9 A 84/2010 - 58

Rubrum

Městský soud v Praze rozhodl v senátě složeném z předsedkyně JUDr. Ivanky Havlíkové a soudců JUDr. Naděždy Řehákové a Mgr. Martina Kříže v právní věci žalobce: HORPHAG RESEARCH MANAGEMENT S.A. se sídlem Švýcarsko, Meyrin, Avenue Louis Casai 71, CH-1217, zast. Mgr. Janou Remišovou, patentovou zástupkyní se sídlem Praha 4, Jivenská 1273/1, proti žalovanému: Úřad průmyslového vlastnictví, se sídlem Praha 6, Antonína Čermáka 2a, o žalobě proti rozhodnutí předsedy Úřadu průmyslového vlastnictví ze dne 1.3.2010, zn. sp. O-454271, č.j. O-454271/73705/2008/ÚPV, takto:

Výrok

I. Žaloba se zamítá.

II. Žádný z účastníků nemá právo na náhradu nákladů řízení.

Odůvodnění

Žalobce se podanou žalobou domáhal přezkoumání v záhlaví uvedeného rozhodnutí předsedy Úřadu průmyslového vlastnictví ( dále jen žalovaný ), kterým byl podle ust. § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád (dále jen „správní řád“) zamítnut jeho rozklad a potvrzeno rozhodnutí Úřadu průmyslového vlastnictví (dále jen „Úřad“) ze dne 13.11.2008, č.j. 26065/2008, jímž byly zamítnuty námitky podané podle ust. § 7 odst. 1 písm. a) a b) zákona č. 441/2003 Sb., o ochranných známkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen zákon ochranných známkách) proti zápisu zveřejněného označení „Pinegenol“ zn. sp. O – 454271 do rejstříku ochranných známek. V žalobě popsal skutkový stav a namítal, že rozhodnutí žalovaného bylo vydáno v rozporu s ust. § 2 odst. 1, 3 a 4 správního řádu a ust. § 26 odst. 4 ve spojení s ust. § 7 odst. 1 písm. b) zákona o ochranných známkách ), a je tak nezákonné. Porušení správního řádu spatřoval v tom, že správní orgán nepostupoval při zkoumání důkazů v souladu s těmito ustanoveními, tedy nepostupoval v souladu se zákony a ostatními právními předpisy, nešetřil práva nabytá v dobré víře ani oprávněné zájmy žalobce. Postup žalovaného v řízení nebyl v souladu s veřejným zájmem, neboť dopustil, aby spotřebitelé, ale i informovaní uživatelé, mohli být zmateni registrací zaměnitelného označení. Žalovaný vyvodil nesprávné závěry, pokud jde o hodnocení předložených důkazů. Jeho rozhodnutím vznikají neoprávněné rozdíly u skutkově podobných případů. Porušení zákona o ochranných známkách podle žalobce spočívá v nesprávném hodnocení jím předložených důkazů, které přitom jednoznačně prokazují dobré jméno žalobce. Tím může dojít k zásahu do jeho práv. Za hlavní důkaz označil informaci o existenci webových stránek pod označením „pycnogenol" - www.pycnogenol.com a www.pycnogenol.cz a poskytnutí ukázek z těchto stran v české a anglické verzi s tím, že je z nich zřejmé, že byly žalobcem vytvořeny v roce 2003 výhradně pro internetový prodej a propagaci řady výrobků pod ochrannou známkou ve světě a zvláště v České republice ( dále jen ČR ). Při využití internetu, jak to v případě jiných rozhodnutí činí, se měl správní orgán seznámit s rozsahem webových stran, podávajících informace o produktech PYCNOGENOL s označením ® převážně v češtině s odkazem na společnost žalobce a jeho spolupracující distribuční a výrobní společnosti jako Pharma Nord, SALVEA, LS-ZETIS, FINclub, FINshop (vč. kontaktů na tyto společnosti), jakož i s odkazy na internetové lékárny a internetové prodejny, nabízející tyto přípravky on-line. Pokud jsou základní stránky žalobce v angličtině (jako u většiny společností působících ve více zemích světa), je možné přeložit tyto stránky do češtiny či nalézt ekvivalentní informace v češtině dle vlastního výběru odvolacího orgánu. Pro správní orgán v tomto oboru je užívání cizího jazyka, zde anglického, běžnou součástí řádného výkonu jeho agendy. V současné době rozvoje elektronických informací není účelné dodávat žalovanému kopie značného množství webových stran v papírové podobě, neboť stačí poskytnout přesné znění webových stran, v tomto případě výše zmíněných domén, obsahujících namítanou ochrannou známku žalobce. Zvláště doménová adresa s koncovkou ,,.cz"" (ale i ,,.com"" ) svědčí evidentně ve prospěch žalobce, neboť jde o jasné určení produktů pro ČR. Žalovaný nevzal v rozhodnutí tento důkaz v úvahu. Při hodnocení důkazů nevzal v úvahu ani vysvětlení žalobce, týkající se společností Nord Pharma, SALVEA, LS ZETIS, FINclub, aj. společností v dokladech uvedených, spolupracujících se žalobcem při prodeji výrobků pod ochrannou známkou PYCNOGENOL (viz výše uvedené internetové strany). Požadavek žalovaného dokázat statistikou o návštěvnosti webových stran užívání ochranné známky považuje žalobce za neoprávněný, neboť všechny webové strany nejsou vybaveny příslušným počítacím zařízením. Jednoduše však lze zjistit datum jejich zřízení (registraci domén), které jsou stále aktivní. K tomuto účelu lze využít i tzv. webového archivu, např. na stránkách www.archive.org. . Předložené faktury a obchodní korespondence v souvislosti s objednávkami od r. 2000, kdy bylo Ministerstvem zdravotnictví ( dále jen MZ ) povolení vydáno, totiž doklady o prodejích výrobků do ČR, dokazují, že aktuální prodeje zahájené v době získání příslušného povolení MZ pokračovaly nejméně 7 let. Váhové množství 13,5 kg výrobku za uvedené roky a částky vynaložené na nákup těchto výrobků, totiž 8 100,- EUR v roce 2007 a 33 000,- USD v roce 2000, svědčí o značném rozsahu tohoto prodeje dostatečně, neboť jde pravděpodobně o potravinový doplněk ve formě tablet. Domněnku žalovaného, že v těchto případech nejde o finální výrobek a tudíž z hlediska známosti spotřebitelské veřejnosti zde není důkaz o prodeji, je nutné považovat za tvrzení v tomto případě nerozhodné, neboť finální výrobky, obsahující příslušný extrakt, jsou prodávány rovněž pod ochrannou známkou PYCNOGENOL, tedy se s nimi český spotřebitel setkává pod shodným označením a na obvyklých prodejních místech, např. v (internetové) lékárně. Z důkazů je zřejmé, že žalobce prodává pod označením PYCNOGENOL řadu kosmetických, farmaceutických, dietetických a dalších výrobků, které mají společný znak, totiž určitý obsah extraktu z kůry borovice „Pinus Maritima“, který působí příznivě na cévní potíže, jako antioxydant, při bezlepkové dietě, proti alergiím apod. Je prodáván ve formě tablet, gelů, krémů, zubních past atd. a je určen populaci starší 3 let. Problematické je rovněž hodnocení důkazů o získání „dobrého jména“ z hlediska aktivního užívání ochranné známky na území ČR, vycházející pouze z předložených faktur 2000 a 2007 a obchodní korespondence v souvislosti s objednávkami zboží, neboť tyto doklady jsou většinou archivovány zahraničními subjekty jen zhruba 6 let. Je nutné zdůraznit, že v dalším období byly tyto prodeje organizovány zejména prostřednictvím internetových lékáren a obchodů. Žalovaný měl v rozhodnutí také věnovat větší pozornost vyjádření osoby v řízení zúčastněné (viz rozhodnutí žalovaného z 13.11.2008 – pozn. rozhodnutí Úřadu jako správního úřadu prvního stupně ), stran anglického základu úvodní části přihlašované ochranné známky, totiž sdělení, že „pine“ znamená „borovice“, což v souvislosti se skutečným složením výrobků PYCNOGENOL ve třídách 03 a 05 a namítané ochranné známky se zdůrazněným významem úvodní části „Pine“ přihlašované ochranné známky Pinegenol značně zvyšuje míru zaměnitelnosti předmětných ochranných známek. Spotřebitel, zajímající se o výrobek PYCNOGENOL s obsahem extraktu z borovice, může sám zaměnit nebo mu může být nabídnut podobný výrobek Pinegenol odlišného výrobce, který může být považován za další výrobek známkové řady žalobce. Záměna výrobků a jejich výrobců je v důsledku zaměnitelnosti označení vysoce pravděpodobná. Podle žalobce žalovaný nesprávně hodnotil důkazy i z hlediska relevantní veřejnosti, pro kterou jsou výrobky určené. I když část tiskovin, na základě kterých žalovaný formuloval toto stanovisko, jsou zábavné časopisy, odmítá žalobce tvrzení, že jejich čtenáři jsou pouze ženy. Jde o typicky rodinné časopisy, jejichž čtenáři jsou ženy, muži a také starší děti ( viz důkazy č. 3 a 4 - české časopisy: Tina, Chvilka pro tebe, Vlasta, Claudia, Šťastný ŽIVOT, MOJE ZDRAVÍ a slovenské časopisy: SmeŽENY, PLUS 7 Dní, Šťastný ŽIVOT, MOJE ZDRAVIE). Propagace výrobku PYCNOGENOL je uváděna v tiskovinách nejen v souvislosti se „ženami středního věku“, ale také v souvislosti s alergiky a odbornou veřejností (LÉKÁRNICKÉ LISTY), tzn. s různými skupinami laických spotřebitelů i profesionálů. V hodnocení těchto materiálů žalovaný sice uvedl, že relevantní veřejností může být větší či menší skupina spotřebitelů, avšak v rozporu s důkazy tuto skupinu omezuje na „malou skupinu žen středního věku zajímající se o problematiku stárnutí pleti“. Důkazy ale svědčí pro širokou skupinu spotřebitelů. Nedostatečné z hlediska žalovaného jsou i důkazy o užívání namítané ochranné známky, které byly vydány ve Slovenské republice a ve slovenském jazyce. Podle žalobce je distribuce tiskovin do velkých měst a příhraničních oblastí dostatečným užíváním ochranné známky v souvislosti s propagací výrobků v těchto tiskovinách. Podle žalobce nejsou zcela jasné závěry žalovaného v otázce zaměnitelnosti ochranných známek z hlediska možné asociace. Žalobce nesouhlasil se závěry o nedostatku příznačnosti části „GENOL" pro výrobky tříd 03 a 05 i s neopodstatněným oddělením této části od úvodních částí slovních ochranných známek PYCNO/PINE (při absenci např. grafické úpravy, tj. potlačení a zvýraznění některé části). Rovněž není na místě ani odkaz žalovaného na existenci dalších zapsaných ochranných známek, neboť s daným případem nesouvisejí. Dle obecné známkové praxe, jak žalovaný v textu rozhodnutí uvedl, je nutné vnímat porovnávané ochranné známky z hlediska vnímání průměrného spotřebitele, tzn. vcelku. V rozporu s tímto tvrzením žalovaný rozdělil jednoslovná slovní označení na dvě části, a to mu umožnilo snížení významu podobnosti u shodné části označení a zvýšení významu u úvodních podobných částí označení, které však označil za části s nízkou mírou podobnosti z důvodu chybějícího „C" ve druhé slabice přihlašovaného označení a rozdílu samohlásek „O" a „E" v obou porovnávaných označeních, a to i přes fonetickou shodnost a vizuální podobnost úvodních slabik PY/PI. Poukaz na další registrované ochranné známky končící na „GENOL" není dle názoru žalobce relevantní, neboť ochranné známky ENZOGENOL, LIPOGENOL, DERMAGENOL a PERGENOL byly registrovány na základě jiných předpisů a podmínek, nejsou s namítanou ochrannou známkou zaměnitelné, nadto poslední jmenovaná ochranná známka již zanikla. Právě z důvodu omezení rizika budoucích kolizí byl zaveden institut námitek proti zaměnitelným ochranným známkám různých výrobců shodných a podobných výrobků. Při značném nárůstu ochranných známek na trhu zemí Evropské unie ( dále jen EU ) je nanejvýš potřebné, aby další taková označení obsahovala další natolik distinktivní prvky, aby byla vyloučena pravděpodobnost záměny z vizuálního a fonetického hlediska a uvádění spotřebitele v omyl. Průměrný spotřebitel vnímá ochrannou známku jen na základě zběžného pohledu, totiž věnuje jejímu vizuálnímu vnímání jen krátkou dobu, tudíž nebude vnímat malé odchylky ve druhých slabikách označení při jejich téměř shodné délce. Foneticky mu budou znít tato označení rovněž podobně, neboť cizojazyčné výrazy nebude pravděpodobně ani slabikovat. Při absenci zjevného sémantického významu a s ohledem na podobné výrobky z pohledu jejich složení, je může snadno zaměnit. Žalobce přisvědčil žalovanému v tom, že není možné stanovit, od které doby získává ochranná známka dobré jméno. Praxe se v hodnocení elektronických forem důkazů, tj. internetové reklamy a prodejů, internetového odborného tisku ap., mění, resp. se postupně vytváří. Proto žalobce vyšel z platných judikátů Evropského soudního dvora ( dále jen ESD ). K tomu poukázal na rozhodnutí z 29.09.1998 ( kauza č.C-39/97 Canon Kabushiki Kaisha vs.Metro-Goldwyn-Mayer Inc., dále jen věc Canon ), kde je v bodě 17 uvedeno, že „celkové hodnocení pravděpodobnosti záměny implikuje některé vzájemné závislosti mezi relevantními faktory, zejména podobnost mezi ochrannými známkami a mezi jejich výrobky a službami. Podle toho, menší stupeň podobnosti mezi těmito výrobky a službami se může kompenzovat vyšším stupněm zaměnitelnosti a naopak. Vzájemná propojenosti těchto faktorů se výslovně uvádí v desáté části úvodu preambule ke směrnici, která stanoví, že je nevyhnutelné interpretovat koncept podobnosti ve spojení s pravděpodobností záměny, jejíž hodnocení závisí zejména na seznámení se s ochrannou známkou na trhu a stupni podobnosti mezi ochrannou známkou a mezi vymezenými výrobky a službami“. Podle žalobce proto třeba hodnotit podobnost ochranných známek v souvislosti s podobností výrobků a služeb a ne odděleně. Žalobce žádal, aby soud žalobou napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil žalovanému k novému projednání. V písemném vyjádření k žalobě žalovaný odmítl jako nepodložená tvrzení žalobce o tom, že rozhodnutí bylo vydáno v rozporu s § 2 odst. 1, 3 a 4 správního řádu a § 26 odst. 4, ve spojení s ust. § 7 odst. 1 písm. b) zákona ochranných známkách a uvedl, že ve věci postupoval v souladu se zákonem i správním řádem, neporušil žádnou ze základních zásad činnosti správních orgánů uvedenou v § 2 správního řádu a postupoval v souladu s obecně přijímanými výkladovými pravidly, platnými pro posuzování zápisné způsobilosti ochranné známky. Hodnocení zápisné způsobilosti ochranné známky je otázkou skutkovou, jejíž rozhodnutí přísluší žalovanému a je předmětem správního uvážení, žalovaný je limitován zákonnými pravidly a pravidly vytvořenými praxí pro aplikaci práva. Při posuzování zaměnitelnosti z hlediska ustanovení § 7 odst. 1 písm. a) zákona o ochranných známkách zhodnotil všechna relevantní kritéria, posuzoval napadené označení i namítanou ochrannou známku z hlediska celkového dojmu, jímž srovnávaná označení působí na průměrného spotřebitele, zcela v souladu s judikaturou národní i judikaturou Soudního dvora EU (dříve ESD), např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 16. července 2009, č.j. 7 As 23/2009 -143 a rozsudek ESD C-251/95 ve věci Sabel. Shodnost ani podobnost porovnávaných označení z hlediska ustanovení § 7 odst. 1 písm. a) zákona o ochranných známkách neshledal, a to z důvodů podrobně popsaných na straně 6-11 rozhodnutí, na které odkázal. K námitkám stran ust. § 7 odst. 1 písm. b) konstatoval, že je na žalobci, aby dobré jméno prokázal. Žalovaný důkladně a pečlivě posoudil žalobcem předložené důkazy, jejichž výčet je uveden na straně 11-12 rozhodnutí a dospěl k závěru, že žalobce neprokázal, že by namítaná slovní ochranná známka měla v ČR dobré jméno. Dále žalovaný odkázal na argumentaci na straně 11-14 rozhodnutí. K námitce nesprávného posuzování jednotlivých žalobcem předložených důkazů k prokázání dobrého jména namítané ochranné známky žalovaný uvedl, že řízení o námitkách je správním řízením s některými odchylkami ve smyslu § 45 odst. 1 zákona o ochranných známkách. V řízení o námitkách se uplatňuje koncentrace řízení podle § 25 odst. 2 téhož zákona. Úřad provádí důkazy předložené či navržené účastníky řízení. Zásada materiální pravdy a zásada vyhledávací, které patří mezi základní zásady činnosti správních orgánů, platí pouze modifikovaně. Zjišťování skutečného stavu věci je tak ovlivněno aktivitou účastníků řízení. Bylo tedy na žalobci, na kterém leží důkazní břemeno, aby své námitky doložil a prokázal. Žalovaný jeho tvrzení zvážil a posoudil jím předložené doklady. Není povinností správního orgánu vyhledávat webové stránky žalobce ani je překládat do českého jazyka. K tomu poukázal na ust. § 16 správního řádu. Tvrzení žalobce o užívání anglického jazyka při výkonu agendy žalovaným není relevantní. K polemikám žalobce ohledně závěrů žalovaného k provedeným důkazům žalovaný uvedl, že argumentace žalobce není nová a žalovaný i správní orgán 1. stupně se s ní vypořádali ve správním řízení. Žalobce pro svá obecná tvrzení nemá opodstatnění ani neuvedl nové argumenty. Žalovaný proto odkázal na odůvodnění rozhodnutí prvoinstančního orgánu, jakož i své rozhodnutí, v němž dospěl k závěru o nepodobnosti napadeného označení s namítanou ochrannou známkou, v důsledku které nemůže dojít k záměně obou označení, přestože jsou užívána pro shodné nebo podobné výrobky. Nic na tom nemění ani kompenzační pravidlo v rozsudku Canon, jehož se žalobce dovolával, neboť porovnávaná označení jsou natolik odlišná, že ani jejich zápis pro shodné a podobné výrobky nemůže dle názoru žalovaného u průměrného spotřebitele těchto výrobků vést k záměně. Co se týká pravděpodobnosti asociace označení, znamená tato, jak plyne z ustálené judikatury, vyvolání představy starší ochranné známky, případně výrobků touto známkou označených, tedy vyvolání představy souvislosti ohledně původu výrobků. Rozhodujícím faktorem při posuzování zaměnitelnosti je hledisko běžného spotřebitele, tedy toho, komu je výrobek určen. Za zaměnitelné lze považovat jen takové označení, které může vést při svém působení na běžném trhu k omylu spotřebitele ohledně původu označeného zboží. Z rozboru provedeného v napadeném rozhodnutí jsou patrné úvahy žalovaného při hodnocení shodnosti či podobnosti přihlašovaného označení s namítanou ochrannou známkou a hodnocení shodnosti či podobnosti výrobků, na které se vztahují. Žalovaný posoudil porovnávaná označení z hlediska vizuálního, fonetického i významového a výstižně uvedl důvody, které ho vedly k rozhodnutí o odlišnosti označení. Žalovaný svůj úsudek o neexistenci pravděpodobnosti záměny porovnávaných označení řádně odůvodnil a jeho závěr neodporuje zásadám známkového práva, judikatuře SD ani zásadám logického myšlení. Žalovaný žádal, aby soud žalobu jako nedůvodnou zamítl. Soud o věci jednal bez nařízení ústního jednání podle § 51 odst. 1 s. ř. s., neboť účastníci takový postup soudu akceptovali. Soud přezkoumal žalobou napadené rozhodnutí, jakož i řízení, které jeho vydání předcházelo, v mezích žalobcem uplatněných žalobních bodů, kterými je vázán, přičemž vycházel ze skutkového a právního stavu, který tu byl v době rozhodování správního orgánu (§ 75 s. ř. s.) a dospěl k závěru, že žaloba není důvodná. Při posouzení soud z následně uvedené právní úpravy: Podle § 7 odst. 1 písm. a), b) zákona o ochranných známkách v rozhodném znění se přihlašované označení nezapíše do rejstříku na základě námitek proti zápisu ochranné známky do rejstříku podaných u Úřadu (a) vlastníkem starší ochranné známky, pokud z důvodu shodnosti či podobnosti se starší ochrannou známkou a shodnosti nebo podobnosti výrobků či služeb, na něž se přihlašované označení a ochranná známka vztahují, existuje pravděpodobnost záměny na straně veřejnosti; za pravděpodobnost záměny se považuje i pravděpodobnost asociace se starší ochrannou známkou. (b) vlastníkem starší ochranné známky, která je shodná s přihlašovaným označením nebo mu je podobná, pokud má být takové označení zapsáno pro výrobky nebo služby, které sice nejsou podobné těm, pro které je starší ochranná známka zapsána, avšak jde o starší ochrannou známku, která má v České republice dobré jméno, a užívání přihlašovaného označení by nepoctivě těžilo z rozlišovací způsobilosti nebo dobrého jména starší ochranné známky nebo jim bylo na újmu. Podle § 25 odst. 2 zákona o ochranných známkách námitky musejí být podány písemně a musejí být odůvodněny a doloženy důkazy. K doplnění námitek a k důkazům předloženým na jejich podporu po lhůtě uvedené v odstavci 1 Úřad nepřihlíží. Podle § 26 odst. 4, 5 zákona o ochranných známkách (4) zjistí-li Úřad, že přihlašovaná ochranná známka nezasahuje do zákonem chráněných starších práv třetích osob uvedených v § 7, námitky zamítne. (5) zjistí-li Úřad v průběhu řízení o námitkách, že přihlašovaná ochranná známka nesplňuje podmínky pro zápis jen pro některé výrobky nebo služby, pro které byla podána přihláška, přihlášku zamítne v rozsahu výrobků nebo služeb, pro které přihláška nesplňuje podmínky zápisu. Podle § 45 odst. 1 zákona o ochranných známkách nestanoví-li tento zákon jinak, platí pro řízení o ochranných známkách správní řád, s výjimkou ustanovení o ověřování plných mocí pro neurčitý počet řízení, o ověřování úředních razítek a podpisů na veřejných listinách vydaných orgány cizích států, o přerušení řízení, o lhůtách pro vydání rozhodnutí, o ochraně proti nečinnosti, dále z ustanovení o zvláštnostech řízení o rozkladu ustanovení o složení rozkladové komise a o možném způsobu ukončení řízení o rozkladu a ustanovení o zákazu změny napadeného rozhodnutí z důvodu ztráty možnosti odvolat se. Podle ust. § 2 odst. 1, 3, 4 správního řádu (1) správní orgán postupuje v souladu se zákony a ostatními právními předpisy, jakož i mezinárodními smlouvami, které jsou součástí právního řádu (dále jen "právní předpisy"). Kde se v tomto zákoně mluví o zákoně, rozumí se tím též mezinárodní smlouva, která je součástí právního řádu. (3) Správní orgán šetří práva nabytá v dobré víře, jakož i oprávněné zájmy osob, jichž se činnost správního orgánu v jednotlivém případě dotýká (dále jen "dotčené osoby"), a může zasahovat do těchto práv jen za podmínek stanovených zákonem a v nezbytném rozsahu. (4) Správní orgán dbá, aby přijaté řešení bylo v souladu s veřejným zájmem a aby odpovídalo okolnostem daného případu, jakož i na to, aby při rozhodování skutkově shodných nebo podobných případů nevznikaly nedůvodné rozdíly. Podle § 16 správního řádu se v řízení jedná a písemnosti se vyhotovují v českém jazyce. Účastníci řízení mohou jednat a písemnosti mohou být předkládány i v jazyce slovenském. Žalobce v žalobě namítal, že rozhodnutí žalovaného bylo vydáno v rozporu s § 2 odst. 1, 3, 4 správního řádu, jakož i v rozporu s § 7 odst. 1 písm. b) a § 26 odst. 4 zákona o ochranných známkách. Zejména tvrdil, že správní orgán nepostupoval při zkoumání důkazů v souladu s citovanými ustanoveními, jeho postup byl v rozporu s veřejným zájmem, nesprávně hodnotil předložené důkazy, které jednoznačně prokazují dobré jméno žalobce. Správní orgán se měl seznámit s rozsahem webových stran žalobce, které jsou převážně v češtině a pokud jsou základní stránky v angličtině, je možné je přeložit do češtiny či nalézt ekvivalentní informace v češtině dle vlastního výběru žalovaného, pro kterého je užívání cizího jazyka běžnou součástí řádného výkonu jeho agendy. Tvrdil, že v době rozvoje elektronických komunikací není účelné podávat značné množství webových stran v papírové podobě. Žalovaný rovněž nevzal při hodnocení důkazů v úvahu vysvětlení žalobce týkající se společnosti Nord Pharma SALVEA, LS ZETIS FINclub a jiných společností spolupracující se žalobcem, také předložené faktoru a obchodní korespondence stran objednávek od roku 2000 dokazují aktuální prodeje, které od doby získání příslušného povolení Ministerstva zdravotnictví pokračovaly nejméně 7 let, dále váhové množství výrobků a částky, to vše nasvědčuje značnému rozsahu prodeje. Za problematické považoval i hodnocení důkazů získání dobrého jména z hlediska aktivního užívání ochranné známky na území ČR vycházejícího pouze z faktur 2000 a 2007 a obchodní korespondence, neboť tyto doklady jsou většinou archivovány zahraničními subjekty jen zhruba 6 let, pozornost měl žalovaný věnovat i vyjádření osoby zúčastněné na řízení o anglickém základu úvodní části přihlašované OZ. Za zákonné nepovažoval žalobce ani hodnocení důkazu z hlediska relevantní veřejnosti, kdy odmítl, že čtenáři žalobcem označených tiskovin jsou pouze ženy, dále žalovaný nesprávně hodnotil důkazy vydané ve Slovenské republice a ve slovenském jazyce. K věci samé tvrdil, že nejsou jasné závěry žalovaného v otázce zaměnitelnosti OZ z hlediska možné asociace, rovněž není na místě odkaz na existenci dalších zapsaných OZ, neboť s daným případem nesouvisí. Žalovaný v rozporu se známkovou praxí rozdělil jednoslovní slovní označení na dvě části a tomu umožnilo snížit význam podobnosti u shodné části označení a zvýšit význam u úvodních podobných části označení, je nanejvýš potřebné, aby další označení obsahovala další natolik distinktivní prvky, aby byla vyloučena pravděpodobnost záměny z vizuálního a fonetického hlediska a uvádění spotřebitele v omyl. Při hodnocení elektronických forem důkazů vycházel žalobce z platných judikátů ESD, zejména případu Canon. K tomu z obsahu spisového materiálu, rozhodnutí správních orgánů obou stupňů, jakož i písemného vyjádření žalovaného k podané žalobě vyplynulo, že po podání přihlášky slovní ochranné známky ( dále jen OZ ) PYCNEGENOL společností Pharma United INC. (dále jen přihlašovatel) pro třídy 3, 5, 25 mezinárodního třídění výrobků a služeb (dále jen třídy) uplatnil žalobce, jako majitel prioritní mezinárodní slovní OZ PYCNOGENOL s datem práva přednosti 1. 11. 1990, platné na území ČR pro výrobky a služby ve třídách 3 a 5 vůči přihlašované OZ námitky podáním došlým Úřadu 30.4.2008. V něm ve smyslu § 25 z důvodů uvedených v § 7 odst. 1 písm. a), b) zákona o ochranných známkách namítl vizuální i fonetickou zaměnitelnost přihlašovaného označení PYCNEGENOL (dále též přihlašovaná OZ) a namítané OZ PYCNOGENOL (dále též namítaná OZ) z důvodu v námitkách blíže uvedených. Tvrdil, že při porovnání seznamu zboží a služeb kolizní OZ lze zjistit, že namítaná OZ je zapsána pro stejný druh výrobků jako přihlašovaná OZ ve třídě 3 a 5 a vzhledem ke skutečnosti, že se shodné výrobky s vizuálně i foneticky podobným označením vyskytují na stejném místě, na stejném relevantním trhu, nebude spotřebitel schopen tyto OZ od sebe odlišit a tudíž dochází k zaměnitelnosti. Na podporu svých tvrzení označil žalobce rozhodnutí ÚPV ze dne 10.3.1997, zn. sp. O-89558-94 a ze dne 18.2.1998, zn. sp. O-88480- 94, připojil důkazy 1) výtisky z internetových stránek www.pycnogenol.cz a www.pycnogenol.com prokazující užívání namítané OZ nejen v ČR, 2) výtisky z internetových obchodů a stránek společností FINclub plus a.s. a LS ZETIS propagující a prodávající v ČR produkty pod namítanou ochrannou známkou, 3) 12 kusů kopií periodického tisku, ve kterém jsou reklamy na produkty označené namítanou OZ, 4) 8 kusů tiskovin s reklamou na produkty označené namítanou OZ, dopisy z Ministerstva zdravotnictví ve věci souhlasu s výrobou přípravku PYCNOGENOL společnosti SALVEA spol. s.r.o., která je odběratelem žalobce, 5) faktury vystavené žalobcem české společnosti LS-ZETIS na produkty PYCNOGENOL, objednávky produktu PYCNOGENOL a 6) 14 kusů faktur a objednávek vystavených žalobcem české společnosti LS-ZETIS na produkty PYCNOGENOL. Ve svém vyjádření (ze dne 10.6.2008) přihlašovatel námitky odmítl s tím, že proti vizuální zaměnitelnosti hovoří velká písmena v namítaném označení a naopak převážně malá písmena v přihlašovaném označení. Dále poukázal na Y v první slabice namítaného označení. Tvrdil, že rozdíly mezi porovnávanými označeními jsou koncentrovány v úvodních částech, které jsou při čtení vnímány mnohem intenzivněji. Zanedbatelné nejsou ani výrazně rozdílné délky porovnávaných označení. Proti fonetické zaměnitelnosti podle přihlašovatele hovoří českému jazyku cizí skupina „YCN“ na začátku namítaného označení, která nemá mezi ryze českými slovy žádnou obdobu a činí tedy namítané označení PYCNOGENOL z fonetického hlediska nezaměnitelně odlišné od v češtině běžné skupiny „ine“. Ke snížení pravděpodobnosti záměny nebo asociace mezi porovnávanými označeními přispívá také rozdílná sémantika, neboť namítané označení „PYCNO…“ nemá v českém prostředí žádný zřejmý význam, zatímco u přihlašovaného označení „PINE…“ je pod vlivem angličtiny navozována souvislost s borovicí. Doklady o přítomnosti namítané známky na českém trhu, které mají zřejmě odůvodnit aplikaci § 7 odst. 1 písm. b) zákona o ochranných známkách jsou sporné, protože jsou jednak pouhou sebereflexí namítajícího (jeho webové stránky), jednak se podezřele opakuje fakturovaná částka 2 700 €, která sama o sobě je přitom natolik nepatrná, že i při přihlédnutí k celkové sumě lze jen stěží hovořit o naplnění aplikovaného ustanovení zákona. Přihlašovatel navrhl, aby Úřad námitky zamítl. Rozhodnutím Úřadu (ze dne 13.11.2008, zn.sp. O-454271) Úřad námitky postupem podle § 26 odst. 4 zákona o ochranných známkách zamítl s tím, že přihlašované označení není podobné namítané OZ, která je zapsaná s dřívějším právem přednosti, neexistuje tedy pravděpodobnost jejich záměny na straně veřejnosti ve smyslu § 7 odst. 1 písm. a) a to přes částečnou shodu či podobnost přihlašovaných výrobků s výrobky zapsanými v seznamu namítané OZ a dále, že námitkám podaným podle § 7 odst. 1 písm. b) téhož zákona prvoinstanční správní orgán nemohl vyhovět, neboť dospěl k závěru, že předložené materiály prokazují na území ČR dobré jméno namítané OZ. O rozkladu, v němž žalobce argumentoval obdobně jako v podané žalobě rozhodl žalovaný napadeným rozhodnutím, v němž rozklad zamítl a správnost skutkových zjištění procesního postupu i právních závěrů Úřadu potvrdil. K tomu poukázal na znění ust. § 26 odst. 4, 5, § 7 odst. 1 písm. a), b) zákona o ochranných známkách a konstatoval, že namítaná OZ požívá dřívějšího práva přednosti než přihlašované OZ a je tudíž starší ochrannou známou ve smyslu § 3 citovaného zákona. Dále se ve shodě s Úřadem zabýval zjištěním, zda existuje pravděpodobnost záměny na straně veřejnosti z důvodu shodnosti či podobnosti přihlašovaného označení s namítanou OZ a shodnosti nebo podobnosti výrobku či služeb, na nějž se přihlašované označení a OZ vztahují ve smyslu § 7 odst. 1 písm. a) zákona o OZ. Pravděpodobnost záměny posuzoval z hlediska podobnosti vizuální, fonetické a sémantické, přičemž považoval za stěžejní, že pro konstatování pravděpodobnosti záměny může být v některých případech podobnost i jen v jediném aspektu. Při přezkoumání věcných důvodů zjistil, že přihlašované označení PYNEGENOL je tvořeno jedním slovním prvkem o devíti písmenech a namítaná OZ ve znění PYCNOGENOL rovněž jedním slovním prvkem o deseti písmenech. Z vizuálního hlediska podle žalovaného pohled průměrného spotřebitele spočine, vzhledem ke způsobu čtení zleva doprava, zpravidla na úvodní levé části porovnávaných slovních prvků, kde se sice nachází shodné písmeno P, za ním ale následuje u přihlašovaného označení skupina písmen „INE“ resp. „INEG“, zatímco u namítané OZ skupina písmen „YCN“ resp. „YCNO“, přičemž absence písmene „C“ přihlašovaném označení je nepřehlédnutelná (pozn. přihlašované označení je malými písmena, namítané je velkými písmeny). Rovněž jiný zrakový vjem písmen „e“ a „O“ je sice vzhledem ke středové poloze v porovnávaných slovních prvcích méně zřetelný, přesto však přispívá k odlišnému vizuálnímu vjemu z hlediska průměrného spotřebitele, tedy nelze přihlašované označení pokládat za podobné namítané OZ. Z hlediska fonetického je zřejmé, že český spotřebitel vysloví přihlašované označení jako PYNEGENOL a namítané označení jako PYCNOGENOL. V souvislosti se slabikami „genol“, resp. koncovou částí porovnávaných slovních prvků, žalovaný přisvědčil Úřadu v tom, že ve spojitosti s relevantními výrobky ve třídách 3 a 5 je v rejstříku zapsána řada ochranných známek, které obsahují jako koncovou část slovního prvku slabiky „genol“, přičemž jejich vlastníkem není namítající. Není proto pravděpodobné, že by si běžný spotřebitel tyto dvě slabiky spojoval jen s namítajícím, jak tento tvrdí v rozkladu. O to více se pozornost spotřebitele soustředí na úvodní část označení tvořenou rovněž dvěma slabikami, z nichž je sice první slabika „pi“ resp. „py“ při fonetickém vnímání prakticky shodná, druhá slabika je však zřetelně odlišná, neboť u přihlašovaného obsahuje dvě hlásky „ne“, zatímco u namítané obsahuje tři hlásky „kno“. V dané věci proto vzhledem k tomu, že shodnou koncovou část „genol“ porovnávaných označení nebude průměrný spotřebitel spojovat s namítajícím, žalovaný konstatoval, že z fonetického hlediska není přihlašované označení podobné namítané OZ. Z hlediska sémantického jsou obě označení fantazijního charakteru a proto pro porovnávání z důvodu podobnosti irelevantní. Celkový dojem jak působí přihlašované označení na průměrného spotřebitele je vzhledem k fantazijnímu charakteru a odlišnostem z vizuálního a fonetického hlediska odlišný od celkového dojmu namítané OZ. Z hlediska shodnosti nebo podobnosti výrobku uvedené v seznamu výrobků a služeb přihlašovaného označení k výrobkům zapsaným v seznamu namítané OZ žalovaný porovnal seznam výrobků ve třídě 3 a uvedl, že s výjimkou přípravků pracích, bělících, čistících, leštících a odmašťovacích se jedná o výrobky shodné nebo podobné, které z hlediska shora uvedených aspektů posuzování vykazují shodnou nebo podobnou povahu a fyzické vlastnosti a jsou určeny k osobní hygieně a kosmetické péči. Výrobky v seznamu přihlašovaného označení ve třídě 5 považoval žalovaný za shodné nebo podobné s farmaceutickými a dietetickými výrobky pro lékařské použití zapsanými v téže třídě v seznamu namítané, neboť se jedná o výrobky shodné či podobného druhu a určení vykazující podobné znaky často nabízené na shodných prodejních místech. Naproti tomu prostředky k hubení rostlinných a živočišných škůdců rovněž uvedené ve třídě 5 v seznamu přihlašovaného OZ jsou svojí povahou a účelem od farmaceutických a dietetických výrobků pro lékařské použití v seznamu namítané OZ odlišné, zpravidla ani nejsou nabízeny na stejných prodejních místech, proto nelze tyto výrobky pokládat za shodné nebo podobné výrobkům zapsaným v seznamu namítané OZ. K námitce asociace, tvrzení, že spotřebitel může přihlašované označení zaměnit s namítanou OZ, žalovaný uvedl, že pravděpodobnost asociace označení není striktnější alternativou k pravděpodobnosti záměny, nýbrž slouží pouze k definování jejího rozsahu tzn., že se nedá aplikovat například tehdy, když si spotřebitelská veřejnost při spatření označení pouze vybaví starší OZ, aniž by byl pravděpodobné, že předmětná označení zamění. K tomu uvedl, že pokud jde o koncovou část „genol“ obou porovnávaných označení, pak pro výrobky ve třídách 3 a 5 jsou zapsány další OZ jiných vlastníků, jejichž koncová část má stejný tvar. Z toho plyne, že o to větší význam mají úvodní části označení, v nichž se nacházejí žalovaným již uvedené odlišnosti. Při porovnání z hlediska § 7 odst. 1 písm. b) zákona o ochranných známkách se žalovaný z obecného hlediska zabýval významem pojmu dobré jméno OZ s tím, že to vyjadřuje, že podstatná část relevantní veřejnosti ochrannou známku v důsledku jejího užívání zná, tedy OZ s dobrým jménem musí získat známost mezi spotřebiteli výrobků a služeb již se týká, to je, že pokud se jedná o výrobky běžné denní spotřeby, je relevantní veřejnosti veřejnost jako celek, zatímco v případě specifických výrobků může být relevantní veřejností i velmi úzký okruh osob. Pro rozsah známosti a jeho prokazování nemůže být stanovena určitá procentuální hranice, od které má OZ dobré jméno, ale vždy záleží na konkrétních okolnostech dané věci. Jako důkazy mohou sloužit především údaje o výši prodeje výrobků a služeb označených OZ, jejich podíl na trhu, průzkumy veřejného mínění týkající se známosti OZ mezi spotřebiteli, rozsah reklamních aktivit a investice vedené na její propagaci, územní rozsah, doba užívání, ocenění výrobků a služeb v různých soutěží apod. Při posouzení se žalovaný ve shodě se správním orgánem I. stupně zabýval důkazními prostředky žalobce tak, jak byly shora uvedeny pod č. 1-6, rozdělil je do dvou skupin, a to objednávky a faktury, které mají prokázat dostatečný rozsah prodeje výrobku namítané známky a reklamní aktivity v tiskovinách nebo v elektronické podobě na internetových stránkách s tím, že se z těchto skupin vymyká kopie souhlasu MZ s uvedením do oběhu potraviny pro zvláštní výživu, k čemuž uvedl, že bez tohoto souhlasu by nebylo možné distribuci a prodej výrobků, které mají charakter doplňku stravy na území ČR vůbec realizovat, přičemž se nejedná o dokument, se kterým by se v předložené formě běžný spotřebitel mohl seznámit. Mimo to byl souhlas MZ vydán na žádost společnosti SALVEA s.r.o., nikoliv na žádost žalobce. K objednávkám a fakturám žalovaný uvedl ve shodě s Úřadem, že prokazují dodání 10,5 kg produktu žalobcem společnosti LZ ZETIS pod namítanou OZ uskutečněné v průběhu roku 2000 a dále dodání 3 kg stejného produktu v průběhu roku 2007, tedy celkově dodání 13,5 kg v časovém rozmezí 7 roků. Ke kopiím internetových stránek v důkazu č. 1, 2 žalovaný uvedl, že obsahují pouze úvodní stručnou informaci o extraktu z kůry borovice Pinus Maritima označovaný jako PYCNOGENOL, pro bližší informace se odkazuje na webové stránky žalobce, které jsou však v angličtině (důkaz č. 1). Webové stránky v důkazu č. 2 uvádějí popis a nutriční údaje doplňků stravy, z nichž některé obsahují PYCNOGENOL, výrobce doplňků stravy však z těchto webových stránek nelze seznat, další stránky se týkají nabídky internetového obchodu FIN-shop zaměřeného na finskou kosmetiku pod logem „FINclub“, jedná se o produkt PYCNOGENOL resp. PYCNOGENOL-GEL. Rovněž žalobce předložil kopie domovské stránky „PYCNOGENOL“ s informacemi o výrobcích PYCNOGENOL. Dále předložil kopie hlavní stránky internetového obchodu společnosti LS-ZETIS, na níž se nabízí mezi jinými také produkty PYCNOGENOL. Na další stránce jsou vyobrazeny kosmetické výrobky Evelle, označení PYCNOGENOL se na této stránce nenachází. K tomu žalovaný uzavřel, že z kopií internetových stránek nelze seznat, jaký počet spotřebitelů je otevřel. Mimo jiné z nich vyplývá, že ve fakturách uváděný produkt PYCNOGENOL EXTRAKT není finálním výrobkem, se kterým by se spotřebitel mohl na trhu setkat, ale je zřejmě surovinou pro potravinové doplňky jako PYCNOGENOL-GEL apod., do formy potravinového doplňku tedy musí být extrakt nejprve přepracován. Z předložených faktur proto nelze přímo usuzovat na množství a rozsah výrobků nabízených a prodaných pod namítanou OZ spotřebitelům. Tiskoviny označené v důkazech č. 3 a 4 sice na řadě stránek produkt PYCNOGENOL jako prostředek pro péči o pleť proti stárnutí apod. zmiňují, informace o tomto produktu se však uvádějí ve spojitosti s jinou společností než je žalobce, pravidelně je zmiňována společnost Pharma Nord, dále 1x zmíněna společnost SALVEA s.r.o. a pouze v důkazu č. 4 je v jednom případě uvedeno, že PYCNOGENOL je registrovaná, resp. obchodní známka, kterou vlastní žalobce. Není však možnost zjistit, o jaký typ tiskoviny se jedná a v jakém počtu výtisků byla spotřebitelům k dispozici. Žalovaný rovněž poukázal na skutečnost, že část tiskovin byla vydána ve Slovenské republice a je ve slovenštině, tudíž je zřejmě určena čtenářům a spotřebitelům na Slovensku. Pokud žalobce v rozkladu poukazoval na distribuci slovenského periodického tisku do ČR s tím, že je běžná a pro většinu české veřejnosti ve slovenštině srozumitelná jako v češtině, pak žalovaný s tímto tvrzením nesouhlasil. Uvedl, že distribuce titulu slovenského tisku na českém území se týká jenom příhraniční oblasti nebo se uskutečňuje v omezené míře na malém počtu prodejních míst v rámci větších měst. Dospěl k závěru, stejně jako orgán I. stupně, že předloženými důkazními prostředky žalobce neprokázal, že by namítaná OZ měla v ČR dobré jméno ve smyslu § 7 odst. 1 písm. b) zákona o ochranných známkách a rozklad zamítl. Žalobní námitka není důvodná. Jak vyplývá z obsahu spisového materiálu, žalobce uplatnil námitky ve smyslu ust. § 25 odst. 2 ve spojení s ust. § 7 odst. 1 písm. b) zákona o ochranných známkách a tvrdil, že přihlašované označení zasahuje do jeho práv vlastníka starší ochranné známky, která je shodná s přihlašovaným označením nebo je mu podobná, kdy má takové označení zapsáno pro výrobky nebo služby, které sice nejsou podobné těm, pro které je starší ochranná známka zapsána, avšak jde o starší ochrannou známku, která má v ČR dobré jméno a užívání přihlašovaného označení by nepoctivě těžilo z rozlišovací způsobilosti nebo dobrého jména starší ochranné známky nebo jim bylo na újmu. K tomu žalobce ve smyslu § 25 odst. 2 předložil důkazy č. 1-6, kterými svá tvrzení prokazoval. Soud má ve shodě se správními orgány obou stupňů za to, že žalobce své důkazní břemeno ohledně tvrzení ve smyslu § 7 odst. 1 písm. b) zákona o ochranných známkách neusnesl. Je tomu tak proto, že kopie internetových stránek (důkaz č. 1) obsahují pouze úvodní stručnou informaci o extraktu z kůry borovice Pinus Maritima, označovaný jako „PYCNOGENOL“ a dále odkazuje na webové stránky žalobce, které jsou však v angličtině. Neobstojí přitom tvrzení žalobce uvedené v žalobě, že pokud jsou základní stránky žalobce v angličtině jako u většiny společností působících ve více zemích světa, je možné přeložit tyto stránky do češtiny či nalézt ekvivalentní informace v češtině dle vlastního výběru žalovaného, pro kterého je v jeho oboru užívání cizího jazyka, tj. angličtiny, běžnou součástí řádného výkonu jeho agendy. K tomu soud poukazuje na ust. § 45 odst. 1 zákona o ochranných známkách ve spojení s ust. § 16 odst. 1, 2, z nichž vyplývá, že řízení před správním orgánem se vede a písemnosti se vyhotoví v českém event. slovenském jazyce, přičemž písemnosti vyhotovené v cizím jazyce musí účastník řízení předložit v originálním znění a současně v úředně ověřeném předkladu do jazyka českého, pokud správní orgán nesdělí účastníkovi řízení, že takový překlad nevyžaduje. Po správním orgánu I. stupně ani po žalovaném tak žalobce nemohl bez dalšího požadovat, aby si jím předložené důkazy sám do češtiny přeložil či ekvivalentní informace v češtině podle vlastního výběru vyhledával a v tomto směru přebíral důkazní břemeno účastníka řízení. Je přitom nerozhodné, že správní orgány obou stupňů při posuzování anglický jazyk užívají. Soud nepřisvědčuje žalobci ani v jeho tvrzení, že žalovaný nevzal v úvahu přesné znění webových stran s koncovkou „cz“ a „com“, neboť jak vyplývá z odůvodnění rozhodnutí správního orgánu I. stupně i žalovaného, tyto se kopiemi žalobcem předložených internetových stránek zabývali a jako důkazní prostředky je hodnotili. Kromě shora uvedeného posouzení důkazu č. 1 správní orgány k důkazu č. 2 totiž uvedly, že tyto webové stránky uvádějí popis a nutriční údaje doplňků strany, z nichž některé obsahují „PYCNOGENOL“, ale výrobce doplňků stravy z těchto webových stránek nelze poznat. Další stránky se týkají nabídky internetového obchodu Fin-shop zaměřeného na finskou kosmetiku pod logem „FINclub s tím, že se jedná o produkt „PYCNOGENOL“, resp. „PYCNOGENOL- GEL“. Dále vzaly v úvahu kopii domovské stránky „PYCNOGENOL“ žalobce s informacemi o výrobcích „PYCNOGENOL“, hodnotily rovněž kopii hlavní stránky internetového obchodu společnosti LS-ZETIS, na níž se nabízí mezi jinými také produkty „PYCNOGENOL“ s tím, že na další stránce jsou vyobrazeny kosmetické výrobky evelle, ale označení „PYCNOGENOL“ se na této stránce nenachází. Podle správních orgánů obou stupňů tak z kopií uvedených internetových stránek nelze seznat, jaký počet spotřebitelů je otevřel, tedy těmito důkazy nebylo prokázáno, že přihlašované označení zasahuje do práv žalobce jako majitele starší ochranné známky, která má v ČR dobré jméno a užívání přihlašovaného označení, že by tak nepoctivě těžil z rozlišovací způsobilosti nebo dobrého jména starší ochranné známky nebo jim bylo na újmu. Soud jejich posouzení plně přisvědčuje a dodává, že je k tíži žalobce, že předmětné webové stránky, které navrhl k prokázání svých tvrzení, nejsou vybaveny příslušným počítacím zařízením, přičemž nelze po správních orgánech požadovat, aby převzaly důkazní břemeno žalobce a sami zjišťovaly datum jejich zřízení, tj. registraci domén, které jsou stále aktivní a k tomu využívaly tzv. webového archivu, jak žalobce tvrdí s odkazem na příslušné webové stránky. Bylo na žalobci, aby svá tvrzení ohledně naplnění ust. § 7 odst. 1 písm. b) zákona o ochranných známkách sám prokázal. Nadto je z informací, vyplývajících z kopií žalobcem předložených internetových stránek, patrno, že ve fakturách (důkaz č. 5 a 6) označený produkt „PYCNOGENOL“ extrakt není finálním výrobkem, se kterým se spotřebitel může na trhu setkat, ale je pravděpodobně surovinou pro potravinové doplňky jako „PYCNOGENOL-GEL“, do jehož formy musí být extrakt zapracován. Z toho je zřejmé, že ani důkazy č. 5 a 6, tj. kopie faktur, vystavených žalobcem pro společnost LS- ZETIS na produkty „PYCNOGENOL“, a objednávky těchto produktů neprokázaly množství a rozsah výrobků, které se pod namítanou ochrannou známkou žalobce v ČR nabízely a prodávaly spotřebitelům. Nadto soud zdůrazňuje, že i tyto důkazní materiály byly předloženy v anglickém jazyce bez českého překladu, přičemž se ani v tomto případě z obsahu spisového materiálu nepodává, že by správní orgán žalobci sdělil, že takový překlad nevyžaduje. Soud přisvědčuje stanovisku správních orgánů obou stupňů i ve věci posouzení důkazů č. 3 a 4 (tiskoviny), neboť je v nich sice zmiňován produkt „PYCNOGENOL“, avšak informace o tomto produktu jsou uváděny v souvislosti s jinou společností než je žalobce, a sice, s výjimkou jednoho odkazu na společnost SALVEA s.r.o., vždy v souvislosti se společností Pharma Nord. V důkazu č. 4 je sice v jednom případě uveden odkaz na společnost žalobce jako vlastníka registrované ochranné, resp. obchodní známky „PYCNOGENOL“, není však patrno, o jaký typ tiskoviny se jedná a v jakém počtu výtisků byla spotřebitelům distribuována. Soud sdílí i stanovisko správních orgánů obou stupňů, že z předložených důkazních materiálů č. 3 a 4 jich část byla vydána ve Slovenské republice a je ve slovenštině, tedy je evidentně určena čtenářům a spotřebitelům na Slovensku a to i v případě, že byly distribuovány, jak žalobce tvrdí, v příhraničních oblastech a městech na českém území. Žalobce jimi neprokázal dostatečné užívání ochranné známky na území ČR pro českého spotřebitele, neboť je všeobecně známo, že tituly slovenského tisku se na českém území distribuují převážně v příhraničních oblastech anebo na omezeném počtu prodejních míst ve větších městech. Nelze tak hovořit o prokázání dobrého jména v ČR, jak má na mysli ust. § 7 odst. 1 písm. b) zákona o ochranných známkách. Podle stanoviska soudu se Úřad ani žalovaný právem nezabývali „vysvětlením žalobce“ týkajících se společností Nord Pharma, SALVEA, LS ZETIS, FINclub a jiných v dokladech uvedených spolupracujících společností, neboť, jak sám žalobce tvrdí v podaném rozkladu, důkazy o propojení těchto společností lze nalézt na webové stránce www.pycnogenol.com a dále na stránkách www.pycnogenol.cz. Soud již v této souvislosti shora uvedl, že na správních orgánech není, aby za žalobce důkazy vyhledávaly, shromažďovaly a předkládaly. K důkazům fakturami a objednávkami tak, jak jsou označeny v důkazech č. 5 a 6, soud dále uvádí, tyto důkazy prokazují dodávku 10,5 kg produktu žalobcem společnosti LS ZETIS pod namítanou OZ, a to jednak v průběhu roku 2000 a dále dodávku stejného produktu ve výši 3 kg v průběhu roku 2007, tedy prokazují, že bylo v letech 2000 a 2007 celkem dodáno 13,5 kg. Tento závěr správních orgánů o vyhodnocení důkazu ale není v rozporu s tvrzením žalobce, že po zahájení prodeje v roce 2000, kdy žalobce získal povolení MZ, prodej pokračoval i v roce 2007. Naproti tomu soud nesdílí stanovisko žalobce o problematičnosti takového hodnocení důkazu správními orgány, které hodnotily pouze faktury z roku 2000 a 2007 a obchodní korespondenci v souvislosti s objednávkami zboží, neboť jiné doklady jim v tomto směru předloženy nebyly. Tvrzením, že doklady jsou zahraničními subjekty většinou archivovány jen zhruba 6 let, se žalobce nemůže zbavit své odpovědnosti za unesení důkazního břemene stran naplnění ust. § 7 odst. 1 písm. b) zákona o ochranných známkách. K důkazu kopií rozhodnutí MZ ze dne 29.3.2000, v němž MZ souhlasí s uvedením produktů „PYCNOGENOL“ firmou SALVEA do oběhu potravin určené pro zvláštní výživu, soud ve shodě se správními orgány konstatuje, že jednak by bez tohoto souhlasu MZ nebylo možné distribuci a prodej výrobků, které mají charakter doplňků stravy, na území ČR realizovat, ale zároveň se nejedná o dokument, se kterým by se průměrný běžný spotřebitel v ČR mohl seznámit, nadto byl vydán na žádost společnosti SALVEA spol. s.r.o., nikoliv žalobce. Jako důkaz k prokázání naplnění ust. § 7 odst. 1 písm. b) citovaného zákona tedy neobstojí. Žalobce v této souvislosti dále namítal vady hodnocení důkazů z hlediska relevantní veřejnosti, pro kterou jsou výrobky určené, nesouhlasil se závěry správních orgánů v otázce zaměnitelnosti z hlediska možné asociace tak, jak je podrobně uvedeno shora a připomněl případ Canon. Ani tyto námitky nejsou opodstatněné. Žalovaný i Úřad totiž ve svých rozhodnutích podrobně argumentovali k posouzení námitek ve vztahu k ust. § 7 odst. 1 písm. a) zákona o ochranných známkách a zjišťovali, zda existuje pravděpodobnost záměny na straně veřejnosti z důvodu shodnosti či podobnosti přihlašovaného označení s namítanou ochrannou známkou a shodnosti nebo podobnosti výrobků či služeb, na něž se přihlašované označení a namítaná OZ vztahují. Při posouzení je pojímali jako celek a současně z hlediska jednotlivých prvků, aniž by některý z prvků zdůraznili nebo potlačili anebo posuzovali odděleně od ostatních, bez ohledu na působení ochranné známky či přihlašovaného označení jako celku, posuzovali pravděpodobnost záměny tak, jak je standardní ve správní praxí oboru známkového práva, a sice z hlediska vizuální, fonetické či sémantické podobnosti, přičemž vzali v potaz, že rozhodující pro konstatování pravděpodobnosti záměny může být i podobnost v jediném aspektu. Podrobně popsali, z jakých důvodů mají za to, že přihlašované označení ve vztahu k namítané známce není zaměnitelné z vizuálního hlediska ani hlediska fonetického, přičemž sémantické hledisko s ohledem na fantazijní výrazy obou známek nebylo bráno v úvahu. Stejně tak správní orgány obou stupňů posuzovaly ve smyslu § 7 odst. 1 písm. a), zda výrobky uvedené v seznamu výrobku a služeb přihlašovaného označení jsou shodné nebo podobné výrobkům namítané známky a porovnávaly jednotlivé třídy a výrobky zde zařazené, přičemž dospěly ke stanovisku, že výrobky, uvedené v seznamu přihlašovaného označení ve třídách 3 a 5 označené namítajícím, tj. žalobcem, jako kolizní, jsou, s výjimkou přípravků pracích, bělících čistících, leštících a odmašťovacích a prostředků k hubení rostlinných a živočišných škůdců, shodné nebo podobné výrobkům zapsaným v seznamu namítané OZ. Podle nich celkový dojem jakým na spotřebitele působí přihlašované označení není podobný celkovému dojmu namítané OZ a to ani pro případ asociace, jak žalobce tvrdí, neboť se jedná o míru rozsahu pravděpodobnosti záměny obou označení. Zcela v souladu se zákonem je i jejich posouzení stran koncové části obou označení „genol“ a zjištění, že pro výrobky ve třídách 3 a 5 jsou zapsány další ochranné známky jiných vlastníků, jejichž koncová část má stejný tvar a že v důsledku toho má větší význam pro rozlišovací funkci namítané OZ, resp. přihlašovaného označení, jejich úvodní části, jejichž odlišnosti Úřad i žalovaný v odůvodnění svých rozhodnutí velmi podrobně a precizně popsali. Soud proto nemohl vejít na žalobní námitku, že poukaz žalovaného i Úřadu na existenci dalších ochranných známek s koncovkou genol je irelevantní. K tomu soud pro stručnost na odůvodnění rozhodnutí, v němž se žalovaný, resp. Úřad, vypořádal s otázkou pravděpodobnosti záměny přihlašované a namítané OZ, odkazuje. Ve shodě se správními orgány obou stupňů soud rovněž nesdílí poukaz žalobce na rozsudek Evropského soudního dvora ve věci Canon C-39/97, neboť porovnávaná označení jsou natolik odlišná, že ani jejich zápis pro shodné nebo podobné výrobky nemůže vést průměrného spotřebitele těchto výrobků k záměně. Lze tak uzavřít, že správní orgány obou stupňů rozhodovaly na základě dostatečně zjištěného skutkového stavu. Jejich rozhodnutí nebylo vydáno v rozporu s § 2 odst. 1, 3, 4 správního řádu ani v rozporu s § 26 odst. 4 ve spojení s § 7 odst. 1 písm. b) zákona o ochranných známkách, neboť právní závěry, které ze skutkového stavu správní orgány vyvodily, odpovídají podkladům spisového materiálu, a jsou v souladu se zákonem. Soud proto žalobu podle ust. § 78 odst. 7 s. ř. s. jako nedůvodnou zamítl. Výrok o nákladech řízení je odůvodněn ustanovením § 60 odst. 1 s.ř.s. Žalobce nebyl ve věci úspěšný, žalovanému správnímu orgánu, který měl úspěch, však důvodně vynaložené náklady řízení nevznikly.