznil, že v řízení o rozkladu opětovně posoudil jednotlivé doklady, které žalobce k prokázání užívání OZ předložil a precizně rozebral, ke kterému důkazu mohlo být přihlédnuto, a co je možné z daného důkazu dovodit. K poukazu na odbornou literaturu zmínil komentář k zákonu ZOZ z roku 2008, kde je uvedeno: ,,nejednotný názor je v otázce, zda k udržení práva z ochranné známky musí být užívání práva opravdové tzv. faktické nebo zda stačí užívání symbolické tzv. fiktivní. Podle dosavadní praxe Úřadu se však za neužívání pokládá zejména totální absence zájmu vlastníka ochranné známky, tj. neexistence náznaku o užití; intenzita užívání tedy není rozhodná. To znamená, že k udržení práv z ochranné známky postačí fiktivní užívání ochranné známky. (…). Opačný názor se kloní k názoru, že za řádné užívání se považuje takové užívání, ze kterého je zřejmé využití ochranné známky na trhu, což obecně předpokládá výrobky skutečně prodané a služby skutečně poskytnuté“. K tomu žalovaný poukázal na závěry ESD v rozsudku ve věci ANSUL, podle kterého čl. 12 odst. 1 směrnice Rady ES 89/104 ke sblížení zákonů členských států o ochranných známkách musí být vykládán tak, že skutečné užívání ochranné známky je tam, kde je ochranná známka užívána v souladu s její základní funkcí, kterou je garantovat identitu původu výrobků a služeb, pro které je zapsána, za účelem vytvoření nebo udržení odbytu pro tyto výrobky a služby. Skutečné užívání ochranné známky nezahrnuje symbolické užívání s pouhým účelem udržet práva z ochranné známky. Při hodnocení, zdali je užívání ochranné známky skutečné, je nutné vzít v potaz všechny skutečnosti a okolnosti důležité k určení toho, zda je obchodní využití ochranné známky reálné, zejména je nutné zvážit, zda je takovéto užití chápáno jako záruka v předmětném ekonomickém sektoru udržení nebo vytvoření podílu na trhu výrobků a služeb chráněných ochrannou známkou, povahu předmětných výrobků a služeb, charakteristiku trhu a rozsah a frekvenci užití ochranné známky. Skutečnost, že ochranná známka není užívána pro výrobky nově dostupné na trhu, ale pro v minulosti prodané výrobky, neznamená, že její užívání není skutečné, pokud vlastník reálně užívá shodnou ochrannou známku pro součástky, které jsou nedílné složení a struktuře těchto výrobků, nebo pro výrobky či služby přímo spojené s dříve prodanými výrobky a zamýšlenými k uspokojení potřeb zákazníků těchto výrobků. K tvrzení žalobce, že některé výrobky, pro něž byla ochrana napadenou OZ zrušena, jsou podobné výrobkům, pro něž bylo prokázáno užití ochranné známky, žalovaný opětovně poukázal na odůvodnění svého rozhodnutí s tím, že Úřad je povinen známku zrušit, pokud vlastník neunese důkaz o jejím užívání. Zákon nedává Úřadu možnost, aby v řízení o zrušení OZ z důvodu neužívání hodnotil výrobky a služby s ohledem na jejich podobnost, tím by se minul institut zrušení OZ se svým účelem. Podobnost výrobků a služeb je zkoumána z důvodu případné zaměnitelnosti na straně veřejnosti, která by v důsledku toho nemusela rozlišit původ takto označených výrobků a služeb (například § 7odst. 1 ZOZ). Rozšířit ochranu známky, která má pro některé z nárokovaných výrobků a služeb jen blokační charakter, jen z důvodu podobnosti výrobků, je mimo prostor dovolané úvahy veřejnoprávního orgánu. To však nebrání vlastníku OZ, aby práva z ní ve smyslu § 8 odst. 2 písm. b) ZOZ neuplatnil soukromoprávní cestou. K průkazu užívání ochranné známky pro med a ořechy (potraviny) a pro hračky žalovaný konstatoval, že z předložených dokladů, jak jejich výčet proveden žalobou Pokračování 10 9 A 37/2011 napadeným rozhodnutím, skutečně vyplynulo užití známky v souvislosti se zmíněnými výrobky. Pokud má žalobce za to, že hodnocení bylo provedeno ryze formalisticky bez přihlédnutí ke snaze dědice o udržení aktivit původního vlastníka OZ, pak v zásadě tímto prohlášením žalobce sám přiznává, že známka byla užívána nedostatečně, ale má za to, že má Úřad přihlédnout k jeho osobní situaci. K tomu je třeba uvést, že řízení o zrušení OZ je řízením in rem a nikoliv in personam s ohledem na znění § 31 odst. 1 písm. a) ZOZ. K žalobcem uplatněným liberačním důvodům pro neužívání OZ z důvodu objektivně vzniklé situace, která mu užívání OZ neumožňovala, žalovaný poukázal na v napadeném rozhodnutí zmíněný rozsudek ESD ve věci Armin Häupl, podle kterého jsou „řádnými důvody pro neužívání“ OZ překážky s přímým vztahem k posuzované OZ, které znemožňují její užívání nebo kvůli nimž užívání této ochranné známky ztrácí smysl a které jsou nezávislé na vůli majitele OZ. Neurčitý právní pojem ,,řádné důvody” užitý v článku 12 odst.1 citované směrnice a v § 31 odst.1 písm. a) a § 13 odst.1 ZOZ, podléhá jednotnému výkladu (bod č.45 citovaného rozsudku); přitom soudní dvůr dále v bodech 50-55 vymezil charakter okolností, které zakládají překážku užívání OZ (příliš široké pojetí pojmu ,,řádné důvody” by šlo proti systematice článku č.12 odst.1 směrnice, dosažení cíle směrnice vyžaduje, aby zapsané OZ byly skutečně užívání pod hrozbou jejich zrušení). K tomu žalovaný poukázal na konkrétní závěry učiněné v odůvodnění svého rozhodnutí. K tvrzení žalobce, že Úřad v jeho případě neměl aplikovat § 82 odst. 4 správního řádu a neměl odmítat důkazy předložené žalobcem až s vyjádřením k rozkladu, neboť v době do rozhodnutí o dědictví nebyla pozice nynějšího vlastníka nezpochybnitelná, a k tvrzení, že žalobce měl být Úřadem osloven jako nový účastník řízení o zrušení OZ a měl mu být poskytnut prostor, žalovaný znovu poukázal na povahu řízení o zrušení OZ, které se týká věci nikoliv řízení, týkající se jejího vlastníka. V opačném případě by totiž postačovalo, pokud by OZ byla před uplynutím rozhodné doby 5ti let účelově převedena na nového vlastníka, který by mohl prokazovat, že není zapsaným vlastníkem po rozhodnou dobu, a že mu neužívání OZ jeho předchůdcem nemůže jít k tíži. Žalovaný zdůraznil, že návrh na zrušení OZ byl Úřadu doručen dne 10.02.2009. Podle kopie úmrtního listu původního vlastníka OZ ze dne 10.01.2008 a kopie plných mocí udělených současnému vlastníkovi pozůstalými po původním vlastníkovi napadené OZ dne 12.04.2008 je z dokladů předložených samotným žalobcem patrno, že minimálně od dubna 2008, tedy cca10 měsíců před podáním návrhu na zrušení OZ, byl z vůle dědiců žalobce se známkou oprávněn nakládat. Žalobce uváděl, že předchozí vlastník napadené OZ byl od roku 2001 vážně nemocen, což se projevilo i na omezení podnikatelské činnosti, s níž bylo spojeno užívání napadené OZ a aktivity byly částečně převáděny na nájemce. Dále uvedl, že i po úmrtí původního vlastníka napadené OZ na konci roku 2007 byli dědici omezeni v nakládání s napadenou OZ z důvodu probíhajícího řízení. Žalovaný konstatoval, že žádost o přechod OZ na žalobce byla Úřadu doručena dne 10.01.2008, tedy 4 měsíce před podáním návrhu na zrušení OZ. Návrh na zrušení OZ byl zaslán zástupci vlastníka, který dne 30.03.2009 k předloženému návrhu předložil své vyjádření, kde se uvádí, že jménem vlastníka na základě plných mocí jedná jeden z dědiců původního vlastníka-žalobce. Lhůta pro vyjádření k návrhu na zrušení OZ byla stanovena standardně a žalobce nepožádal ani s ohledem na svou rodinnou situaci o stanovení lhůty delší, v níž by si mohl další důkazy obstarat. Řízení o zrušení OZ není řízením koncentrovaným, koncentrace řízení o rozkladu vyplývá ze správního řádu. Mimo to k důkazům, které předložil žalobce v řízení o rozkladu, zaujal své stanovisko žalovaný v odůvodnění svého rozhodnutí, na nějž konkrétně odkázal. K odvolání žalobce na rozsudek ESD ve věci VITAFRUT a pravidlo de minimis žalovaný konstatoval závěry, které z citovaného rozsudku ESD vyplynuly. Ve vztahu k projednávané věci žalovaný uvedl, že původní vlastník byl dle tvrzení žalobce nemocen od roku 2001, přičemž zemřel v prosinci 2007. Podle žalobce byly z důvodu této nemoci Pokračování 11 9 A 37/2011 obchodní aktivity vlastníka OZ převáděny na nájemce, což prokazuje jednotlivými důkazními prostředky. Pokud je ochranná známka nárokována pro zboží denní spotřeby, jako jsou například potraviny, nelze její řádné užívání shledat z jedné faktury na deset vajec či půl kila ořechů, stejně jako není průkazná faktura jednoho dřevěného koníka pro užívání OZ pro hračky (položka č.23 správního spisu). Přestože byl žalobce upozorněn, že některé jím uváděné skutečnosti nelze předloženými doklady prokázat, tak ani v další lhůtě žádné relevantní doklady nepředložil (položka č.25 správního spisu). K poukazu žalobce na smlouvy, které sice byly uzavřeny až poté, co byl podán návrh na zrušení OZ, z jejich obsahu však vyplývalo, že aktivity žalobce budou rozšířeny a známky budou minimálně užívány třetími osobami se souhlasem vlastníka a tím vlastník prokazuje, že se nejedná o jeho totální nezájem o užívání OZ, ale že stav nedostatečného užívání OZ byl pouze přechodný, žalovaný odkázal na obsah rejstříku, v němž je žalobce vyznačen jako vlastník čtyři měsíce před podáním návrhu na zrušení OZ. Zákon Úřadu zapovídá přihlížet k užívání OZ tři měsíce před podáním návrhu na zrušení, pokud se vlastník mohl domnívat, že takový návrh bude podán. Tím spíše nelze přihlížet k užívání, které mělo nastat na základě licenčních smluv uzavřených až poté, co návrh na zrušení byl podán a vlastník se k němu vyjádřil. Smlouvy byly uzavřeny vesměs v září roku 2010 (jedna z nich je nedatována), rozklad proti prvoinstančnímu rozhodnutí byl podán již v srpnu roku 2010. Takové jednání vlastníka OZ je třeba ze známko-právního hlediska hodnotit jako účelové, jímž nelze překonat neužívání ochranné známky po stanovenou dobu před podáním návrhu na zrušení. Žalovaný uzavřel, že je ve své činnosti vázán právními předpisy, od jejichž znění se nemůže odchýlit v důsledku tendenčních a účelových tvrzení jednoho z účastníků správního řízení. Splnění podmínek stanovených zákony pro poskytnutí ochrany průmyslového vlastnictví i jejich odejmutí pokládá Úřad za conditio sine qua non a nikoliv za projev libovůle a porušení práva na spravedlivý proces. Podle žalovaného bylo žalobou napadené rozhodnutí vydáno v řízení, které proběhlo lege artis, správní orgán provedl standardní řízení o užívání napadené OZ, jeho úvaha je v souladu se správním spisem a v souladu se zásadami logického myšlení a není ani jinak vadná a na zjištěné okolnosti byla správně aplikována právní norma. Žalovaný žádal, aby soud žalobu zamítl. V replice k vyjádření žalovaného podáním ze dne 30.06.2011 žalobce setrval na svých argumentech a nesouhlasil se stanoviskem žalovaného v písemném vyjádření k žalobě. Osoba zúčastněná na řízení JEDNOTA, spotřební družstvo České Budějovice (navrhovatel) ve vyjádření k podané žalobě ze dne 25.07.2011 uváděla obdobně jako v rozkladu, který proti prvoinstančnímu rozhodnutí Úřadu podala s tím, že předložené doklady o užívání OZ TERNO Úřad posuzoval zcela v souladu s jeho rozhodovací praxí a praxí OHIM. K prohlášení starosty obce Želetava (důkaz č.19) konstatovala, že prohlášení nenahrazuje doklady o skutečném užívání v rozhodném období, které aby doložily kvalitní a dostatečně intenzivní užívání nutné pro zachování práv s OZ. K fotografii prodejny p. Fialy (důkaz č.32) uvedla, že fotografie zachycuje pouze budovu s označením TERNO na fasádě, když je zřejmé, že v budově není provozována žádná obchodní aktivita, jedná se tak o nerelevantní doklad o užívání. Navíc dle prohlášení p. Fialy byla restaurace a cukrárna otevřena v roce 2009. Podle aktuálního průzkumu z roku 2010, provedeném navrhovatelem nebyla na adrese uváděné v prohlášení p. Fialy Spojenců 285, Třebíč, v roce 2010 provozována žádná restaurace ani cukrárna. To, že žalobce v průběhu Pokračování 12 9 A 37/2011 řízení předkládal evidentně nepravdivé a zavádějící doklady, znevěrohodňuje i ostatní materiály, zejména prohlášení různých osob, které mohou být zmanipulovány obdobným způsobem, jako prohlášení p. Fialy. To se týká i prohlášení paní Anny Dlouhé a pí. Ondráčkové (doklady č.22 a 30), které jsou v žalobě přímo zmíněny. K užívání ochranné známky pro potraviny konstatovala, že pokud je pod OZ TERNO vyráběn například med nebo vajíčka, nestačí k prokázání skutečného užívání předložit znázornění obalu, který mohl být snadno vyroben až po podání návrhu na zrušení nebo pouze prohlášení třetí osoby o odběru tohoto zboží. Průkazným dokladem by byla například fotografie výrobku, objemy prodejů, faktury dokládající prodej alespoň několika desítek ks medu ročně či jiné účetní doklad apod. Stejně neprůkazné jsou i další doklady o výrobcích a službách, jejichž užívání se majitel snaží doložit nevhodnými, nedatovanými, nevěrohodnými a v některých případech i nepravdivými doklady. Zdůraznila, že samotný prodej potravin nebo nápojů je provozováním obchodní činnosti s potravinami a nápoji, ale nikoliv užívání ochranné známky pro výrobky-potraviny a nápoje jako takové. Označení domu s asijskou provozovnou smíšeného zboží nápisem TERNO je k průkazu užívání OZ pro všechny nabízené výrobky ze sortimentu asijské provozovny je užíváním OZ účelovým a čistě formálním, nikoliv skutečným. K internetovému obchodu měla zúčastněná osoba za to, že žalobce neprokázal žádným dokladem, že by jej pro předmětné výrobky aktivně provozoval. K smlouvám o budoucích licenčních smlouvách uzavřeným v roce 2008 z pozice dědice OZ poukázala na to, že žalobce v té době jednal jako dědic OZ se svolením všech ostatních a měl možnost předložit řádné důkazy o užívání OZ před vydáním rozhodnutí v první instanci. Důkazy o budoucím sjednání licenčních smluv s jednotlivými třetími osobami byly uzavřeny až po skončení rozhodného období, tedy až poté, co byl podán návrh na zrušení OZ. Je proto evidentní, že smlouvy byly uzavřeny pouze a jedině za účelem získání formálních důkazních prostředků v tomto řízení. K užívání OZ pro podobné výrobky a služby uváděla stejně jako žalovaný v písemném vyjádření k žalobě. K dokladu č.20 konstatovala, že se jedná o interní jednání o pomoci v obchodní strategii, které nelze v žádném případě považovat za užívání OZ ve vztahu k nárokovaným výrobkům/službám, jež má směřovat směrem k veřejnosti. K poukazu žalobce na možné prokázání řádného užívání OZ symbolickým užíváním ochranné známky TERNO zdůraznila, že žalobce argumentuje zcela v rozporu s evropskou judikaturou a aktuální rozhodovací praxí ÚPV, neboť se za řádné užívání OZ již několik let nepovažuje pouhé symbolické užívání, ale právě užívání skutečné. Rozpor žalobcových tvrzení s judikaturou ESD a žalovaného je zřejmě důvodem, proč žalobce neuvádí konkrétní rozhodnutí a svůj argument podporuje jen obecným odkazem na knihu autora R. Horáčka a spol. Zákon o ochranných známkách, jejíž obsah je v části o užívání ochranné známky již neaktuální. Rozhodovací praxe se nezabývá konkrétními okolnostmi, které vedly k tomu, že OZ nebyla skutečně a řádně užívána pro předmětné výrobky a služby, ale hodnotí nestranně a nezávisle předložené důkazy o užívání s tou výjimkou, pokud k neužívání nedošlo z řádných důvodů. Žalobce svým postojem i argumenty sám potvrzuje, že užívání OZ TERNO považuje za pouze symbolické, tedy nikoliv skutečné kvalitní užívání podle požadavků známkového práva i rozhodovací praxe Evropských soudů a českého ÚPV. Ke kvantitativnímu hledisku užívání a tvrzení žalobce, že dle evropské judikatury užívání OZ nemusí být vždy kvantitativně rozsáhlé, aby bylo kvalifikováno jako dostatečné konstatovala, že žalobcem předložené dokumenty ve valné většině nesvědčily o žádném užívání OZ pro dané výrobky a služby, není tedy na místě hodnotit i kvantitativní stránku věci. Pokračování 13 9 A 37/2011 K důvodu neužívání, respektive liberačním důvodům zdůraznila, že benevolence správního Úřadu v procesu rozhodování je nepřípustná, správní orgán musí zachovávat rovnost účastníků řízení, nelze se dovolávat soucitu. Správní orgán musí ke každému účastníkovi přistupovat v souladu s principem rovnosti a jednotnosti rozhodování. Skutečnost, zda je nemoc vlastníka OZ a případné dědické řízení řádným důvodem pro neužívání OZ byla v minulosti řešena žalovaným a soudy. V případě návrhu na zrušení OZ zn.sp. O-107763 ,,MAMINKA 96” Nejvyšší správní soud (dále jen NSS) rozsudkem ve věci sp.zn. 6 As 39/2007 zrušil rozhodnutí Městského soudu v Praze, kde bylo konstatováno, že ,,nemoc a následné úmrtí vlastníka napadené ochranné známky a navazující dědické řízení lze považovat za řádné důvody pro neužívání ochranné známky”. Správní orgán při řešení této otázky zohlednil zmíněný rozsudek NSS, který vycházel z rozsudku ESD ve věci Armin Häupl, v němž se podává výklad ve smyslu článku 12 odst. 1 Směrnice 89/104 (dale jen Směrnice). Podle osoby zúčastněné na řízení je nepochybné, že nemoc a úmrtí jsou faktory nezávislé na vůli vlastníka OZ a poslední podmínka pro uznání liberačního důvodu by tedy byla splněna. Podle citovaného rozsudku ESD však lze jako řádný liberační důvod uznat pouze skutečnost, která má přímý vztah k napadené ochranné známce, nikoliv k jejímu vlastníkovi. K procesnímu pochybení žalovaného, pro které žalobce jako potenciální dědic neměl dostatek času k řádné přípravě dokladů, zdůraznila, že žalobcův argument není podpořen žádným odkazem na relevantní zákonné ustanovení, protože žádné zákonné ustanovení, o které by mohl být opřen domnělý nárok žalobce, neexistuje. Protože žalovaný tuto povinnost neměl, nemohl ji ani zanedbat ani porušit. Navíc již v roce 2008 vystupoval podle smluv o budoucích licenčních smlouvách žalobce jako dědic OZ TERNO se souhlasem ostatních dědiců a měl tedy možnost doložit řádné užívání OZ, což neučinil. Žalobce neuvedl, jaké doklady by v pozici majitele OZ předložil ani tak nečiní. Majitelem OZ se stal, jak sám potvrzuje, několik měsíců před vydáním prvoinstančního rozhodnutí a měl tak možnost několik měsíců shromážďovat a předkládat další doklady o užívání OZ. Je však evidentní, že takové doklady k dispozici nemá, jeho argumentace je jen vykonstruovaná. Sám žalovaný žalobci přípisem ze dne 31.08.2009 navrhl, aby předložil další důkazy, neboť ty, jež jsou obsaženy ve spisu, nejsou dostatečně průkazné. Nezohlednění pozdě předložených materiálů žalovaný řádně odůvodnil ve smyslu § 82 odst. 4 tím, že tyto dokumenty mohly být předloženy již v prvoinstančním řízení, přičemž licenční smlouvy byly podepsány až po podání návrhu na zrušení, tedy mimo rozhodné období, proto nemohly být brány v úvahu. Závěrem zúčastněná osoba zdůraznila, že důkazní břemeno nese vždy majitel OZ, respektive její dědic či osoba pověřená dědici OZ a žalovaný není oprávněn soudit faktické užívání OZ, ale užívání, které je patrné právě a jedině z předložených dokladů. Žalobce tak neunesl ve správním řízení své důkazní břemeno. Podle stanoviska osoby zúčastněné na řízení bylo žalobou napadené rozhodnutí vydáno v souladu se zákonem a nevykazuje žádné nedostatky ve skutkovém a právním posouzení věci. Soud přezkoumal žalobou napadené rozhodnutí, jakož i řízení, které předcházelo jeho vydání, v rozsahu žalobou tvrzených bodů nezákonnosti, kterými je vázán, podle skutkového a právního stavu ke dni vydání žalobou napadeného rozhodnutí, a dospěl k závěru, že žaloba není důvodná. Při posouzení soud vyšel z následující právní úpravy: Podle ustanovení § 31 odst.1 písm. a), odst.3 ZOZ v rozhodném znění Úřad zruší ochrannou známku v řízení zahájeném na návrh třetí osoby, jestliže ochranná známka nebyla Pokračování 14 9 A 37/2011 po nepřetržitou dobu 5 let řádně užívána pro výrobky nebo služby, pro které je zapsána, a pro neužívání neexistují řádné důvody; k užívání, které bylo zahájeno, popřípadě, v němž bylo pokračováno po pětiletém neužívání ochranné známky ve lhůtě 3 měsíců před podáním návrhu, se nepřihlíží, pokud přípravy pro započetí užívání nebo pokračování v užívání nastaly až poté, co se vlastník dozvěděl o tom, že by mohl být podán návrh na zrušení ochranné známky. (3) Je-li důvod zrušení pouze ve vztahu k některým z výrobků nebo služeb, pro které je ochranná známka zapsána, Úřad ochrannou známku zruší v rozsahu těchto výrobků nebo služeb. Podle ustanovení § 8 odst. 3 téhož zákona pro potřeby odstavce 2 se za užívání v obchodním styku považuje zejména a) umísťování označení na výrobky nebo jejich obaly, b) nabídka výrobků pod tímto označením, jejich uvádění na trh nebo skladování za tímto účelem anebo nabídka či poskytování služeb pod tímto označením, c) dovoz nebo vývoz výrobků pod tímto označením, d) užívání označení v obchodních listinách a v reklamě. Podle ustanovení § 13 odst.1 téhož zákona pokud do 5 let od zápisu nezačal vlastník ochrannou známku řádně užívat pro výrobky nebo služby, pro které je zapsána, nebo pokud toto užívání bylo přerušeno nejméně na nepřetržitou dobu 5 let, podléhá ochranná známka následkům uvedeným v tomto zákoně (§ 14 a 31), ledaže pro neužívání existují řádné důvody. Podle ustanovení § 82 odst. 4 správního řádu v rozhodném znění k novým skutečnostem a k návrhům na provedení nových důkazů, uvedeným v odvolání nebo v průběhu odvolacího řízení, se přihlédne jen tehdy, jde-li o takové skutečnosti nebo důkazy, které účastník nemohl uplatnit dříve. Namítá-li účastník, že mu nebylo umožněno učinit v řízení v prvním stupni určitý úkon, musí být tento úkon učiněn spolu s odvoláním. Řízení o zrušení ochranné známky podle § 31 odst.1 písm. a) ZOZ je vyvoláno návrhem třetí osoby (v projednávané věci osoba zúčastněná na řízení), která uvádí důvody a dokládá důkazy, pročež má za to, že OZ nebyla po nepřetržitou dobu pěti let řádně užívána pro výrobky nebo služby, pro které je zapsána, a pro neužívání neexistují řádné důvody. Důkazní břemeno nese vlastník ochranné známky. Ten musí prokázat její řádné užívání tak, že k němu musí docházet veřejně, tj. výrobky nebo služby musí být obvyklým způsobem dostupné, byť postačí, jsou-li např. v omezeném počtu specializovaných prodejen. Jako důkaz přichází v úvahu nejen označené výrobky nebo služby, ale i faktury, nabídkové listy a další důkazy, které napadenou OZ obsahují a z nichž je patrno, že pod takovým označením bylo zboží vlastníka OZ uváděno na trh. Při posuzování důkazů o užívání napadené OZ se pak přihlíží ke všem okolnostem případu např. k druhu zboží, četnosti jeho prodeje a okruhu spotřebitelů. V řízení není zkoumáno skutečné, nýbrž prokázané užívání napadené OZ. Jestliže vlastník neunese důkazní břemeno, Úřad konstruuje domněnku neužívání bez ohledu na to, zda ochranná známka byla či nebyla ve skutečnosti užívána. Vlastnictví k OZ lze udržet jen jejím řádným užíváním, které může spočívat buď v přímém jejím umisťování na zboží nebo jeho obal či v tom, že se dané označení objevilo v doprovodných dokumentech (fakturách, dodacích listech apod.) či v reklamě. Důkazem o užívání označení proto nemusí být pouze označené výrobky nebo služby, ale i faktury, nabídkové listy apod., na kterých je OZ uvedena nebo z nich vyplývá, že pod daným označením bylo zboží vlastníka OZ obchodováno na trhu. Zákon tak výslovně nestanoví rozsah, v jakém musí být známka užívána, aby nebylo možné ji zrušit, ale ponechává prostor pro správní uvážení Úřadu, jaké užívání OZ lze akceptovat jako dostatečné a tudíž postačující pro udržení práv k OZ. Jedná se Pokračování 15 9 A 37/2011 tak o neurčitý právní pojem, který však již byl vyložen rozhodovací praxí Úřadu i ESD. Ten ve věci Ansul podal jednotný výklad pojmu skutečné užívání OZ, podle kterého jde o skutečné užívání tehdy, jestliže je ochranná známka užívána v souladu s její základní funkcí, kterou je garantovat identitu původu výrobku a služeb, pro které je zapsána za účelem vytvoření nebo udržení odbytu pro tyto výrobky a služby. Skutečné užívání OZ nezahrnuje symbolické užívání s pouhým účelem udržet práva s OZ. Při hodnocení, zdali je užívání OZ řádné, je třeba vzít v úvahu všechny skutečnosti a okolnosti, zejména, zda je takové užití chápáno jako záruka v předmětném ekonomickém sektoru udržení nebo vytvoření podílu na trhu výrobků a služeb v chráněných OZ, povahou předmětných výrobků a služeb, charakteristikou trhu a rozsahem a frekvencí užití OZ. Užívání OZ musí být prokázáno na základě konkrétních a objektivních okolností, které svědčí o skutečném a dostatečném užívání OZ na dotčeném trhu. Řízení podle ust. § 31 odst. 1 písm. a) ZOZ současně funguje jako sankce za neužívání OZ (§ 13). Jeho smyslem je odstranit z rejstříku ochranné známky, které nejsou užívány a neplní funkci OZ (§ 1). Účelem tedy je, aby ke ztrátě práv z vlastnictví OZ docházelo pouze při skutečném naplnění skutkové podstaty vymezené v § 31 odst. 1 písm. a) citovaného zákona. Soud předně uvádí, že jsou žalobcem uplatněné žalobní námitky z části formulovány obecně, soud se tak v tomto rozsahu mohl zabývat přezkumem zákonnosti žalobou napadeného rozhodnutí a řízení, které přecházelo jeho vydání také jen v obecné rovině, přičemž opodstatněnost nesouhlasu žalobce se závěry žalovaného uvedené v odůvodnění jeho rozhodnutí neshledal. Jak bylo již shora uvedeno v záhlaví rozsudku, žalovaný postupem podle ustanovení § 90 odst.1 písm. c) správního řádu změnil prvostupňové rozhodnutí Úřadu způsobem ve výroku žalobou napadeného rozhodnutí uvedeným, kdy ve smyslu § 31 odst.3 ZOZ shledal důvod pro zrušení ochranné známky ve vztahu k některým výrobkům/službám, pro které je napadená OZ zapsána. Z odůvodnění rozhodnutí je patrno, že žalovaný vyšel ze stejných podkladů jako správní orgán I. stupně, aniž by sám tyto podklady v rozkladovém řízení jakkoliv doplňoval. K dokladům, předloženým navrhovatelem s podaným rozkladem a vlastníkem napadené OZ s vyjádřením k rozkladu, v souladu s § 82 odst. 4 správního řádu nepřihlédl, neboť dospěl k závěru, že účastníkům řízení nic nebránilo v tom, aby tyto dokumenty předložili již v řízení před Úřadem s výjimkou licenčních smluv, které byly podepsány až po vydání prvoinstančního správního rozhodnutí. Ty se však vztahují až k době po rozhodném období a tudíž jsou ve vztahu k prokázání požadovaných údajů irelevantní. K tomu soud doplňuje, že správní řízení je zpravidla, až na určité výjimky stanovené zákonem, dvoustupňové a podléhá tzv. apelačnímu principu, který odvolacímu orgánu umožňuje, aby sám napravil případná pochybení správního orgánu I. stupně a pozměnil výrok či odůvodnění jeho rozhodnutí, případně aby (beze změny výroku) doplnil jeho závěry či rozšířil jeho argumentaci, není-li zcela výstižná. Tak to učinil žalovaný v nyní projednávané věci, kdy postupem podle § 90 odst.1 písm. c) správního řádu změnil výrok rozhodnutí Úřadu tak, že napadenou OZ zrušil pouze ve vztahu k některým z výrobků nebo služeb, pro které je ochranná známka zapsána. Důvody, proč tak učinil, žalovaný velmi podrobně popsal, kdy vytkl Úřadu, že se nezabýval jednotlivými skupinami zapsaných výrobků a služeb, ale hodnotil užívání napadené OZ ve vztahu k zapsaným výrobkům a službám jako celku aniž by přihlédl ke zřetelně odlišnému charakteru těchto produktů a předložené doklady v řízení posléze takto hodnotil. Soud plně přisvědčuje právnímu posouzení žalovaného, který se v souladu s § 31 odst.1 písm. a) ZOZ zabýval otázkou, jaké užívání ochranné známky lze akceptovat jako dostatečné a tudíž postačující pro udržení práv k napadené OZ. Při výkladu tohoto právního pojmu vyšel žalovaný důvodně z rozhodnutí ESD ve věci ANSUL, kde se podává jednotný výklad pojmu skutečné užívání OZ. Podle tohoto rozhodnutí jde o „skutečné užívání“ OZ tehdy, jestliže je ochranná známka užívána v souladu s její základní funkcí, Pokračování 16 9 A 37/2011 kterou je garantovat identitu původu výrobků a služeb, pro které je zapsána, za účelem vytvoření nebo udržení odbytu pro tyto výrobky a služby. Skutečné užívání ochranné známky nezahrnuje symbolické užívání s pouhým účelem udržet práva z ochranné známky. Při hodnocení, zdali je užívání ochranné známky řádné, je nutné vzít v potaz všechny skutečnosti a okolnosti, zejména je nutné zvážit, zda je takové užití chápáno jako záruka v předmětném ekonomickém sektoru udržení nebo vytvoření podílu na trhu výrobků a služeb chráněných OZ, povahou předmětných výrobků a služeb, charakteristiku trhu a rozsah a frekvenci užití OZ. Žalovaný právem vyšel i z rozhodnutí soudu I.stupně T-30/09, podle něhož musí být užívání ochranné známky prokázáno na základě konkrétních a objektivních okolností, které svědčí o skutečném a dostatečném užívání OZ na dotčeném trhu. Tím je vyvráceno žalobní tvrzení, že k udržení práva z ochranné známky postačí tzv. symbolické užívání a poukaz na odbornou literaturu (Horáček a kol: Zákon o ochranných známkách…, Komentář, 2. vydání, Praha, C.H. Beck 2008), kdy i z žalobcem uvedené citace této odborné literatury vyplývá nejednoznačný postoj autora, který poukázal i na opačné názory. Soudu je přitom z jeho rozhodovací činnosti známo, že žalovaný vykládá pojem skutečné užívání ochranné známky ve smyslu závěrů ESD ve věci ANSUL opakovaně a soud jeho stanovisku plně přisvědčuje. Pokud se žalobce v této souvislosti dovolával rozsudku ESD ve věci VITAFRUT a uplatnění pravidla de minimis soud k tomu ve shodě se žalovaným podotýká, že kromě žalobcem zmíněného z tohoto rozhodnutí ESD dále vyplývá, že i takové minimální užívání musí být skutečně obchodně odůvodněné tak, aby bylo dostatečné k prokázání existence skutečného užívání. Tak tomu ale u žalobce ve zrušeném rozsahu OZ nebylo, neboť ochranná známka je nárokována pro zboží denní spotřeby a žalobce v tomto rozsahu její užívání předloženými doklady neprokázal její skutečné obchodní užívání v obchodním styku tak, aby bylo v dotčeném hospodářském odvětví považováno za odůvodněné za účelem udržení nebo získání podílu na trhu pro výrobky a služby v tomto rozsahu ochrannou známkou chráněné, druhů těchto výrobků a služeb, znaků trhu, rozsahu a četnosti užívání ochranné známky. Současně je třeba upozornit, že žalobce byl Úřadem opakovaně vyzýván k unesení důkazního břemene s poukazem na to, že doposud předložené doklady skutečné užívání v plném rozsahu napadené OZ neprokazují (výzva Úřadu ze dne 31.08.2009 se stanovením další lhůty). Nutno dodat, že žalobce ani následnými podáními svou důkazní povinnost nesplnil (podání žalobce ze dne 29.09.2009). Všechny doklady, které žalobce v průběhu řízení k prokázání skutečného užívání napadené OZ předložil, žalovaný konkrétně hodnotil (doklady č.1-40 v napadeném rozhodnutí), detailně se jimi zabýval, uvedl pro jaký rozsah výrobků a služeb napadené OZ jsou tyto dokumenty relevantní a užívání OZ v tomto rozsahu prokazují či nikoliv. Soud na jednotlivé důvody žalovaného odkazuje a ztotožňuje se s nimi. K obecně formulovaným žalobním bodům soud po provedeném přezkumu z obecného hlediska nezákonnost žalobou napadeného rozhodnutí neshledal, proto se dále zabýval posouzením zákonnosti postupu žalovaného při hodnocení důkazů, které žalobce v žalobě označil. Žalovaný v odůvodnění svého rozhodnutí uvedl, pro jaký rozsah výrobků bylo užívání napadené OZ prokázáno, v čem se liší jeho posouzení od závěrů správního orgánu I. stupně ve vztahu ke konkrétním dokladům a přihlédl i k článku 19 odst.2 Dohody TRIPS, podle které se pro účely udržení zápisu uznává za užívání ochranné známky jakékoliv užívání i jinou osobou, pokud se tak děje se souhlasem vlastníka předmětné OZ s tím, že však ani tato situace nezbavuje vlastníka důkazního břemene k prokázání řádného užívání napadené OZ. Nestačí tak samotné uzavření licenční smlouvy či obdobné dohody k prokázání užívání ochranné známky v požadovaném rozsahu, ale je zároveň třeba, aby třetí osoby, které užívají napadenou OZ se souhlasem jejího vlastníka, předmětné označení skutečně užívaly, a takové jednání bylo Úřadu prokázáno. Za užívání OZ ve spojení s výrobky je považování její Pokračování 17 9 A 37/2011 umístění na dotčených výrobcích či obalech, v nichž jsou nabízeny, na souvisejících materiálech jako jsou návody, záruční listy apod. Soud má ve shodě se žalovaným za to, že žalobce takové užívání neprokázal a neosvědčil užívání napadené OZ v rozhodném období pro výrobky, pro něž je zapsána v rejstříku v plném rozsahu. Žalobce v žalobě konkrétně nesouhlasil s posouzením důkazu č.19 (č. 18 napadeného rozhodnutí) s tím, že žalovaný v rozhodnutí neuvedl, proč nevzal v potaz prohlášení p. O. Č., starosty obce Želetava o tom, že majitel OZ provozoval v Želetavě prodej stavebnin, hutního materiálu a hospodářských potřeb pod zapsaným označením TERNO dle předmětné OZ, jednalo se o široký sortiment zboží, mj. i různé polotovary z plastů nebo kovů, různé bytové doplňky a přenosné nádoby, výrobky z proutí, drobné nářadí, obaly atd. Z odůvodnění žalobou napadeného rozhodnutí k tomu vyplynulo, že žalovaný vzal prohlášení starosty obce Želetava za podpůrný doklad užívání napadené OZ pro ,,výrobky pro hobby a kutily-pomůcky pro pěstitele rostlin a chovatele drobného a domácího zvířectva, semena, krmiva pro dobytek, ptactvo, akvarijní rybky apod., lepidla a dekorativní předměty” s tím, že tento doklad ve spojení s dalšími (doklad č.5, č.9, č.23) prokazuje, že vlastník napadené OZ dlouhodobě podniká s dekorativními barvami, potřebami pro kutily a chovatele drobného zvířectva a v neposlední řadě i s osivem. Toto zboží je nabízeno jak v kamenných obchodech, tak prostřednictvím internetu i na prodejních výstavách a dlouhodobý prodej je dosvědčen i ze strany třetích osoby, byť v tomto prohlášení není specifikováno období, kdy byla v daném městě prodejna provozována. K tomu soud uvádí, že samotná prohlášení třetích osob bez doprovodných dokumentů (například faktur, dodacích listů, nabídkových listů, označení výrobků nebo služeb ochrannou známkou nebo jiných dokumenty, z nichž vyplývá, že podaným označením bylo zboží vlastníka OZ obchodováno na trhu) neprokazují skutečné užívání napadené OZ v rozhodném období. Ze samotného obsahu prohlášení O. Č. ze dne 18.03.2009 totiž nevyplývá, v jakém časovém období právní předchůdce vlastníka napadené OZ v uvedeném rozsahu napadenou OZ jí chráněné výrobky/služby užíval. Z prohlášení je patrno, že byl prodej a balení pod zn. TERNO přerušen, že ,,areál v poslední době” sloužil pouze pro skladování a nájemní činnost, a že v únoru 2008 jednal žalobce na obecním úřadě o obnovení předmětného provozu. Pro prokázání skutečného užívání napadené OZ je přitom časový údaj, ke kterému se prohlášení starosty obce Želetava vztahuje, nezbytný. Proto jej žalovaný právem nepovažoval za průkaz skutečného užívání OZ v daném rozsahu. Dále žalobce tvrdil, že fotografie prodejny p. Fialy v dokladu č.32 (doklad č.31 v napadeném rozhodnutí) prokazuje souvislost s užívání OZ pro potraviny a nápoje. Žalovaný v odůvodnění rozhodnutí k tomuto dokladu uvedl, že se stejně jako doklad č.34 vztahuje až k období po rozhodné době, a proto k němu nemohl přihlédnout. Soud jeho stanovisko sdílí, neboť z potvrzení, které p. Pavel Fiala dne 23.03.2009 učinil vyplynulo, že na začátku roku 2008 jednal s p. Vašinou o pronájmu v Třebíči-Borovině, měl zájem o zřízení restaurace a cukrárny, dne 15.01.2009 sjednali písemný nájem provozovny pro restauraci, v únoru prostory zrekonstruoval, dne 12.03.2009 bylo vydáno kolaudační rozhodnutí a otevřeno bylo dne 20.03.2009. Ve smlouvě mu bylo dáno smluvní povolení užívání označení TERNO. Dále p. Fiala uvedl, že provozovna byla v minulosti označena napadenou ochrannou známkou a přiložil fotografie interiéru provozovny. Z uvedeného je zřejmé, že restaurace byla otevřena dne 20.03.2009, tedy po rozhodné době. Z fotografií se přitom nepodává, že by napadená ochranná známka byla užívána v souvislosti s provozem restaurace pro potraviny a nápoje. Dále podle žalobce doklad č. 30 pí. A. D. (č.29 v napadeném rozhodnutí) a doklad č. 22 pí. Ondráčkové dokladem (doklad č.21 v napadeném rozhodnutí) výslovně potvrzují prodej řady výrobků a služeb z výroby TERNO, jakož i výslovný prodej vejcí, medu a ořechů označených na obalech TERNO, výslovný prodej sušené vazby věnců atd. z ateliéru TERNO. Žalovaný v odůvodnění rozhodnutí uvedl označení těchto dokladů v souvislosti se závěrem, Pokračování 18 9 A 37/2011 že vlastník napadené OZ byl zároveň vlastníkem několika nemovitostí, v nichž pronajímal nebytové prostory za účelem provozování prodejen s potravinami, smíšeným zbožím, keramikou a oblečením či restaurace a cukrárny, přičemž s většinou těchto osob uzavřel smlouvu o smlouvě budoucí, jejímž předmětem bylo uzavření licenční smlouvy ve věci napadené OZ poté, co bude ukončeno dědické řízení. Úřadu byla předložena čestná prohlášení nájemců, že při svém podnikání užívají napadenou OZ. K tomu žalovaný dále poukázal na článek 19 odst.2 Dohody TRIPS a užívání ochranné známky na základě licenční smlouvy i jinou osobou, pokud se tak děje se souhlasem vlastníka předmětné OZ s tím, že ani tato situace nezbavuje vlastníka důkazního břemene, pokud jde o prokázání řádného užívání napadené OZ, a že samotné uzavření licenční smlouvy či obdobné dohody, neznačí užívání napadené OZ v požadovaném rozsahu, neboť je třeba, aby i třetí osoby předmětné označení skutečně užívaly a takové jednání bylo Úřadu prokázáno. Za užívání OZ ve spojení s výrobky je považováno její umístění na dotčených výrobcích či obalech, v nichž jsou nabízeny, na souvisejících materiálech jako jsou návody, záruční listy apod. V projednávaném případě však vlastník napadené OZ nepředložil jediný doklad, který by svědčil o tom, že nájemci prodali v rozhodném období jakékoliv zboží pod označením TERNO, a ani z přiložených fotografií není patrné, že by v jejich prodejnách byly nabízeny jakékoliv výrobky, na nichž byla uvedena napadená ochranná známka. Žalovaný tak dospěl k závěru, že ani tyto doklady nesvědčí o užívání napadené OZ v rozhodném období pro výrobky, pro něž je zapsána v rejstříku. K tvrzení vlastníka OZ, že nájemci jsou povinni ze zákona označovat své prodejny svým označením žalovaný, poukázal na institut franchisingu, kdy jednou ze součástí poskytnutého konceptu je právě užívané označení. K tomu soud uvádí, že předmětné listiny (čestné prohlášení Stanislavy Ondráčkové ze dne 21.03.2009, potvrzení A. D. ze dne 19.03.2009) obsahují tvrzení těchto osob, že v rozhodném období byly prodejny, kde prodávaly, označeny logem TERNO, předmětem prodeje bylo různé zboží mj. vejce, med a ořechy (potvrzení Stanislavy Ondráčkové), označené na obalech TERNO a ořechy, med a vejce dodané právním předchůdcem žalobce z jeho výroby TERNO (potvrzení A. D.). Z fotografií, které jsou k těmto listinám připojeny, je zřejmé zobrazení ochranné známky TERNO u názvu provozovny ,,Potraviny” či na vstupních dveřích provozovny potravin a keramiky, nevyplývá z nich však, že by byly vejce, med a ořechy prodávány v označených obalech TERNO, ani z nich není patrný prodej sušené vazby věnců atd. z ateliéru TERNO, jak žalobce tvrdí. Pokud žalobce v této souvislosti uváděl, že ,,řada fotografií” dokládá užívání ochranné známky TERNO v souvislosti s prodejem potravin a nápojů a nedostatek jejich datace je nahrazen prohlášením třetích osob, pak soud konstatuje, že se pro obecnost tohoto tvrzení jím nemohl blíže zabývat a posoudil tak pouze fotografie připojené ke konkrétním podáním označeným žalobcem. Soud dále plně přisvědčuje vyjádření osoby zúčastněné na řízení (navrhovatele zrušení OZ) k podané žalobě, která k užívání OZ pro potraviny uvedla, že pokud je pod známkou TERNO vyráběn např. med nebo vajíčka, nestačí k prokázání skutečného užívání předložit znázornění obalu, který mohl být snadno vyroben až po podání návrhu na zrušení nebo pouze prohlášení třetí osoby o odběru tohoto zboží, pokud není zřejmé, že známka byla užívána v rozhodné době. Průkazem takového užívání by byla například fotografie výrobku v takovém obalu, doklad o objemu prodejů, faktury dokládající prodej alespoň několika desítek kusů ročně či jiné účetní doklady. Nelze ani přehlédnout, že samotný prodej potravin nebo nápojů je provozováním obchodní činnosti s potravinami a nápoji, nikoli užívání OZ pro výrobky – potraviny a nápoje jako takové. Žalobce dále poukazoval na leták TERNO veletrh hraček, her a potřeb pro děti pro rok 2008 (doklad č.23 v napadeném rozhodnutí) s tím, že časový údaj je z něj patrný. Žalovaný v odůvodnění rozhodnutí uvedený doklad hodnotil jako podpůrný pro užívání napadené OZ v rozhodném období pro ,,výrobky pro hobby a kutily-pomůcky pro pěstitele rostlin a chovatele drobného a domácího zvířectva, semena, krmiva pro dobytek, ptactva, akvarijní Pokračování 19 9 A 37/2011 rybky apod., lepidla a dekorativní předměty”. V přehledu dokladů, které se nevztahují k rozhodnému období a nemohlo k nim být žalovaným proto přihlédnuto (strana 20 žalovaného rozhodnutí) se tento doklad nevyskytuje a není tak zřejmé z čeho žalobce dovozuje, že doklad č. 23 žalovaný nevzal v úvahu pro časovou irelevanci. Je možné, že u žalobce došlo k pomýlení v označení čísel dokladů, neboť jinak doklady označuje žalobce v podané žalobě, jinak jsou označeny v žalobou napadeném rozhodnutí a k posunu došlo o jedno číslo i podle obsahu správního spisu. Tato písařská chyba však nemůže ničeho změnit na podstatě projednávané věci, a sice, že ze seznamu dokumentů, které žalovaný v odůvodnění rozhodnutí označil, a které podle obsahu odpovídají spisovému materiálu, se částí listin žalobci podařilo řádné užívání napadené OZ v části rozsahu vedeném v rejstříku prokázat. Rozhodnutí žalovaného tak netrpí neurčitostí či nesrozumitelností, neboť závěry žalovaného s uvedenými čísly jednotlivých dokladů odpovídají jejich přehledu v odůvodnění rozhodnutí pod č. 1-40 na str.9-13 napadeného rozhodnutí. Ve světle uvedeného je třeba nahlížet na žalobcův poukaz na doklad č. 5 (ceník žalobce platný od 01.01.2008), u kterého se rovněž pozastavoval nad tím, že stejně jako u letáku na veletrh hraček pro rok 2008 žalovaný tento důkaz nevzal v úvahu proto, že nespadá do rozhodného časového období. Uvedení dokladu č. 5 uveden v seznamu dokladů, ke kterým nemohlo být přihlédnuto, protože nespadají do rozhodného období (str. 20 napadeného rozhodnutí), je podle stanoviska soudu písařskou chybou, která je patrna z kontextu žalovaného rozhodnutí jako celku, zejména str. 15 žalovaného rozhodnutí, kde žalovaný stejný doklad považuje za podpůrný k užívání napadené OZ pro jmenované výrobky. Uvedené pochybení nevedlo k nezákonnosti žalovaného rozhodnutí jako celku a soud proto uzavírá, že žalovaný právem nevzal žalobcem namítané důkazy jako průkaz užívání ochranné známky v plném rozsahu jejího zápisu do rejstříku. Žalobce dále poukázal na závěry ESD ve věci VITAFRUT a pravidlo de minimis s tím, že i v případě neprokázání konkrétního celkového objemu obchodu lze dovodit, že objem obchodu žalobce a dalších subjektů (třetích stran nájemců provozoven atd.) není zanedbatelný, žalobce provozuje mj. i internetový obchod s celostátním dosahem. K tomu poukázal na přiložené důkazy a potvrzení z firem Relative Designe, s.r.o., a McRai, s.r.o., s tím, že vybudování e-shopu a internetového prodeje nebylo motivováno pouhou snahou o udržení práv z ochranné známky, když zpracování takového obchodu je typickou obchodní činností a v daném rozsahu a počtu segmentů výrobků je poměrně finančně nákladnou záležitostí. K tomu z odůvodnění žalovaného rozhodnutí vyplynulo, že žalovaný zohlednil výtisky internetových stránek (doklad č. 5 v napadeném rozhodnutí), potvrzení o vytvoření internetových stránek (doklad č. 9 v napadeném rozhodnutí), které spolu s dalšími dokládají, že vlastník napadené OZ dlouhodobě podniká s dekorativními barvami, potřebami pro kutily a chovatele drobného zvířectva, v neposlední řadě i s osivem, zboží je nabízeno v kamenných obchodech i prostřednictvím internetu a na prodejních výstavách, dlouhodobý prodej je dosvědčen i ze strany třetí osoby, byť v tomto prohlášení není specifikováno období, kdy byla v daném městě prodejna provozována. Posouzení žalovaného je tak ve shodě se závěry Úřadu v prvostupňovém rozhodnutí ovšem ve vztahu k rozsahu výrobků, pro které bylo užívání napadené OZ prokázáno. Také podle stanoviska soudu však z uvedených dokladů není zřejmé užívání napadené OZ i pro výrobky/služby ve zrušeném rozsahu. Žalobce nijak neprokazuje, že by internetový obchod pro výrobky ve zrušeném rozsahu skutečně provozoval a jeho tvrzení o nezanedbatelném objemu obchodu bez dalších listin a důkazů zůstalo jen v této rovině. Důvod pro použití pravidla de minimis na projednávanou věc soud neshledal, neboť k tomu, aby se jednalo o dostatečné prokázání skutečného užívání, musí být i minimální užívání skutečně obchodně odůvodněné a taktomu v projednávané věci nebylo. Ochranná známka byla nárokována pro zboží denní spotřeby. Její řádné užívání tak nelze prokázat Pokračování 20 9 A 37/2011 doklady svědčícími o malém objemu prodeje v rozhodném období (k potravinám např. faktura na 10 vajec či kg ořechů nebo k užívání OZ pro hračky faktura na 1 dřevěného koníka), tím spíše, že byl žalobce Úřadem opakovaně vyzýván k doložení relevantních dokladů, které ani v další lhůtě v plném rozsahu potřebném k prokázání užívání výrobků/služeb chráněných napadenou OZ nedoložil. Soud nemohl vejít ani na námitku, podle které měl žalovaný zkoumat, zda některý výrobek/služba, u něhož žalobce užívání prokázal, není podobný výrobku/službě, u něhož se mu to nepodařilo. K tomu poukázal na prokázaný prodej ryb v souvislosti s užíváním ochranné známky pro potraviny a drobné nářadí a přenosné nádoby pro domácnost a kuchyň, ruční nářadí a nástroje, kovový spojovací materiál, drobné zámečnické výrobky, polotovary ze dřeva plastických hmot i kovů, výrobky z plastických hmot oproti výrobkům pro hobby a kutily-pomůcky pro pěstitele rostlin a chovatele drobného a domácího zvířectva, které byly v zápisu ochranné známky ponechány. Zdůraznil, že segment trhu-prodej výrobků pro hobby a kutily nejrůznějšího druhu, včetně akvaristů a chovatelů- je poměrně specifický a měl za to, že minimálně výše uvedené výrobky jsou podobné výrobkům, u nichž jednoznačně prokázal užívání a o jejich užívání nepochybuje ani žalovaný. K tomu soud opětovně zdůrazňuje, že vlastnictví k OZ lze udržet jen jejím řádným užíváním pro zapsané výrobky a služby. Bylo na přihlašovateli OZ, jaký rozsah výrobků a služeb bude nárokovat, přičemž i podle dřívější právní úpravy, platné v době přihlášení OZ, musel být přihlašovatel srozuměn s tím, že pokud známka nebude užívána, může být vymazána (§ 23 odst.1 písm. b) zák. č.174/1988Sb., o ochranných známkách). Podle § 19 odst.3 zák. 174/1988 Sb. byli majitel ochranné známky a její smluvní uživatel povinni v ochranné době uchovávat doklady o jejím užívání. V projednávané věci byl podán návrh na zrušení OZ pro všechny výrobky a služby, které jsou napadenou OZ chráněny. Z nich Úřad vyloučil ty výrobky/služby, u nichž bylo užívání ochranné známky prokázáno a zrušil je jen v tom rozsahu, pokud vlastník neunesl důkaz o jejím užívání. Zákon přitom nedává Úřadu možnost, aby v řízení o zrušení OZ z důvodu neužívání podle § 31 odst.1 písm. a) ZOZ hodnotil výrobky a služby s ohledem na jejich podobnost, neboť ta je zkoumána z důvodu případné zaměnitelnosti na straně veřejnosti cestou jiného zákonného ustanovení (§ 7 odst.1 ZOZ). Zákon tak žalovanému, respektive Úřadu neumožňuje rozšířit ochranu známky z důvodu podobnosti i na jiné nenárokované výrobky a služby. Jedinou cestou, jak čelit návrhu na zrušení OZ pro její neužívání, je prokázat její užívání pro výrobky/služby, které ochranná známka chrání a pro něž je v rejstříku zapsána. Soud dále odmítl tvrzení žalobce k dokladu č.20 (potvrzení Ing. A. V., společnost ADW Holding, s.r.o., Okříšky ze dne 16.03.2009) a přisvědčil žalovanému, že z obsahu tohoto prohlášení vyplynulo jednání Ing. A. V. s žalobcem o možné budoucí spolupráci, pomoci a konzultaci při distribuci výrobků a služeb TERNO a využití práv ze zápisů předmětných OZ, aniž by však takové výrobky a služby byly konkretizovány, součástí prohlášení je i úmysl v budoucnu zařadit výrobky TERNO do distribuční sítě pro zásobování maloobchodních prodejen, byl poskytnut kontakt na firmu zabývající se marketingovými a právními službami, v březnu až dubnu 2008 proběhla jednání o využití známky TERNO se spotřebních družstvem JEDNOTA, České Budějovice, kterého se Ing. A. V. za společnost ADV Holding s.r.o., účastnil v roli pozorovatele s tím, že výraznější rozvoj spolupráce se očekává až žalobce nabude majetková práva v dědickém řízení. Z uvedeného je patrno, že se jedná o příslib budoucí spolupráce nijak neprokazující, že by autor prohlášení skutečně užíval napadenou OZ v rozhodném období pro jí chráněný rozsah výrobků a služeb. Soud má ve shodě se zúčastněnou osobou za to, že interní jednání o pomoci v obchodní strategii nelze v žádném případě považovat za užívání OZ ve vztahu k nárokovaným výrobkům/službám, Pokračování 21 9 A 37/2011 které má směřovat vůči veřejnosti. Hodnocení důkazů, které žalovaný v žalobou napadeném rozhodnutí provedl, nebylo učiněno způsobem, který by naznačoval ,,značnému zjednodušení celé situace a neopodstatněným formalismem”, ani jím nebylo naplněno tvrzení žalobce o tom, že žalovaný zcela pominul masivní snahu žalobce o udržení zděděných aktivit svého otce a snahu a zájem o udržení sortimentu řady výrobků a služeb, pro které je OZ zapsána. V této souvislosti soud odkazuje na shora uvedené, na podrobné a pregnantní odůvodnění žalobou napadeného rozhodnutí, hodnocení jednotlivých důkazů, zvažování jednotlivých skutečností a konkrétní závěry, které žalovaný při posouzení skutkového stavu učinil. Pokud se žalobce dovolával ochrany ve smyslu § 13 odst.1 ZOZ a tvrdil, že pro neužívání existovaly řádné důvody, soud mu takovou obranu nemohl poskytnout. Řádné důvody pro neužívání žalobce spatřoval v situaci, kdy právní předchůdce žalobce z objektivních vůlí neovlivnitelných příčin (vážného zdravotního stavu předchůdce, jeho úmrtí a následného komplikovaného dědického řízení, odvolání notářky pro nečinnost) neměl možnost rozšířit výrobu prodeje a poskytování služeb tak, jak by si při obvyklém vývoji věcí představoval. Podle žalobce měl vzít žalovaný v potaz i skutečnost, že přechod práva k předmětné OZ na žalobce jako majitele byl definitivně potvrzen až pravomocným usnesením v rámci dědického řízení, které bylo vydáno až po skončení rozhodného období v roce 2010. Z obsahu spisového materiálu k tomu vyplynulo, že právní předchůdce žalobce byl od roku 2001 vážně nemocen, což se projevilo i v omezení podnikatelské činnosti s níž bylo spojeno užívání napadené OZ, aktivity byly částečně převáděny na nájemce, a že po úmrtí původního vlastníka napadené OZ na konci roku 2007 byli dědici omezeni v nakládání s napadenou OZ z důvodu probíhajícího dědického řízení. Podle kopie úmrtního listu původního vlastníka napadené OZ ze dne 10.01.2008 a kopie plných mocí udělených žalobci pozůstalými po původním vlastníkovi dne 12.04.2008 je však zřejmé, že minimálně od dubna 2008, tedy cca10 měsíců před podáním návrhu na zrušení ochranné známky, byl žalobce z vůle dědiců oprávněn s ochrannou známkou nakládat. Žádost o přechod OZ na žalobce byla Úřadu doručena dne 10.11.2008, tedy 4 měsíce před podáním návrhu na zrušení OZ. Návrh na zrušení napadené OZ byl zaslán žalobci k vyjádření podáním ze dne 24.02.2009 a doručen dne 24.02.2009. Ten se k němu vyjádřil podáním ze dne 26.03.2009, došlým Úřadu dne 30.03.2009. Ve vyjádření uvedl, že jedná jménem vlastníka na základě plných mocí jako jeden z dědiců. Lhůta pro vyjádření k návrhu na zrušení byla Úřadem žalobci stanovena do 30.03.2009, tj. více jak 1 měsíc od doručení výzvy k vyjádření (doručeno zástupci žalobce dne 24.02.2009). Z ničeho tak nelze usuzovat, že by byl žalobce v tomto ohledu nijak krácen. Nelze ani přehlédnout, že žalobce Úřad nepožádal s ohledem na v žalobě tvrzené liberační důvody o stanovení lhůty delší, aby si mohl důkazy obstarat. Úřad přitom žalobce poté znovu vyzval k předložení dalších podkladů (výzva ze dne 31.08.2009) s tím, že některé doposud předložené podklady nejsou datovány nebo obsahují natolik vágní informace, že není zřejmé, zda spadají do rozhodného období, na některých podkladech není vyobrazena napadená ochranná známka a pojednávají pouze o označení TERNO. K tomu Úřad žalobci stanovil další lhůtu jeden měsíc (do 30.09.2009). Žalobce tak měl dostatečný prostor k tomu, aby důkazní břemeno unesl, přičemž důvody, pro které v žalobě uplatňuje použití ustanovení § 13 odst.1 ZOZ v řízení před správním orgánem I. stupně nevznesl a uplatnil jej až ve vyjádření k rozkladu navrhovatele. Neobstojí ani tvrzení žalobce o tom, že žalovaný se s jeho námitkou řádně nevypořádal, neboť z odůvodnění žalobou napadeného rozhodnutí je patrno, jakými úvahami se žalovaný při posouzení liberačních důvodů žalobcem řídil. Žalovaný totiž poukázal na rozhodnutí ESD ve věci Armin Häupl, podle kterého je třeba vyžadovat, aby zapsané OZ byly skutečně užívány pod hrozbou jejich zrušení, neboť příliš široké pojetí pojmu ,,řádné důvody pro neužívání ochranné známky“ by šlo proti systematice článku 12 odst.1 Směrnice. Poukázal rovněž na to, že liberační důvod nastupuje v případě, že OZ nebylo Pokračování 22 9 A 37/2011 možné užívat z objektivních příčin a ospravedlňuje totální absenci v jejím užívání. Liberační důvod tak nelze aplikovat na případech, kdy je ochranná známka užívána, ale nikoliv řádně tj.v nedostatečném rozsahu. Žalovaný k tomu pojednal, že v projednávané věci byla napadená OZ užívána po celé rozhodné období, ať už jejím původním vlastníkem či třetími osobami s konkludentním souhlasem vlastníka OZ. Podle důkazního materiálu byla napadená OZ pro část chráněných výrobků a služeb užívána řádně. Skutečnost, že pro jiné výrobky a služby se vlastníkovi její užívání prokázat nepodařilo, nemůže být ospravedlněno špatným zdravotním stavem a následným úmrtím původního vlastníka napadené OZ, neboť je zřejmé, že i přes tyto okolnosti byla OZ nadále užívána, ačkoliv se tak dělo ve spojení jen s částí výrobků a služeb, pro které je zapsána. Ve vztahu k některým chráněným výrobkům a službám tak byly činěny kroky k tomu, aby platnost OZ byla zachována. Skutečnost, že důvodem liberace podle § 13 odst.1 ZOZ nejsou smrtelná nemoc původního majitele a probíhající dědické řízení, jehož předmětem bylo i vlastnické právo k napadené OZ vyplývá i z rozsudku Nejvyššího správního soudu ve věci sp.zn. 6 As 39/2007, v němž vyšel ze shora zmíněného rozsudku ESD ve věci Armin Häupl, podle něhož jsou řádnými důvody pro neužívání OZ překážky s přímým vztahem k posuzované OZ, které znemožňují její užívání nebo kvůli nimž užívání této OZ ztrácí smysl a které jsou nezávislé na vůli majitele OZ. Za řádný liberační důvod lze uznat pouze skutečnost, která má přímý vztah k napadené OZ, nikoli k jejímu vlastníkovi. Pokud žalobce v této souvislosti poukazoval na to, že měl žalovaný přihlédnout i k důkazům, které žalobce navrhl a předložil až ve vyjádření k rozkladu, měl mu poskytnout maximální míru benevolence a prostor při hájení vlastnických práv a za každou cenu netrvat na formalistickém výkladu příslušných právních ustanovení týkajících se důkazního řízení, soud opětovně uvádí, že žalovaný je vázán zákonem. V projednávané věci byl žalobce v řízení před Úřadem tj. správním orgánem I. stupně opakovaně vyzýván k předložení dokladů k prokázání vlastnického práva k napadené OZ a byla mu poskytnuta dostatečná lhůta pro takové úkony. Žalovaný ani správní orgán I. stupně však nemohou jednat v rozporu se základní zásadou správního řízení, jíž je dodržování rovnosti stran řízení. Takovou benevolenci po nich nelze požadovat ani z důvodů, které žalobce uplatnil ve smyslu § 13 odst.1 ZOZ. Nadto je z odůvodnění napadeného rozhodnutí a obsahu spisového materiálu zřejmé, že k důkazům, které žalobce v řízení o rozkladu předložil, ani k důkazům, které předložila zúčastněná osoba (navrhovatel zrušení OZ) spolu s rozkladem, žalovaný nepřihlédl jednak proto, že mohly být účastníky uplatněny už v řízení před Úřadem (§ 82 odst. 4 správního řádu) a jednak proto, že se listiny (licenční smlouvy) vztahují až k době po rozhodném období a tudíž jsou ve vztahu k prokázání požadovaných údajů irelevantní. Žalobce dále namítal procesní vadu postupu žalovaného a tvrdil, že měl být po skončení dědického řízení a vyřešení otázky vlastnictví k napadené OZ vyzván k doplnění dokazování a osloven jako de facto nový účastník řízení, aby měl dostatečně dlouhou dobu na přípravu všech podkladů pro svou obranu. K tomu soud ve shodě se žalovaným uvádí, že řízení o zrušení ochranné známky je řízením týkajícím se věci, nikoliv týkajícím se jejího vlastníka. Žalobce vystupoval po celou dobu řízení o zrušení napadené OZ jako zástupce dědiců původního vlastníka, o čemž svědčí udělené plné moci dědiců. Žalobce tak mohl v průběhu celého řízení uplatňovat důkazy, kterými by prokázal řádné užívání napadené OZ a Úřad s ním jako s vlastníkem napadené OZ také jednal. Nebyl tak dán žádný zákonný důvod, aby po skončení dědického řízení žalobce opětovně vyzýval k doplnění dokazování a jednal s ním jako s novým účastníkem řízení, když žalobce jako právní nástupce původního vlastníka napadené OZ de facto po celou dobu jednal. Soud nevešel ani na tvrzení žalobce o tom, že byť byly licenční smlouvy sjednány až po skončení rozhodného období, stalo se tak na základě budoucích smluv o uzavření Pokračování 23 9 A 37/2011 licenčních smluv s jednotlivými třetími osobami. Předložené licenční smlouvy byly tak jen faktickým naplněním již dříve (v rozhodném období) sjednaných smluv o smlouvách budoucích a nelze tak dovozovat totální absenci zájmu vlastníka či budoucího vlastníka OZ o známku takovou. Je tomu tak proto, že licenční smlouvy byly podepsány až po podání návrhu na zrušení napadené OZ, tedy mimo rozhodné období, a proto nemohly být žalovaným při posouzení důkazů o řádném užívání napadené OZ v rozhodném období vzaty v úvahu. Smlouvy o smlouvách budoucích licenčních nemohou být průkazem řádného užívání napadené OZ v rozhodném období, neboť k uzavření takové licenční smlouvy, která ve smyslu čl. 19 odst. 2 dohody TRIPS jako průkaz řádného užívání posouzena být může, nedošlo. Na základě shora uvedených důvodů soud žalobu podle ustanovení § 78 odst.7 s. ř. s. , jako nedůvodnou zamítl. Výrok o nákladech řízení je odůvodněn ustanovením § 60 odst. 1 s.ř.s. Žalobce neměl ve věci úspěch, žalovanému správnímu orgánu, který byl úspěšný, však důvodně vynaložené náklady řízení nevznikly. Výrok o nákladech osoby zúčastněné na řízení je odůvodněn ust. § 60 odst. 5 s.ř.s., neboť soud žádnou povinnost osobě zúčastněné na řízení neuložil. Podmínky pro přiznání náhrady nákladů podle tohoto zákonného ustanovení tak nebyly splněny.

Poučení