9 Af 19/2013 - 112

Rubrum

Městský soud v Praze rozhodl v senátě složeném z předsedkyně JUDr. Naděždy Řehákové a soudců JUDr. Ivanky Havlíkové a Mgr. Martina Kříže v právní věci žalobce: ASJC a. s. (dříve AFIN marketing, a. s.), se sídlem Příkop 843/4, Brno, zastoupen Mgr. Zdeňkem Berkou, advokátem, se sídlem Krkoškova 2, Brno, proti žalované: Česká národní banka, se sídlem Na Příkopě 28, Praha 1, o žalobě proti rozhodnutí žalované ze dne 31. 1. 2013, č. j. 2013/338/110, takto:

Výrok

I. Žaloba se zamítá.

II. Žádný z účastníků nemá nárok na náhradu nákladů řízení.

Odůvodnění

I. Předmět řízení a vymezení sporu Žalobce se podanou žalobou domáhá zrušení rozhodnutí bankovní rady České národní banky (dále též jen „žalovaná“) ze dne 31. 1. 2013, č. j. 2013/338/110, jímž byl zamítnut rozklad žalobce a v částech výroku AaC bylo potvrzeno rozhodnutí České národní banky, Sekce licenčních a sankčních řízení (dále jen „správní orgán prvního stupně“), ze dne 10. 10. 2012, č. j. 2012/9580/570. Správní orgán prvního stupně ve výroku A svého rozhodnutí uvedl pod body (i) až (vii) sedm skutků žalobce, v nichž spatřoval porušení zákona č. 256/2004 Sb., o podnikání na kapitálovém trhu, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o podnikání na kapitálovém trhu“). Skutky označenými body (i) až (iv) se měl žalobce dopustit správních deliktů podle § 157 odst. 1 písm. m) zákona o podnikání na kapitálovém trhu, ve znění účinném do 7. 3. 2006. Skutkem označeným bodem (v) se měl žalobce dopustit správního deliktu podle § 157 odst. 1 písm. m) zákona o podnikání na kapitálovém trhu, ve znění účinném do 30. 6. 2007. Skutky označenými body (vi) a (vii) se měl žalobce dopustit správních deliktů podle § 157 odst. 1 písm. k) zákona o podnikání na kapitálovém trhu, ve znění účinném do 7. 3. 2006. Za tyto správní delikty uložil správní orgán prvního stupně žalobci podle § 157 odst. 2 písm. b) zákona o podnikání na kapitálovém trhu pokutu ve výši 1 000 000 Kč. Správní orgán prvního stupně ve výroku B svého rozhodnutí zastavil řízení o několika dalších skutcích (např. nesprávné vykazování dat v rámci evidencí, klamavé informování zákazníků atp.). Výrokem C uložil správní orgán prvního stupně žalobci povinnost nahradit náklady řízení paušální částkou ve výši 1 000 Kč. Proti výrokům A a C rozhodnutí správního orgánu prvního stupně podal žalobce rozklad, v němž mj. namítal, že fakticky neproběhlo žádné nové projednání věci, že správní orgán prvního stupně nerespektoval výtky správního soudu, že uložená sankce byla nepřiměřená atp. II. Rozhodnutí žalované (napadené rozhodnutí) Žalovaná v odůvodnění napadeného rozhodnutí nejprve konstatovala, že správní orgán prvního stupně shromáždil podklady v dostatečném rozsahu, vyhověl všem požadavkům žalované obsaženým v předcházejícím zrušovacím rozhodnutí a nezatížil správní řízení vadami způsobujícími nezákonnost či nesprávnost rozhodnutí. Žalovaná se dále vyjádřila k jednotlivým námitkám žalobce. K námitce uplynutí prekluzivní lhůty a dvojího postihu za totožné jednání uvedla, že je nezbytné časově přesně vymezit skutky tak, aby jejich vymezení nevyvolalo pochybnosti o porušení zásady ne bis in idem. Správní orgán prvního stupně vzal v úvahu výrok rozhodnutí Komise pro cenné papíry (dále jen „Komise“) ze dne 26. 1. 2005, č. j. 51/So/53/2004/4 (dále jen „rozhodnutí Komise ze dne 26. 1. 2005“), z něhož je patrné, že Komise důsledně odlišovala, zda ke spáchání protiprávního jednání došlo za účinnosti zákona č. 591/1992 Sb., o cenných papírech, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o cenných papírech“), nebo za účinnosti zákona o podnikání na kapitálovém trhu. Tomu odpovídá skutečnost, že zatímco nepořizování záznamů o komunikaci kvalifikovala Komise jako trvající delikt též dle zákona o podnikání na kapitálovém trhu, v ostatních případech postihovala Komise jen porušení zákona o cenných papírech, tj. stav před účinností zákona o podnikání na kapitálovém trhu. Dle žalované správní orgán prvního stupně dospěl ke správnému závěru, že byl-li žalobce postihnut pouze za jednání, která byla kvalifikována podle zákona o cenných papírech, nemohly být předmětem řízení skutky spáchané za účinnosti zákona o podnikání na kapitálovém trhu. Pokud je z právní kvalifikace protiprávního jednání žalobce uvedeného v rozhodnutí Komise ze dne 26. 1. 2005 zřejmé, že předmětem postihu bylo porušení povinností tak, jak byly uvedeny v zákoně o cenných papírech účinném do 30. 4. 2004, je třeba dospět k závěru, že toto datum tvoří spolehlivý předěl mezi jednáním, za které již žalobce postihnut byl, a jednáním, za které je postihován nyní. Tento závěr je v souladu s odůvodněním rozhodnutí Komise ze dne 26. 1. 2005, ze kterého je patrné, že předmětem řízení byla jednání zjištěná státní kontrolou konanou ve dnech 15. až 25. 3. 2004. Nelze tedy dovodit, že by některá vytýkaná jednání byla spáchána až poté, kdy nabyl účinnosti zákon o podnikání na kapitálovém trhu. Jedinou výjimku představuje jednání spočívající v nezajištění pořizování záznamů komunikace, u kterého bylo uvedeno, že se jednalo o porušení povinnosti uvedené v zákoně o podnikání na kapitálovém trhu. V tomto případě tak tvoří spolehlivý mezník datum vydání rozhodnutí Komise (den 26. 1. 2005). V rozhodnutí správního orgánu prvního stupně byl počátek protiprávního jednání stanoven k datu 16. 3. 2005. Ani u tohoto jednání proto nehrozí postih za totožný skutek. Dle názoru žalované není důvodná ani námitka marného uplynutí prekluzivní lhůty pro zahájení řízení o správním deliktu spočívajícím v nadměrném obchodování. Správní orgán prvního stupně časově vymezil dobu spáchání správního deliktu obdobím květen 2004 až červen 2005 a dospěl k závěru, že se jednalo o pokračující správní delikt. Rozhodnou je tedy doba, kdy došlo k poslednímu dílčímu protiprávnímu jednání. Roční lhůta pro zahájení řízení uvedená v § 192 odst. 3 podnikání na kapitálovém trhu by tedy marně uplynula až červnu 2006, správní řízení však bylo zahájeno v prosinci 2005. Nepořizování záznamů komunikace je deliktem trvajícím a naposledy byl tento nedostatek zjištěn ke dni 20. 6. 2006. Jednání uvedená ve výroku A bodech (vi) a (vii) výroku rozhodnutí správního orgánu prvního stupně jsou pak stavem zjištěným ke dni 30. 6. 2005 a řízení o nich bylo zahájeno dne 23. 5. 2006. Správní orgán prvního stupně získal podklady pro zahájení správního řízení týkající se deliktu spočívajícího v držení akcií v portfoliích klientů přes automatické nastavení stop-loss pokynů nejdříve v lednu 2006 a řízení o tomto skutku bylo zahájeno dne 19. 5. 2006. To samé lze konstatovat ve vztahu k jednání spočívajícího v používání techniky obchodování na úvěr při obhospodařování majetku zákazníků tam, kde zákazníci takové obchodování odmítli. Pokud se jedná o skutek spočívající v neinformování zákazníků o rizicích spojených s investičním nástrojem, příslušná skutková zjištění vyvodil správní orgán prvního stupně poprvé z doporučení předložených zákazníky dne 19. 1. 2006 a dne 24. 2. 2006. Řízení o tomto skutku bylo zahájeno oznámením ze dne 19. 5. 2006. K procesním námitkám žalobce žalovaná konstatovala, že správní orgán prvního stupně dostál požadavku uvedenému v § 3 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „nový správní řád“), a důkazy provedl v souladu se zákonem. Skutky spočívající v nadměrném obchodování a nepořizování nahrávek komunikace se nepřekrývají se skutky, za jaké byl žalobce v minulosti sankcionován rozhodnutím Komise ze dne 26. 1. 2005. Žalovaná souhlasila se správním orgánem prvního stupně, že správní soudy shledaly pouze procesní vady, které správní orgán prvního stupně v rámci nového projednání věci napravil. Pro uložení souhrnného trestu nebyly splněny podmínky ani při použití analogie s trestním řádem. Řada správních deliktů sice má pokračující, případně trvající charakter, avšak v daném případě správní orgán prvního stupně žalobce postihl za skutky, které nepředcházely skutkům, za které byl žalobce sankcionován rozhodnutím Komise ze dne 26. 1. 2005. O správních deliktech nemohlo být vedeno společné řízení, neboť takový postup by, dovedeno ad absurdum, vyloučil možnost uložení jakékoli sankce, pokud by se žalobce rozhodl v protiprávním jednání trvale pokračovat. Dle názoru žalované není důvod rozlišovat řízení o odejmutí povolení a řízení o uložení sankce za správní delikty. Předmět řízení je vymezen protiprávním jednáním žalobce, které je totožné bez ohledu na to, zda jeho výsledkem bude sankce spočívající v uložení pokuty, opatření spočívající v odejmutí povolení, případně obě uvedené varianty. Žalobce byl s předmětem řízení i s pravděpodobným výsledkem řízení seznámen a nemohlo proto dojít k negativnímu zásahu do jeho práv. Metodika používaná Komisí pro detekci nadměrného obchodování není právním předpisem, který by závazně upravoval skutkovou podstatu správního deliktu, kterou je porušení povinnosti jednat se zákazníky čestně, spravedlivě a v jejich nejlepším zájmu. Výběr vzorku zákazníků, u kterých bylo indikováno nadměrné obchodování, není samotným důkazem, ale jedná se o hodnocení již shromážděných důkazů a podkladů. Stejně tak není důkazem ani analýza obchodování (analýza TR a C/E) vypracovaná na základě údajů z obchodního systému žalobce, jedná se pouze o podklad pro vydání rozhodnutí ve smyslu § 50 odst. 1 nového správního řádu. Žalobce byl s výběrem vzorku zákazníků s analýzou seznámen a měl možnost se k nim vyjádřit. Správní orgán prvního stupně výslovně uvedl, že trestá pouze tu část pokračujícího jednání, které se žalobce dopustil po 30. 4. 2004. Žalovaná rovněž upozornila na to, že v rozhodnutí správního orgánu prvního stupně se již nepracuje s pojmem „analýza smluvního vztahu“. Správní orgán prvního stupně nepracoval se skutečnostmi, které by vyplývaly z výslechů svědků, a založil skutková zjištění pouze na listinných důkazech. Žalobce nespecifikuje, v jakých případech měly se zákazníky jednat třetí osoby, naopak žalobce prováděl obchody na základě obhospodařovatelských smluv. K návrhu na provedení dokazování žalovaná uvedla, že správní orgán prvního stupně odůvodnil neopakování výslechů svědků tím, že je považoval za nadbytečné. Žalovaná souhlasila s tím, že svědeckými výpověďmi není třeba zjišťovat typy uzavřených smluv, neboť tyto smlouvy jsou obsaženy ve správním spisu. Skutkový stav byl spolehlivě zjištěn pomocí listinných důkazů. Porovnání bankovních produktů a služeb obchodníka s cennými papíry není namístě. Žadatel o úvěr se může svobodně rozhodnout, zda na podmínky úvěru přistoupí či nikoli. Naproti tomu žalobce inkasoval provize z provedených obchodů arbitrárně, mohl na základě své volné úvahy ovlivnit jejich počet a tím i objem inkasovaných provizí, přičemž zákazník neměl takové informace, aby s postupem žalobce mohl předem kvalifikovaně souhlasit. Zákazník mohl takovou praxi odhalit až dodatečně. Žalovaná k výroku A bodu (i) rozhodnutí správního orgánu prvního stupně konstatovala, že správní orgán dostál požadavkům na formulaci výroku o správním deliktu. Výrok obsahuje časové vymezení a popis protiprávního jednání a je z něj patrný způsob spáchání deliktu tak, aby popsaný skutek nebyl zaměněn s jiným jednáním žalobce. Obecná formulace koresponduje se skutečností, že protiprávní jednání žalobce bylo rozsáhlé a systémové a bližší konkretizace tohoto jednání by byla na újmu srozumitelnosti výroku. Požadavek žalobce, aby byly ve výroku rozhodnutí zahrnuty osobní údaje více než dvou desítek jeho zákazníků, u nichž bylo zjištěno nadměrné obchodování, je zjevně neopodstatněný a formalistický. Se všemi posuzovanými zákazníky byla uzavřena smlouva obhospodařovatelského typu a smlouva komisionářská. Pokyny za zákazníky podával žalobce a smluvní dokumentace zákazníkům ani neumožňovala aktivně zasahovat do prováděných obchodů. To je patrné z deníku obchodníka s cennými papíry a z analýz obchodů a portfolií předložených žalobcem k jednotlivým zákazníkům, kterou žalobce specifikoval jako analýzu vlastních investičních rozhodnutí. Sám žalobce připouští, že k poskytování služeb na základě smluv o obhospodařování majetku došlo. Pokud žalobce označil toto poskytování za „sporadické“, pak žalovaná poukázala na to, že nadměrné obchodování bylo prokázáno u 21 zákazníků. Ani aktivní zákazník obchodníka s cennými papíry nezamýšlí podstatnou část svého potenciálního výnosu a nezřídka samotných investovaných prostředků ponechat obchodníkovi s cennými papíry ve formě poplatků. Přepočet údajů o obchodování vztažený k období jednoho roku je důležitým referenčním prvkem při posuzování kvantitativních ukazatelů nadměrného obchodování. Správní orgán prvního stupně vzal v úvahu zákazníky, kteří obchodovali alespoň 180 dnů s tím, že daná délka obchodování je dostatečně vypovídající, aby bylo možné spolehlivě dovodit, zda na účtu zákazníka dochází k nadměrnému obchodování či nikoli. Ze zjištěných skutečností nevyplývá, že by žalobce či jeho zákazníci stop-loss pokyny využívali. Žalobci je navíc kladeno za vinu, že přestože se zákazníky automatické nastavení stop-loss pokynů sjednal v investičních strategiích, držel akcie i v případech, kdy došlo k výraznému poklesu kurzu akcií. Správní orgán prvního stupně též důvodně nepřihlédl k obchodům na úvěr (margin). Žalobce tuto techniku nijak nevyužíval, případně ji využíval zcela výjimečně. Dlouhodobější využití úvěru bylo zjištěno jen v případě jediného zákazníka, který však s takovým způsobem nesouhlasil. Žalovaná konstatovala, že správní řízení bylo řádně zahájeno o skutku, za který byl žalobce rozhodnutím správního orgánu prvního stupně sankcionován, a veškeré podklady získané ve správním řízení jsou dostatečnou oporou pro závěr, že skutek se stal tak, jak jej správní orgán prvního stupně popsal. V problematice ziskovosti obchodů se žalovaná ztotožnila se správním orgánem prvního stupně, že pro posuzovaný případ není podstatné, zda bylo jednotlivými obchody dosaženo zisku či ztráty, ale to, zda četnost obchodování a nastavení poplatků skýtají zákazníkům žalobce reálnou možnost, aby na své investici mohli vydělat. Tohoto cíle však zákazníci nemohli při způsobu poskytování investiční služby zvoleném žalobcem dosáhnout. Způsob obchodování také vylučuje jinou motivaci zákazníků, než dosažení výnosu z investice. Obhospodařování majetku zákazníků je investiční službou založenou na koncepci investování individuálních prostředků zákazníků za účelem dosažení zisku. Domněnky žalobce, že by tomu mohlo být v daném případě jinak, jej neopravňují k tomu, aby zvolil takovou investiční strategii, která má na majetek zákazníků devastující účinek. Správní orgán prvního stupně však pro dokreslení svých závěrů vzal v úvahu též výsledky obchodování a zjistil, že obchodování všech posuzovaných zákazníků bylo ztrátové. Žalovaná znovu odmítla srovnání investičních a bankovních služeb. Dle žalované nebylo podstatné, zda si zákazníci na postup žalobce stěžovali či nikoli, neboť porušení povinností obchodníků s cennými papíry je posuzováno na základě objektivních zjištění, nikoli na základě subjektivního přesvědčení zákazníků, kteří zpravidla neměli hlubší znalosti investování na kapitálových trzích a nekalých praktik obchodníků s cennými papíry. Žalovaná k zohlednění vůle zákazníka podotkla, že skutečně neexistuje předpis, který by bránil zákazníkovi obchodovat v libovolném objemu a četnosti, resp. který by závazně stanovoval výši poplatků. Žalobci se však vytýká, že o investicích zákazníka rozhodoval v zájmu vlastním, nikoli v zájmu zákazníka. Správní orgán prvního stupně nezjistil, že by zákazníci skutečně o své vůli požadovali provedení obchodů tak, jak uvádí žalobce; naopak žalobce byl osobou, která iniciovala a prováděla obchody. K otázce stop-loss pokynů a obchodování s využitím úvěru žalovaná odkázala na své předchozí závěry a shrnula, že žalobce v rámci obchodování nevyužíval stop-loss pokyny systematicky. Rovněž je patrné, že příslušní zákazníci žalobce na úvěr buď neobchodovali, nebo obchodovali sporadicky a v marginálním objemu. Obchody zajištěné převodem cenných papírů byly prováděny pouze na tuzemských kapitálových trzích, přičemž žalobci se vytýkají obchody prováděné na kapitálových trzích v USA. K aplikaci metody zjišťování nadměrného obchodování žalovaná konstatovala, že závěr o porušení pravidel jednání se zákazníky nebyl založen pouze na výpočtu kvantitativních indikátorů nadměrného obchodování. Překročení limitů C/E a TR nebylo jedinými kritérii, která vzal správní orgán prvního stupně v úvahu, neboť ten se zabýval i otázkou kontroly nad účtem a charakteristikami skupin zákazníků a vybraných jednotlivých zákazníků. Žalobce měl vzít ohled na zákazníkem očekávaný výnos a zvolit strategii, která by nezatěžovala majetek zákazníka poplatky za četnější obchodování, které podstatně snižovaly vyhlídky zákazníka na to, aby dosáhl svých investičních cílů. Frekventované obchodování je pak obecně přijímané jako rizikovější investiční strategie právě s ohledem na to, že je spojeno s vyššími poplatky a zákazník tak nese nejenom riziko ztráty způsobené změnou kurzu investičního nástroje, ale i břemeno vyšších nákladů spojených s obchodováním. V tomto ohledu není srozumitelná námitka, že správní orgán prvního stupně diskriminačně a neobjektivně upřednostňoval ukazatel C/E před ukazatelem TR. Dle názoru žalované by po vrácení případu soudem bylo možné postupovat podle zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), ve znění pozdějších předpisů (dále jen „starý správní řád“), pouze tehdy, pokud by se tak stalo před 1. 1. 2006. Tak s ovšem stalo až v roce 2011, a proto bylo nezbytné postupovat již podle nového správního řádu. Rozdíly hodnot „adjusted close“ kurzů a „close“ kurzů nejsou natolik významné, aby vyvrátily závěry správního orgánu prvního stupně o nadměrném obchodování. Žalovaná shledala správnými i závěry správního orgánu prvního stupně ohledně získání kontroly nad účty zákazníků. Lze dospět ke spolehlivému závěru, že žalobce o investicích zákazníků přímo rozhodoval a jednal v rámci obhospodařovatelského vztahu se zákazníkem. Žalobce neuvádí žádné konkrétní argumenty na podporu svého tvrzení, že metoda zjišťování nadměrného obchodování je zastaralá. Naopak z veřejně dostupných zdrojů publikovaných regulátory působícími v USA je patrné, že použití kvantitativních ukazatelů TR a zejména C/E se osvědčilo a v prakticky nezměněné podobě se používá od roku 1958 do současnosti. Tato metoda je aplikovatelná tím spíše, že protiprávní jednání žalobce přímo souvisí s obchody prováděnými na kapitálovém trhu USA. Žalovaná uvedla, že stanovisko Komise nemohlo být použito retroaktivně, neboť se nejedná o právní předpis, ale pouze o výkladové stanovisko, které bylo vydáno v reakci na výskyt případů nekalých praktik obchodníků s cennými papíry. Vzhledem k tomu, že na kapitálovém trhu se vyskytuje řada nekalých praktik poskytovatelů investičních služeb a účastníků trhů, není možné skutkovou podstatu porušení pravidel jednání se zákazníky vyjádřit kazuisticky. Není prakticky proveditelné, aby orgán dohledu nad kapitálovým trhem předjímal veškerá možná jednání, kterými může být porušena povinnost obchodníka s cennými papíry jednat kvalifikovaně, čestně, spravedlivě a v nejlepším zájmu zákazníků. Tvrzení žalobce, že pro dodržení limitu TR 6 je zapotřebí provést pouze jeden obchod za dva měsíce, je nepřesné. Aby byla prolomena hranice TR 6, je nezbytné každé dva měsíce kompletně obměnit portfolio zákazníka. Ukazatel TR se pro detekci nadměrného obchodování nepoužívá samostatně, ale vždy ve spojení s ukazatelem C/E. Žalobce nevznesl konkrétní argument, jakým způsobem by se volatilita trhů měla projevit v nastavení limitů C/E. Žalovaná rovněž nedospěla k závěru, že limity C/E jsou nastaveny nedůvodně přísně. Vyšší volatilita trhu není nezbytným důvodem pro frekventované obchodování, které je spojeno s neúměrnými poplatky za obchodování. Žalovaná doplnila, že intra day obchody nejsou způsobem obchodování, který lze uplatňovat při obhospodařování portfolií zákazníků s nízkou či střední averzí k riziku. Pokud žalobce nesouhlasí s tím, že hodnota ukazatele C/E byla odvozena od vývoje indexu S&P 500, pak žalobce nijak nevysvětlil, proč preferuje nárůst indexu NASDAQ composite v období 1991 – 2005. Realitě obchodování na kapitálovém trhu a možnostem investorů spíše odpovídá průměr vypočítaný z indexu akcií USA S&P 500, který se sleduje dlouhodoběji a zahrnuje vhodnější vzorek akcií. Výběrem dlouhodobějších dat se předchází nereprezentativnímu výběru referenčního období. Index NASDAQ composite je také založen především na technologických akciích a akcie, které jej tvoří, jsou považovány za spekulativnější a rizikovější a spolehlivě tak neodráží investiční cíle zákazníků s nižší tolerancí k riziku. Budoucí výnosy sice nelze spolehlivě předvídat, avšak na základě údajů za minulá období lze učinit dostatečně spolehlivý závěr o reálných možnostech investorů na kapitálovém trhu. Bez ohledu na to však zjištěné hodnoty C/E výrazně překračují i 18,7 % nárůstu indexu, na který poukazuje žalobce. Žalovaná konstatovala, že správní orgán prvního stupně nepochybil, když se nezabýval subjektivní stránkou deliktu, neboť žalobce je právnická osoba a odpovědnost za správní delikt je konstruována jako odpovědnost objektivní. Selhání žalobce však bylo systémové, neboť ten měl politiku poplatků nastavenou tak, že měl zájem na co nejvyšším počtu nebo objemu obchodů. Za těchto okolností lze dospět k závěru, že zaměstnanci žalobce jednali alespoň ve formě nepřímého úmyslu. Závěry Komise uvedené v protokolu o kontrole nelze účelově dezinterpretovat tak, že nebylo shledáno „porušení“, jak uvádí žalobce. Komise totiž upozorňovala na možné porušení povinnosti jednat v nejlepším zájmu zákazníků s tím, že nastavení poplatků a způsob provádění investiční služby jsou pro zákazníky diskriminující. Na základě této kontroly zahájila Komise se žalobcem správní řízení, ve kterém žalobci uložila pokutu za skutek spočívající v neodůvodněně vysoké frekvenci obchodování, resp. nadměrné obchodování za účelem generování poplatků na úkor zákazníka. To, že se jednalo o stejné jednání, ostatně žalobce namítá v rámci argumentaci poukazující na zásadu ne bis in idem. Jednání žalobce nebylo kvalifikováno jako nadměrné obchodování (churning), ale jako porušení povinnosti jednat se zákazníky kvalifikovaně, čestně, spravedlivě a v jejich nejlepším zájmu. Správní orgán prvního stupně vyložil neurčitý právní pojem odborné péče správně, úplně a logicky, přičemž uvedl, v jakém ohledu je nadměrné obchodování nežádoucí a k jakým důsledkům vede. Úvahy správního orgánu prvního stupně, že nadměrné obchodování na účtech zákazníků s cílem inkasovat poplatky je porušením základních pravidel jednání se zákazníky, je správné. Žalovaná nesouhlasila s námitkou, že není možné přezkoumat, zda interpretace a aplikace neurčitého správního pojmu je v souladu se zákonem. Rovněž bylo patrné, jaké podklady správní orgán prvního stupně pro své rozhodnutí použil, přičemž žalovaná považovala rozsah shromážděných podkladů za dostatečný. Ve vztahu k výroku A bodu (ii) rozhodnutí správního orgánu prvního stupně žalovaná nesouhlasila s námitkou žalobce, že správní orgán prvního stupně neprovedl žádný důkaz. Správní orgán prvního stupně dospěl k závěru, že žalobce sjednal se zákazníky agresivní investiční strategie; ve spise je přitom založena smluvní dokumentace zákazníků a obsah agresivních investičních strategií. Správní orgán prvního stupně prokázal, že v rámci agresivní obchodní strategie žalobce sjednal využívání a automatické nastavení stop-loss pokynů. Ve spise jsou založeny údaje z obchodního systému žalobce, deník obchodníka s cennými papíry a výpisy z účtů zákazníka, z nichž vyplývá, že žalobce nakoupil akcie tak, jak bylo uvedeno v rozhodnutí správního orgánu prvního stupně. Správní orgán prvního stupně dospěl ke správnému závěru, že pokud by žalobce skutečně stop-loss pokyny nastavil a prováděl, nemohly by být příslušné akcie v portfoliích drženy je v okamžiku, kdy jejich kurz poklesl, v některých případech až o 90 %. Ze shromážděných podkladů přitom nevyplývá, že by zákazníci ve vztahu k předmětným akciím předali žalobci zvláštní instrukce a ani sám žalobce tuto skutečnost nedoložil. I když nebylo sjednáno konkrétní nastavení stop-loss pokynů, žalobce si měl počínat tak, aby nedocházelo k faktickému znehodnocení akcií v portfoliu zákazníků. Shromážděné podklady poskytují ucelený obraz o jednání žalobce a žalovaná tak nepovažovala za potřebné doplnit je o výslechy zákazníků. Žalovaná rovněž dospěla k závěru, že správní řízení bylo zahájeno o totožném skutku, který byl uveden ve výroku rozhodnutí správního orgánu prvního stupně. K námitce žalobce, že použití stop-loss pokynů mohlo být spojeno s nadměrným obchodováním, žalovaná uvedla, že to byl žalobce, který se zavázal stop-loss pokyny používat. Nepoužívání stop-loss pokynů bylo žalobci vytýkáno u zákazníků, s nimiž měl sjednánu agresivní investiční strategii, u níž jsou limity kvantitativních ukazatelů nastaveny s vyšší tolerancí. Žalobci bylo vytčeno, že držel a neprodal akcie při propadu minimálně o 50 %. Tato hranice je spíše ve prospěch žalobce, neboť běžně bývají stop-loss pokyny bývají sjednány na výrazně nižší pokles kurzu. O dopadu aktivace stop.loss pokynů by v konkrétních případech bylo možné spekulovat pouze v případě, že by je žalobce provedl. To, že držení akcií při sjednaném využívání automatického nastavení stop-loss pokynů bylo v rozporu se zájmem zákazníka, je zjevné. Zákazníci se na základě smluvních podmínek mohli spoléhat na to, že žalobce podnikne veškeré kroky, aby byla zmírněna rizika ztráty spojené s poklesem kurzu akcií. V zájmu zákazníku bylo při výrazném poklesu kurzu akcie prodat a vyhnout se dalšímu prohlubování ztráty. Žalobce však v zájmu zákazníků nejednal, když nedodržel sjednané podmínky poskytování investičních služeb. K výroku A bodu (iii) rozhodnutí správního orgánu prvního stupně žalovaná uvedla, že správní orgán prvního stupně shledal odpovědným za obchodování s využitím úvěru na účtech zákazníků, kteří tuto techniku obchodování výslovně vyloučili. Ve správním spise je založena smluvní dokumentace, z níž vyplývá, že zákazníci si výslovně nepřejí v rámci obchodování využívat úvěr. K prokázání skutečnosti, že obchody na úvěr probíhaly, využil správní orgán prvního stupně údajů předané žalobcem v rámci kontroly. Žalovaná proto odmítla námitku, že správní orgán prvního stupně neprovedl žádný důkaz, aby protiprávní jednání žalobce prokázal. Smluvní dokumentace je zcela jednoznačná v otázce odmítavého postoje zákazníků k obchodování na úvěr, žalobce neoznačil žádné konkrétní doklady, které by měly svědčit o opaku. Za takových okolností považovala žalovaná skutek za řádně prokázaný a výslech svědků za nadbytečný. Správní řízení o tomto skutku bylo řádně zahájeno doručením oznámení o rozšíření správního řízení ze dne 19. 5. 2006. Žalovaná k výroku A bodu (iv) rozhodnutí správního orgánu prvního stupně konstatovala, že tímto výrokem vyl žalobce shledán odpovědným za neposkytnutí informace o podstatné skutečnosti související s poskytnutím investiční služby, přesněji s investičním nástrojem, zejména informace o možných rizicích. Ve správním spisu je založeno doporučení, v němž žalobce doporučuje zákazníkovi J. D. nakoupit akcie MGM Inc. za cenu 21 ISD s upozorněním na mimořádnou dividendu 8 USD vyplácenou osobám, které budou před 17. 5. 2004 akcionáři společnosti. Doporučení však neobsahuje varování, že s investicí je spojeno riziko následného podstatného poklesu kurzu akcií v souvislosti s výplatou dividendy. V návaznosti na toto doporučení uzavřel žalobce smlouvu ze dne 11. 5. 2004 a ve dnech 12. 5. a 14. 5. 2004 byly skutečně nakoupeny akcie MGM Inc. Rovněž dokumentace týkající se zákazníka J. L. je v otázce doporučení a nákupů jednoznačná. Skutek je prokázán listinami založenými ve spisu a žalobce nikterak nedoložil, že by zákazníky o riziku poklesu akcií informoval. Provedení výslechů svědků není zapotřebí, neboť výslechy by nemohly přinést žádné podstatné nové skutečnosti ani vyvrátit skutečnosti prokázané listinnými důkazy. Správní orgán prvního stupně provedl důkaz listinami. Za provedení důkazu listinou lze považovat i její založení do správního spisu. Poskytnutí potřebných informací je povinností poskytovatele investiční služby a je proto lhostejné, kdo za obchodníka s cennými papíry v dané věci jedná. Žalobce měl zajistit, aby se zákazníkům dostalo příslušných informací. Podstatné je, že poskytování informací nebylo zajištěno, přičemž není rozhodné, která konkrétní osoba nekonala. Správní řízení o tomto skutku bylo řádně zahájeno doručením oznámení o rozšíření správního řízení ze dne 19. 5. 2006. Ohledně výroku A bodu (v) rozhodnutí správního orgánu prvního stupně žalovaná zjistila, že správní orgán prvního stupně založil své skutkové závěry na obsahu vnitřních předpisů účastníka řízení, na jeho vyjádření a jeho vzorových oprávněních. Žalobce ve svém vyjádření ze dne 20. 6. 2006 uvedl, že telefonické nahrávání komunikace hodlá teprve zavést a se zákazníky, kterým poskytuje investiční službu obhospodařování majetku, komunikuje o stavu portfolií a na úrovni informací o vývoji trhu. Správním orgánem prvního stupně tedy bylo zjištěno, že žalobce se zákazníky prokazatelně komunikoval, aniž by pořizoval nahrávky. Žalovaná dodala, že žalobce předložil k některým zákazníkům písemné pokyny k provedení obchodů a zároveň i podrobné analýzy oprávněnosti jednotlivých nákupů a prodejů investičních nástrojů pro zákazníky (investiční rozhodnutí žalobce). Je proto zcela zřejmé, že příslušné pokyny musely být se zákazníky komunikovány. Ke komunikaci se zákazníkem dochází v rámci všech druhů investičních služeb. Zákazníkům jsou předávány informace před poskytnutím investičních služeb, v rámci poskytované investiční služby jim musí být poskytována řada informací v souladu se zákonem o podnikání na kapitálovém trhu. Nelze tedy vyloučit ani telefonický kontakt se zákazníkem v rámci investiční služby obhospodařování majetku. Pokud žalobce namítá, že povinnost archivovat záznamy komunikace trvala pouze tři roky, pak žalovaná konstatovala, že lhůta uchovávání záznamů komunikace je bezpředmětná v případě, že žalobce záznamy vůbec nepořizoval. Správní řízení bylo řádně zahájeno oznámením o rozšíření správního řízení ze dne 19. 5. 2006. Ohledně výroku A bodu (vi) rozhodnutí správního orgánu prvního stupně žalovaná konstatovala, že k prokázání protiprávního jednání žalobce využil správní orgán prvního stupně kontrolní spis, který byl součástí správního spisu. Správní orgán prvního stupně dospěl k závěru, že žalobce měl u společnosti Penson Financial Services, Inc. otevřen účet č. 11482551 a 11482619. Oba účty vykazovaly velké rozdíly v počtu cenných papírů vedených na účtech a v evidencích žalobce. Na obou účtech byly zjištěny také úvěry a současně žalobce na těchto účtech evidoval i majetek zákazníků, kteří nesouhlasili s obchodováním na úvěr. Žalovaná pak shledala závěry správního orgánu prvního stupně správnými a nepovažovala za opodstatněnou námitku, že skutek nebyl prokázán. Svědecké výslechy nemohou přinést nová podstatná skutková zjištění ani vyvrátit skutkové závěry, neboť zákazníci nemají vliv na vedení evidencí majetku obchodníků s cennými papíry. Správní orgán prvního stupně neaplikoval zákon retroaktivně, neboť kvalifikoval jednání žalobce podle zákona o podnikání na kapitálovém trhu účinném do 7. 3. 2006, což odpovídá době spáchání skutku. Problém s identifikací účtu, na kterém je majetek zákazníků veden, se týkal minimálně všech zákazníků, kteří měli majetek uložen na jednom ze sběrných účtů vedených společností Penson Financial Services, Inc. Pokud žalobce namítl, že měl evidenci zákazníků zajištěnou obchodním systémem Capitol, pak žalovaná souhlasila se správním orgánem prvního stupně, že obchodní systém Capitol jednoznačné přiřazení zákaznického majetku konkrétnímu sběrnému účtu neprovedl. Rovněž není rozhodné, zda žalobce měl či neměl ve vnitřních předpisech řádně upravenou problematiku evidence zákaznického majetku. Předmětem řízení bylo to, že evidence fakticky nebyly vedeny v souladu se zákonem. Správní řízení o tomto skutku bylo řádně zahájeno doručením oznámení o rozšíření předmětu správního řízení ze dne 19. 5. 2006. K výroku A bodu (vii) rozhodnutí správního orgánu prvního stupně žalovaná konstatovala, že shromážděné podklady poskytují dostatečnou oporu skutkovým závěrům správního orgánu prvního stupně, který vzal v úvahu vnitřní předpisy a vyjádření žalobce. Výslech zaměstnanců nemůže změnit závěry o nedostatečné úpravě rekonciliací ve vnitřních předpisech. O skutečnosti, že rekonciliace nebyly prováděny průkazně, svědčí, že žalobce nepředložil záznamy, že rekonciliace byly prováděny. Správní orgán žalobci nevytkl, že by rekonciliace neprováděl vůbec. Žalobce ani netvrdí, že by záznamy o rekonciliacích pořizoval, není proto jasné, co by mohly výslechy svědků v tomto ohledu doplnit. Dokazování výslechy svědků není zapotřebí provést ani k prokázání závěru, že rekonciliace byly prováděny sumárně. To vyplývá z vnitřních předpisů žalobce a z jeho vyjádření v rámci kontroly a správního řízení. Podle těchto vnitřních předpisů měla být například shoda evidovaného majetku zákazníků se skutečným stavem kontrolována souhrnně za všechny zákazníky. Způsob kontroly plnění povinnosti provádět rekonciliace nebyl blíže upraven a vnitřní předpisy neřešily ani průkaznost provádění a kontroly rekonciliací. Žalovaná souhlasila se správním orgánem prvního stupně, že obsah vnitřních předpisů byl nedostatečný. Průkazná kontrola shody evidencí majetku se skutečným stavem je významným prvkem provozu obchodníka s cennými papíry, opodstatněný je i požadavek, aby probíhala také důsledná kontrola rekonciliací. Zákonná úprava odráží to, že provoz jednotlivých obchodníků s cennými papíry se liší, což však neznamená, že obchodníkovi s cennými papíry je dovoleno rezignovat na povinnost upravit příslušné postupy tak, aby vnitřní předpisy vytvořily rámec pro funkční uspořádání kontrolního systému. To platí tím spíše, že konkrétní závažné závady byly zjištěny v souvislosti s procesem identifikace majetku. Nedostatky vnitřních předpisů žalobce byly zjevné a úprava právních povinností v nich naprosto nedostatečná. V posledním bodu napadeného rozhodnutí se žalovaná vyjádřila k uložené sankci. Žalovaná konstatovala, že v důsledku zrušení předcházejících správních rozhodnutí soudem nebylo o protiprávním jednání žalobce de iure doposud rozhodnuto. Správní orgán prvního stupně tedy vedl nové řízení, aby opětovně posoudil protiprávní jednání žalobce, pro které se žalobcem již bylo řízení vedeno. V mezidobí však žalobce činil takové kroky, které vylučovaly, aby správní orgán prvního stupně rozhodl v této věci z hlediska uložené sankce, resp. opatření k nápravě, stejně jako v předcházejícím řízení. Je pravdou, že žalobce fakticky dočasně nemohl provozovat činnost jako obchodník s cennými papíry. To však neznamená, že o jednání žalobce bylo pravomocně rozhodnuto a správní orgán prvního stupně jej efektivně postihl sankcí. Žalobce po odejmutí povolení odštěpil v roce 2008 část podniku, do kterého vložil jmění v hodnotě 122 mil. Kč, a sám změnil předmět podnikání, v důsledku čehož mu podle zákona zaniklo povolení k činnosti. Uložení pokuty je proto logickým krokem správního orgánu prvního stupně, který správně zvolil druh sankce s ohledem na změněné okolnosti. Námitka žalobce, že mu není jasné, jaká řízení s ním byla vedena, konkrétně zda to bylo řízení o uložení sankce nebo řízení o odejmutí povolení, je neopodstatněná. Žalovaná konstatovala, že v aktuální situaci žalobce by se mohla jevit jako nepřiměřená jakákoli sankce. Žalovaná v této souvislosti odkázala na usnesení Městského soudu v Brně ze dne 3. 8. 2001, č. j. 62 Af 42/2011 – 100, a uvedla, že pokud není (hospodářská) ztráta důvodem pro odklad zaplacení pokuty, tím spíše nemůže být důvodem pro její neuložení. Žalobce hospodařil s účetní ztrátou za rok 2010 ve výši 6,4 mil. Kč a za rok 2011 za rok 13,5 mil. Kč. Pokuta ve výši 1 mil. Kč proto nemůže být jediným důvodem, který může být z hlediska žalobce likvidační. Ani v současné době nic nenasvědčuje tomu, že by hospodářská situace bránila žalobci účinně hájit svá práva. Žalobce se dopustil mimořádně závažného a opakovaného protiprávního jednání, které je možné, ale i nezbytné trestat nejpřísnějšími sankcemi. Uložená sankce je však při dolní hranici zákonem stanovené sazby a je tedy zjevné, že odráží nejenom hospodářskou situaci žalobce, ale i to, že dlouhodobě nemohl vykonávat činnost obchodníka s cennými papíry, jakož i další podstatné skutečnosti. Žalovaná souhlasila se správním orgánem prvního stupně i v tom, že vzhledem k závažnosti a opakovanosti protiprávního jednání žalobce by bylo odejmutí povolení opatřením přiměřeným, avšak žalobce svými kroky takový postup sám znemožnil. Žalovaná se tak ztotožnila s argumentací správního orgánu prvního stupně, který podrobně popsal všechny úvahy, které jej vedly k volbě druhu a výše sankce, a vzal v úvahu veškerá kritéria z hlediska určení výše pokuty. Závěrem napadeného rozhodnutí žalovaná konstatovala, že shledala námitky žalobce neopodstatněnými, a na základě toho rozklad žalobce zamítla. III. Žaloba Žalobce v úvodu své žaloby pro přehlednost konstatoval, že napadené rozhodnutí napadá z následujících základních důvodů: nepřezkoumatelnost pro nedostatek důvodů a nesrozumitelnost; nesprávné zjištění skutkového stavu, přičemž skutkový stav nemá oporu ve správním spisu a žádné důkazy ve smyslu správního řádu nebyly vůbec fakticky provedeny; podstatné porušení starého správního řádu, resp. užití úplně jiného právního předpisu, a to nového správního řádu, ač takový předpis neměl být vůbec užit a aplikován. Žalobce rozvedl tyto důvody žaloby v 11 konkrétních žalobních bodech. V prvním žalobním bodu namítl žalobce aplikaci nesprávného procesního předpisu. Správní orgán prvního stupně aplikoval zřejmě dva procesní předpisy, a to jak starý správní řád, tak i nový správní řád. Žalovaná pak již zřejmě postupovala pouze podle nového správního řádu. Takový postup (aplikace nového správního řádu v této věci) je však dle žalobce nepřípustný a žalobce jím byl poškozen. Není patrno, od kdy správní orgán prvního stupně aplikoval nový správní řád, resp. není patrno, dle jakého správního předpisu správní orgán vůbec postupoval v jednotlivých etapách řízení. Tento problém pak neodstranila ani žalovaná. Dle názoru žalobce přitom měly správní orgány postupovat jen dle starého správního řádu a nový správní řád vůbec neměl být aplikován. V tomto smyslu je rozhodující okamžik zahájení řízení a § 179 nového správního řádu. Správní řízení nebylo pravomocně skončeno před 1. 1. 2006, tedy nebylo pravomocně skončeno před nabytím účinnost nového správního řádu. Dle § 179 odst. 1 věta první nového správního řádu se tedy řízení musí dokončit podle „dosavadních předpisů“, tedy dle starého správního řádu. Nový správní řád tedy nelze vztahovat na řízení, která nebyla pravomocně skončena před jeho účinností, zvláště za situace, kdy nový procesní předpis je zcela jiný a v mnohém postavený na jiných zásadách, přísnějších k účastníkovi řízení (princip neúplné apelace, koncentrace řízení, absence povinnosti přezkoumat předchozí řízení v plném rozsahu). Správní orgány zřejmě postupovaly podle § 179 odst. 1 věta druhá nového správního řádu, který však není možné na dané řízení použít. Již samotný fakt postupu podle zcela jiného procesního předpisu je natolik závažným pochybením, že je důvodem pro zrušení napadeného rozhodnutí. Nejvíce se takové pochybení vůči žalobci projevilo např. v tom, že žalovaná měla přezkoumat rozhodnutí správního orgánu prvního stupně v plném rozsahu, a nikoli pouze z důvodů, které uvedl žalobce v rozkladu. Žalobce ve druhé žalobní námitce vytýkal neprovedení žádného důkazu ve smyslu správního řádu. Dle jeho názoru je i ve správním řízení nutné provést to, co je označeno jako provádění dokazování. Zároveň je nutné striktně oddělit pojmy „podklad“ a důkaz“. Žalovaná uvedla, že došlo jen ke shromáždění podkladů, nikoli tedy k provedení nějakých důkazů. Žalovaná dále v napadeném rozhodnutí konstatovala, že důkazy měla za zákonně provedené, ovšem neuvedla, jaké důkazy měly být provedeny a jak k jejich provedení došlo. V takto složité a z hlediska rozsahu podkladů zcela nepřehledné situaci přitom mělo být nařízeno ústní jednání. Žalovaná sama uvedla, že analýzy, které si nechala zpracovat, ani neprovedla jako důkaz; pak tyto analýzy nemohla dle názoru žalobce použít jako pro prokázání skutku. Ustanovení § 51 odst. 2 nového správního řádu je v tomto směru zcela jednoznačné, neboť dle něj se důkaz má provádět buď na ústním jednání, nebo mimo ústní jednání, ovšem o provádění důkazu takovým způsobem musí být účastníci řízení vyrozuměni a o provedení důkazu se musí učinit záznam do spisu. Jediné, co správní spis obsahuje, je záznam o výslechu svědků provedený ještě před rozhodnutím správního orgánu prvního stupně ze dne 11. 12. 2006, o němž Městský soud v Praze v rozsudku ze dne 19. 1. 2011 konstatoval, že byl proveden nezákonně a není k němu možné jakkoli přihlížet. S ohledem na to, že správní orgán prvního stupně neprovedl po vrácení věci žádný nový důkaz, ani listinou, ani formou nových, řádně provedených výslechů (kterých se žalobce opakovaně domáhal), žalobce očekával zastavení řízení. Žalobce byl tak vydáním rozhodnutí správního orgánu prvního stupně i napadeného rozhodnutí značně překvapen a vůbec je nepředvídal. Žalobce konstatoval, že právě výslechy svědků (klientů žalobce) byly klíčové, neboť bez nich nebylo možné zjistit, co bylo zájmem konkrétního klienta v jeho konkrétní spolupráci se žalobcem. Dle žalobce je jednoznačné, že zájem konkrétních zákazníků, není možné považovat za nějakou obecně danou skutečnost, kterou není nutno prokazovat. Teprve po jednoznačném stanovení a prokázání toho, co bylo zájmem konkrétního zákazníka, bylo možné zodpovědět otázku, zda jednání žalobce bylo či nebylo v souladu se zájmem zákazníka. Napadené rozhodnutí je tak založena na fikcích, přičemž žalovaný si byl vědom toho, že pokud by žalobci vytýkané jednání bylo činěno dle vůle či výslovného přání zákazníků, nebylo by možné žalobce postihnout za něco, co vlastně činit musel. Váha a důležitost výslechů svědků vyplývá i z toho, že k provádění těchto důkazů původně správní orgány přistoupily a představovaly vlastně 80 % jejich činnosti před vydáním rozhodnutí ze dne 11. 12. 2006. Skutkové podstaty správních deliktů, kterých se měl žalobce dopustit, obsahují celou řadu znaků a obecných právních pojmů, které bylo třeba naplnit obsahem a prokázat je. Dle názoru žalobce tedy soud vlastně nemá ani co přezkoumávat, neboť správní orgány k podložení svých tvrzení neprovedly žádný důkaz. Žalobce ve třetí žalobní námitce konstatoval nezjištění stavu věci, resp. zmatečnost v tom, co představuje důkazy a co obsahuje správní spis. Žalobce upozornil na to, že v napadeném rozhodnutí uvedené listiny, které žalovaná označila pomocí čísla jednacího, vůbec neodpovídají obsahu správního spisu. Buď se jedná o překlepy, které by bylo nutné vysvětlit či opravit, anebo jde o vadu rozhodnutí. Pokud tedy žalovaná v napadeném odkazuje na nějaké č. l. spisu, je nutno zkoumat, zda takový provedený důkaz ve spisu skutečně je. Správní orgány nedbaly zásadného požadavku na spolehlivé zjištění stavu věci, resp. zjištění přesného a úplného stavu věci. Správní orgány se nesnažily zjistit ani jedinou okolnost svědčící ve prospěch žalobce, a pokud bylo nebezpečí, že by něco takového mohlo vzejít (zejména z důkazů navržených žalobcem), pak raději nic takového nepřipustily. Žalobce byl toho názoru, že při objektivním výslechu svědků by vyšlo najevo, že žalobce nečinil nic, co by nebylo v zájmu zákazníka; že nebylo prováděno „obhospodařování majetku“ zákazníků; že žalobce se nemohl dopustit nepořizování a neuchovávání záznamů telefonické komunikace se zákazníky; že ze strany žalobce nebylo činěno vůči panu D. a panu L. doporučení výhodných investic k nákupu akcií společností Metro-Goldwyn-Mayer Inc., resp. Microsoft Corp. Žalovaná pak na několika místech napadeného rozhodnutí účelově argumentuje tím, že žalobce neoznačil žádné důkazy, které by správnost závěrů správního orgánu prvního stupně vyvracely. Tyto závěry však měly vyvrátit právě výslechy údajně dotčených osob. Čtvrtou žalobní námitkou žalobce upozornil na zahájení jiného řízení, než které nakonec bylo vedeno, resp. na nerovné zacházení. Dle názoru žalobce se tento problém táhne celým řízením od samého počátku a souvisí s předvídatelností rozhodnutí. Nejasnost v tom směru, jaké řízení správní orgány vlastně zahájily, byla jednou pro vždy vyřešena (i soudem) tak, že se v daném případě jedná o řízení o odnětí povolení, nikoli o řízení o správních deliktech žalobce. Správní orgán prvního stupně však tento postoj opět změnil a žalovaná vydala rozhodnutí, které je naopak zcela jednoznačně rozhodnutím o správních deliktech spáchaných žalobcem. Tato okolnost značně ovlivnila možnosti žalobce, jak se má v daném řízení bránit a čemu přesně. Žalobce tak měl za to, že s ním správní orgány nikdy nezahájily řízení podle části deváté hlavy první zákona o podnikání na kapitálovém trhu. Tuto nejistotu způsobilo nerespektování plurality správních řízení, zavedených novou právní úpravou (zákonem o podnikání na kapitálovém trhu). Správní orgány tedy byly povinny již v oznámeních o zahájení správního řízení jednoznačně identifikovat, které z řízení uvedených v zákoně o podnikání na kapitálovém trhu vede. Účastníkovi řízení musí být jednoznačně zřejmé, jak může bránit svá práva a jak může správní orgán rozhodnout, neboť jednotlivé typy řízení jsou značně odlišné a jsou postaveny na různých principech. V průběhu řízení nemá docházet k tomu, že správní orgán mění svá stanoviska v tom směru, jaké řízení je vedeno a jaké rozhodnutí může žalobce očekávat. Žalobce v této souvislosti rovněž konstatoval, že i kdyby správní orgány mohly přistoupit k uložení sankce v podobě pokuty, výše uložené pokuty je nepřiměřená, a to zejména s ohledem na aktuální stav majetku žalobce. Správní orgány uložily sankci v likvidační výši, a to v podstatě proto, že třetí subjekt (akcionář) má dostatečný majetek na to, aby byla pokuta zaplacena. Správní orgány tedy zřejmě chtějí, aby byla tato pro žalobce likvidační pokuta uhrazena třetí osobou, což je zcela nepřípustné. Dle žalobce je podstatné také to, že žalobci bylo protizákonně znemožněno podnikat v oblasti, v níž vyvíjel činnost, za níž mu byla uložena pokuta. Žalovaná tak nijak nezohlednila to, že již jeden trest byl žalobcem vykonán. Žalobce zdůraznil, že správní orgán prvního stupně značně zúžil (oproti rozhodnutí správního orgánu prvního stupně ze dne 11. 12. 2006) okruh skutků, kterých se měl žalobce dopustit, avšak původním trestem pro žalobce bylo „jen“ odejmutí povolení a nebyla shledána nutnost uložit ještě pokutu. Žalobce tedy vedle toho, že již vykonal trest zákazu činnosti po dobu delší než 5 let, dostal s ohledem na to, že se bránil, „navrch“ přidán ještě trest v podobě pokuty, a to nikoli v zanedbatelné výši. Již z tohoto nepoměru, kdy žalobce za mnohem méně dostal mnohem přísnější trest, je patrná nepřiměřenost trestu, která neodpovídá specifickým okolnostem tohoto v historii výjimečného případu. Výše trestu rovněž neodpovídá pochybením správních orgánů, resp. jeho nenapravitelným důsledkům ve sféře žalobce, a délce celého řízení, která je sama o sobě vlastně dalším trestem pro žalobce (zvláště s přihlédnutím k tomu, že i délka řízení byla primárně zapříčiněna tím, že chyb se dopustily správní orgány). Žalobce v pátém žalobním bodu namítl nezákonnost teorie tzv. „nadměrného obchodování (churningu)“ jako správního deliktu, resp. nedostatečné zjištění skutkového stavu, nevymezení obecných pojmů, neprovedení individualizace skutku. Žalobce konstatoval, že v rozhodnutí správních orgánů není vymezeno, ve vztahu k jakým konkrétním zákazníkům a kterými konkrétními obchody (jednotlivými dílčími útoky) mělo dojít k deliktnímu jednání. Žalobce považoval za nepřijatelné, že správní orgány vymezily tzv. churning způsobem, který vybočuje z pouhého výkladu a definovaly tak nový správní delikt; že parametry jednání jsou dány interním výkladem žalovaného (nepublikovaným a teoreticky chybným); že parametry jednání nevycházejí z tržní praxe; že správní orgány neprovedly potřebné důkazy v tom rozsahu, který definuje jako nutný pro prokázání tzv. churningu, tj. omezily se na kvantitativní parametry, které přitom prokazovaly analýzami (které však nebyly provedeny jako důkaz a ani je nelze považovat za důkaz), a nezkoumaly subjektivní stránku tzv. churningu. Výrok rozhodnutí správního orgánu prvního stupně týkající se tzv. churningu s ohledem na svou nekvalitu vlastně vylučuje možnost, aby se žalobce tak neurčitě vymezenému jednání mohl bránit. Správní orgány nezákonně odmítly provést výslechy osob, vůči nimž se měl žalobce tohoto jednání dopustit. Pokud totiž byl nákup či prodej činěn na základě vůle klienta, není možno mluvit o jakémkoli nadměrném obchodování, neboť takový obchod činí zákazník, kterému žádný právní předpis nezakazuje učinit každý den třeba 10 000 obchodů či např. učinit obchod, který mu nepřinese žádný zisk. Žalobce konstatoval, že došlo k podstatnému zúžení posuzovaných skutků; zatímco rozhodnutí správního orgánu prvního stupně ze dne 11. 12. 2006 postihovalo období od července 2003 do června 2006, nyní jde již jen o období od května 2004 do června 2006 (to vše s tím, že za období květen 2004 až leden 2005 byl již jednou žalobce postižen a platí tak překážka věci rozhodnuté). V tomto směru je důležité to, že žalobce v návaznosti na rozhodnutí Komise ze dne 26. 1. 2005 udělal zcela zásadní krok, a to ten, že tzv. obhospodařování (tj. nakládání zcela bez jakékoli vůle a vědomí zákazníka) bylo považováno za značně nevyhovující. Bylo by tak chybou vycházet z toho, že všechny obchody žalobce zahrnuté do analýz byly činěny oním obhospodařovatelným způsobem. Žalovaná se vůbec nezabývala tím, jaké obchody byly maržinové (tedy na úvěr) a jaké nikoli, ač ve vztahu k maržinovým obchodům je metodika, z níž správní orgány čerpaly, nepoužitelná. Správní orgány se nezabývaly ziskovostí obchodování. Základním momentem je to, že žádný předpis nestanoví, kolik obchodů pro jednoho zákazníka může obchodník provést za nějaké časové období, zvláště když tak činí dle pokynu či dle vůle zákazníka. Rovněž žádný předpis nezakazuje obchodníkovi s cennými papíry, aby si se zákazníkem dopředu domluvil odměnu za uskutečněné obchody. Dle názoru žalobce je nutné k učinění závěru, že uskutečněním množství obchodů došlo k porušení nějaké povinnost obchodníka s cennými papíry, musí být nejen provedena detekce velkého množství obchodů, ale také se musí vyloučit další faktory. Za nejpodstatnější faktory považoval žalobce vůli zákazníka, ziskovost, existenci či neexistenci tzv. stop-loss a rozlišení toho, zda jde o maržinový (či jiný obdobný) obchod. Za nejdůležitější faktor považoval žalobce vůli zákazníka, neboť současný právní řád je založen na tom, že přednost má vždy vůle fyzické osoby a žádný zákon nemá právo takovou svobodu omezovat, zvláště pokud se týká vůle vlastníka ve vztahu ke svému majetku. K faktoru ziskovosti žalobce konstatoval, že jedním z důvodů obchodování je právě zájem zákazníka na zisku. Není jasné, čím by se mohl obchodník dopustit porušení zákona tím, že by jeho zákazník dosáhl zisku. Žalobce podotkl, že názor, že zákazník činí obchody s cennými papíry jen a výhradně pro zisk, je nesmyslný, neboť motivací mohou být i jiné okolnosti, např. prvek nahodilosti a radosti ze hry. Podstatná je i existence tzv. stop-loss nebo jiných smlouvou nastavených mechanismů, které zabraňují zadlužení či příliš velkému propadu majetku zákazníka. Pokud by byl prodej akcie ku prospěchu zákazníka (např. při klesání hodnoty akcie), pak nelze zároveň říct, že došlo k nedovolenému nadměrnému obchodování. K rozlišení toho, zda jde o maržinový (či obdobný) obchod či nikoli, žalobce uvedl, že principem těchto obchodů je to, že mimo základního nákupu dochází i k dalším průběžným zajišťovacím převodům cenných papírů. S ohledem na to je nutno zvlášť posuzovat obchody maržinové a zvlášť nemaržinové, což však správní orgány neučinily. Žalobce měl dále za to, že ač správní orgány deklarovaly, že posuzovaly problém tzv. nadměrného obchodování jen pro období od května 2004, ze správních rozhodnutí vyplývá, že správní orgány fakticky posuzovaly celé období, tedy i to, které bylo postihnuto předchozím rozhodnutím Komise. V tomto řízení není možné skrytým způsobem posuzovat a tedy trestat žalobce za dobu, která byla již předmětem předchozího rozhodnutí Komise. I proto bylo nutné analýzy, které byly využity v odůvodnění správních rozhodnutí, zpracovat pouze pro období, které bylo skutečně postihováno. Správní orgány dle názoru žalobce vůbec nepracovaly s tím, zda byly některé z výše uvedených faktorů přítomny v jednáních žalobce, v nichž byl spatřován správní delikt. Pouhá detekce „nadměrného obchodování“ pak není dostatečná pro konstatování porušení povinnosti žalobce. Žalovaná nikdy nevymezila a nesdělila žalobci, které konkrétní obchody považuje za činěné v rozporu se zákonem. Tím bylo dotčeno např. právo žalobce napadat, že jednotlivé dílčí útoky nemohou být považovány za pokračování, je nutné je posuzovat samostatně, a tedy např. ve vztahu k některým z nich nastupuje nemožnost zahájit řízení s ohledem na uplynutí lhůt. Žalobce zdůraznil, že definice pro splnění podmínek „nadměrného obchodování“ se opírá pouze o nezávaznou metodiku ČNB (Komise), která nezohledňuje všechny potřebné okolnosti. Správní orgány tak při zkoumání naplnění podmínky vlastního nadměrného obchodování vycházejí ze dvou ukazatelů, a to z ukazatele obratu na účtu zákazníka (TR) a ukazatele poměru výše nákladů k majetku zákazníka (C/E). Dle názoru žalobce však tuto problematiku nelze řešit prostřednictvím dvou ukazatelů a obecných a zcela triviálních vzorců a pevných hodnot. Žádné specifické standardy pro měření nadměrné aktivity na účtech zákazníků neexistují, neboť se musí vycházet z cílů a finanční situace daného zákazníka. Správní orgány použily zastaralé metody vytvořené zahraničními regulátory trhu, které byly vytvořeny v kontextu cizího právního řádu a pro trhy s nepoměrně většími objemy obchodů, a to jak z pohledu finančních prostředků, tak obchodovaných investičních nástrojů. Až do podzimu 2005 nebyla stanovena žádná ucelení písemná pravidla k posuzování problému tzv. nadměrného obchodování. Z pohledu žalobce tak nebylo možné jakkoli dedukovat názory českého regulátora na tuto dynamickou a složitou problematiku, což souvisí i s otázkou předvídatelnosti výkladu právní normy. Použití metod, uvedených ve stanovisku Komise č. 1/2006, na zkoumání činnosti žalobce v období let 2003 až 2005, považoval žalobce za nepřípustnou retroaktivitu. Sám žalobce přitom ve své činnosti vycházel ze závěrů, které učinil samotný regulátor při státní kontrole sp. zn. 43/Ko/3/2004. Správní orgány nesprávně pominuly zohlednit analýzy předložené žalobcem a neprovedly výslech zákazníků žalobce. Žalobce měl za to, že v jeho věci byl uplatněn dvojí postih za totožné, zejména u skutku tzv. nadměrného obchodování. Správní orgány se stále nevypořádaly s problematikou překážky věci rozhodnuté. Zejména je nutno poukázat na rozhodnutí Komise ze dne 26. 1. 2005, které nedefinuje, ve vztahu k jakým klientům ani v jakém období se měl žalobce tam popsaných jednání dopouštět. Jde tedy zcela evidentně o jednání totožné s tím, které bylo vytčeno právě pod písmenem A bodu (i) rozhodnutí správního orgánu prvního stupně. Právní kvalifikace přitom nemá žádnou právní relevanci k problematice vymezení postihovaného jednání – skutku. Žalovaná tento princip v napadeném rozhodnutí uznala, avšak místo toho, aby provedla omezení skutku jen na období po 26. 1. 2005, se stále ohání tím, že předmětem rozhodnutí Komise ze dne 26. 1. 2005 byla jednání zjištěná státní kontrolou konanou ve dnech 15. až 25. 3. 2004. I zde tedy měla žalovaná učinit stejný závěr, který pod vlivem Městského soudu v Praze vyvodila pro jednání žalobce popsané ve výroku A bod (v) rozhodnutí správního orgánu prvního stupně, které bylo z důvodu zabránění překryvu jednání zúženo na období od 16. 3. 2005 do 20. 6. 2006. Proč tak žalovaná učinila v jednom případě a ve druhém, zcela totožném (když oba výroky rozhodnutí správního orgánu prvního stupně ze dne 11. 12. 2006 byly shledány jako nezákonné právě pro překryv s předchozím rozhodnutím) tak neučinila, není žalobci zcela jasné. Není možné připustit, aby o překážce věci rozhodnuté rozhodovalo to, jaký právní předpis se správní orgány rozhodly aplikovat či co bylo uvedeno v odůvodnění správního rozhodnutí. Žalobce měl za to, že postihnutí jednání spočívajícího v tom, že měl provádět pro své zákazníky nevýhodné obchody či nepřihlížel k individuálním podmínkám zákazníka, které by předcházelo dni 26. 1. 2005, je nutno považovat za porušení principu, že nesmí být trestán dvakrát za totéž. Toto platí obdobně i ve vztahu k jednání vymezenému ve výroku pod písm. A bod (iii) rozhodnutí správního orgánu prvního stupně (zejména ve vztahu ke skutku – jednání vůči zákazníkovi B. B.). Předmětem sedmé žalobní námitky žalobce je žalobcův názor, vyvracející možnost zahajovat řízení po uplynutí zákonné lhůty k zahájení řízení, resp. problém žalovanou ustavené konstrukce pokračujícího správního deliktu. Správní orgány již v oznámení o zahájení správního řízení ze dne 19. 12. 2005 uvedly, že skutková zjištění se předně opírají právě o informační povinnosti žalobce. Správní orgány postihovaly jednání žalobce v podobě tzv. nadměrného obchodování za dobu od května 2004, o kterém věděly více než jeden rok před zahájením řízení. Výroky rozhodnutí správního orgánu prvního stupně neobsahují vymezení toho, o jaké konkrétní obchody žalobce mělo v případě postihovaného jednání jít. Absence přesného vymezení konkrétních skutků znemožňuje jednoznačně určit, zda bylo možné zahájit řízení. Žalovaná si sice snažila tento problém překlenout konstrukcí pokračujícího správního deliktu, avšak s tím žalobce nesouhlasil. V tomto směru považoval žalobce za podstatný požadavek na blízkou časovou souvislost a souvislost v předmětu útoku. Žalovaná nijak nevymezila, co považovala za blízkou časovou souvislost jednotlivých útoků (které ani nejsou konkrétně označeny), ale pouze se omezuje na tvrzení, že v případě jednání žalobce šlo o pokračující správní delikt. Správní orgány neměly jasno ani v tom, jaké jednotlivé dílčí útoky a vůči komu měly být postihnuty. Pokud si chtěly správní orgány vypomoci institutem pokračujícího správního deliktu, tak je nutno aplikovat i úzce související institut ukládání souhrnných, resp. úhrnných trestů a vést společné řízení. Pokud tedy v rozporu s § 57 odst. 1 zákona č. 200/1990 Sb., o přestupcích, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o přestupcích“), dochází k posouzení shodného jednání v dalším řízení, měl by být respektován princip absorpce, aby nedocházelo k možné multiplikaci maximálních pokut. V osmém žalobním bodě žalobce předestřel bližší výtky k jednotlivým skutkům, které mají představovat správní delikt. Ve vztahu k deliktům vymezeným ve výroku A bodům (ii) a (iii) rozhodnutí správního orgánu prvního stupně zopakoval některé předchozí námitky, tj. např. že obvinění nebyla podložená důkazy, správní orgány nezjišťovaly, co bylo zájmem zákazníků při konkrétních obchodech, zda byly obchody činěny na pokyn zákazníků, řízení o těchto deliktech nebylo s žalobcem zahájeno, nebyli vyslechnuti žalobcem navržení svědci atd. Obdobné námitky žalobce vznesl i ve vztahu k dalším deliktům, přičemž k deliktu dle výroku A bodu (iv) rozhodnutí správního orgánu prvního stupně uvedl, že nebylo prokázáno, že by poskytoval zákazníkům nějaká doporučení. Žalovaná vyšla z toho, že tak měl za žalobce činit nějaký Ing. J., avšak tato osoba není statutárním zástupcem žalobce ani nečinila nic jménem žalobce. Jednání nějaké třetí osoby nemůže být kladeno k tíži žalobce. Ve správním spisu není ani jeden dokument, kterým by žalobce někoho zmocňoval, aby něco takové jménem žalobce a na jeho účet činil ve vztahu k zákazníkům. Žalobce tedy nesouhlasil s tím, že by skutečně učinil vůči ve výroku označeným zákazníkům jakési investiční doporučení pro nákup tam popsaných cenných papírů. Rovněž není jasné, jak se má něco takového pojit zrovna v souvislosti s nějakou smlouvou o obhospodařování, která se měla zřejmě nějak uzavírat se žalobcem (zvláště, když vytýkané jednání mělo být činěno před uzavíráním smlouvy, tedy v době, kdy zákazník ještě ani nebyl zákazníkem žalobcem). Pokud byly klientem činěny pokyny k nákupu či prodeji, bylo jeho rozhodnutím, co kupuje. Za rady někoho třetího nemůže nést žalobce žádnou odpovědnost. Ohledně deliktu dle výroku A bodu (v) rozhodnutí správního orgánu prvního stupně žalobce konstatoval, že správní orgány nevytkly žalobci ani jediný případ, kdy by v dotčeném období proběhla nějaká komunikace žalobce se zákazníkem, kterému žalobce poskytoval investiční službu obhospodařování majetku. To, že žádná taková komunikace nebyla zaznamenána, znamená jen to, že neproběhla. Nelze tvrdit, že je možné nastavit zaznamenávání hovoru podle toho, zda je nějakému zákazníkovi poskytováno nějaké obhospodařování či nikoli. Ze strany správních orgánů tedy bylo nutné prokázat, že osoba, která vedla rozhovor se zákazníkem, byla zaměstnancem žalobce. Žalobce poukázal i na formální vadu výroku spočívající v tom, že minimálně do 7. 3. 2006 byla povinnost uchovávat záznamy jen tři roky, nikoli pět let. Ve vztahu k výroku A bodu (vi) rozhodnutí správního orgánu prvního stupně žalobce namítl, že podklad v podobě „kontrolního spisu“ nebyl nejen proveden jako důkaz, ale nebyl veden ani jako součást spisu. I v případě tohoto deliktu nebyl ze strany správních orgánů proveden ani jeden důkaz. Správní orgány navíc svá rozhodnutí odůvodňují aktuální právní úpravou, což je ale nepřípustná retroaktivita. Skutek nebyl dostatečně vymezen. Jednoznačná identifikace majetku zákazníka byla zajištěna, neboť žalobce ji zajišťoval výhradně v systému vnitřní analytické evidence prostřednictvím vyhrazené části svého obchodního systému Capitol. Žalobce tedy postupoval v souladu s právními předpisy. Správní orgán vycházely z právní úpravy, která se nemohla na jednání v roce 2005 vztahovat (vyhláška č. 303/2010 Sb.), a došlo tak k použití retroaktivity. K deliktu dle výroku A bodu (vii) rozhodnutí správního orgánu prvního stupně žalobce konstatoval, že se daný skutek nestal, neboť měl zajištěn a zaveden systém vnitřní kontroly. Žádný právní předpis nestanovuje nějakou vzorovou podobu vnitřních předpisů. Žalobce tak zpracoval své vnitřní předpisy tak, jak vymezovaly tehdejší právní normy, a v návaznosti na tyto předpisy byly prováděny rekonciliace. Veškeré výtky tak zůstaly v rovině dedukcí, že asi něco bylo v nepořádku, aniž je uvedeno, co konkrétně, co nebylo v předpisech upraveno, co nebylo prováděno. Žalovaná neprovedla výslech paní I. B., tj. osoby pověřené provádět rekonciliace. Žalobce v deváté žalobní námitce vytkl správním orgánům absolutní nezohlednění délky trvání řízení a faktické vykonání již jednoho, byť nezákonně uloženého trestu a dopadu tohoto trestu na žalobce. Žalobce ve vztahu k výši trestu poukázal na svou hospodářskou a ekonomickou situaci, délku správního řízení a zejména na to, že byl již jeden trest nucen fakticky vykonat (zákaz trestu činnosti obchodníka s cennými papíry). Žalovaná nijak nezohlednila ani malou závažnost doposud vytýkaných skutků ani to, že rozhodnutí správního orgánu prvního stupně ze dne 11. 12. 2006, kterým bylo s okamžitou účinností žalobci odňato povolení k činnosti a které bylo zrušeno až po pěti letech, bylo pro žalobce zcela devastující. V důsledku vydání nezákonného rozhodnutí správního orgánu prvního stupně žalobce neměl nejen možnost produkovat příjmy, ale byl také nucen nést obrovské náklady jako obchodník s cennými papíry. Žalovaná tedy měla zohlednit faktické dopady vykonaného trestu. Není tedy pravda, že žalobci fakticky zatím žádný trest uložen nebyl, žalobce měl naopak pozastavenou činnost obchodníka s cennými papíry, a to dokonce na dobu delší než umožňuje zákona v rozsahu širším, než umožňuje zákon. Žalobce podotkl, že žalovanou zmiňovaný rozsudek Nejvyššího správního soudu na danou věc nedopadá. Žalovaná se rovněž nevypořádala s argumentem nepřiměřenosti sankce s ohledem na délku řízení. Žalobce v této souvislosti poukázal na nález Ústavního soudu sp. zn. I. ÚS 554/04, v němž je uvedeno, že nepřiměřenou délku trestního řízení je potřebné promítnout do výše a druhu trestu a ve výjimečných případech připouští možnost zastavení trestního stíhání. V případě žalobce by bylo zastavení řízení odůvodněno nejen délkou řízení, ale právě i délkou již fakticky vykonaného trestu. Jako desátou v pořadí vznesl žalobce námitku nutnosti placení pokuty na účet Garančního fondu a nepřezkoumatelnost správních rozhodnutí v tomto směru. Žalobci bylo uloženo, aby pokutu zaplatil na účet Celního úřadu Praha 1. Jak rozhodnutí správního orgánu prvního stupně, tak napadené rozhodnutí jsou v tomto směru zcela nepřezkoumatelná, neboť z nich není zřejmé, proč má být pokuta placena zrovna označenému úřadu. Žalobce by měl pokutu platit buď žalované, nebo specifické právnické osobě pro tento účel založené, a to tzv. Garančnímu fondu, neboť daná pokuta byla žalobci uložena jako obchodníkovi s cennými papíry. Žalobce byl přesvědčen, že tímto nezákonným postupem byl poškozen, neboť měl za to, že nemůže platit pokutu orgánu, který k tomu nemá právo. Pokud lze vyjít z předpokladu, že žalobce v době uložení pokuty nebyl obchodníkem s cennými papíry, pak žalovaná neměla pravomoc vůči němu vést správní řízení (to může vést jen s obchodníkem s cennými papíry). V poslední žalobní námitce žalobce upozornil na zmatečnost, nepřezkoumatelnost řízení a zmatené označení rozkladu. Žalovaná se nezákonně omezila pouze na „vypořádání se s námitkami“ žalobce. Žalobce byl přesvědčen, že žalovaná měla podle § 159 odst. 1 starého správního řádu přezkoumat rozhodnutí správního orgánu prvního stupně v celém rozsahu. Žalovaná až na výjimky neoznačila žádné důkazy, ze kterých vycházela při hodnocení údajného protiprávního jednání žalobce, pouze na jednotlivých místech napadeného rozhodnutí odkazovala na rozhodnutí správního orgánu prvního stupně a jeho podklady. Žalovaná se navíc plně nevypořádala s námitkami uvedenými v rozkladu žalobce, např. s námitkou na str. 4 rozkladu poukazující na to, že žalobce při své činnosti vycházel ze závěrů, které učinil sám regulátor. Napadené rozhodnutí rovněž neobsahuje označení toho, jaké skutečnosti byly podkladem rozhodnutí a jakými úvahami byl veden správní orgán při hodnocení případně použitých důkazů a při použití právních předpisů, na základě kterých rozhodoval. Obecně neurčitá dikce užitá v napadeném rozhodnutí nemůže z hlediska dodržení zákonných požadavků obstát. Za nejasné a zmatečné považuje žalobce i to, že ve výroku napadeného rozhodnutí byl označen „rozklad žalobce ze dne 26. 10. 2012“. Žalobce však tohoto dne žádný rozklad nepodal. Uvedená vada by sice mohla představovat chybu v psaní, avšak žalovaná ji měla odstranit postupem dle § 70 nového správního řádu. Žalovaný tedy nepřezkoumal napadené rozhodnutí nejen v celém rozsahu (neboť nesprávně postupoval dle nového správního řádu), ale i z hlediska rozkladových námitek. Žalobce závěrem žaloby navrhl, aby Městský soud v Praze zrušil pro vady řízení a nezákonnost jak napadené rozhodnutí, tak rozhodnutí správního orgánu prvního stupně. IV. Vyjádření žalované Žalovaná ve svém vyjádření k žalobě odkázala na odůvodnění správních rozhodnutí a k jednotlivým žalobním námitkám uvedla, že její postup zcela odpovídal formulaci intertemporálního ustanovení obsaženého v § 179 odst. 1 nového správního řádu. Původní řízení bylo ukončeno rozhodnutím žalované ze dne 10. 5. 2007. Citované ustanovení by bylo aplikovatelné pouze v případě, že by ke zrušení rozhodnutí žalované došlo před účinností nového správního řádu. Dle názoru žalované neobsahuje rozhodnutí správního orgánu prvního stupně v tomto směru žádné rozpory. Žalovaná konstatovala, že podklady pro rozhodnutí jsou širším pojmem definovaným neuzavřeným výčtem, který mimo jiné zahrnuje také důkazy. Není zřejmé, jakým způsobem dopěl žalobce k závěru, že podklady či důkazy žalovaná nehodnotila. Žalovaná měla za to, že důkazy byly provedeny řádně. Ustanovení § 53 odst. 6 nového správního řádu není možné vykládat tak, že podmínkou provedení důkazu listinou je přítomnost účastníků řízení nebo zúčastněných osob. Listina se přečte pouze v případě, že jsou provádění důkazu přítomni účastníci řízení nebo zúčastněné osoby. Výslechy svědků provedené v předchozím řízení měly doplňující charakter, neboť veškeré podstatné skutečnosti byly zjištěny na základě ostatních podkladů. Podstatným byl především průběh obchodování zachycený smluvní dokumentací a údaji z obchodního systému žalobce. Neopodstatněná je rovněž námitka žalobce, že schází odůvodnění některých skutkových závěrů. Žalovaná dodala, že výpovědi zákazníků provedené v předchozím řízení nevyznívaly pro žalobce příznivě. Vzhledem k tomu je zjevné, že snahou žalobce není provedení výslechu svědků z důvodu objasnění okolností důležitých pro jeho obhajobu, ale spíše konstrukce vady řízení z důvodu domnělé mezery v dokazování a dosažení úspěchu žaloby z ryze formálního důvodu. Žalovaná konstatovala, že vzhledem k rozsahu spisového materiálu správní orgán prvního stupně zakládal pod jedno číslo listu rozsáhlejší soubory materiálů. Tato situace sice znesnadňuje orientaci ve spisu, ale neznemožňuje ji. Dokumenty, na které správní rozhodnutí odkazují, jsou vždy popsány tak, aby jej bylo možné mimo veškeré pochybnosti identifikovat a dohledat ve spise. Žalovaná nespatřovala zásadní rozdíl mezi porušením právní povinnosti (stanovené zákonem o podnikání na kapitálovém trhu) a správním deliktem. Jediným rozdílem jsou odlišná kritéria, která musí vzít správní orgán v úvahu při ukládání opatření k nápravě či jiných opatření. Pro samotné řízení tedy není podstatné, zda se vede o správním deliktu, neboť veškeré správní delikty uvedené v zákoně o podnikání na kapitálovém trhu jsou současně porušením povinností uvedených v tomto zákoně a jsou sankcionovatelné pokutou. Žalobci muselo být od počátku řízení zcela zřejmé, pro jaké skutky s ním je vedeno správní řízení, a to i s ohledem na délku řízení a obsah řady vyjádření žalobce v jeho průběhu. K námitkám žalobce týkající se deliktu tzv. nadměrného obchodování žalovaná uvedla, že identické námitky žalobce uplatnil již v rozkladu a žalovaná je řádně vypořádala, jak je patrné ze stran 10 až 21 napadeného rozhodnutí. Žalovaná tedy jen shrnula, že žalobce od svých zákazníků žádné pověření k provedení konkrétních obchodů neměl. Obchody provedené na základě „písemných pokynů“ nepřesáhly (až na jednoho zákazníka) 20 % celkového objemu provedených obchodů. Tyto pokyny byly iniciovány žalobcem, přičemž smluvní dokumentace neumožňovala zákazníkům do obchodování aktivně zasahovat. Jednání žalobce bylo specifikováno dostatečně, bylo vymezeno časově a popisem podstatných znaků protiprávního jednání. Jednání žalobce bylo rozsáhlé a zahrnutí údajů o více než dvaceti zákaznících a mnoha stovkách obchodů, kterých se jednání žalobce týkalo, zjevně přesahuje požadavky na určitost vymezení skutku ve výroku správního rozhodnutí. Žalovaná nevzala v úvahu stop-loss pokyny a případné obchodování na úvěr, neboť žalobce tyto techniky prakticky nevyužíval. Podstatou žalobci vytýkaného jednání není pouze vysoká frekvence obchodování, klíčové je to, že tato frekvence vytváří situaci, z níž je zřejmé, že motivací obchodníka s cennými papíry nebylo obchodovat za účelem dosažení výnosu z investice pro zákazníka, ale za účelem maximalizace vlastního zisku z provizí za jednotlivé obchody. Žalobce přitom vůbec nebral ohled na náklady obchodování., které je při obchodování portfolií zákazníků třeba vzít v úvahu vždy. Ve smluvní dokumentaci není nikde zachyceno, že by si zákazníci přáli často obchodovat. Obecným standardem při poskytování investičních služeb je předpoklad, že investoři obchodují na kapitálovém trhu za účelem dosažení zisku., což připouští i žalobce. Žalovaná nepostihla žalobce za období předcházející květnu 2004. Žalobci bylo ve všech stádiích řízení jasné, o jakém jednání se správní řízení vede, a byly mu přístupné veškeré podklady, včetně analýz správního orgánu prvního stupně. Výhrady žalobce (k deliktu tzv. nadměrného obchodování) tedy žalovaná považovala za neopodstatněné. Žalovaná uvedla, že odlišení nyní postihovaných jednání od skutků postihnutých rozhodnutím Komise ze dne 26. 1. 2005 je v nově vydaných správních rozhodnutích věnována mimořádná pozornost. Skutky byly ve výroku rozhodnutí správního orgánu prvního stupně důsledně časově vymezeny a toto vymezení bylo řádně vysvětleno. Skutečnost, že Komise postihovala jednání spáchané před 1. 5. 2004, je patrná z výroku rozhodnutí Komise ze dne 26. 1. 2005, neboť pokud by Komise postihovala jednání pozdější, musela by aplikovat zákon o podnikání na kapitálovém trhu účinný právě od 1. 5. 2004. Komise jednání spáchaná před a po účinnosti zákona o kapitálovém trhu důsledně odlišovala, což je patrné z jejího výroku rozhodnutí ze dne 26. 1. 2005. Nejvyšší správní soud nepožadoval, aby určujícím kritériem pro oddělení jednání bylo datum vydání rozhodnutí Komise, ale aby mezníkem nebyly pouze skutečnosti uvedené v odůvodnění rozhodnutí nebo podklady obsažené ve spise. Právní kvalifikace a popis skutku ve výroku rozhodnutí Komise umožňuje jednoznačně ukotvit jednání žalobce. Obava žalobce, že správními rozhodnutími je postihováno stejné jednání jako jednání postižené Komisí, je proto lichá. Pochybnost, zda Komise trestala žalobce za totožné jednání, mohla vzniknout pouze u jednání spočívajícím v nepořizování záznamů komunikace se zákazníky. Žalovaná tedy pro vyloučení jakýchkoli pochybností použila u vymezení tohoto skutku datum uplynutí lhůty k přijetí opatření k nápravě podle rozhodnutí Komise ze dne 26. 1. 20005. Žalovaná tedy související žalobní bod nepovažovala za opodstatněný. K námitce týkající se uplynutí lhůt pro zahájení řízení žalovaná konstatovala, že s ohledem na pokračující charakter jednání mohla lhůta pro zahájení řízení marně uplynout až v červnu 2006. Správní řízení však bylo zahájeno v prosinci 2005. Z popisu skutku ve výroku a z jeho konkretizace v odůvodnění rozhodnutí správního orgánu prvního stupně bezpochyby vyplývá blízká časová souvislost a jednotné provedení skutků. Jednání žalobce je tak podrobně popsáno. K ostatním deliktům žalovaná konstatovala, že protiprávní jednání žalobce spočívající v nedodržování sjednaných stop-loss pokynů bylo jednoznačně prokázáno na základě smluvní dokumentace, údajů z obchodního systému žalobce a dalších podkladů. Pokud by zákazník podal instrukci neprovádět, muselo by to být zachyceno v dokumentaci žalobce. K posuzování protiprávnosti jednání žalovaná přistoupila značně liberálně, neboť žalobci vytknula extrémní případy selhání, konkrétně skutečnost, že žalobce neuzavřel pozice zákazníků při poklesu kurzu více než o 50 %. Ostatní poskytovatelé investičních, až na ojedinělé výjimky, obchodují způsobem, který nedosahuje limity vzbuzující podezření z nadměrného obchodování a současně plní závazky automaticky aktivovat stop-loss při poklesu kurzu i o méně než 10 %. K nedovoleným technikám obhospodařování majetku zákazníků žalovaná uvedla, že k prokázání protiprávního jednání byly provedeny důkazy smluvní dokumentací zákazníků a údaji předloženými žalobcem. Žádné smluvní či jiné dokumenty nenaznačují, že by zákazníci chtěli obchody na úvěr provést. Žalovaná setrvala na závěru, že protiprávní jednání spočívající v (nesprávném) poskytování informací o investičním nástroji bylo žalobci prokázáno. Pro odpovědnost žalobce není podstatné, že Ing. J. není statutárním orgánem žalobce, neboť Ing. J. jménem a s plným vědomím žalobce jednal se zákazníkem D. a sám žalobce jej označoval jako svého brokera. Iniciativa k provedení obchodů vzešla ze strany žalobce, což vyplývá z formulace e-mailové korespondence i z obsahu investičního doporučení. Žalobce žádné pokyny zákazníků k nákupu investičních nástrojů v průběhu správního řízení nepředložil. Mimo veškeré pochyby bylo prokázáno, že mezi zákazníky a osobami spolupracujícími se žalobcem docházelo ke komunikaci, která nebyla zaznamenávána, což se týkalo především souhlasů zákazníků s provedením obchodů. Žalobce přitom odmítal komunikaci nahrávat, neboť požadavek žalované považoval za protiprávní a nijak neskrýval, že se zákazníky komunikuje o stavu portfolií a o vývoji na trhu. Nezaznamenávané komunikace dále nasvědčují i žalobcem předložené analýzy v kombinaci s předloženými „písemnými pokyny“ zákazníků. Protiprávní jednání spočívající v nesprávném vedení evidence majetku zákazníků bylo spolehlivě prokázáno dokumenty získanými v rámci státní kontroly. Výslech svědků by byl zcela irelevantní, neboť zákazníci nemohli mít žádné vědomosti o vnitřních postupech žalobce. Žalovaná jasně identifikovala čísla dotčených účtů, pro popis skutku nemá přesná identifikace akcií podstatný význam. Rozhodnutí správního orgánu prvního stupně je dostatečně konkrétní v popisu nedostatku vnitřních předpisů žalobce. Úprava materie ve vnitřních předpisech zjevně neodpovídala provozu žalobce, což se odrazilo i v tom, že ke konkrétním pochybením docházelo, aniž by na ně řídicí a kontrolní systém žalobce jakkoli reagoval. Skutek byl jednoznačně prokázán obsahem vnitřních předpisů a vyjádření žalobce, naopak výslech zaměstnanců by byl irelevantní. Rovněž pro tento skutek bylo se žalobcem řádně zahájeno správní řízení. Ohledně uložené sankce žalovaná uvedla, že žalobce vykazuje dlouhodobě ztráty, které ke dni vydání napadeného rozhodnutí dosáhly výše řádově desítek milionů Kč. Tyto okolnosti mu nebrání nadále vyvíjet podnikatelskou činnost, takže ani sankce, která je v porovnání s tím svým dopadem na hospodaření žalobce marginální, nemůže mít sama o osobě likvidační účinek. Správní orgán prvního stupně nenechal bez povšimnutí, že žalobce v roce 2008 odštěpil část podniku se jměním 122 milionů Kč. Žalovaná byla toho názoru, že žalobce se dopustil mimořádně závažného opakovaného protiprávního jednání. Z právního hlediska byla jeho činnost obchodníka ukončena na základě jeho rozhodnutí. Žalovaná proto přizpůsobila aktuální situaci druh sankce. Uložená pokuta nemohla být ani nepřiměřená, a to s ohledem majetkovou situaci žalobce, případnou vymahatelnost sankce a závažnost protiprávního jednání. Žalovaná absorpční zásadu aplikovala a uložila při souběhu správních deliktů jeden trest za jednání nejpřísněji postižitelné. K jednání již postiženému je nutno přihlížet jako k přitěžující okolnosti, jedná-li se o recidivu. Pokuta měla být v souladu s právními předpisy zaplacena na účet Celního úřadu pro Prahu 1. Pokuty ukládané žalovanou v souladu se zákonem o podnikání na kapitálovém trhu vybírá v souladu s daňovým řádem celní úřad, který je dále distribuuje podle toho, kdo je jejich konečným příjemcem. Žalovaná vedla správní řízení o správním deliktu, kterého se dopustil žalobce jako obchodník s cennými papíry. Skutečnost, že žalobce později přestal být obchodníkem s cennými papíry, nezakládá důvod pro zastavení správního řízení. K závěrečným námitkám žalobce žalovaná uvedla, že napadené rozhodnutí obsahuje téměř třicet stran odůvodnění a vypořádává se s podrobnými námitkami žalobce. Žalovaná tedy evidentně přezkoumala rozhodnutí správního orgánu prvního stupně v celém rozsahu. Žalovaná rozsah přezkumu vymezila na straně 4 napadeného rozhodnutí, vzala v úvahu shromážděné podklady, předcházející soudní rozhodnutí a způsob, jakým správní orgán prvního stupně vyhověl pokynům žalované. Žalobce s odbornou péčí nejednal, jak je zjevné z popisu jeho protiprávního jednání. Datum 26. 10. 2012 je datem podání rozkladu, což vyplývá z razítka podatelny. Není tedy pravda, že žalobce dne 26. 10. 2012 nečinil žádné podání. Žalovaná tedy považovala poslední žalobní bod za neopodstatněný. V. Jednání před Městským soudem v Praze Při jednání před soudem zástupci účastníků řízení setrvali na svých stanoviscích a na svých argumentech vyjádřených v rámci podané žaloby a vyjádření k žalobě. VI. Posouzení věci Městským soudem v Praze Městský soud v Praze přezkoumal napadené rozhodnutí, jakož i řízení, které předcházelo jeho vydání, podle § 65 a násl. zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „s. ř. s.“). Žaloba není důvodná. Před vlastním vypořádáním žalobních námitek považuje soud za vhodné stručně rekapitulovat průběh předchozích řízení. Zahájení nyní posuzovaného správního řízení předcházelo vydání rozhodnutí Komise ze dne 26. 1. 2005. Komise pro cenné papíry byla předchozím správním orgánem 1. stupně, v průběhu správního řízení však byla zrušena a její působnost v dané věci přešla na Českou národní banku) V rozhodnutí ze dne 26. 1. 2005 Komise (dále také „správní orgán prvního stupně“) shledala právního předchůdce žalobce společnost AFIN BROKERS, a. s. (dále také „žalobce“) odpovědným za porušení zákona o cenných papírech a podle § 86 odst. 1 písm. b) zákona o cenných papírech mu uložila pokutu ve výši 500 000 Kč. Následně správní orgán prvního stupně oznámením ze dne 10. 10. 2005 zahájil u žalobce kontrolu, jejímž předmětem bylo prověření dodržování právních předpisů v oblasti poskytování investičních služeb. Oznámením ze dne 19. 12. 2005 (doručeným žalobci dne 21. 12. 2005) zahájil správní orgán prvního stupně se žalobcem správní řízení ve věci možného porušení povinností stanovených zákonem o podnikání na kapitálovém trhu. V bodu C tohoto oznámení správní orgán prvního stupně konstatoval, že provedl analýzu zaměřenou na četnost obchodování a na jejím základě dovodil, že žalobce na účet některých svých zákazníků prováděl nadměrné obchodování. Správní orgán toto jednání předběžně kvalifikoval „jako nekvalifikované, nečestné a nespravedlivé jednání, nikoliv v nejlepším zájmu zákazníků ve smyslu § 15 odst. 1 písm. a) zákona o podnikání na kapitálovém trhu“. Oznámením ze dne 7. 2. 2006 rozšířil správní orgán prvního stupně předmět řízení, přičemž uvedl další skutková zjištění vztahující se k analýze četnosti obchodování a informační povinnosti obchodníka s cennými papíry. Oznámením ze dne 19. 5. 2006 (doručeným žalobci dne 23. 5. 2006) rozšířil správní orgán prvního stupně předmět řízení o další skutky. Dne 11. 12. 2006 vydal správní orgán prvního stupně rozhodnutí, jímž konstatoval, že žalobce porušil několik ustanovení zákona o kapitálovém trhu a shledal žalobce vinným ze spáchání správních deliktů podle § 157 odst. 1 písm. k), m) a o) zákona o podnikání na kapitálovém trhu, ve znění účinném do 7. 3. 2006, a za to mu podle § 136 odst. 1 písm. h) a § 145 odst. 2 písm. d) zákona o podnikání na kapitálovém trhu odňal povolení k činnosti obchodníka s cennými papíry. Proti tomuto rozhodnutí podal žalobce rozklad, o němž žalovaná rozhodla rozhodnutím ze dne 10. 5. 2007 (doručeným žalobci dne 4. 6. 2007) tak, že výrok rozhodnutí správního orgánu prvního stupně ze dne 11. 12. 2006 změnila tak, že z něj vypustila pasáž o spáchání správních deliktů; ve zbytku výrok rozhodnutí ponechala v takřka nezměněné podobě. K důvodům pro změnu výroku rozhodnutí žalovaná konstatovala, že správní orgán prvního stupně zaměnil řízení o uložení sankce za správní delikty a řízení o uložení opatření k nápravě a odnětí povolení. Skutková zjištění v rozhodnutí ze dne 11. 12. 2006 tak dle názoru žalované odůvodňovala odnětí povolení k činnosti, avšak z formálního hlediska se nejednalo o rozhodování o správních deliktech. Rozhodnutí správního orgánu prvního stupně ze dne 11. 12. 2006 tedy dle názoru žalované bylo třeba chápat jako rozhodnutí o odnětí povolení, které může správní orgán vydat za porušení zákona o podnikání na kapitálovém trhu. Proti rozhodnutí žalované ze dne 10. 5. 2007 podal žalobce žalobu, které Městský soud v Praze rozsudkem ze dne 19. 1. 2011, č. j. 5 Ca 222/2007 – 111, vyhověl, rozhodnutí žalované ze dne 10. 5. 2007 zrušil a věc vrátil žalované k dalšímu řízení. Proti citovanému rozsudku podala žalovaná kasační stížnost, kterou Nejvyšší správní soud rozsudkem ze dne 18. 11. 2011, č. j. 2 Afs 38/2011 – 153, zamítl. Městský soud v Praze v rozsudku ze dne 19. 1. 2011, č. j. 5 Ca 222/2007 – 111, shledal zásadní vady rozhodnutí žalované ze dne 10. 5. 2007 z následujících důvodů: Citovaným rozhodnutím nebylo jednoznačně vymezeno jednání uvedené pod body iii., iv. a v. výroku rozhodnutí tak, aby nebylo zaměnitelné s jiným. Jednání pod bodem i. a vii. výroku rozhodnutí bylo vymezeno obdobím červenec 2003 až červen 2005 a bylo posuzováno podle zákona o kapitálovém trhu, který však nabyl účinnosti až dne 1. 5. 2004; porušení zákona přitom mělo být posuzováno podle dosavadních předpisů. Za jednání podobnému tomu, které bylo uvedené pod bodem i. výroku rozhodnutí, již byla žalobci uložena pokuta, a to rozhodnutím Komise ze dne 26. 1. 2005; rozhodnutí žalované ze dne 10. 5. 2007 pak při neurčitosti předchozího rozhodnutí Komise mělo být formulováno tak, aby zamezilo dojmu z dvojího postihu. Stejně tak jednání uvedené v bodu vii. výroku rozhodnutí žalované bylo postiženo oběma rozhodnutími. K odnětí povolení k podnikání na kapitálových trzích zákon vyžaduje naplnění podmínky opakovaného nebo závažného porušení povinností. Žalovaná však takto hodnotila veškerá vytýkaná jednání, aniž by poměřovala jejich závažnost. Jednání pod body iii., iv. a v. výroku rozhodnutí žalované ze dne 10. 5. 2007 nebylo časově vymezeno svým počátkem, ačkoliv doba, po kterou se měl žalobce tohoto jednání dopouštět, byla důležitá jednak pro posouzení závažnosti porušení povinnosti, jednak pro jednoznačné vymezení skutku. Správní orgány rovněž nesprávně žalobce nevyrozuměly o provádění výslechu svědků. Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 18. 11. 2011, č. j. 2 Afs 38/2011 – 153, přisvědčil pouze kasační námitce žalované, že Městský soud v Praze pochybil, pokud žalované vytkl, že u skutků i. a vii. výroku rozhodnutí ze dne 10. 5. 2007 nezdůvodnila, proč použila citovaný právní předpis. Dle názoru Nejvyššího správního soudu však všechny ostatní důvody pro zrušení rozhodnutí žalované ze dne 10. 5. 2007 obstály. Žalovaná po zrušení rozhodnutí ze dne 10. 5. 2007 pokračovala v řízení o rozkladu a vydala rozhodnutí ze dne 12. 1. 2012, kterým zrušila rozhodnutí správního orgánu prvního stupně ze dne 11. 12. 2006 a věc vrátila správnímu orgánu prvního stupně k novému projednání. Správní orgán prvního stupně následně vydal předmětné prvostupňové rozhodnutí ze dne 10. 10. 2012, jehož výrok soud pro přehlednost posuzovaných jednání v této věci následně uvádí v doslovném znění: A. Společnost AFIN marketing, a.s, IČO 253 32 961, se sídlem Lidická 73, Brno, okres Brno-město, PSČ 602 00, jako obchodník s cennými papíry (i) v období od května roku 2004 do června roku 2005 při obhospodařování majetku zákazníků na kapitálových trzích ve Spojených státech amerických soustavně upřednostňovala svůj zájem na výnosech z poplatků účtovaných zákazníkům za poskytování investiční služby před zájmem zákazníků na kvalifikovaném způsobu obhospodařování jejich majetku, když bez ohledu na jejich investiční profily, zejména zkušenosti a vztah k riziku, případně objem vkládaného majetku, opakovaně nadměrně obchodovala na jejich účet, tedy porušila povinnost podle § 15 odst. 1 písm. a) zákona o podnikání na kapitálovém trhu, ve znění účinném do 30. 6. 2008 a povinnost podle § 15 odst. 1 písm. f) zákona o podnikání na kapitálovém trhu, ve znění účinném do 30. 6. 2008, ve spojení s § 15 odst. 3 tohoto zákona, tedy povinnost poskytovat investiční služby s odbornou péčí spočívající zejména v kvalifikovaném, čestném a spravedlivém jednání v nejlepším zájmu zákazníků a povinnost dát přednost zájmům zákazníka před zájmy vlastními, nelze-li se vyhnout střetu zájmů, a to se zvláštním zřetelem k úrovni odborných znalostí a zkušeností zákazníka, kterému poskytuje službu; (ii) k 29. 3. 2005 v případě zákazníka L. B., k 1. 5. 2005 v případě zákazníka J. C. a k 30. 9. 2005 v případě zákazníků E. B., společnosti DAGGER spol. s r.o., J. D., K. H., M. J., L. Š. a K. V. při obhospodařování jejich majetku přes sjednané automatické nastavení stop-loss pokynů na případnou ztrátu v agresivních strategiích držela a neprodala akcie nakoupené do majetku těchto zákazníků ani při poklesu jejich kurzu řádově o desítky procent, tedy porušila povinnost podle § 15 odst. 1 písm. a) zákona o podnikání na kapitálovém trhu, ve znění účinném do 30. 6. 2008, tedy povinnost poskytovat investiční služby s odbornou péčí spočívající zejména v kvalifikovaném, čestném a spravedlivém jednání v nejlepším zájmu zákazníků; (iii) v případě zákazníka B. B. 20. 7. 2004 a v případě zákazníka Z. V. v období od 3. 2. 2005 do 7. 3. 2005 použila při obhospodařování jejich majetku techniku obchodování na úvěr, kterou tito zákazníci vyloučili, tedy porušila povinnost podle § 15 odst. 1 písm. a) zákona o podnikání na kapitálovém trhu, ve znění účinném do 30. 6. 2008, tedy povinnost poskytovat investiční služby s odbornou péčí spočívající zejména v kvalifikovaném, čestném a spravedlivém jednání v nejlepším zájmu zákazníků; (iv) před uzavřením smlouvy o obhospodařování cenných papírů dne 11. 5. 2004 se zákazníkem J. D. a nákupem akcií společnosti Metro-Goldwyn- Mayer Inc. pro tohoto zákazníka dne 12. 5. 2004 a 14. 5. 2004 a před uzavřením smlouvy o obhospodařování cenných papírů dne 11. 11. 2004 se zákazníkem J. L. a nákupem akcií společnosti Microsoft Corp. pro tohoto zákazníka dne 12. 11. 2004 neinformovala tyto zákazníky při poskytování informací v rámci doporučení výhodných investic k nákupu akcií těchto společností vyplácejících jednorázovou mimořádnou dividendu o inherentním riziku významného poklesu jejich kurzu právě v souvislosti s výplatou této dividendy, tedy porušila povinnost podle § 15 odst. 1 písm. c) zákona o podnikání na kapitálovém trhu, ve znění účinném do 30. 6. 2008 a zákaz podle 15 odst. 2 písm. c) zákona o podnikání na kapitálovém trhu, ve znění účinném do 30. 6. 2008 a navazujícího § 22 odst. 1 písm. c) vyhlášky č. 258/2004 Sb., ve znění účinném do 30. 6. 2008, ve spojení s § 15 odst. 3 uvedeného zákona, tedy povinnost informovat zákazníka úplně, pravdivě a srozumitelně o každé podstatné skutečnosti související s poskytnutím investiční služby, zejména o možných rizicích a zákaz zamlčovat důležité skutečnosti a povinnost zajistit, aby obsahem propagace bylo upozornění na rizika, se kterými jsou poskytovaná služba nebo investiční nástroj spojeny, a to se zvláštním zřetelem k úrovni odborných znalostí a zkušeností zákazníka, kterému poskytuje službu; (v) v období od 16. 3. 2005 do 20. 6. 2006 nepořizovala a neuchovávala záznamy telefonické komunikace se zákazníky, kterým poskytovala investiční službu obhospodařování majetku, tedy porušila povinnost podle § 17 písm. b) zákona o podnikání na kapitálovém trhu, ve znění účinném do 30. 6. 2008, tedy povinnost uchovávat záznamy komunikace se zákazníkem týkající se poskytnuté investiční služby nejméně 5 let od konce kalendářního roku, ve kterém byla služba poskytnuta; (vi) k 30. 6. 2005 evidovala majetek zákazníků vedený na účtech u Penson Financial Services, Inc. tak, že nebylo možné určit účet, na kterém je majetek konkrétního zákazníka veden, přičemž majetek zákazníků, kteří povolili možnost obchodování na úvěr a majetek těch zákazníků, kteří tuto možnost nepovolili, evidovala na společných sběrných účtech, kdy úvěry zákazníků obchodujících na úvěr byly zajištěny majetkem všech ostatních zákazníků evidovaným na sběrných účtech, a to i majetkem zákazníků, kteří obchodování na úvěr nepovolili, tedy porušila povinnost podle § 12 odst. 6 písm. b) zákona o podnikání na kapitálovém trhu, ve znění účinném do 7. 3. 2006 a povinnost podle § 12 odst. 6 písm. d) zákona o podnikání na kapitálovém trhu, ve znění účinném do 7. 3. 2006, tedy povinnost zavést opatření, aby majetek zákazníka spočívající v investičních nástrojích nemohl být použit k obchodu na účet jiné osoby než tohoto zákazníka, s výjimkou případu, kdy zákazník udělil obchodníkovi s cennými papíry písemný souhlas a povinnost zajistit jednoznačnou identifikaci majetku zákazníka; (vii) k 30. 6. 2005 nezavedla řádný a přiměřený systém rekonciliace a kontroly souvisejících povinností, když rekonciliace prováděla zejména sumárně, neprováděla je průkazným způsobem a příslušné postupy týkající se rekonciliace a kontroly souvisejících povinností neupravila v odpovídajícím rozsahu ve vnitřních předpisech, tedy porušila povinnost podle § 12 odst. 1 písm. c) zákona o podnikání na kapitálovém trhu, ve znění účinném do 30. 6. 2007 a navazujícího § 5 odst. 1 a odst. 3 vyhlášky č. 258/2004 Sb., ve znění účinném do 30. 6. 2008 a povinnost podle § 12 odst. 6 písm. b) zákona o podnikání na kapitálovém trhu, ve znění účinném do 7. 3. 2006 a navazujícího § 12 odst. 4 vyhlášky č. 258/2004 Sb., ve znění účinném do 30. 6. 2008, tedy povinnost zavést systém vnitřní kontroly přiměřeně ke své velikosti a k rozsahu a povaze poskytovaných služeb a zajistit vytvoření takové organizační struktury, která umožní efektivní činnost systému vnitřní kontroly a upravit systém vnitřní kontroly vnitřním předpisem a povinnost zavést opatření, aby majetek zákazníka spočívající v investičních nástrojích nemohl být použit k obchodu na účet jiné osoby než tohoto zákazníka, s výjimkou případu, kdy zákazník udělil obchodníkovi s cennými papíry písemný souhlas a stanovit způsob kontroly shody dat zanesených do evidencí obchodníka se skutečným stavem a postup odstranění zjištěných nesrovnalostí (rekonciliace) přiměřený rozsahu a povaze obchodníkem poskytovaných služeb, počtu zákazníků a objemu svěřených peněžních prostředků a investičních nástrojů a její četnost, nejméně však jednou za týden a způsob kontroly plnění těchto povinností, čímž se dopustila ad i) až ad iv) správního deliktu podle § 157 odst. 1 písm. m) zákona o podnikání na kapitálovém trhu, ve znění účinném do 7. 3. 2006, ad v) správního deliktu podle § 157 odst. 1 písm. m) zákona o podnikání na kapitálovém trhu, ve znění účinném do 30. 6. 2007, ad vi) a ad vii) správního deliktu podle § 157 odst. 1 písm. k) zákona o podnikání na kapitálovém trhu, ve znění účinném do 7. 3. 2006, a za to se jí ukládá podle § 157 odst. 2 písm. b) zákona o podnikání na kapitálovém trhu, ve znění účinném do 30. 6. 2007 pokuta ve výši 1 000 000 Kč (slovy jeden milion korun českých). Pokuta je splatná do 30 dnů od právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu Praha 1, č. 2700-67724011/0710, konstantní symbol 1148, variabilní symbol 25332961. B. O skutcích týkajících se nesprávného vykazování dat v rámci evidencí vedených účastníkem řízení, a to deníku obchodníka s cennými papíry a evidence smluv uzavřených se zákazníky; souběžného uzavírání komisionářských smluv a smluv o obhospodařování cenných papírů bez dostatečného upozornění zákazníků na jejich základní rozdíly; předkládání písemných oprávnění zákazníkům obsahujících zmocnění osobám bez registrace investičních zprostředkovatelů či makléřské licence k podávání pokynů jménem zákazníků; klamavém informování zákazníků o uzavřených obchodech a nedostatků při vysvětlování rozdílu v evidencích majetku zákazníků vedených účastníkem řízení a skutečného stavu se řízení zastavuje. C. Společnosti AFIN marketing, a.s., IČO 253 32 961, se sídlem Lidická 73, Brno, okres Brno-město, PSČ 602 00, se podle § 79 odst. 5 správního řádu, ve spojení s § 6 odst. 1 vyhlášky č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení, ukládá povinnost nahradit náklady paušální částkou ve výši 1 000 Kč (slovy jeden tisíc korun českých). Náhrada nákladů řízení je splatná do 30 dnů od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet České národní banky, č. 115-69193891/0710, konstantní symbol 1148, variabilní symbol 25332961. Městský soud posoudil žalobní námitky takto: Soud nesouhlasí s první žalobní námitkou, v níž žalobce namítal aplikaci nesprávného procesního předpisu. Dle názoru žalobce nebylo především patrné, od kdy správní orgány aplikovaly nový správní řád. Správní orgán prvního stupně v úvodu svého rozhodnutí však jednoznačně konstatoval, že v průběhu správního řízení nabyl dne 1. 1. 2006 účinnosti (nový) správní řád, přičemž podle § 179 odst. 1 nového správního řádu se řízení, která nebyla pravomocně skončena před účinností tohoto zákona, dokončí podle dosavadních předpisů. Správní orgán prvního stupně dále uvedl, že podle § 179 odst. 1 (nového) správního řádu se podle dosavadních předpisů (tedy starého správního řádu) postupuje pouze v případě, že rozhodnutí bylo (soudem) zrušeno a vráceno k novému projednání správnímu orgánu před účinností tohoto zákona. Správní orgán prvního stupně tak po vrácení věci postupoval podle současné procesní úpravy, tedy (nového) správního řádu. Žalovaná v napadeném rozhodnutí konstatovala (viz str. 17 napadeného rozhodnutí), že starý správní řád bylo možné aplikovat pouze do právní moci původního rozhodnutí v této věci. Po vrácení případu soudem by bylo možné postupovat podle předchozího správního řádu pouze tehdy, pokud by se tak stalo před 1. 1. 2006. V dané věci se tak stalo až v roce 2011, a proto bylo nezbytné postupovat již podle současného správního řádu. Z citovaných pasáží správních rozhodnutí je dle názoru soudu jednoznačně seznatelné, že správní orgány postupovaly podle starého správního řádu v předchozím správním řízení (ukončeným vydáním rozhodnutí žalované ze dne 10. 5. 2007); v novém správním řízení po vrácení věci soudem (tj. na základě rozsudku Městského soudu v Praze ze dne 19. 1. 2011, č. j. 5 Ca 222/2007 – 111) postupovaly správní orgány podle nového správního řádu. Žalobce v této souvislosti dále namítal, že správní orgány měly postupovat pouze podle starého správního řádu a nový správní řád neměl být vůbec aplikován. Soud se však ztotožňuje se správními orgány, že starý správní řád měl být ve věci aplikován pouze do doby vydání rozhodnutí žalované ze dne 10. 5. 2007. Podle starého správního řádu se dokončí pouze řízení, která nebyla pravomocně skončena před účinností nového správního řádu (§ 179 odst. 1 věta první nového správního řádu). Ustanovení § 179 odst. 1 věta druhá nového správního řádu se v nyní posuzované věci neuplatní, neboť rozhodnutí (tj. rozhodnutí žalované ze dne 10. 5. 2007) nebylo zrušeno a vráceno k novému projednání správnímu orgánu před účinností nového správního řádu (tj. před dnem 1. 1. 2006), ale až v roce 2011. Procesně nerozhoduje stav, že jednání žalobce bylo znovu správním orgánem projednáváno a posuzováno (tj. materiálně) po 1. 1. 2006, ale že původní řízení již bylo skončeno pravomocným rozhodnutím před účinností správního řádu. Soud v této souvislosti upozorňuje na rozsudek Nejvyššího správního řádu ze dne 18. 10. 2007, č. j. 7 Ans 1/2007 – 100, publ. pod č. 1683/2008 Sb. NSS, v němž Nejvyšší správní soud konstatoval, že bylo-li správní rozhodnutí, které nabylo právní moci za účinnosti správního řádu č. 71/1967 Sb., správním soudem zrušeno již za účinnosti správního řádu č. 500/2004 Sb., postupuje se v dalším řízení podle nového správního řádu (§ 179 odst. 1 věta druhá správního řádu č. 500/2004 Sb., a contrario). Postup podle dosavadních procesních předpisů za účinnosti nového procesního předpisu je totiž vždy výjimkou, která se použije pouze tam, kde tak přechodná ustanovení nového zákona výslovně stanoví. Námitku aplikace nesprávného procesního předpisu tedy soud neshledal důvodnou. Ve druhém žalobním bodu žalobce správním orgánům vytýká neprovedení žádného důkazu ve smyslu správního řádu. Žalobce v této námitce poukazuje především na údajné vady dokazování ve správním řízení, přičemž zmiňuje nutnost striktního oddělení pojmů „podklad“ a důkaz“. K tomu soud uvádí, že podle § 50 odst. 1 nového správního řádu mohou být podklady pro vydání rozhodnutí zejména návrhy účastníků, důkazy, skutečnosti známé správnímu orgánu z úřední činnosti, podklady od jiných správních orgánů nebo orgánů veřejné moci, jakož i skutečnosti obecně známé. Podle § 51 odst. 1 věta první nového správního řádu lze k provedení důkazů lze užít všech důkazních prostředků, které jsou vhodné ke zjištění stavu věci a které nejsou získány nebo provedeny v rozporu s právními předpisy. Z citovaných ustanovení vyplývá, že důkazem může být vše, co může sloužit k objasnění skutkového stavu věci, přičemž pojem „podklad“ je širším pojem než pojem „důkaz“ (tj. řádně provedené důkazy jsou jedním z typů podkladů ve smyslu § 50 odst. 1 nového správního řádu). Pokud tedy správní orgány uvedly, že došlo ke shromáždění podkladů, nelze z toho dovozovat, že nedošlo k provedení důkazů, jak uvádí žalobce. Související argumentace žalobce je založena na mylném chápání pojmu „podklad“ (žalobce v žalobě uvedl, že ty „jakožto skutečnosti nebylo nutno prokazovat“), který se v pojetí žalobce blíže spíše pojmu „obecně známé skutečnosti“ ve smyslu § 50 odst. 1 nového správního řádu. Žalobce přitom netvrdil, že by správní orgány při svém rozhodování vycházely z nějakých konkrétních skutečností, které by považovaly za obecně známé, a ani soud nic takového nezjistil. Soud konstatuje, že v obecné rovině nejsou správní orgány v řízeních o správních deliktech povinny nařizovat ústní jednání, není-li to nezbytné ke splnění účelu řízení a uplatnění práv účastníků (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 22. 10. 2015, č. j. 8 As 110/2015 – 46, a v něm citovanou judikaturu). Rovněž k poukazu žalobce na § 51 odst. 2 nového správního řádu lze poznamenat, že smyslem citovaného ustanovení je umožnit účastníkům řízení, aby mohli být přítomni při provádění důkazů, nebylo-li k jejich provedení nařízeno ústní jednání. Díky osobní přítomnosti při provádění důkazů se mohou účastníci lépe seznámit s jejich obsahem (komplexně všemi vjemy vnímat výpověď svědka, ohledávaný předmět apod.) a v návaznosti na to se detailněji vyjádřit k důkazu. Správní orgán však není povinen postupovat dle § 51 odst. 2 nového správního řádu, tj. vyrozumět účastníka řízení o provádění důkazů mimo ústní jednání, jde-li o provedení důkazu listinou (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 13. 3. 2013, č. j. 1 As 157/2012 – 40). K problematice dokazování v nyní posuzované věci se Městský soud v Praze vyjádřil i ve svém předchozím rozsudku ze dne 19. 1. 2011, č. j. 5 Ca 222/2007 – 111, v němž dospěl k závěru, že v předchozím správním řízení nebylo žalobci umožněno být přítomen výslechům svědků a klást svědkům otázky. Správní orgány přitom své závěry opíraly o výpovědi svědků (byť jako o jeden z několika důkazů), a nebylo tak možné posoudit, zda by ke stejným závěrům dospěly i bez použití tohoto důkazního prostředku. Dle závěrů citovaného rozsudku tedy správní orgány tyto svědecké výpovědi hodnotily ve vzájemné souvislosti s důkazy ostatními, a to nepochybně v otázce, která byla rozhodná pro závěr, zda a jakým způsobem žalobce porušil své zákonné povinnosti, nikoli tedy v otázce podřadné, která by pro samotné rozhodnutí správního orgánu neměla podstatnějšího významu. Městský soud v Praze byl dále toho názoru, že některé skutečnosti vyplynuly výlučně ze svědeckých výpovědí. V řízení následujícím po zrušení rozhodnutí žalované ze dne 10. 5. 2007 vycházely správní orgány především z listinných důkazů, které byly nadto předloženy samotným žalobcem. Požadavek žalobce na formální provedení listinných důkazů postrádá opodstatnění. Bylo by naprosto bezúčelné, aby správní orgány byly povinny informovat žalobce o tom, že v určitý den a hodinu si hodlají přečíst jím předložené listiny, a tak jimi provést důkaz. Správní orgány nejsou povinny sdělovat účastníkům řízení předběžný úsudek o důkazu plynoucí z provedeného důkazního prostředku a své úvahy o hodnocení důkazu vtělí až do odůvodnění správního rozhodnutí (§ 68 odst. 3 nového správního řádu). Účelem procesní úpravy dokazování ve správním řízení tedy není pomoci účastníkům řízení zorientovat se v právně či skutkově složitých věcech, jak naznačuje žalobce. Neopodstatněnost požadavku na osobní přítomnost žalobce při provádění listin je v nyní posuzované věci zjevná tím spíše, že správní spis je velmi rozsáhlý (dle samotného žalobce obsahuje mnoho „šanonů“), žalobce byl s obsahem listin prokazatelně seznámen a v žalobě obsah těchto listin nijak konkrétně nezpochybnil. K tomu soud podotýká, že v předchozím správním řízení se žalobce k podkladům rozhodnutí několikrát vyjadřoval (srov. podání ze dne 4. 10. 2006, podání ze dne 6. 11. 2006) a též proběhla i ústní jednání (dne 3. 8. 2006 a dne 30. 10. 2006). Dne 2. 11. 2006 a 22. 12. 2006 nahlížel žalobce do spisu a byly mu správními orgány poskytnuty kopie požadovaných listin. Při následném soudním přezkumu rozhodnutí žalované ze dne 10. 5. 2007 správní soudy nedospěly k závěru, že by bylo nutné doplnit či revidovat dosavadní skutkových zjištění. Městský soud v Praze ani Nejvyšší správní soud neshledaly ve vztahu k dokazování jiné vady než vady týkající se výslechů svědků a nezpochybnily tak ani procesní postup správních orgánů ve vztahu k listinným důkazům. V řízení následujícím po zrušení rozhodnutí žalované ze dne 10. 5. 2007 žalobce opět nahlížel do spisu (dne 21. 3. 2012) a podáními dne 15. 5. 2012 a 28. 5. 2012 se obsáhle vyjadřoval k dosud shromážděným podkladům. Správní orgány přitom při vydání nyní posuzovaných rozhodnutí vycházely především z listin, které byly podkladem již pro jejich rozhodování v předchozím správním řízení, zakončeném vydáním rozhodnutí žalované ze dne 10. 5. 2007 (v novém řízení byly do spisu založeny pouze některé další dokumenty vztahující se k obchodní činnosti žalobce, viz č. l. 723 až 725 správního spisu), přesto však žalobci umožnily znovu se seznámit s obsahem celého spisu a vyjádřit se k němu. Ze shora uvedeného je patrné, že žalobce nemůže oprávněně namítat porušení principu předvídatelnosti, resp. to, že byl vydáním rozhodnutí správního orgánu prvního stupně „značně překvapen“. Podkladem správních rozhodnutí byly převážně listiny mající svůj původ v obchodní činnosti žalobce, žalobce několikrát do správního spisu nahlížel a mnohokrát se k jeho obsahu obsáhle vyjadřoval. Žalobce tedy obsah všech použitých listinných důkazů znal (resp. nebyl dotčen na svém právu seznámit se s obsahem listin a vyjádřit se k němu), avšak přesto v žalobě správnost žádných konkrétních údajů z těchto listin nezpochybnil. K poukazu žalobce na údajné neprovedení důkazu analýzami, které zpracovaly správní orgány (žalobce měl patrně na mysli analýzy jeho obchodování, z nichž správní orgány dovozovaly naplnění znaků tzv. nadměrného obchodování), soud podotýká, že tyto analýzy nepředstavují důkaz ve smyslu § 51 nového správního řádu, neboť z nich správní orgány nezjišťovaly žádné skutkové okolnosti. Tyto analýzy naopak představovaly vyhodnocení již zjištěných údajů (skutečností) souvisejících s obchodováním žalobce. Pokud tedy žalobce tyto analýzy napadá, pak tím v podstatě zpochybňuje spíše právní vyhodnocení těchto údajů, nikoli skutková zjištění. K dílčí námitce žalobce, že ve věci byly klíčové výslechy svědků (klientů žalobce), soud odkazuje nejen na shora citované závěry rozsudku Městského soudu v Praze ze dne 19. 1. 2011, č. j. 5 Ca 222/2007 – 111, ale i na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 18. 11. 2011, č. j. 2 Afs 38/2011 – 153. Nejvyšší správní soud se v citovaném rozsudku zaměřil na význam, jaký měly výpovědi pro předchozí správní řízení (zakončené vydáním rozhodnutí žalované ze dne 10. 5. 2007). Konstatoval, že výpovědi svědků byly podkladem pro rozšíření předmětu správního řízení ze dne 19. 5. 2006, v rozhodnutí ze dne 10. 11. 2006 správní orgán prvního stupně argumentoval výpověďmi 26 zákazníků, na výpovědi zákazníků se odvolával při hodnocení jejich investičního profilu a hodnotil obsah výpovědí jmenovitě uvedených zákazníků. V rozhodnutí žalované ze dne 10. 5. 2007 bylo poukázáno na výpovědi svědků jako na užité důkazy. Nejvyšší správní soud se ztotožnil s poukazem Městského soudu v Praze na skutečnosti, které byly zjistitelné jen z výpovědí svědků (tj. např. existence bianco pokynů, skutečnost, že nabídka žalobce směřovala na americký akciový trh bez nabídky případných alternativ), a dodal, že rozhodnutí žalované ze dne 10. 5. 2007 nijak nezpochybnilo význam svědeckých výpovědí jako podkladů rozhodnutí. Soud tedy shrnuje, že z předchozích rozsudků správních soudů neplyne, že by měly výslechy svědků pro věc zásadní význam. Správní soudy v podstatě konstatovaly, že správní orgány vadně provedené výslechy svědků ve svých rozhodnutích zmiňovaly a vycházely ze skutečností zjistitelných pouze z těchto vadně provedených výslechů, čímž nepochybně tyto výslechy vzaly za podklad svých rozhodnutí. Žalobce v žalobě nenamítl, že by se správní orgány v nyní posuzovaných rozhodnutích dopustily stejného pochybení. Soud tedy pro úplnost ověřil, že správní orgány ve svých rozhodnutích z výpovědí svědků nevycházely (naopak na několika místech rozhodnutí vysvětlují, proč bylo provedení výslechů svědků v této věci nadbytečné) ani v nich nezmiňovaly skutečnosti, které by byly zjistitelné pouze z výslechů svědků. V nyní posuzované věci žalobce nesouhlasil s neprovedením výslechu svědků především z toho důvodu, že dle jeho názoru bylo jimi nutné zjistit, co bylo konkrétním zájmem konkrétních zákazníků. Žalobce zde zjevně odkazuje na delikt vymezený výrokem A bodem (i) rozhodnutí správního orgánu prvního stupně, v němž byl žalobce shledán vinným mj. z porušení povinnosti poskytovat investiční služby s odbornou péčí spočívající zejména v kvalifikovaném, čestném a spravedlivém jednání v nejlepším zájmu zákazníků a řádného fungování trhu [§ 15 odst. 1 písm. a) zákona o podnikání na kapitálovém trhu]. K tomu soud odkazuje na vypořádání páté žalobní námitky, kde se deliktu tzv. nadměrného obchodování podrobně věnoval (a to i s ohledem na namítané nezohlednění faktoru vůle zákazníka a ziskovosti) a shrnuje, že na vůli (zájem) jednotlivých zákazníků lze usuzovat již z jejich písemných projevů. V nejlepším zájmu zákazníka pak jistě je, aby vedle uspokojení případných partikulárních vedlejších pohnutek (žalobce v tomto smyslu odkazoval např. na „radost ze hry“) dosáhl i zisku. Pokud zákazníci uzavírali se žalobcem jakožto s obchodníkem s cennými papíry smlouvy, kterými chtěli využít jeho investiční služby na kapitálovém trhu, pak je patrné, že bylo v nejlepším zájmu zákazníků maximalizovat zisk, resp. co nejvíce zvýšit hodnotu jejich majetku, což je patrné již z užitých ekonomických termínů (obchodování, investice, trh atp.). I kdyby soud odhlédl od uzavřených smluv a jiných písemných projevů zákazníků, které jednoznačně svědčí o vůli zákazníků obchodovat na kapitálovém trhu, pak je třeba zohlednit to, že právní řád České republiky presumuje, že obecným zájmem lidí je zvětšení, resp. alespoň nezmenšení hodnoty jejich majetku (srov. institut trestných činů proti majetku v trestním právu, institut náhrady škody v občanském právu). Bylo by tedy zcela absurdní trvat na požadavku, aby orgány veřejné moci v případě posuzování deliktů vždy zjišťovaly, zda si sami poškození (zde zákazníci žalobce) vlastně nepřáli utrpět škodu na svém majetku. V nyní posuzované věci tomu nic nenasvědčuje a ani žalobce nic takového netvrdí. Soud nemůže přisvědčit ani argumentaci žalobce spočívající v konstrukci „zájmu zákazníka v daném okamžiku a za dané situace“. Jak bylo uvedeno výše, v nejlepším zájmu zákazníka je dosažení zisku. Nelze naopak tvrdit, že by v zájmu zákazníka bylo výlučně uskutečnění nějakého konkrétního dílčího obchodu, neboť v daném případě probíhalo obchodování dlouhodobě a výsledky obchodování žalobce (s ohledem na zvýšení či snížení majetku zákazníků) je tak třeba hodnotit z dlouhodobé perspektivy. I pokud by zákazník sám dal pokyn k jednotlivému obchodu, nic by to neměnilo na logickém předpokladu, že chce tímto obchodem dosáhnout zisku. K tomu soud podotýká, podnikání na kapitálovém trhu je oblastí silně regulovanou, přičemž smyslem regulace je mj. zajistit, aby poskytování investičních služeb ze strany obchodníka s cennými papíry co nejlépe odpovídalo zkušenostem a odborným zákazníka v oblasti investování na kapitálovém trhu. Z tohoto důvodu měl tedy žalobce např. povinnost požadovat od zákazníka přiměřené informace o jeho hospodářské situaci, zkušenostech v oblasti investic do investičních nástrojů a cílech, které mají být požadovanou službou dosaženy [srov. § 15 odst. 1 písm. b) zákona o kapitálovém trhu]. V daném případě přitom zákazníci se žalobcem uzavírali smlouvy o své účasti na kapitálovém trhu právě s ohledem na své minimální zkušenosti s investováním do cenných papírů (blíže srov. odůvodnění tohoto rozsudku ve vztahu k páté žalobní námitce). Z toho je možné dovodit, že ani případné plnění „pokynů“ zákazníků s minimálními zkušenostmi a odbornými znalostmi obchodování na kapitálovém trhu nemohly žalobce zprostit povinnosti jednat v nejlepším zájmu zákazníků. Soud nadto nepřehlédl, že žalobce námitku neprovedení výslechů svědků vznesl pouze v hypotetické rovině, resp. nenamítl, že by mu někteří konkrétní zákazníci dávali pokyny k obchodování, přičemž by tyto pokyny vznikaly pouze z iniciativy zákazníků. Ze stejných důvodů nebylo nutné provést ani výslech paní B. (zaměstnankyně žalobce), která měla dle mínění žalobce patrně objasnit některé okolnosti jeho obchodování, když např. „vůle“ zákazníků je pro posouzení věci, jak bylo uvedeno předpokládaná a seznatelná. Její výslech nemohl vnést nové skutečnosti ani ohledně posouzení dalších skutků, které byly žalobci kladeny za vinu, neboť i ty byly spolehlivě prokázány písemnými podklady. Je rovněž nepravděpodobné, že by si paní B. s odstupem několika let detailně pamatovala okolnosti provádění jednotlivých obchodů (ostatně sám žalobce na jiném místě žaloby uvádí, že při výslechu osob provádějících rekonciliace je jistě nutno zvážit i délku řízení). Soud proto nemůže souhlasit s poznámkou žalobce, že výslechy svědků byly pro předchozí správní rozhodnutí „rozhodujícím důkazem“. Správní orgány vyslechly zákazníky žalobce především z toho důvodu, aby zjistily skutečnosti, týkající způsobu obchodování žalobce, resp. zkušenosti zákazníků s obchodováním na kapitálovém trhu. Tyto údaje jsou však seznatelné i z listinných důkazů (deník obchodníka s cennými papíry, smlouvy, investiční dotazníky). Jak bylo uvedeno výše, případné „pokyny“ zákazníků směrem k žalobci nejsou při posouzení věci relevantní. Lze tedy konstatovat, že správní orgány provedly v předchozím řízení výslechy svědků pouze pro dokreslení skutkové situace. Na základě výše uvedeného soud shrnuje, že v daném případě byly spolehlivým podkladem pro zjištění skutkového stavu listinné důkazy. Výslechy svědků naopak nemohly zjištění skutkového stavu vyvrátit ani k nim rozhodným způsobem přispět. S ohledem na uvedené soud usoudil, že správní orgány nebyly povinny nařídit a provést ústní jednání, neboť to nebylo nezbytné ke splnění účelu řízení a uplatnění práv účastníků. Žalobce ve správním řízení žádné skutkové závěry kvalifikovaně nezpochybňoval a brojil v podstatě proti právním závěrům správních orgánů. Pokud žalobce poukazoval na „nestandardní rozsah spisu“, pak tato skutečnost nepředstavuje důvod pro nařízení ústní jednání, a tím spíše ani pro zajištění osobní účasti žalobce při provádění důkazů, které byly v daném případě tvořeny listinami. K tomu soud dodává, že ústní jednání za účasti žalobce proběhla již v předchozím správním řízení a po zrušení rozhodnutí žalované ze dne 10. 5. 2007 byl správní spis doplněn pouze několika písemnými dokumenty, k nimž měl žalovaný možnost vyjádřit se a této možnosti také využil. Námitky žalobce související s prováděním důkazů tedy soud neshledal důvodnými. Ve třetí žalobní námitce „nezjištění stavu věci (neprovedení potřebných důkazů a rozhodně účelové neprovedení ani jednoho důkazu žalobcem navrženého k jeho obraně); zmatečnost v tom, co představuje důkazy, co obsahuje spis“ vznáší žalobce výhrady obdobného charakteru jako v předchozí žalobní námitce. K nim soud v podrobnostech odkazuje na odůvodnění svého rozsudku ve vztahu k druhé žalobní námitce. K námitkám poukazujícím na nesprávné vedení správního spisu soud konstatuje, že ze správního spisu zjistil, že správní orgány skutečně jednotlivými čísly listů označovaly nikoli jednotlivé dokumenty, ale soubory dokumentů. Soud nicméně dodává, že tyto soubory dokumentů jsou logicky provázané (např. vztahují se k jednomu konkrétnímu zákazníkovi) a jsou přehledně popsány ve spisovém přehledu (viz č. l. 780 správního spisu). Pokud tedy žalobce namítá, že na č. l. 127 správního spisu není založena žádná smlouva (žalovaná odkazovala na č. l. 127 v souvislosti se smlouvou o obhospodařování cenných papírů se zákazníkem Z. V.), pak z tohoto spisového přehledu vyplývá, že pod č. l. 127 byly založeny „Kopie dokumentů předložených Z. V.“. Rovněž k námitce, že na č. l. 71 není založena žádná smlouva (žalovaná odkazovala na smlouvu uzavřenou se zákazníkem B. B.), soud uvádí, že dle spisového přehledu bylo č. l. 71 označeno „Předložení dokumentů svědkem Ing. B. B.“. Soud pak ze správního spisu ověřil, že jeho obsah spisovému přehledu odpovídá, tj. např. prvním dokumentem označeným č. l. 127 sice je investiční dotazník vyplněný Z. V., avšak pod stejným číslem je o několik listů dále založena i smlouva o obhospodařování cenných papírů uzavřená se Z. V. Soud tedy má za to, že postupem správních orgánů při vedení spisu nejen nedošlo k zásahu do práv žalobce, ale rovněž lze uvažovat i o tom, že shora popsaný způsob vedení správního spisu (tj. označování dokumentů vztahujících se k jedinému zákazníkovi jediným číslem) je vzhledem k velkému množství listin přehlednější (než označovat jednotlivými čísly každý jednotlivý list). K dílčím námitkám žalobce poukazujícím na § 3 a § 50 odst. 3 nového správního řádu soud uvádí, že citovaná ustanovení nelze chápat jako povinnost správního orgánu vyhovět všem důkazním návrhům žalobce. Za jednu z podmínek řádného provádění důkazů lze považovat to, aby důkazy byly vhodné ke zjištění stavu věci (srov. § 51 odst. 1 věta první nového správního řádu). Správní orgány vysvětlily, proč nepřistoupily k výslechům svědků a soud se s jejich vysvětlením v obecné rovině ztotožnil (srov. odůvodnění tohoto rozsudku k druhé žalobní námitce). K dílčím námitkám žalobce, že by výslechem svědků vyšly najevo podstatné konkrétní skutečnosti (tj. že nebylo činěno nic v rozporu se zájmy zákazníka, že nebylo prováděno obhospodařování majetku zákazníků, že při obhospodařování nebyly prováděny telefonické hovory, že ze strany žalobce nebylo činěno doporučení k investování atd.), soud pro přehlednost odkazuje na odůvodnění svého rozsudku ve vztahu ke konkrétním správním deliktům, ohledně nichž mohly být tyto žalobcem tvrzené skutečnosti relevantní (tj. především k páté a osmé žalobní námitce). K poukazu žalobce na údajné účelové tvrzení žalované, že žalobce neoznačil žádné důkazy, které by vyvracely správnost závěrů správního orgánu prvního stupně, soud v obecné rovině podotýká, že výslechy zákazníků žalobce neměly pro prokázání správních deliktů žalobce význam. Skutkové závěry byly dostatečně podloženy zejména listinnými závěry a vyjádřeními samotného žalobce. Pokud tedy výslechy svědků nemohly přispět k objasnění stavu věci ve smyslu § 3 nového správního řádu, nelze z neprovedení výslechů svědků dovozovat „účelovost“ postupu žalované, případně poškození práv žalobce. Soud následně přistoupil k vypořádání čtvrté žalobní námitky zahájení jiného řízení, než které nakonec bylo vedeno, nerovné zacházení. V ní žalobce namítal, že rozhodování správních orgánů bylo nepředvídatelné, neboť správní orgány nevyjasnily, zda vedly řízení podle části deváté, hlavy první (řízení v rámci tzv. dohledu na individuálním základě, ve kterém mohou být uloženy jen opatření k nápravě a odnětí povolení) nebo řízení dle částí deváté, hlavy třetí zákona o podnikání na kapitálovém trhu (řízení o správních deliktech, ve kterém mohou být uloženy pokuty dle jednotlivých skutkových podstat správních deliktů). Dle názoru žalobce nelze tato řízení spojovat do jediného řízení, neboť jejich principy jsou různé. K tomu soud uvádí, že žalobce svou námitku opírá především rozhodnutí žalované ze dne 10. 5. 2007 (resp. o vyjádření žalované v předchozím soudním řízení). V tomto rozhodnutí žalovaná skutečně konstatovala, že správní orgán prvního stupně zaměňuje řízení o uložení sankce za správní delikty a řízení o uložení opatření k nápravě a odnětí povolení. Žalovaná dodala, že skutková zjištění odůvodňují odnětí povolení k činnosti obchodníka s cennými papíry, avšak z formálního hlediska se v daném případě nejedná o rozhodování o správních deliktech, ale o rozhodování o odnětí povolení podle § 136 odst. 1 písm. h) a § 145 odst. 2 psím. d) zákona o podnikání na kapitálovém trhu. Soud se neztotožňuje se žalobcem v tom, že by na základě vyslovení výše citovaného názoru v rozhodnutí žalované ze dne 10. 5. 2007 došlo k tomu, že by rozhodování správních orgánů bylo natolik nepředvídatelné, že by mohlo vést k nezákonnému rozhodnutí ve věci samé. Předně je třeba mít na paměti, že rozhodnutí žalované ze dne 10. 5. 2007 bylo jako nezákonné zrušeno rozsudkem Městského soudu v Praze ze dne 19. 1. 2011, č. j. 5 Ca 222/2007 – 111. Městský soud v Praze přitom správním orgánům vytkl mj. i to, že správní orgány nesprávně vyhodnotily splnění podmínek pro odnětí povolení. Sama žalovaná přitom v rozhodnutí ze dne 10. 5. 2007 uvedla, že výrok rozhodnutí správního orgánu prvního stupně ze dne 11. 12. 2006 změnila pouze z formálních důvodů. Soud tedy pouze ověřil, že výrok rozhodnutí správního orgánu prvního stupně ze dne 11. 12. 2006 zůstal zachován v částech týkajících se skutkových zjištěních a určení konkrétních povinností stanovených zákonem o podnikání na kapitálovém trhu, které měl žalobce svým jednáním porušit. Z výroku rozhodnutí správního orgánu prvního stupně ze dne 11. 12. 2006 tak byla vypuštěna pouze část, v níž správní orgán prvního stupně konstatoval, že se žalobce popsaným porušením povinnosti dopustil správních deliktů dle § 157 odst. 1 zákona o podnikání na kapitálovém trhu; naopak výrok týkající se uložené sankce zůstal nezměněn. Z výše uvedeného je patrné, že ke změně výroku rozhodnutí správního orgánu prvního stupně ze dne 11. 12. 2006 skutečně došlo pouze z formálních důvodů. Soud tedy nemůže přisvědčit žalobci v tom, že by byl postupem správních orgánů podstatně zkrácen v právu na procesní obranu, resp. že se žalobcem nikdy nebylo zahájeno řízení podle části deváté hlavy třetí zákona o podnikání na kapitálovém trhu. K tomu poukazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 20. 11. 2003, č. j. 5 A 73/2002 – 34, publ. pod č. 296/2004 Sb. NSS, dle něhož vymezení skutku, pro který je řízení zahájeno, musí být konkrétní, stejně tak jako musí být z oznámení o zahájení řízení zřejmé, co bude jeho předmětem a o čem bude v řízení rozhodováno; v sankčním řízení je potom vhodné uvést, jaký postih za dané jednání hrozí. Tyto náležitosti přitom oznámení o zahájení řízení ze dne 19. 12. 2005 plně splňovalo, neboť v něm byl konkrétně vymezen posuzovaný skutek, ale žalobce byl rovněž informován, že mu hrozí jak odnětí povolení, tak shledání odpovědnosti ze správního deliktu podle § 157 odst. 1 zákona o podnikání o kapitálovém trhu (srov. str. 6 oznámení). Žalobce byl tedy dostatečně upozorněn na to, že mu za spáchání v oznámení popsaných skutků hrozí postih právě podle části deváté třetí hlavy zákona o podnikání na kapitálovém trhu. Žalobce se tedy mohl proti shledání odpovědnosti za spáchání správních deliktů dle § 157 zákona o podnikání na kapitálovém trhu adekvátně bránit, a to nejen v předchozím správním řízení, zakončeným vydáním rozhodnutí žalované ze dne 10. 5. 2007, ale i v řízení následujícím po zrušení citovaného rozhodnutí Městským soudem v Praze (v tomto navazujícím řízení navíc v odvolacím řízení nedošlo ke změně výroku rozhodnutí správního orgánu prvního stupně; končené znění výroku rozhodnutí potvrzené napadeným rozhodnutím tedy nemohlo pro žalobce představovat žádné překvapení). Soud dodává, že charakter řízení vedených podle hlavy deváté zákona o kapitálovém trhu je prakticky totožný, neboť jím je v podstatě posuzování, zda došlo k porušení zákona o kapitálovém trhu. Odnětí povolení jakož i shledání odpovědnosti za spáchání správního deliktů podle § 157 odst. 1 zákona o kapitálovém trhu jsou pak důsledky spojené s porušením zákona o kapitálovém trhu. Žalobce sice v obecné rovině namítl, že principy řízení vedených podle jednotlivých hlav části deváté zákona o kapitálovém trhu jsou různé, nicméně tento názor kromě poukazu na § 192 zákona o podnikání na kapitálovém trhu nijak nerozvíjí. Taktiku procesní obrany ve smyslu citovaného ustanovení, založenou na prokazování toho, že žalobce vynaložil veškeré úsilí, které bylo možno požadovat, aby zabránil porušení právní povinnosti, však žalobce bezpochyby uplatňovat mohl, neboť byl o možném následku spočívající ve shledání odpovědnosti za spáchání správních deliktů informován již v oznámení o zahájení řízení. Soud navíc nepřehlédl, že žalobce v předchozím soudním řízení, vedeném pod sp. zn. 5 Ca 222/2007, naopak namítal, že jeho možnost obrany byla ovlivněna tím, že oznámení o zahájení řízení i oznámení o rozšíření předmětu správního řízení obsahovala téměř výlučně odkazy na správní delikty. Soud tedy má za to, že žalobci nebyla popsaným postupem správních orgánů upřena možnost hájit ve správním řízení jeho práva. Pokud žalobce namítl, že původním trestem (tj. trestem uděleným rozhodnutím žalované ze dne 10. 5. 2007) bylo „jen“ odejmutí povolení, zatímco nyní je za méně závažné provinění (žalovaná byla na základě rozhodnutí soudu nucena pro některé skutky řízení zastavit) potrestán fakticky mnohem více, pak je třeba dodat, že odnětí povolení je opatření sankčního charakteru, které zákonodárce spojuje se závažnějším porušení zákona než uložení peněžité sankce. K tomu srov. např. § 145 odst. 2 písm. d) zákona o kapitálovém trhu, podle něhož lze odejmout udělené povolení osobě, která opakovaně nebo závažným způsobem porušuje povinnosti stanovené tímto zákonem. Naproti tomu uložení peněžité pokuty je v podstatě základním trestem, který může být uložen za spáchání jakéhokoli správního deliktu podle § 157 odst. 1 zákona o kapitálovém trhu. Žalobce sice tvrdí, že uložením pokuty byl postižen více, nicméně tuto argumentaci nijak nerozvíjí. Soud tedy ve stejné rovině obecnosti konstatuje, že odnětí povolení je dle zákonodárce považoval za přísnější trest odnětí povolení. Žalobce v kontextu dané žalobní námitky namítá ještě nepřiměřenost sankce, nicméně k této argumentaci se soud pro přehlednost vyjádří dále v odůvodnění tohoto rozsudku vztahující se k samostatné (deváté) žalobní námitce. V páté žalobní námitce [nezákonnost teorie tzv. „nadměrného obchodování (churningu)“ jako správního deliktu jako správního deliktu, nedostatečné zjištění stavu, nevymezení obecných pojmů, neprovedení individualizace skutků] žalobce především namítal, že postihnutí skutku „nadměrného obchodování“ vymezeného ve výroku A bodu (i) rozhodnutí správního orgánu prvního stupně nemá oporu v zákoně. Správní orgán prvního stupně spatřoval ve vymezeném skutku porušení § 15 odst. 1 písm. a) zákona o podnikání na kapitálovém trhu, ve znění účinném do 30. 6. 2008, jenž zní: Obchodník s cennými papíry je povinen poskytovat investiční služby s odbornou péčí spočívající zejména v kvalifikovaném, čestném a spravedlivém jednání v nejlepším zájmu zákazníků a řádného fungování trhu. Správní orgán prvního stupně měl rovněž za to, že žalobce tímto skutkem porušil § 15 odst. 1 písm. f) zákona o kapitálovém trhu, ve znění účinném do 30. 6. 2008: Obchodník s cennými papíry je povinen informovat zákazníka úplně, pravdivě a srozumitelně o každé podstatné skutečnosti související s poskytnutím investiční služby, zejména o možných rizicích.), ve spojení s § 15 odst. 3 citovaného zákona (ve znění: Obchodník s cennými papíry dodržuje pravidla podle odstavců 1 a 2 se zvláštním zřetelem k úrovni odborných znalostí a zkušeností zákazníka, kterému poskytuje službu. Zákazníkovi, který je profesionálním investorem, není povinen obchodník s cennými papíry poskytnout vysvětlení, poučení či informaci, o kterých se profesionální investor výslovně vyjádřil, že mu jsou známy a že jejich poskytnutí nepožaduje. Správní orgán prvního stupně k obecnému vymezení skutku tzv. nadměrného obchodování uvedl, že deliktní jednání v tzv. nadměrném obchodování lze shledat, je-li prokázáno, že obchodník kontroluje fakticky zákazníkův účet a obchoduje tak, aby především generoval poplatky za realizaci jednotlivých obchodů, a to bez ohledu na kvalifikovaný způsob obhospodařování majetku zákazníka, a neexistují zde liberační důvody pro takové jednání. Podmínka faktické kontroly obchodníka nad zákaznickým účtem je vždy splněna v případě, kdy obchodník zákazníkovi obhospodařuje majetek (účet) na základě vlastního uvážení. Ke kontrole obchodníka nad objemem a frekvencí obchodování na účtu zákazníka však může dojít i v případech, kdy obchodník zákazníkovi obstarává obchody na základě rozhodnutí zákazníka (např. obstarávání obchodů s investičními nástroji na základě komisionářské smlouvy), jestliže se zákazník u většiny obchodů řídí doporučeními obchodníka. K určení toho, zda jde u zákazníka o nadměrné obchodování, je nutné zákazníka nejprve zařadit do jedné ze tří základních kategorií - jako konzervativního, běžného (standardního) nebo spekulativního, a to na základě jeho vyhodnocení zohledňující jeho vztah k riziku (cíle), finanční situaci a investiční strategii. Vedle toho je potřeba vyjít i z výsledných hodnot zejména dvou ukazatelů, které se vztahují k vlastnímu obchodování, a to ukazatel obratu na účtu zákazníka (Turnover Rate - TR) a ukazatel poměru výše nákladů k majetku zákazníka na účtu (Cost to Equity - C/E). Zákon o podnikání na kapitálovém trhu přitom připouští (§ 192 odst. 1 zákona o podnikání na kapitálovém trhu) jako liberační důvod vynaložení veškerého úsilí, které bylo možno požadovat, aby právnická osoba zabránila porušení právní povinnosti. Správní orgán prvního stupně konstatoval, že ukazatel TR vyjadřuje poměr celkového objemu nákupů (počítaného jako cena investičních nástrojů násobena jejich množstvím) k průměrnému čistému majetku zákazníka. Pro určení, zda hodnota ukazatele TR indikuje nadměrné obchodování či nikoliv, vycházel správní orgán prvního stupně ze tří hraničních výsledných hodnot (2, 4 a 6). Hodnota 2 dle jeho názoru poukazovala na možnost nadměrného obchodování (jedná se o nadměrné obchodování na účtech u konzervativních zákazníků), hodnota 4 byla presumpcí nadměrného obchodování (jedná se o nadměrné obchodování na účtech běžných zákazníků) a hodnota 6 poukazovala na výskyt nadměrného obchodování (jde o nadměrné obchodování i na účtech spekulativních zákazníků). Dle správního orgánu prvního stupně bylo ovšem možné shledat, že konkrétní okolnosti případu překročení daného ukazatele odůvodnily. Ukazatel C/E vyjadřuje poměr mezi veškerými náklady, které zákazník zaplatil obchodníkovi (např. provize obchodníkovi za obstarání obchodu, různé poplatky, úroky z poskytnutého úvěru apod.), k průměrnému čistému majetku zákazníka. Hodnota nákladů placených zákazníkem také představuje zisk, kterého musí být při obchodování nebo při obhospodařování majetku zákazníka dosaženo, aby obchodování pro zákazníka nebylo ztrátové (tzv. break-even point). Správní orgán prvního stupně u ukazatele C/E používal tři hraniční hodnoty pro posouzení, zda se jedná o nadměrné obchodování či nikoliv (4 %, 8 % a 12 %). Hodnota 4 % ukazuje na možnost nadměrného obchodování, 8 % je již presumpcí nadměrného obchodování a 12 % ukazuje na výskyt nadměrného obchodování. I zde správní orgán prvního stupně připustil, že konkrétní okolnosti případu mohou odůvodňovat překročení příslušného ukazatele. Dle názoru správního orgánu prvního stupně nelze výše uvedené ukazatele posuzovat jako samostatné a nezávislé veličiny, ale je nutné vzít v úvahu též jejich vzájemný vztah. Jsou-li poplatky za uskutečnění obchodů (resp. za další související služby) nastaveny na vyšších hodnotách, nemusí docházet k tak častému obchodování a ukazatel C/E může být velmi vysoký i při poměrně nízké frekvenci obchodování. To platí i pro obchodování v nízkých objemech při vysokých fixně stanovených poplatcích. Zejména ukazatel C/E se tak dle názoru správního orgánu prvního stupně jeví jako zásadní při posuzování nadměrného obchodování na účtech, což vyplývá ze samotné logiky a účelu postihování nadměrného obchodování, jímž je generování poplatků a výnosů obchodníka na úkor zákazníka. Správní orgán prvního stupně dodal, že průměrná roční výše výnosu z akcií v S&P 500 composite index (index 500 akcií vybraných pro tržní velikost, likviditu a reprezentaci příslušného průmyslové odvětví; jedno z nejužívanějších měřítek pro celý akciový trh ve Spojených státech amerických) po započítání změn cen a vyplacení všech dividend dosahovala v letech 1926 až 2000 hodnoty 11 % (ani průměrné zhodnocení v letech 1926 - 2005 nepřesáhlo výše uvedenou hodnotu). Pokud tedy výše nákladů ve vztahu k majetku zákazníka překoná 11 %, lze jen stěží očekávat, že tento účet bude zákazníkovi přinášet zisk a je tak důvodné se domnívat, že je nadměrně obchodován. Uvedený závěr vychází z dlouhodobých výsledků trhů a obchodník s cennými papíry jako profesionál nemůže dopředu odůvodněně předpokládat, že výsledek bude navzdory očekávaným hodnotám pro zákazníka pozitivní. Soud na základě výše uvedeného odmítá dílčí námitku žalobce, že by správní orgán prvního stupně vymezil „nový správní delikt“. V této souvislosti je nutné poznamenat, že skutková podstata správního deliktu v § 157 odst. 1 písm. m) zákona o kapitálovém trhu, ve znění účinném do 7. 3. 2006, ve spojení s § 15 odst. 1 písm. a) citovaného zákona obsahuje neurčité právní pojmy, včetně pojmu „odborné péče“. Úkolem soudu bylo tedy posoudit, zda správní orgány při výkladu neurčitých právních pojmů postupovaly zákonným způsobem. V této souvislosti soud poukazuje na to, že využívání neurčitých právních pojmů je v českém právním řádu naprosto běžné, a to i v právních normách trestního práva. Problematikou tzv. churningu (nadměrného obchodování) se zabýval Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 21. 6. 2016, č. j. 4 As 29/2016 – 47, jehož právní věta zní: Pokud obchodník s cennými papíry provádí obchody s investičními nástroji na účet zákazníků se střední a vysokou averzí k riziku v nepřiměřeně vysoké frekvenci (tzv. churning), aniž by tyto zákazníky o rizicích nadměrného obchodování poučil, tak, že maximalizuje svůj příjem z účtovaných poplatků za tyto obchody, a tím způsobí zákazníkům nepřiměřené náklady, nepostupuje ve shodě se zákonným požadavkem poskytovat investiční služby s odbornou péčí spočívající zejména v kvalifikovaném, čestném a spravedlivém jednání v nejlepším zájmu zákazníků a řádného fungování trhu podle § 15 odst. 1 písm. a) zákona o podnikání na kapitálovém trhu, ve znění účinném do 30. 6. 2008. Na citovaný rozsudek soud v podrobnostech plně odkazuje a jeho podstatné závěry shrnuje tak, že neurčitý právní pojem „odborná péče“ ve smyslu § 15 odst. 1 písm. a) zákona o kapitálovém trhu spočívá zejména v kvalifikovaném, čestném a spravedlivém jednání v nejlepším zájmu zákazníků a řádného fungování trhu. Smyslem a účelem povinnosti obchodníka s cennými papíry poskytovat služby „kvalifikovaně, čestně a spravedlivě, v nejlepším zájmu svých zákazníků“ je ochrana zákazníkových práv, zájmů a majetku před nekvalifikovaným nebo nepoctivým jednáním ze strany obchodníka, v důsledku něhož by zákazníci na svých statcích mohli utrpět újmu. Obchodník s cennými papíry může vystavit zákazníkův majetek určitým rizikům, avšak tato rizika musí být přiměřená, rozumná a odůvodněná. Jestliže nelze riziko ničím objektivně zdůvodnit, resp. jestliže riziko, které by měl zákazník podstoupit, není z hlediska cíle, jehož má být dosaženo, nezbytné, pak je takové jednání zakázané, a to i kdyby s ním zákazník souhlasil. Dle názoru soudu tedy jednání spočívající v tzv. nadměrném obchodování tak, jak jej správní orgán prvního stupně ve svém rozhodnutí obecně vymezil, je jednáním v rozporu s nejlepším zájmem zákazníků, neboť při něm zjednodušeně dochází k tomu, že z obchodování profituje obchodník s cennými papíry namísto zákazníka. Jedná se tedy o jednání, které lze nepochybně podřadit pod neurčité právní pojmy uvedené v § 15 odst. 1 písm. a) zákona o podnikání na kapitálovém trhu, ve znění účinném do 30. 6. 2008, a tím i pod skutkovou správního deliktu v § 157 odst. 1 písm. m) zákona o kapitálovém trhu, ve znění účinném do 7. 3. 2006, které na § 15 odst. 1 písm. a) zákona o podnikání na kapitálovém trhu odkazuje. Nejedná se tedy o „nový správní delikt“, jak žalobce tvrdil v žalobě. Soud nepřisvědčuje žalobci ani v tom, že parametry správním orgánem definovaného jednání tzv. nadměrného obchodování nevycházejí z tržní praxe. Dle názoru soudu žalobce existenci žádné relevantní tržní praxe netvrdil a nedoložil ani neuvedl, v čem přesně by ona „tržní praxe“ měla mít vliv na pojetí deliktního jednání spočívající v tzv. nadměrném obchodování. Žalobce sice namítl, že správní orgány vycházely ze zcela jiných podmínek na zahraničních trzích a že činnost obchodníků s cennými papíry na území České republiky se řídí českým právním řádem a podléhá kontrole českého regulátora apod., soud však tyto výhrady nepokládá za relevantní. Žalobce byl postižen za obhospodařování majetku zákazníků na kapitálových trzích ve Spojených státech amerických. Žalobce nijak konkrétně nerozvedl, v čem jsou metody správních orgánů „zastaralé“ či jak by se měl do výkladu tzv. nadměrného obchodování promítnout „celospolečenský vývoj“. Pokud žalobce namítá „zastaralost“ metod použitých správními orgány, které měly vycházet z literatury publikované v 90. let minulého století, pak soud odkazuje na vysvětlení správního orgánu prvního stupně, že v důsledku významných propadů v letech 2001 a 2002 nepřesáhla hodnota průměrného zhodnocení výnosu z akcií v letech 1926 - 2005 hodnotu dosaženou v letech 1926 – 2000. Soud na rozdíl od žalobce nepokládá za stěžejní případné odlišnosti právních řádů Spojených států amerických a České republiky, neboť pro podstatu jednání spočívající v nadměrném obchodování je stěžejní především jeho ekonomický aspekt, který spočívá v profitu obchodníka s cennými papíry na úkor zákazníka (každý uskutečněný obchod spojený s poplatkem vede k růstu nákladů zákazníka, a tedy snižování pravděpodobnosti kladného výsledku obchodování). Tento profit je tržní praxí a není zřejmé, jaké rozdíly v této tržní praxi existují při obchodování podle právního řádu USA na rozdíl od obchodování podle právního řádu České republiky. Soud nemůže souhlasit se žalobcem ani v tom, že by byl postihnut za jednání, které bylo definováno interním výkladem správních orgánů, resp. stanoviskem Komise ze dne 8. 2. 2006, č. 1/2006. K tomu Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 21. 6. 2016, č. j. 4 As 29/2016 – 47, uvedl, že ačkoliv toto stanovisko Komise pro cenné papíry určitým způsobem definuje znaky tzv. churningu jakožto deliktního jednání, nejedná se o závazný podklad, který by neměnným způsobem určoval, jaké jednání je trestné. Citované stanovisko Komise pouze sděluje veřejnosti obsah neurčitých právních pojmů, který mohou očekávat při jeho aplikaci v rozhodovací praxi správních orgánů. Žalobce tedy nemůže oprávněně namítat, že do vydání návrhu stanoviska k problematice „churningu“ nebyla stanovena ucelená písemná pravidla, resp. že použití metod uvedených ve stanovisku Komise představovalo „nepřípustnou retroaktivitu“. Jak již bylo uvedeno výše, zákaz tzv. nadměrného obchodování bylo možné dovodit již ze znění zákona o kapitálovém trhu (byť bylo toto jednání definováno neurčitými právními pojmy). Soud zároveň podotýká, že způsob vymezení „churningu“ ve stanovisku Komise je pro posouzení protiprávnosti jednání žalobce sám o sobě nerozhodný, zásadní jsou konkrétní okolnosti případu. Soud se tedy dále věnoval tomu, zda konkrétní okolnosti jednání žalobce nasvědčují, že se žalobce v rozporu s nejlepšími zájmy zákazníků a řádným fungováním trhu dopustil tzv. nadměrného obchodování. Správní orgán prvního stupně nejprve provedl několik analýz četnosti obchodování zákazníků žalobce. S ohledem na rozhodnutí Komise ze dne 26. 1. 2005 správní orgán prvního stupně vyřadil z posuzování zákazníky, u nichž došlo k faktickému ukončení obchodování ještě před účinností zákona o podnikání na kapitálovém trhu, tedy před 1. 5. 2004. Při vyřazení takových zákazníků správní orgán prvního stupně dospěl k závěru, že hodnota C/E ve výši 12 % byla překročena u 218 z 248 zbývajících zákazníků, u 172 zákazníků pak byly dosaženy alespoň hraniční hodnoty (C/E 12 % a TR 6) v případě obou ukazatelů. V případě zákazníků obchodujících pouze po 30. 4. 2004 byla příslušná hodnota C/E překročena u 92 ze 103 zákazníků, u 79 zákazníků pak byly dosaženy alespoň hraniční hodnoty v případě obou ukazatelů. Správní orgán prvního stupně poté detailně popisoval okolnosti týkající se 21 jmenovitě určených zákazníků žalobce. Uvedl, že strategii vyznačující se vysokou frekvencí obchodování při vysoce nastavených poplatcích lze označit jako nanejvýš rizikovou. Její realizace u konzervativních, resp. běžných (standardních) zákazníků je pak jednoznačným signálem nadměrného obchodování. Typickými zákazníky žalobce byly osoby bez zkušeností s investováním do cenných papírů, resp. osoby se zkušenostmi pouze minimálními. Z tohoto důvodu ostatně zákazníci se žalobcem uzavírali smlouvu o obhospodařování cenných papírů. Drtivá většina zákazníků se pak v investičním dotazníku co do vztahu k riziku a výnosu a nabízených variant profilovala jako osoby se sklonem je střední míře rizika, pouze zcela výjimečně jako osoby se sklonem k riziku vyššímu (pouze čtyři zákazníci vybrali v investičním dotazníku nejvyšší z možných variant nabízeného rizika, zbývající zákazníci akceptovali střední míru rizika). Správní orgán prvního stupně dospěl k závěru, že návrhy konkrétních investičních strategií nabízených a sjednávaných žalobcem nevycházely z vyhodnocení zákazníků a zjištěného investičního profilu a ani samotný výběr strategie nebyl ve vztahu ke způsobu obchodování rozhodující. Zvýšená frekvence obchodování tak byla v podstatě totožná u všech zákazníků bez ohledu na jejich zkušenosti, vztah k riziku (cíle), výši vkladu, resp. obsah jednotlivých strategií. Žalobce obhospodařoval portfolia zákazníků způsobem nad míru rizikovým, a to bez ohledu na obvyklou výši počátečního vkladu (přibližně 10 000 USD) a vysoké poplatky účtované za jednotlivé obchody resp. další služby (fixní poplatek 25 USD + 1,35 % USD z objemu obchodu, v případě obchodů realizovaných na trhu NYSE též 0,01 USD za akcii, měsíční poplatek za vedení účtu ve výši 8 USD). Činnost žalobce tedy spočívala ve frekventovaném obchodování s vysokými poplatky za realizaci pokynů k obchodu, jež v konečném důsledku vedlo ke značným ztrátám na majetku zákazníků. Jen v rámci 21 zkoumaných zákaznických portfolií ve sledovaném období žalobce inkasoval poplatky v celkové výši přibližně 121 000 USD, a to z celkového objemu vloženého majetku zákazníků ve výši přibližně 369 000 USD. Správní orgán prvního stupně uvedl, že žalobce nabízel zákazníkům tři druhy strategií označené jako konzervativní, aktivní a agresivní, přičemž (až na zcela ojedinělé výjimky) se zákazníky bez ohledu na jejich investiční profil sjednal strategie aktivní a agresivní. Při obchodování pak žalobce uplatňoval totožný způsob obchodování založený na vysoce frekventovaném obchodování pro všechny zákazníky bez ohledu na sjednanou investiční strategii. Ze způsobu obchodování zákazníků, se kterými byla sjednána aktivní strategie, je přitom zřejmé, že neodpovídal ani investičnímu profilu příslušných zákazníků, ale ani obsahu dané strategie, resp. tam zmiňované míře rizika. Obecný, neurčitý a ve své podstatě rozporný obsah (charakteristika) aktivní strategie sjednávané se zákazníky neopravňoval žalobce k vysoce frekventovanému obchodování. Ačkoli žalobce v rámci jinak obecného obsahu příslušné strategie sjednával možnost využívání vícedenních výkyvů kurzů cenných papírů (využívání strategie short), tedy vysoce rizikových způsobů obchodování, aktivní strategii prezentoval jako alternativu obchodování se střední mírou rizika. Roční hodnoty ukazatelů C/E a TR u dotčených zákazníků s aktivní strategií (tedy těch, kteří akceptovali střední míru rizika) přitom výrazně převyšovaly hraniční hodnoty stanovené nejen pro běžné, ale dokonce i pro spekulativní zákazníky a v mnohých případech byly paradoxně vyšší, než u zákazníků, kteří s žalobcem sjednali strategii agresivní. Např. přepočtené roční hodnoty C/E resp. TR, dosahovaly u zákazníků, u nichž doba obchodování přesáhla roční periodu a kteří akceptovali pouze střední míru rizika, mnohanásobků stanovených hraničních hodnot jak pro běžné, tak pro spekulativní zákazníky (zákazníci R. Č. 128,9 % a 31,1 a poplatky ve výši 6 655 USD při vkladu 9 930 USD; B. B. 70,5 % a 18,5 a poplatky ve výši 6 357 USD při vkladu 10 974 USD; J. K. 54 % a 15,5 a poplatky ve výši 9 745 USD při vkladu 18 188 USD; J. K. 70,7 % a 18,9 a poplatky ve výši 7 795 USD při vkladu 19 930 USD; J. B. 71,9 % a 16,9 a poplatky ve výši 6 740 USD při vkladu 14 876 USD; L. M. 54.8 % a 13,5 a poplatky ve výši 7 869 USD při vkladu 17 554 USD). Správní orgán prvního stupně konstatoval přítomnost nadměrného obchodování i u dalších skupin zákazníků (zákazníci se sjednanou agresivní strategií, zákazníci obchodující po dobu kratší než jeden rok). Na základě výše uvedeného soud odmítá námitku žalobce, že by byl výrok A bodu (i) rozhodnutí správního orgánu prvního stupně vymezen neurčitě. Správní orgány kladly žalobci za vinu soustavné jednání spočívající v tzv. nadměrném obchodování. Indikátory nadměrného obchodování byly zjištěny u 218 z 248, resp. u 92 ze 103 zákazníků žalobce. Pokud žalobce namítá, že s ním pro takto vymezený skutek nebylo řízení zahájeno, pak soud poukazuje na oznámení o zahájení řízení ze dne 19. 12. 2005. V tomto oznámení o zahájení řízení správní orgán prvního stupně konstatoval, že na základě předběžné analýzy zjistil, že ukazatel C/E přesáhl hodnotu 11 % (tj. průměrný dlouhodobý výnos amerických akcií) u 39 z 51 analyzovaných účtů, ukazatel TR přesáhl hodnotu 6 u 32 z 51 analyzovaných účtů. Je tedy zřejmé, že správní orgán prvního stupně zahájil řízení pro systematické jednání žalobce spočívající v tzv. nadměrném obchodování. K poukazu žalobce na předchozí rozsudek Městského soudu v Praze soud konstatuje, že správním orgánům sice byla vytýkána neurčitost výroku ve vztahu k rozhodnutí Komise ze dne 26. 1. 2005, avšak z hlediska konkretizace doby porušování povinností ze strany žalobce. Městský soud v Praze tedy správním orgánům nevytýkal neurčitost samotného popisu jednání žalobce. Pokud Městský soud v Praze zmiňoval absenci uvedení konkrétních dotčených zákazníků, pak tak činil pouze v odpovědi na námitku, že ze znění výroku rozhodnutí Komise ze dne 26. 1. 2005 nelze dostatečně vymezit postihované jednání (tj. že s ohledem na neurčitost výroku nelze vycházet z toho, že podle odůvodnění rozhodnutí Komise ze dne 26. 1. 2005 bylo postiženo jednání žalobce pouze pro obchody uskutečněné ve vztahu ke třem konkrétně jmenovaným zákazníkům). Nedůvodný je tak požadavek, aby bylo ve výroku správního rozhodnutí vymezeno, ve vztahu ke kterým konkrétním zákazníkům a jakými konkrétními útoky (tj. kterými konkrétními obchody, kdy byly tyto obchody uskutečněny a kterými konkrétními nástroji), došlo k nadměrnému obchodování. Smyslem přesného vymezení skutku ve výroku rozhodnutí je to, aby sankcionované jednání nebylo zaměnitelné s jiným jednáním. Jednání, za něž byl žalobce postižen, je vymezen dostatečně určitě, aby nemohlo dojít k jeho záměně s jednáním jiným. Rozsah, v jakém žalobce nadměrné obchodování prováděl, lze ve shodě se správními orgány za soustavný a systematický, neboť nadměrné obchodování se týkalo naprosté většiny zákazníků žalobce. Bylo by tedy pouhým formalismem požadovat po správních orgánech, aby do výroku rozhodnutí uvedly jména konkrétních zákazníků, kterých se nadměrné obchodování týkalo. Podstatu jednání spočívající v tzv. nadměrném obchodování tak, jak byla výše popsána, je třeba spatřovat v dlouhodobém nežádoucím způsobu (frekvenci) obchodování s majetkem zákazníků. V tomto případě nelze hovořit o tom, že by jednotlivé obchody představovaly samostatné skutky (útoky), neboť tyto obchody jsou samy o sobě zpravidla nezávadné a škodlivý následek vyplyne až z vzájemné souvislosti těchto obchodů (jejich nadměrné frekvence). K dalším dílčím námitkám žalobce týkající skutku nadměrného obchodování považuje soud za nutné zopakovat, že oblast poskytování služeb klientům na kapitálovém trhu je oblastí silně regulovanou. Smyslem regulace je zajistit, aby zákazníkovi byla poskytnuta služba, která nejlépe odpovídá jeho zkušenostem v oblasti investování na kapitálovém trhu, finanční situaci a jeho záměrům. Pro ilustraci soud poukazuje např. na § 15i odst. 1 zákona o podnikání na kapitálovém trhu, podle něhož při poskytování hlavních investičních služeb, s výjimkou služeb uvedených v § 4 odst. 2 písm. d) a e) je obchodník s cennými papíry povinen požádat zákazníka o informace o jeho odborných znalostech v oblasti investic a zkušenostech v oblasti investic. Dle § 15i odst. 3 citovaného zákona potom stanoví, že v případě, že obchodník s cennými papíry vyhodnotí získané informace uvedené v odstavci 1 tak, že poskytnutí příslušné investiční služby neodpovídá jeho odborným znalostem nebo zkušenostem, upozorní zákazníka na takové zjištění. Soud si je vědom toho, že v době deliktního jednání žalobce ještě nebyla citovaná ustanovení včleněna do zákona o kapitálovém trhu, nicméně z jejich přijetí lze usuzovat na záměr zákonodárce v souladu se smyslem zákona o kapitálovém trhu dále konkretizovat povinnosti obchodníka s cennými papíry, v obecné rovině vyjádřené např. v § 15 odst. 1 zákona o kapitálovém trhu (kvalifikovaném, čestném a spravedlivém jednání v nejlepším zájmu zákazníků). Žalobce se tedy v obecné rovině nemůže dovolávat toho, že se deliktního jednání dopustil „na pokyn zákazníků“, a to zejména za situace, kdy většina zákazníků žalobce měla minimální zkušenosti s investicemi do cenných papírů (pouze 2 z 21 správními orgány jmenovaných zákazníků uvedli, že mají dostatečné zkušenosti s těmito investicemi, zbývajících 19 uvedlo, že mají pouze základní nebo žádné zkušenosti). Právě tyto minimální zkušenosti zákazníků byly pravděpodobně faktickým důvodem, proč zákazníci se žalobcem uzavírali smlouvy o obhospodařování, jejichž předmětem bylo obhospodařování majetku zákazníka, a to na základě volné úvahy žalobce. Soud zároveň nepřehlédl, že žalobce tuto námitku vznáší pouze v obecné rovině a netvrdí, že mu nějaké pokyny od zákazníků uděleny byly, ale pouze to, že správní orgány měly zjišťovat, zda žalobce nejednal na pokyn klientů. Kromě již výše uvedeného obecného závěru, že žalobce se nemůže zprostit odpovědnosti za deliktní jednání ani v hypotetickém případě, že by prováděl nadměrné obchodování na pokyn svých zákazníků s minimálními či žádnými zkušenostmi s investováním v oblasti cenných papírů, lze konstatovat, že správní orgány zjišťovaly, zda zákazníci uložili žalobci nějaké konkrétní pokyny. Správní orgány pak dospěly k závěru, že žalobcem předložené „pokyny“ nepředstavovaly pokyny iniciované přímo zákazníky, ale jde o formu srozumění (souhlasu) zákazníků s některými pokyny, resp. s obchody vytvářenými a realizovanými žalobcem. K námitkám žalobce týkající se metodiky detekce nadměrného obchodování soud odkazuje soud na to, že hraniční hodnoty jednotlivých ukazatelů [C/E 12 % a TR 6] byly u zákazníků překročeny několikanásobně, k tomu srov. např. hodnoty C/E a TR u zákazníka Č. (128,9 % a 31,1) a zákazníka B. (70,5 % a 18,5). Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 21. 6. 2016, č. j. 4 As 29/2016 – 47, shledal, že nelze ničím objektivně zdůvodnil rizika, kterým obchodník s cennými papíry v důsledku nadměrného obchodování zákazníky vystavil v případech, kde hodnoty ukazatelů C/E a TR u těchto zákazníků dosáhly C/E 52,7 % a TR 9,7, resp. C/E 62,4 % a TR 19,3 či C/E 102,9 % a TR 31,4. Tyto hodnoty přitom odpovídají hodnotám, které byly dosaženy v případě obchodování žalobce. Soud připomíná, že negativní následek tzv. nadměrného obchodování netkví ve formálním překročení matematických ukazatelů, jak naznačuje žalobce, ale v placení vyšších provizí obchodníkovi s cennými papíry za uskutečnění obchodů, přičemž tyto poplatky představují neodůvodněné náklady zákazníka vedoucím k potřebě dosažení vyšších výnosů tak, aby obchodování bylo pro zákazníka vůbec ziskové. Jinými slovy, žalobce z prováděných obchodů inkasoval poplatky při značných ztrátách na majetku zákazníků, přičemž rizika, kterým žalobce v důsledku nadměrného obchodování zákazníky vystavil, nelze ekonomicky zdůvodnit. K tomu soud dodává, že konstrukce správních deliktů podle zákona o podnikání na kapitálovém trhu, za které je žalobce postihován, je založena na principu objektivní odpovědnosti. Pro závěr o naplnění skutkových podstat těchto deliktů se tedy nevyžaduje zkoumání subjektivní stránky v podobě zavinění. K výhradě žalobce, že správní orgány nezohlednily faktor vůle zákazníka soud odkazuje na odůvodnění tohoto rozsudku ve vztahu ke druhé žalobní námitce (v níž žalobce rovněž argumentoval tím, že mohl obchody činit „na pokyn zákazníků“), přičemž doplňuje, že poměrně podrobná právní regulace podnikání na kapitálovém trhu směřuje mj. k ochraně zákazníků, kteří mají malé či žádné zkušenosti či odborné znalosti v oblasti investováním na trhu cenných papírů. Nelze tedy souhlasit s žalobcem, že by faktor vůle zákazníka měl být považován za nejdůležitější, naopak je třeba akcentovat výslovnou zákonnou povinnost obchodníka s cennými papíry jednat v nejlepším zájmu zákazníků. Na vůli (zájem) jednotlivých zákazníků lze pak usuzovat již z jejich písemných projevů, tj. již jen z toho, že se žalobcem uzavřeli smlouvy týkající se obchodování na kapitálovém trhu, z vyplněných investičních dotazníků apod. Touto vůlí (zájmem) zákazníka je především zisk, což lze dedukovat již z toho, že se zákazník chce zúčastnit obchodování na kapitálovém trhu a svěřuje svůj majetek žalobci jakožto profesionálnímu obchodníkovi s cennými papíry. Je tedy absurdní odvozovat, že by se někdo účastnil obchodování na kapitálovém trhu (ostatně i jakéhokoli jiného obchodování) se záměrem utrpět ztrátu či zmenšit svůj majetek (to obecně platí o jakémkoli druhu obchodování, nikoli pouze o obchodování na kapitálovém trhu). To, že jednou z pohnutek zákazníka k investicím na trhu s cennými papíry, je dosažení zisku, ostatně připouští i sám žalobce v dílčí námitce zohlednění faktoru ziskovosti. Pokud žalobce namítl, že zákazník může obchodovat na kapitálovém trhu i z jiných pohnutek (např. pro „dobrý pocit“ či „radost ze hry“), pak lze odpovědět, že jej jistě v nejlepším zájmu zákazníka, aby vedle uspokojení těchto vedlejších pohnutek dosáhl i zisku. Faktor ziskovosti přitom správní orgány při svém rozhodování zohlednily. Právě předpokládaný zisk při obchodování na akciových trzích byl stěžejní pro určení hraniční výše ukazatele C/E. Samotný smysl tohoto ukazatele spočíval v sledování toho, zda náklady na obchodování v poměru k majetku zákazníka překonají předpokládaný zisk. V takovém případě totiž lze očekávat, že takovým způsobem obchodovaný účet přinese zákazníkovi zisk. Dosažená hodnota ukazatele TR (ve spojení s C/E) pak naznačuje, že příčinou nedosažení předpokládaného zisku mohl být právě vysoký počet obchodů spojený s náklady na poplatky za jejich uskutečnění. V nyní posuzované věci je třeba zohlednit i náklady ušlé příležitosti, tedy promarněnou možnost zákazníka investovat svůj majetek jiným způsobem než obchodováním na trhu s cennými papíry prostřednictvím žalobce. Nelze tedy vycházet z toho, že by ve věci bylo rozhodující dosažení nějakého absolutního zisku, ale je třeba zohlednit předpokládaný zisk (spočítaný jako určitý podíl z majetku zákazníka), jak správně za pomoci ukazatele C/E učinily správní orgány. K námitce nezohlednění faktoru existence či neexistence tzv. stop-loss či jiných obdobných mechanismů soud uvádí, že ji žalobce opět vznáší pouze ve spekulativní a nekonkrétní rovině. Žalobce netvrdí, že by frekvence obchodů nasvědčující tzv. nadměrnému obchodování byla způsobena právě využíváním stop-loss či jiných obdobných mechanismů. Žalobce dokonce netvrdí ani to, že by tyto mechanismy skutečně v nyní posuzovaném případě využíval. Žalobce byl správními orgány naopak potrestán mj. za nevyužívání sjednaných stop- loss pokynů [srov. výrok A bod (ii) rozhodnutí správního orgánu prvního stupně]. Z rozhodnutí správních orgánů jsou patrná zjištění, že žalobce sjednal stop-loss mechanismy pouze v rámci agresivních strategií (které se však týkaly pouze malé části jeho zákazníků) a tyto mechanismy nevyužíval. Žalobce tyto závěry přitom nijak konkrétně nezpochybnil. Stejnou argumentaci lze plně uplatnit i žalobcem namítaného faktoru maržinových obchodů. Žalobce nenamítal, že by právě uplatnění tohoto typu obchodování (při němž dochází k zajišťovacím převodům cenných papírů) vedlo v jeho případě k nepřiměřené frekvenci obchodování, resp. nenamítal, že by tento způsob obchodování skutečně využíval. V takovém případě tedy postačí odkázat na závěry správních orgánů, že žalobce tuto techniku nijak nevyužíval, případně ji využíval zcela výjimečně (maržinové obchodování bylo zjištěno jen v případě jediného zákazníka, který navíc s takovým způsobem nesouhlasil). Soud k oběma namítaným faktorům opakuje, že při obchodování na kapitálovém trhu platí zásada ochrany zákazníka (jakožto z hlediska odbornosti a zkušeností slabší smluvní strany). Žalobce by se tedy nemohl zprostit odpovědnosti za spáchání správního deliktu ani v hypotetickém případě, že by k nadměrnému obchodování došlo kvůli využívání smluvních mechanismů, jejichž důsledky by zákazník vzhledem k nedostatku zkušeností či odborných zkušeností nedokázal předvídat. Rozhodné by nicméně bylo posouzení konkrétních skutkových okolností, avšak žalobce v daném případě žádné konkrétní skutkové okolnosti související s využívání stop-loss či jiných obdobných mechanismů nebo maržinového obchodování netvrdil. Pokud žalobce namítá, že byl „skrytě“ potrestán za období, které bylo postihnuto již rozhodnutím Komise ze dne 26. 1. 2005, pak je třeba dodat, že správní orgán prvního stupně provedl několik analýz. Pro některé z těchto analýz pak skutečně využil i údaje ze sporného období, v němž s ohledem na neurčitost výroku rozhodnutí Komise ze dne 26. 1. 2005 nebylo možné jednoznačně určit, zda byl žalobce za jednání v tomto období potrestán či nikoli. Podstatné je nicméně to, že správní orgány na základě předchozích rozsudků správních soudů tyto analýzy revidovaly a provedly např. analýzu týkající se zákazníků obchodujících pouze po 30. 4. 2004. I výsledky této analýzy přitom spolehlivě prokazují, že se žalobce dopustil nadměrného obchodování (srov. str. 12 až 14 rozhodnutí správního orgánu prvního stupně). K námitkám, že žalobce byl postižen „pouze“ za matematickou detekci nadměrného obchodování, soud doplňuje, že ukazatele použité správními orgány zcela jednoznačně prokazují, že zákazníci žalobce utrpěli neodůvodněnou ztrátu na svém majetku, která byla způsobena právě vysokou frekvencí obchodování. V některých případech byly tyto ukazatele překročeny několikanásobně a žalobce přitom nijak konkrétně nenamítal, v čem přesně spočívají ony „důvodné pochybnosti“, které měly být v dané věci zohledněny. Žalobce sice uvedl několik hypotetických faktorů, které měly dle jeho názoru vliv na posouzení věci (viz výše), avšak nijak netvrdil, tím spíše neprokázal, že by takové faktory skutečně v jeho věci nastaly. S ohledem na shora popsanou charakteristiku jednání spočívající v tzv. churningu je třeba učinit závěr, že toto jednání je správním deliktem trvajícím. Trestnost správních deliktů se řídí obdobnými principy jako trestnost trestných činů. Nauka trestního práva rozeznává v případě deliktního jednání, které se odehrává (nebo jeho následky trvají) v delším časovém horizontu tyto formy trestné činnosti: pokračování v trestné činnosti, trvající trestnou činnost a hromadný trestný čin (k podrobnému vymezení těchto pojmů, včetně odkazů na relevantní judikaturu a literaturu srov. např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 10. 4. 2008, č. j. 2 Afs 93/2008 – 920, publ. pod č. 1857/2009 Sb. NSS). Trvající trestný čin je takový čin, kterým pachatel vyvolá protiprávní stav a ten pak udržuje anebo udržuje protiprávní stav, aniž zákon vyžaduje, aby jej také vyvolal. Trvající trestný čin se posuzuje jako jediné jednání, které trvá tak dlouho, pokud je protiprávní stav udržován; jeho podstatným znakem je, že se zde postihuje právě ono udržování protiprávního stavu. V případě deliktu tzv. nadměrného obchodování tedy žalobce nejprve vyvolal protiprávní stav, daný zejména neodůvodněnou frekvencí obchodování spojenou s nepřiměřenými náklady pro zákazníka. Tento protiprávní stav poté žalobce dalším obchodováním udržoval. Tento stav byl zároveň dán dlouhodobou činností a lze jej zjistit analýzami obchodování, provedené za dostatečně relevantní časové období. U deliktu tzv. nadměrného obchodování tedy nelze jednoznačně vymezit okamžik, kdy deliktní činnost začala a kdy skončila. V dané věci se tedy nejedná o pokračování v trestném činu (správním deliktu), kterým se rozumí takové jednání, jehož dílčí útoky vedené jednotným záměrem naplňují stejnou skutkovou podstatu trestného činu (správního deliktu), jsou spojeny stejným nebo podobným způsobem provedení a blízkou souvislostí časovou a v předmětu útoku. V případě nadměrného obchodování však nelze hovořit o tom, že by jednotlivé obchody představovaly útoky (skutky) ve shora uvedeném smyslu, naopak je zde zřejmá plynulost protiprávního stavu. Žalobce nebyl sankcionován pouze za to, že by uskutečňoval velké množství obchodů, neboť k vyvolání protiprávního stavu došlo s ohledem na přistoupení dalších okolností (tj. povinnosti klienta platit za uskutečněný obchod žalobci poplatek, minimální zkušenosti klientů s investováním atp.). Nelze tedy striktně posuzovat škodlivost jednotlivých provedených obchodů,, neboť protiprávní stav byl vyvolán a následně udržován komplexním „obchodním systémem“ žalobce. Soud se tedy neztotožňuje s tím, že jednání žalobce vymezené ve výroku A bodu (i) rozhodnutí správního orgánu prvního stupně je třeba považovat za pokračující správní delikt. Zároveň je však třeba dodat, že pokud správní orgány považovaly jednání žalobce za pokračující delikt, nemělo vliv na zákonnost rozhodnutí ve věci samé. Pro věc je totiž podstatné to, že jak pokračování v trestné činnosti (správním deliktu), tak delikty trvající jsou považovány de iure za jediný skutek a jediný trestný čin (správní delikt). Určení toto, že tzv. nadměrné obchodování je trvající správní delikt, je podstatné pro námitku žalobce, že se nemohl dostatečně bránit vymezení skutku. Jak již bylo řečeno výše, v případě deliktu nadměrného obchodování nelze hovořit o pokračování v trestné činnosti, a tím ani o tom, že by jeho jednání bylo třeba popsat nějakými „dílčími útoky“. (resp. časovou či jinou souvislosti mezi těmito útoky). S ohledem na to rovněž není odůvodněný požadavek žalobce na popis a konkretizaci jednotlivých „dílčích útoků“, neboť k žádným takovým útokům ve smyslu pokračování v trestné činnosti (tak, jak tento institut pojímá trestní právo) nedošlo. K trestné činnosti došlo systematickou a soustavnou činností žalobce, v níž nelze oddělovat jednotlivé obchody a považovat je za „útoky“. Žalobce se přitom mohl vymezení tzv. nadměrného obchodování dostatečně bránit, neboť správní orgán prvního stupně jmenovitě určil 21 zákazníků (již tento počet dotčených zákazníků by byl dle názoru soudu dostatečný ke konstatování deliktu soustavného nadměrného obchodování), u nichž bylo zjištěno nadměrné obchodování, a mechanismus nadměrného obchodování podrobně popsal. Žalobce však závěry správních orgánů žádným relevantním způsobem nezpochybnil. Žalobce žalované v souvislosti s deliktem tzv. nadměrného obchodování vytkl, že nezohlednila jeho námitku, že při své činnosti vycházel z protokolu o státní kontrole č. j. 43/Ko/3/2004/15. K tomu soud uvádí, že žalovaná se s námitkou vypořádala na str. 20 napadeného rozhodnutí. Názor správních orgánů k citovanému protokolu lze shrnout tak, že tento protokol sice žalobci nevytýká přímo nadměrné obchodování (churning), nicméně shledává nedostatky v nadměrném zatížení zákazníků poplatky. V rozhodnutí navazujícím na tuto kontrolu byla žalobci uložena pokuta mimo jiné za nevýhodné obchodování (s ohledem na výši poplatku, objemu obhospodařovaného majetku a deklarované investiční strategii). Soud se přitom shoduje se žalovanou v tom, že podstata vytýkaného jednání je prakticky shodná s tzv. nadměrným obchodováním, v němž neopodstatněně vysoká frekvence obchodování vede k nepřiměřenému zatížení zákazníky poplatky. Žalobce tedy nemůže oprávněně namítat, že by došlo k porušení zásady legitimního očekávání, když skutková podstata nyní posuzovaného jednání je v podstatě shodná s jednáním, které správní orgány shledaly jako nezákonné (avšak toto jednání přímo neoznačily jako tzv. churning). Soud nadto podotýká, že sám žalobce uvádí, že předmětem kontrolního protokolu č. j. 43/Ko/3/2004/15 bylo období od dubna do listopadu 2003, a tedy se jednalo o zcela jiné období, než které byla předmětem nyní posuzované věci. Žalobce jako poslední dílčí námitku k vymezení deliktu tzv. churningu uvedl, že „ČNB zcela pominula“ jím předložené analýzy. K tomu soud uvádí, že toto tvrzení žalobce uplatnil již jako rozkladovou námitku. Žalobce přitom nijak blíže nerozvádí, v čem přesně měla žalovaná při vypořádání této námitky pochybit. Ze žaloby je možné dovodit, že žalobce své analýzy předložil k prokázání ziskovosti, resp. ztrátovosti jednotlivých obchodů. Faktorem ziskovosti obchodů se žalovaná podrobně zabývala, a to na str. 13 až 15 napadeného rozhodnutí. Soud se přitom shoduje s názorem správních orgánů, že samotná (absolutní) ziskovost obchodování nemůže svědčit o oprávněnosti žalobcem uplatňovaného způsobu obchodování. Posuzování nadměrného obchodování vychází ze širších souvislostí, mj. z kvalitativních a kvantitativních charakteristik účtu zákazníka (tj. mj. z investičního profil zákazníka a hodnot ukazatelů C/E a TR). Faktor ziskovosti je zohledněn předpokládaným ziskem (k tomu podrobněji viz výše). Ani případný (absolutní) zisk dosažený na účtu zákazníka tedy nemůže ospravedlnit vysoké náklady na poplatky generované neodůvodněnou frekvencí obchodování. K tomu soud doplňuje, že podle zjištění správního orgánu prvního stupně u 18 z 21 analyzovaných zákazníků dosáhla ztráta na portfoliu k ukončení smlouvy (resp. k 30. 6. 2005, případně k 30. 9. 2005), více než 50 % hodnoty jejich počátečního vkladu. Tyto závěry přitom žalobce konkrétními argumenty nijak nezpochybnil. Soud přitom má za to, že při hodnocení dopadu jednání žalobce na jeho zákazníky je podstatné nikoli to, zda jednotlivé obchody byly ziskové či ztrátové, ale jaký měly tyto všechny tyto obchody ve svém souhrnu dopad na zájem zákazníka (tj. především na jeho majetek). Žalobce tedy námitky poukazující na údajnou ziskovost (ztrátovost) ochodů tedy vznesl nejen obecně, ale rovněž v ryze hypotetické rovině. Při posouzení šesté žalobní námitky dvojího postihu za totožné, zejména u skutku tzv. nadměrného obchodování „churningu“, považuje soud za nutné poznamenat, že tato problematika byla stěžejní otázkou řešenou v rozsudcích správních soudů vydaných v této věci. Soud tedy považuje za vhodné nejprve stručně shrnout jejich podstatné závěry. Městský soud v Praze v rozsudku ze dne 19. 1. 2011, č. j. 5 Ca 222/2007 – 111, ve vztahu k deliktu tzv. nadměrného obchodování konstatoval, že žalobci byla již dříve uložena pokuta za porušení obdobné povinnosti, která byla stanovena v § 47b odst. 1 písm. a) zákona o cenných papírech, ve znění do 30. 4. 2004. Tato pokuta byla žalobci uložena rozhodnutím Komise ze dne 26. 1. 2005, pod bodem k) výroku tohoto rozhodnutí, který však nikterak nevymezoval dobu, v níž se žalobce porušení uvedené povinnosti dopouštěl, a nekonkretizoval ani zákazníky, vůči nimž žalobce povinnost porušil. Nelze přitom vycházet z toho, že podle odůvodnění rozhodnutí Komise ze dne 26. 1. 2005 bylo (pro nadměrné obchodování) postiženo jednání žalobce pouze pro obchody uskutečněné od 10. 10. 2001 do 27. 8. 2002, a to ve vztahu pouze k zákazníkům S., P., Ř. a S. Dle názoru Městského soudu v Praze údaje obsažené v odůvodnění nemohou zhojit nedostatek výroku rozhodnutí, neboť pouze výroková část je schopna zasáhnout práva a povinnosti účastníků a nabýt právní moci. Výrok rozhodnutí Komise ze dne 26. 1. 2005 nesplňoval požadavky na řádné vymezení (časové ohraničení) skutku. Správní orgány tedy měly jednání žalobce, v němž spatřovaly porušení povinností, pro které byl žalobce postižen již rozhodnutím Komise ze dne 26. 1. 2005, časově vymezit tak, aby najisto vyloučily dvojí postih za týž skutek. Obdobné závěry učinil Městský soud v Praze ve vztahu k bodu vii. výroku rozhodnutí žalované ze dne 10. 5. 2007, podle kterého žalobce nejméně v období červenec 2003 až červen 2005 nezaznamenával komunikaci a neuchovával záznamy komunikace se zákazníky, kterým poskytoval investiční službu obhospodařování majetku. Podle bodu j) výroku rozhodnutí Komise ze dne 26. 1. 2005 žalobce porušil povinnost stanovenou v § 47a odst. 1 písm. a) zákona o cenných papírech ve vazbě na § 2 odst. 2 vyhlášky č. 466/2002 Sb. do 30. 4. 2004 a od 1. 5. 2004 v § 12 odst. 1 písm. b) zákona o podnikání o kapitálovém trhu ve vazbě na § 4 odst. 2 písm. g) vyhlášky č. 258/2004 Sb. tím, že nezajistil pořizování záznamů telefonní komunikace zaměstnanců při poskytování investičních služeb zákazníkům. Jako důvodné Městský soud v Praze posoudil i námitky, tj. že pod body iii., iv. a v. výroku rozhodnutí žalované ze dne 10. 5. 2007 nebylo časově vymezeno, od které doby se žalobce porušení daného právního předpisu dopouštěl. Časové vymezení jednání, je nezbytné nejen pro posouzení závažnosti jednání, ale i pro jednoznačné vymezení skutku tak, aby jej nebylo možné zaměnit s jiným, což je důležité i pro vyloučení dvojího postihu za totéž jednání. Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 18. 11. 2011, č. j. 2 Afs 38/2011 – 153 (jehož předmětem byl přezkum rozsudku Městský soud v Praze v rozsudku ze dne 19. 1. 2011, č. j. 5 Ca 222/2007 – 111), k této otázce konstatoval, že při porovnání konkrétního jednání specifikovaného v odůvodnění rozhodnutí Komise ze dne 26. 1. 2005 lze nalézt shodu mezi bodem i. výroku rozhodnutí žalované ze dne 10. 5. 2007 a bodem k) výroku rozhodnutí Komise ze dne 26. 1. 2005. Jednání uvedené pod bodem i. výroku rozhodnutí žalované ze dne 10. 5. 2007 se zčásti prolíná i s bodem c) výroku rozhodnutí Komise ze dne 26. 1. 2005. Z toho však lze vyvodit jen to, že důvody nezákonnosti, kterou Městský soud v Praze v tomto ohledu shledal, byly ve skutečnosti širší. Skutek uvedený pod bodem vii. výroku rozhodnutí žalované ze dne 10. 5. 2007 koresponduje se skutkem uvedeným pod bodem j) výroku rozhodnutí Komise ze dne 26. 1. 2005. Nejvyšší správní soud konstatoval, že pokud rozhodnutí Komise z 26. 1. 2005 postihovalo část pokračujícího jednání, je třeba toto rozhodnutí považovat za podstatné pro stanovení ukončení jednoho skutku a počátku dalšího. Žalovaná nebyla oprávněna do skutku, který postihovala svým rozhodnutím, zahrnout část jednání, které předcházelo rozhodnutí Komise ze dne 26. 1. 2005. Pokud tedy neurčitostí trpěl výrok rozhodnutí Komise, znamenalo to pro žalovanou, že vymezení skutku v jejím rozhodnutí nesmí pochybnost opakovaného postihu vyvolat. Žalovaná však výrokem rozhodnutí ze dne 10. 5. 2007 v bodech i. a vii. vymezila skutky časově tak, že jejich počátek předcházel rozhodnutí Komise. Přitom ani v důvodech svého rozhodnutí vztah konce a počátku nového jednání neosvětlila. Možná dohledatelnost konkretizace postihovaného skutku v důvodech rozhodnutí či podkladech Komise tento deficit nemůže kompenzovat. Navíc přímo ve výroku, v bodu j) rozhodnutí Komise je uvedeno, že skutek spočíval v porušení konkrétně označených ustanovení zákona o cenných papírech a vyhlášky č. 466/2002 Sb. v období do 30. 4. 2004 a od 1. 5. 2004 v porušení uvedených ustanovení zákona o podnikání na kapitálovém trhu ve vazbě na vyhlášku č. 258/2004 Sb. Pokud by se daný skutek skutečně nepřekrýval se skutkem vymezeným v bodě vii. výroku rozhodnutí žalované ze dne 10. 5. 2007 (…v období červenec 2003 až …), nemohl by vůbec spočívat v porušení předpisů účinných od 1. 5. 2004. Nejvyšší správní soud se vyjádřil i ke kvalitě vymezení skutků uvedených pod body iii., iv. a v. výroku rozhodnutí žalované ze dne 10. 5. 2007. Dle názoru Nejvyššího správního soudu uvedené skutky byly skutečně časově omezeny pouze jejich koncem (…nejméně do června 2005, …nejméně do 30. 9. 2005, … nejméně do 7. 3. 2005), přičemž popis jednání ani označení osob, jichž se týkalo, nemůže překlenout absenci určení počátku těchto jednání, ani není zjevné, že by počátky jednání nebyly zjistitelné. Identifikace deliktu záleží na jednání, jímž je naplněn a nelze vyloučit situace, kdy je prokázáno, že k deliktu došlo, ale nelze zjistit, kdy se tak stalo. V takovém případě je při dalších identifikačních znacích přesný časový údaj postradatelný a zpravidla je nahrazen formulací „v přesně nezjištěném období“. V daném případě však takové zjištění z podkladů rozhodnutí možné bylo. Časový rozsah jednání navíc měl význam pro posouzení jeho závažnosti. Ze shora uvedeného je patrné, že správní soudy správním orgánům v otázce možného porušení zásady ne bis in idem, vytýkaly především absenci jednoznačného časového ohraničení jednání žalobce. Správní orgány se přitom této otázce v nyní posuzovaném řízení pečlivě věnovaly, jednotlivé skutky jednoznačně časově vymezily a svůj postup odůvodnily i v napadených rozhodnutích (k tomu srov. např. argumentaci uvedenou na str. 7 až 9 rozhodnutí správního orgánu prvního stupně). Správní orgán prvního stupně výrok nového rozhodnutí co do skutku nadměrného obchodování vymezil obdobím od května roku 2004 do června roku 2005, neboť dle názoru správních orgánů bylo z výroku rozhodnutí Komise ze dne 26. 1. 2005 nesporné, že za skutek totožný, resp. podobný skutku nadměrného obchodování, konkrétně za skutek uvedený pod bodem c) výroku rozhodnutí Komise ze dne 26. 1. 2005, případně pod bodem k), byl žalobce trestán pouze podle zákona o cenných papírech. Soud ověřil, že žalobce byl výroky c) a k) rozhodnutí Komise ze dne 26. 1. 2005 skutečně trestán pouze za porušení zákona o cenných papírech. K tomu soud uvádí, že pokud je část pokračujícího nebo trvajícího správního deliktu spáchána též za účinnosti nového zákona, je třeba kvalifikovat celý čin (skutek) podle tohoto (nového) zákona, i když jeho část byla spáchána za účinnosti původní úpravy (srov. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 18. 6. 2008, sp. zn. 11 Tdo 250/2008). Dle názoru soudu tedy lze již z výroků c) a k) rozhodnutí Komise ze dne 26. 1. 2005 dovodit, že žalobce tímto rozhodnutím nemohl být postižen za jednání spočívající v tzv. nadměrném obchodování, kterého se měl dopustit po 30. 4. 2004, neboť v opačném případě by Komise jeho jednání kvalifikovala podle zákona o podnikání na kapitálovém trhu. K námitce žalobce, že právní kvalifikace nemá relevanci při vymezení postihovaného skutku, soud považuje za nutné poznamenat, že v daném případě nebyla podstatná samotná právní kvalifikace tzv. nadměrného obchodování, tedy určení konkrétních právních norem, pod které lze toto jednání subsumovat. Rozhodující bylo to, že tyto normy byly účinné pouze do určitého, konkrétně a jednoznačně vymezeného okamžiku. Dobu účinnosti právních předpisů ostatně považoval za relevantní i Nejvyšší správní soud, který v rozsudku ze dne 18. 11. 2011, č. j. 2 Afs 38/2011 – 153, poukazoval na to, že pokud by se skutek označený j) rozhodnutí Komise ze dne 26. 1. 2005 skutečně nepřekrýval se skutkem vymezeným v bodu vii. výroku rozhodnutí žalované ze dne 10. 5. 2007 (…v období červenec 2003 až …), nemohl by vůbec spočívat v porušení předpisů účinných od 1. 5. 2004. Ve stejném smyslu je třeba chápat i žalobcem citovanou poznámku žalované („Je pravdou, že právní kvalifikací nelze vymezit skutek.“), neboť žalovaná posléze dospěla ke správnému závěru, že pokud je z právní kvalifikace protiprávního jednání (tj. z doby účinnosti aplikovaného právního předpisu) žalobce uvedené v rozhodnutí Komise ze dne 26. 1. 2005 mimo veškeré pochyby zřejmé, že předmětem postihu bylo porušení povinností tak, jak byly uvedeny v zákoně o cenných papírech účinném do 30. 4. 2004, pak je uvedené datum datem, které tvoří spolehlivý předěl mezi jednáním, za které již byl žalobce postihnut a jednáním, za které je postihován nyní. K námitce žalobce zpochybňujícím relevanci znění výroku rozhodnutí Komise ze dne 26. 1. 2005 (žalobce např. nastiňuje možnost, že správní orgány „zapomněly aplikovat“ jiný právní předpis), soud poukazuje na to, úvahy o předělu mezi jednáními, vyvozovanému z účinnosti právních předpisů přistupuje další okolnost, a to znaky a trvání jednání žalobce, spočívajícím v nadměrném obchodování - churningu, zakládající trvající delikt. Protože nedostatek vymezení skutku je v šesté žalobní námitce namítán vůči tomuto trvajícímu deliktu, nemůže námitka nárokující vymezení deliktu, jestliže tento delikt trval i v předmětné době, obstát. Soud má za to, že ze shora citovaných rozsudků správních soudů vydaných v této věci nelze dovodit, že by správní soudy jednoznačně určily datum, do kterého by byly správní orgány oprávněné postihnout jednání žalobce spočívající v tzv. nadměrném obchodování z důvodu možného porušení zásady ne bis in idem. Nelze tedy ani hovořit o tom, že by se správní orgány odmítaly řídit závazným právním názorem vyjádřeným v předchozím rozsudku Městského soudu v Praze. Správní orgány naopak tento názor respektovaly, když při konkretizaci doby nyní postihovaného jednání spočívající v tzv. churningu vycházely striktně z výroku rozhodnutí Komise ze dne 26. 1. 2005, a nikoli z jeho odůvodnění. Poukaz žalobce na srovnání s výrokem vymezeným ve výroku A bodu (v) rozhodnutí správního orgánu prvního stupně neobstojí. Při posuzování tohoto jednání, spočívajícího v nepořizování a neuchovávání záznamů telefonické komunikace se zákazníky, přicházel v úvahu konflikt s bodem j) výroku rozhodnutí Komise ze dne 26. 1. 2005. V tomto výroku Komise explicitně odkazovala na zákon o kapitálovém trhu, tedy na právní předpis, jehož účinnost do doby vydání rozhodnutí ze dne 26. 1. 2005 neskončila; časové vymezení dotčeného skutku tedy nemohlo být odvozeno z okamžiku konce účinnosti nějakého konkrétního právního předpisu. V takovém případě tedy jediný spolehlivý časový mezník, oddělující nyní posuzované jednání od jednání již potrestaného, mohlo představovat právě datum vydání rozhodnutí Komise 26. 1. 2005. To naopak neplatí u jednání vymezeného výrokem f) rozhodnutí Komise ze dne 26. 1. 2005, v jehož výroku je (stejně jako u jednání majícího znaky tzv. nadměrného obchodování) odkazováno pouze na zákon o cenných papírech. K jednání vymezenému ve výroku A bod (ii) rozhodnutí správního orgánu prvního stupně došlo ve vztahu k zákazníkovi B. B. až dne 20. 7. 2004, tedy nikoli za účinnosti zákona o cenných papírech. Soud tedy k posuzované námitce shrnuje, že správní orgány postupovaly v souladu s § 78 odst. 5 s. ř. s. a vymezily postihované jednání žalobce tak, aby najisto vyloučily možnost dvojího postihu za stejný skutek, přičemž vycházely pouze z výroku rozhodnutí Komise ze dne 26. 1. 2005 (nikoli z odůvodnění tohoto rozhodnutí). K sedmé žalobní námitce nemožnosti zahajovat řízení (uplynutí zákonné lhůty k zahájení řízení), resp. problému žalovaným nastavené konstrukce pokračujícího správního deliktu, soud navazuje na své výše uvedené závěry učiněné ve vztahu k páté žalobní námitce. Soud tedy opakuje, že ve vztahu k deliktu vymezeného výrokem A bod (i) rozhodnutí správního orgánu prvního stupně (tzv. nadměrného obchodování) dospěl k závěru, že se jedná o správní delikt trvající. K tomu soud považuje za nutné upřesnit, že ač žalovaná označila jednání žalobce za „pokračující správní delikt“, sám správní orgán prvního stupně ve svém rozhodnutí nikde explicitně neuvádí, že by jednání žalobce bylo pokračujícím deliktem ve smyslu trestního práva. Správní orgán prvního stupně pouze uvedl, že jednání žalobce mělo „pokračující charakter“ (k tomu soud uvádí, že rovněž ani Městský soud v Praze v rozsudku ze dne 19. 1. 2011, č. j. 5 Ca 222/2007 – 111, ani Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 18. 11. 2011, č. j. 2 Afs 38/2011 – 153, nikde výslovně neuvádí, že by jednání žalobce považovaly za tzv. pokračující správní delikt). Názor správního orgánu prvního stupně však lze v tomto směru vyvodit z bodu 61 jeho rozhodnutí, v němž se správní orgán prvního stupně věnoval objektivní a subjektivní souvislosti jednání žalobce. V této souvislosti lze poznamenat, že žalobce se proti úvahám správního orgánu prvního stupně o objektivní a subjektivní souvislosti jednání žalobce mohl konkrétními argumenty bránit, což však neučinil. Žalobce tedy nenamítal např. to, že by v průběhu jemu vytýkaného způsobu obchodování došlo k relevantním změnám způsobu obchodování, věcné či časové souvislosti obchodů. S ohledem na to lze zopakovat, že požadavek na žalobce na uvedení jednotlivých dílčích útoků není opodstatněný (neboť se v případě tzv. nadměrného obchodování jedná o trvající správní delikt). Žalobci zároveň nebyla odňata možnost efektivně zpochybnit trvající (souvislý) charakter jeho jednání, neboť mu nic nebránilo konkrétně zpochybnit závěry správního orgánu prvního stupně uvedené v bodu 61 jeho rozhodnutí. Rovněž nelze žalobci přisvědčit v tom, že by jeho námitka nebyla „nikterak zohledněna“; námitkou marného uplynutí prekluzivní lhůty pro zahájení řízení se žalovaná zabývala na str. 5 až 6 napadeného rozhodnutí, na námitku údajné nekvality výroku A bod (i) správního orgánu prvního stupně pak odpovídají úvahy žalované o vymezení správního deliktu tzv. churningu (konkrétně viz např. str. 20 napadeného rozhodnutí). Soud tedy na základě shora uvedeného opakuje, že jestliže správní orgány považovaly tzv. nadměrné obchodování za správní delikt pokračující, nemělo to vliv na zákonnost rozhodnutí ve věci samé. Podstatné pro posouzení věci je závěr, že se v případě tzv. churningu nejedná o jednorázový delikt, neboť při posuzovaní prekluzivní lhůty pro zánik odpovědnosti za správní delikt se uplatní stejné principy jak u pokračujících správních deliktů, tak u trvajících správních deliktů. Soud tedy konstatuje, že trvající správní delikty se posuzují jako jediné jednání, které trvá tak dlouho, dokud pachatel udržuje protiprávní stav; jde tedy o jediný skutek a jediný delikt, který je ukončen okamžikem odstranění protiprávního stavu. Trvající delikt se proto počíná promlčovat teprve od okamžiku ukončení trestné činnosti. V takovém případě proto není rozhodné, kdy pachatel s protiprávní činnosti začal, podstatné je to, kdy byla protiprávní činnost ukončena, resp. kdy správní orgán zjistil, že pachatel takovou činnost provádí. Podle principů trestního práva je v případě trvajících (a rovněž i pokračujících) trestných činů mezníkem, který ukončuje jeden takovýto trestný čin od dalšího, sdělení obvinění (pokud k ukončení jednání nedošlo již dříve). Úkonem, který pro potřeby nyní posuzované věci nejblíže odpovídá tomu, jaký smysl a účel má v oblasti trestního řízení sdělení obvinění, je nepochybně oznámení o zahájení řízení (k tomu obdobně srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 30. 7. 2014, č. j. 8 As 33/2014 – 39). Podle § 192 odst. 3 zákona o podnikání na kapitálovém trhu platí: Odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Komise o něm nezahájila řízení do 1 roku ode dne, kdy se o něm dozvěděla, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán. Výrokem A bod (i) rozhodnutí správního orgánu prvního stupně byl žalobce postihnut za jednání spáchané od května roku 2004 do června roku 2005. S ohledem na shora nastíněné obecné zásady je tedy z hlediska posuzování běhu promlčecí lhůty nerozhodné, že žalobce byl postihnut za jednání, jež započalo již v květnu 2004, neboť toto jednání tvořilo jediný delikt, ukončený v červnu 2005. Je nesporné, že oznámení o zahájení řízení (ze dne 19. 12. 2005) bylo žalobci doručeno dne 20. 12. 2005 a tímto dnem bylo řízení o správním deliktu tzv. nadměrného obchodování zahájeno. Sporným je okamžik, kdy se správní orgány o správním deliktu dozvěděly. Žalobce v tomto směru odvozoval nemožnost zahájit řízení s odkazem na plnění jeho „ohlašovacích povinností“. Soud v této souvislosti poukazuje na nález Ústavního soudu ze dne 11. 7. 2007, sp. zn. II. ÚS 192/2005, v němž Ústavní soud konstatoval, že subjektivní lhůta (tj. z hlediska zániku odpovědnosti za správní delikt) začíná běžet v okamžiku, kdy správní orgán provede „úvodní posouzení“ vlastního či cizího podnětu k zahájení řízení, tzn. např. tehdy, kdy si základní skutečnosti v podnětu obsažené ověří a předběžně vyhodnotí. Smyslem zákonné prekluzivní lhůty je přimět správní orgány k aktivní činnosti od okamžiku, kdy se dozví o skutkových okolnostech v takovém rozsahu, který umožní předběžné právní zhodnocení věci. Okamžikem počátku běhu subjektivní prekluzivní lhůty je tedy třeba rozumět již pouhou vědomost o skutkových okolnostech, které umožní předběžné právní zhodnocení, aniž by se jednalo o informaci zvláště kvalifikovanou. Soud předně považuje za nutné korigovat názor žalobce, že samy správní orgány stanovily (v oznámení o zahájení řízení ze dne 19. 12. 2005), že se skutková zjištění opírají o ohlašovací povinnosti žalobce. V oznámení ze dne 19. 12. 2005 správní orgány považovaly za podnět k zahájení správního řízení kontrolu zaměřenou na dodržování pravidel poskytování investičních služeb provedenou dne 19. 10. 2005. V citovaném oznámení správní orgán prvního stupně v části „C. Skutkové zjištění“ nejprve uvedl, že při kontrole si od žalobce vyžádal výpis z obchodního systému obchodníka v rozsahu deníku (s uvedením vkladů a výběrů peněžních poplatků, připsaných dividend, štěpení a slučování investičních nástrojů jednotlivých zákazníků, zaplacených poplatků apod.). Až poté správní orgán prvního stupně dodal, že z informační povinnosti žalobce za období 1. 10. 2004 až 30. 6. 2005 zjistil některé další údaje (tyto údaje jsou uvedeny v tabulce a představují souhrnné údaje o počtu zákazníků žalobce, celkovém zákaznickém majetku, počtu transakcí a výši poplatků). Tvrzení žalobce, že samy správní orgány uváděly, že skutková zjištění vycházejí z plnění jeho ohlašovacích povinností, je tedy přinejmenším nepřesné. Již z textu oznámení o zahájení řízení ze dne 19. 12. 2005 je tedy patrné, že správní orgány vycházely především z podkladů shromážděných při kontrole zahájené dne 19. 10. 2005. Žalobce žádné další námitky v tomto směru neuvádí, a proto soud jen stručně poznamenává, že posouzení znaků správního deliktu tzv. nadměrného obchodování závisí na několika skutečnostech, týkající se jednotlivých zákazníků. Data poskytnutá žalobcem při plnění ohlašovací povinnosti však byla souhrnná (k tomu srov. i § 16 zákona o podnikání o kapitálovém trhu). K tomu soud dodává, že delikt tzv. nadměrného obchodování je trvajícím správním deliktem a na jeho spáchání lze usuzovat na základě analýzy dat z dostatečně dlouhého období. Bez podrobných dlouhodobě sledovaných údajů týkajících se jednotlivých zákazníků tedy správní orgány nemohly provést ani předběžné právní zhodnocení, které by ve smyslu nálezu Ústavního soudu ze dne 11. 7. 2007, sp. zn. II. ÚS 192/2005, bylo možné označit jako počátek běhu subjektivní lhůty. Soud tedy má za to, že prvním okamžikem, kdy se správní orgány dozvěděly o spáchání deliktu tzv. nadměrného obchodování, může být teprve dne zahájení kontroly žalobce, tedy 19. 10. 2005. K uplynutí prekluzivní lhůty k zahájení řízení ve smyslu § 192 odst. 3 zákona o podnikání na kapitálovém trhu tedy nedošlo. Soud pro úplnost podotýká, že se z úřední povinnosti (srov. např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 2. 4. 2009, č. j. 1 Afs 145/2008 - 135, publ. pod č. 1851/2009 Sb. NSS) zabýval otázkou prekluze práva na zahájení řízení i ve vztahu k dalším správním deliktům žalobce (ač nic takového žalobce nenamítal), přičemž ve všech případech dospěl k závěru, že k prekluzi nedošlo. Žalobce měl dále za to, že pokud správní orgány považovaly tzv. nadměrné obchodování za pokračující správní delikt, pak bylo nutno aplikovat i institut ukládání souhrnných, resp. úhrnných trestů a vést společné řízení. Dle názoru žalobce však správní orgány v rozporu s § 57 odst. 1 zákona o přestupcích vedly dvě paralelní řízení se stejným předmětem. Podle ust. § 57 odst. 1 zákona o přestupcích jestliže se pachatel dopustil více přestupků, které je příslušný projednávat týž orgán, projednávají se tyto přestupky ve společném řízení. Smysl a účel citovaného ustanovení podrobně vyložil Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 18. 6. 2009, č. j. 1 As 28/2009 – 62, publ. pod č. 2248/2011 Sb. NSS, v němž dovodil, že při trestání správních deliktů týmž správním orgánem se přiměřeně uplatní i principy ovládající souběh trestných činů. Souběh trestných činů je dán tehdy, jestliže se pachatel dopustil dvou nebo více trestných činů dříve, než byl pro některý z nich vyhlášen soudem prvního stupně odsuzující rozsudek za podmínky, že tento rozsudek později nabyl právní moci a že o něm neplatí fikce neodsouzení. Tresty ukládané při postihu souběhu trestných činů představují pro pachatele výhodnější postup, neboť je v nich zohledněna skutečnost, že pachatel se dopustil dalšího trestného činu, aniž byl varován odsuzujícím rozsudkem týkajícím se dřívějšího trestného činu. Z výše uvedeného je patrné, že § 57 odst. 1 zákona o přestupcích obligatorně dopadá na případy souběhu přestupků (správních deliktů), které je příslušný projednávat tentýž správní orgán procesní cestou vedoucí k naplnění § 12 odst. 2 zákona o přestupcích, zakotvujícího pro účely trestání sbíhajících se přestupků princip absorpce. Ze shora uvedeného je zřejmé, že žalobce v této dílčí námitce, poukazující na nutnost uložení souhrnného trestu, mylně spojuje ukládání úhrnných trestů s institutem pokračujícího správního deliktu. Jak však bylo výše uvedeno, úhrnný trest je spojen se souběhem dvou nebo více správních deliktů (pokračující správní delikt je však jen jediným správním deliktem). Výše shrnuté obecné zásady tedy nelze chápat ve smyslu, jaký nastiňuje žalobce, tedy že pokud se pachatel po odsouzení dopustí stejného či obdobného jednání, je třeba všechna řízení (byť vedená v minulosti a pravomocně ukončená) o tomto jednání „spojit“ do jediného řízení a předchozí rozhodnutí o trestu uděleném za toto jednání zrušit na základě aplikace zásady absorpce. Jinými slovy, „problém konstrukce pokračujícího správního deliktu“ (jak uvádí žalobce v nadpisu sedmé žalobní námitky), nemá v daném případě souvislost s uplatněním zásady absorpce. Správní orgány postupovaly správně, když o všech nyní posuzovaných deliktech žalobce vedly jediné řízení a uložily za něj jediný (úhrnný) trest. S ohledem na výše uvedené nejasnosti ohledně použitých termínů není argumentace žalobce v kontextu nyní posuzované věci příliš srozumitelná, neboť z ní není zřejmé, které „další řízení“, které se mělo týkat shodného jednání, měl žalobce na mysli. Žalobce přitom netvrdil, že by se v jeho věci paralelně probíhalo nějaké další konkrétní řízení a ani soud nic takového ze správního spisu nezjistil. Pokud měl žalobce „dalším řízením“ (vedeným o deliktu tzv. nadměrného obchodování) na mysli řízení zakončené rozhodnutím Komise ze dne 26. 1. 2005, pak se nejednalo o paralelní řízení. Soud naopak konstatuje, že tímto rozhodnutím byl žalobce ve smyslu shora zmíněných obecných zásad „varován“, avšak přesto se (po oznámení citovaného rozhodnutí) dopustil stejné či obdobného jednání spočívajícího v tzv. nadměrném obchodování (nyní posuzovaný skutek spočívající v tzv. churningu nebyl v době vydání rozhodnutí Komise dokončen). V případě žalobce tedy nedošlo k souběhu správních deliktů (tj. nyní posuzovaného deliktu tzv. churningu a za obdobné jednání, které byly předmětem rozhodnutí Komise ze dne 26. 1. 2005), ale spíše k recidivě. Tato okolnost tedy nemůže ve věci žalobce založit nutnost vést společné řízení o jednání mající znaky tzv. churningu, př. nutnost při ukládání trestů provést absorpci sankce udělené v předchozím řízení, jak namítá žalobce. V osmé žalobní námitce žalobce předestírá bližší výtky k jednotlivým skutkům, které mají představovat správní delikt. Sám žalobce v úvodu uvádí, že jednotlivé uvedené důvody jsou podobné, přičemž příkladmo zmiňuje vyvození závěrů bez opory ve správním spise a v provedených důkazech. K tomu soud odkazuje na předchozí odůvodnění tohoto rozsudku, zejména na svůj názor vyslovený k druhé a třetí žalobní námitce. Žalobce u všech zmiňovaných správních deliktů namítl, že s ním pro tyto skutky nikdy nebylo žádné řízení zahájeno. K těmto námitkám soud poukazuje na str. 3 Oznámení o rozšíření správního řízení ze dne 19. 5. 2006, jimiž bylo správní řízení pro všechny výrokem správního orgánu prvního stupně vymezené skutky řádně zahájeno. Žalobce tyto námitky blíže nekonkretizuje, nicméně je patrné, že poukazuje na odlišnosti mezi popisy skutků uvedeným v oznámení ze dne 19. 5. 2006 a výrokem rozhodnutí správního orgánu prvního stupně. K tomu soud přiměřeně v podrobnostech poukazuje např. na usnesení Ústavního soudu ze dne 17. 7. 2002, sp. zn. II. ÚS 143/02, podle něhož totožnost skutku nelze chápat jen jako naprostou shodu mezi skutkovými okolnostmi popsanými v žalobním návrhu (v daném případě v oznámení o rozšíření předmětu správního řízení) a výrokem soudu (v daném případě výrokem rozhodnutí správního orgánu); postačí shoda mezi podstatnými skutkovými okolnostmi. V daném případě má soud za to, že totožnost podstatných skutkových okolností byla u všech skutků bezpochyby zachována. Pro ilustraci soud poukazuje např. na první v této námitce zmíněný správní delikt, k němuž bylo v oznámení ze dne 19. 5. 2006 uvedeno, že dle nových skutkových zjištění žalobce neuplatňoval v rámci agresivní strategie deklarovaných stop loss limitů, čímž se mohl dopustit porušení § 15 odst. 1 písm. a) a § 15 odst. 3 zákona o podnikání na kapitálovém trhu. Tento popis skutku pak odpovídá vymezení skutku ve výroku rozhodnutí správního orgánu prvního stupně (tj. při obhospodařování majetku konkrétně jmenovaných zákazníků přes sjednané automatické nastavení stop-loss pokynů na případnou ztrátu v agresivních strategiích držel a neprodal akcie nakoupené do majetku těchto zákazníků ani při poklesu jejich kurzu řádově o desítky procent), neboť totožnost podstatných skutkových okolností (neoprávněné nevyužívání stop-loss pokynů ze strany žalobce) zůstala zachována. K námitce týkající se deliktu dle výroku A bodu (ii) rozhodnutí správního orgánu prvního stupně odkazuje soud nadto na odůvodnění tohoto rozsudku ve vztahu k páté žalobní námitce (kromě již zmiňované druhé a třetí žalobní námitky), neboť žalobce obdobně jako v předchozích námitkách poukazuje na nezohlednění „zájmu“ zákazníka. Soud tedy pro úplnost stručně shrnuje, že správní orgán prvního stupně zjistil, že se žalobce při obhospodařování majetku zákazníků neřídil obsahem sjednávaných (agresivních) strategií, když přes výslovně prezentované využívání systému automatických stop-loss pokynů držel a neprodal určité akcie ani při poklesu jejich kurzu řádově o desítky procent. V případě jmenovitě určených zákazníků žalobce držel a neprodal určité akcie dokonce ani v případě poklesu jejich kurzu v rozmezí přibližně 50 - 90%. Správní orgán prvního stupně rovněž v odůvodnění svého rozhodnutí podrobně popsal, kterých konkrétních akcií se jednání žalobce týkalo. Žalobce přitom žádné skutkové okolnosti v tomto ohledu nezpochybnil. Soud ze správního spisu ověřil, že jednání žalobce je zachyceno příslušnými listinami. Soud pro ilustraci uvádí, že ve správním spise je založen dokument ze dne 5. 6. 2013 nazvaný „Portfolia“, z něhož vyplývá, že zákazník žalobce Ing. K. V. si na základě smlouvy o správě portfolia zvolil agresivní akciové portfolio. V popisu tohoto portfolia bylo výslovně uvedeno: „U tohoto typu portfolia je využíván systém tzv. stoplosů, které se automaticky nastavují na případnou ztrátu.“. Soud se ztotožňuje se správním orgánem prvního stupně, že jednání spočívající v tom, že obchodník s cennými papíry sjedná se zákazníkem, jehož majetek spravuje, strategii, v níž prezentuje automatické nastavení systému stop-loss pokynů, avšak v případě výrazného poklesu kurzu akcie přesto neprodá, nelze považovat za jednání vedené s odbornou péčí, resp. za kvalifikované, čestné a spravedlivé jednání v nejlepším zájmu zákazníků. Zákazníci žalobce se mohli na základě výslovného popisu žalobcem poskytované služby oprávněně domnívat, že žalobce má nastavenu konkrétní hraniční hodnotu, při jejímž dosažení akcie prodá, aby zabránil prohlubující se ztrátě. V situaci, kdy zákazníci žalobce očekávali, že žalobce zabrání případné ztrátě, by bylo absurdní trvat na výslechu zákazníků ke zjištění jejich „vůle“. I kdyby to bylo např. „ctění jeho vůle něco činit“, jak uvádí žalobce, pak je v nejlepším zájmu zákazníků rovněž zabránit poklesu hodnoty jejich majetku. K údajnému rozporu konstrukce deliktu vymezeného ve výroku A bodu (ii) rozhodnutí správního orgánu prvního stupně soud s nadměrným obchodováním soud poukazuje na odůvodnění tohoto rozsudku ve vztahu k páté žalobní námitce a pouze stručně shrnuje, že žalobce tuto námitku vznáší pouze ve spekulativní a nekonkrétní rovině. Vzhledem k tomu, že k využívání stop- loss či jiných obdobných mechanismů nedocházelo, pak nelze vůbec přezkoumat, zda by tento postup vedl k takové frekvenci obchodování, která by mohla naplňovat znaky deliktu tzv. nadměrného obchodování. Soud je nadto toho názoru, že by se žalobce nemohl zprostit odpovědnosti za spáchání správního deliktu ani v hypotetickém případě, že by k nadměrnému obchodování docházelo kvůli využívání smluvních mechanismů, jejichž důsledky by zákazník vzhledem k nedostatku zkušeností či odborných zkušeností nedokázal předvídat. Námitky žalobce ohledně deliktu dle výroku A bodu (iii) rozhodnutí správního orgánu prvního stupně jsou dle názoru soudu opět založeny na mylném chápání žalobce pojmu „důkaz“, resp. na mylném předpokladu žalobce, že důkazem patrně nemůže být listina založená ve spise. Soud tedy pro ilustraci poukazuje na Smlouvu o obhospodařování cenných papírů uzavřenou mezi žalobcem a Ing. Z. V. ze dne 10. 5. 2004, založenou ve správním spise, v jejíž článku 4 (Další ustanovení a podmínky obchodování s investičními instrumenty) bylo uvedeno „Zákazník výslovně nepožaduje, aby Obhospodařovatel využíval služeb margin.“ Z této listiny tedy nepochybně vyplývá, že zákazník si nepřál využít techniku obchodování na úvěr. Pokud žalobce správním orgánům vytýká, že nedefinují pojem „obhospodařování“, pak tento pojem používá sám žalobce ve smlouvách o obhospodařování cenných papírů. Např. již úvodní větě článku 1 (Předmět smlouvy) Smlouvy o obhospodařování cenných papírů uzavřené se zákazníkem Ing. Z. V. bylo uvedeno, že žalobce jakožto Obhospodařovatel se zavazuje obhospodařovat majetek zákazníka na základě volné úvahy a zákazník se zavazuje zaplatit za to úplatu. Podstata pojmu obhospodařování tedy vyplývá již ze znění uzavřených smluv. Správní orgán prvního stupně přesto ve svém rozhodnutí (srov. bod 17) vysvětlil, že podmínka faktické kontroly obchodníka nad zákaznickým účtem je vždy splněna v případě, kdy obchodník zákazníkovi obhospodařuje majetek (účet) na základě vlastního uvážení. V tomto případě obchodník sám obchoduje na účet zákazníka a má tak plnou kontrolu nad objemem a frekvencí obchodování. Ke kontrole obchodníka nad objemem a frekvencí obchodování na účtu zákazníka však může dojít i v případech, kdy obchodník zákazníkovi obstarává obchody na základě rozhodnutí zákazníka (např. obstarávání obchodů s investičními nástroji na základě komisionářské smlouvy), jestliže se zákazník u většiny obchodů řídí doporučeními obchodníka Žalobce nijak nepopřel, že by u dvou jmenovaných zákazníků využil techniku obchodování na úvěr, a rovněž netvrdil (a tím spíše nedoložil), že by od zákazníků přijímal nějaké pokyny. Poukaz na existenci „pokynů“ od zákazníků tedy žalobce vznesl pouze ve spekulativní rovině. I k případné existenci „pokynů“ soud odkazuje své předchozí závěry učiněné ve vztahu k druhé a páté žalobní námitce a pro ilustraci dodává, že ke Smlouvě o obhospodařování ze dne 10. 5. 2004 byl rovněž přiložen investiční dotazník, v němž zákazník Ing. Z. V. deklaruje, nemá žádné znalosti ani zkušenosti v oblasti investic do investičních instrumentů. Ani případné plnění „pokynu“ zákazníka, který výslovně uvedl, že nemá žádné znalosti ani zkušenosti s obchodování na kapitálovém trhu, nemůže nijak zvrátit zájem, že žalobce jednal v rozporu se zněním smlouvy uzavřenou se zákazníkem. Soud tedy má za to, že k prokázání deliktu dle výroku A bodu (iii) rozhodnutí správního orgánu prvního stupně nebylo nutné provést výslechy svědků (poškozených zákazníků). K deliktu dle výroku A bodu (iv) rozhodnutí správního orgánu prvního stupně žalobce obdobně jako v předchozích případech namítá, že správní orgány neprovedly ani jeden důkaz; že nebylo ničím prokázáno, že ze strany žalobce bylo poskytnuto nějaké doporučení atp. Soud má za to, že předmětný správní delikt byl dostatečně prokázán listinami založenými ve správním spise. Soud poukazuje např. kopii e-mailové zprávy ze dne 10. 11. 2004, založenou ve správním spise, jejímž odesílatel byl „[email protected]“ a adresátem byl zákazník žalobce Ing. L. Zpráva byla podepsána „Ing. D. J., AFIN Brokers, a. s., který uvedl, že na základě jejich rozhovoru posílá informace ke společnosti Microsoft Corp. spolu se článkem z Hospodářských novin. Následuje titulek ve znění: „Microsoft vyplatí mimořádnou dividendu 3 usd na akcii svým akcionářům!!!“ a adresát je informován, že pokud nakoupí akcie Microsoftu do 12. 11. 2004, má nárok na výplatu 3 USD na jednu akcii. Dále bylo ve zprávě uvedeno, že výplata dividendy bude ke 2. 12. 2004, což znamená 11 % z ceny akcie během necelých 3 týdnů, dá se předpokládat rostoucí kurs s blížícím se datem výplaty, akcie Microsoftu se dají prodat 17/11 za aktuální tržní cenu, která se dá předpokládat mezi 28,50 a 29,50 USD, v horizontu 2 měsíců až za 32 USD (na základě hospodářských výsledků). Zákazník L. byl dále informován, že pro tento obchod je potřeba uzavřít komisionářskou smlouvu s Afin Brokers a složit finanční prostředky na účet Afin Brokers. Po identifikaci odesílatele následuje kopie článku z www.ihned.cz s nadpisem „Microsoft předá 75 miliard akcionářům“. Ve správním spise je založena i kopie dokumentu nadepsaného „Investiční doporučení“, v jehož hlavičce je jednoznačně identifikován žalobce (resp. právní předchůdce žalobce). V textu tohoto dokumentu je stručně popsána společnost Metro Goldwyn Mayer (MGM) a je v něm uvedena informace o tom, že management společnosti schválil jednorázovou dividendu v hodnotě 8 USD, že se jedná o rekordní jednorázovou dividendu v historii kapitálových trhů, že tuto dividendu dostanou vyplacenu investoři, kteří budou ke dni 7. 5. 2004 vedeni v registru jako vlastníci, a že „důvodem je minimální zadluženost a žádná plánovaná akvizice. Rovněž očekávají solidní cash-flow v následujících letech“. Text je zakončen zvýrazněným dovětkem „doporučujeme akcie MGM k nákupu za 21“. Ze shora uvedeného je patrné, že tyto dokumenty byly svým obsahem nepochybně doporučením ke koupi určitých akcií adresované jednotlivým zákazníkům. V těchto dokumentech je jednoznačně identifikován žalobce (resp. jeho právní předchůdce), a to např. obchodní firmou, adresou a webovými stránkami. Pokud žalobce namítá, že Ing. J. (odesílatel shora uvedeného e-mailu) nebyl jeho statutárním zástupcem a ani nebyl žalobcem k jednání za zákazníka zmocněn, pak soud podotýká, že tato okolnost není podstatná. Z obsahu e- mailové zprávy zákazníku Ing. L. vyplývá, že směřovala k uzavření konkrétního obchodu se žalobcem a žalobce v ní byl několikrát jednoznačně identifikován. Samotná zpráva byla odeslána z e-mailové adresy s doménou využívanou žalobcem (stockmarket.cz). Za této situace je jednání odesilatele zprávy přičitatelné žalobci, ať už byl jejím faktickým odesilatelem kdokoli. Podle zjištění správního orgánu prvního stupně (které žalobce nijak nezpochybňuje) zákazník Ing. L. bezprostředně po obdržení doporučení (dne 11. 11. 2004) uzavřel s žalobcem smlouvu, na jejímž základě žalobce dne 12. 11. 2004 nakoupil pro zákazníka 325 kusů výše uvedených akcií za cenu 29,95 USD za akcii. I tato okolnost bezpochyby svědčí o tom, že ve výše popsané situace jednal se zákazníkem právě žalobce a nikoli „třetí osoba“. Ve správním spise jsou vedle shora popsaných doporučení založeny i příslušné smlouvy se zákazníky, přičemž správní orgán prvního stupně ve svém rozhodnutí odkazuje na konkrétní čísla listu správního spisu (k důkazu provedení listinou viz odůvodnění rozsudku ve vztahu k druhé žalobní námitce). Dle názoru soudu byly tyto listinné důkazy dostatečné k prokázání relevantního skutkového stavu a nebylo tak třeba trvat na výslechu svědků. Žalobce se nemůže zprostit odpovědnosti za spáchání správního deliktu ani poukazem na to, že sami zákazníci rozhodli o konkrétním nákupu, neboť podstata správního deliktu tkvěla v tom, že žalobce své zákazníky řádně neinformoval o možných rizicích spojených s nákupem akcie. Pokud žalobce naznačuje, že v případě obhospodařování není důvod dávat nějaké doporučení (srov. formulace žalobce ve třetí žalobní námitce), pak z popisu vytýkaného skutku je zřejmé, že zákazníci byli neúplným způsobem informováni žalobcem bezprostředně před uzavřením smluv a na základě těchto smluv žalobce skutečně nakoupil doporučované akcie (pro úplnost soud uvádí, že oba tyto obchody vedly v konečném důsledku ke ztrátám na majetku zákazníků). Je tedy zřejmé, že zákazníci žalobce uzavírali smlouvy mj. se záměrem realizovat doporučený nákup akcií a i sám žalobce jednal v souladu se svým doporučením. V takovém případě tedy není relevantní ani to, že v době poskytnutí doporučení ještě nebyli J. D. a Ing. J. L. formálně zákazníci žalobce. Přinejmenším okamžikem, kdy se zákazníky žalobce stali, totiž žalobci vznikla povinnost informovat je o všech podstatných skutečnostech souvisejících s poskytnutím služby, resp. v dané situaci adekvátně reagovat na předchozí neúplné doporučení k nákupu akcií. Ve vztahu k deliktu dle výroku A bodu (v) rozhodnutí správního orgánu prvního stupně (dle tohoto výroku žalobce v období od 16. 3. 2005 do 20. 6. 2006 nepořizoval a neuchovával záznamy telefonické komunikace se zákazníky, kterým poskytoval investiční službu obhospodařování majetku) se žalobce brání především tím, že žádná telefonická komunikace neproběhla. Soud však pokládá toto tvrzení za účelové. Lze důvodně pochybovat, že by žádný z několika set klientů žalobce (např. sám žalobce ve vyjádření ze dne 6. 11. 2006 hovoří o 446 klientů v obhospodařovatelném vztahu) ve vytýkaném období (více než 15 měsíců) telefonicky nekontaktoval (byť jen např. za účelem domluvení termínu osobní schůzky). Žalobce přitom v průběhu předchozího správního řízení založil svou obhajobu nikoli na tom, že by žádná komunikace s klienty neproběhla, ale na názoru, že v případě poskytování služby obhospodařování majetku nemá povinnost uchovávat záznamy telefonické komunikace. Soud v tomto smyslu poukazuje např. na vyjádření ze dne 20. 6. 2006, v němž žalobce uvedl, že má za to, že není povinen pořizovat záznamy komunikace, které nesměřují k přijetí konkrétnímu pokynu v rámci této investiční služby (obhospodařování majetku zákazníka). Taková komunikace je dle názoru žalobce pojmově vyloučena, protože podle smluvní dokumentace není klient v rámci správy portfolia oprávněn dávat žalobci pokyny k nákupu a k prodeji investičních nástrojů a jde tedy zejména o komunikaci s klientem související zejména s aktualizací jeho investičního profilu. Žalobce nesouhlasil s tím, že by komunikace o vývoji trhu byla součástí některé z hlavních investičních služeb, a proto dle názoru žalobce nespadá mezi povinnosti obchodníka s cennými papíry dle § 17 písm. b) zákona o podnikání o kapitálovém trhu (tj. povinnosti uchovávat záznamy komunikace se zákazníkem týkající se poskytnuté investiční služby). Žalobce uvedl, že „jak je patrno převážně i z výpovědi klientů, komunikovala společnost s klienty telefonicky pouze na úrovni informací o vývoji trhu, případně o vývoji klientova portfolia.“ Dále žalobce uvedl, že v případě, že ČNB nesouhlasí s těmito tvrzeními, přijme bezodkladně opatření směrem k zavedení záznamů komunikace s klienty i v souvislosti s poskytováním investiční služby obhospodařování majetku zákazníka, bez ohledu na to, že komunikace s klientem fakticky nemůže směřovat k podání konkrétního pokynu k nákupu nebo prodeji investičních nástrojů v rámci správy portfolia. Dle názoru soudu tedy žalobce svou obranu účelové měnil v reakci na průběh řízení. Žalobce rovněž žádnými konkrétními argumenty nezpochybnil závěr správních orgánů, že spáchání deliktu lze dovodit z obsahu vnitřních předpisů žalobce, z jeho vyjádření a z jeho vzorových oprávnění K tomu soud poznamenává, že ze shora shrnutého obsahu vyjádření žalobce je patrné, že sám žalobce výslovně připustil, že probíhala telefonická komunikace s klienty (kterým žalobce poskytoval investiční službu obhospodařování majetku). Rovněž v prvním rozkladu (proti rozhodnutí správního orgánu prvního stupně ze dne 11. 12. 2006) žalobce výslovně konstatoval, že s klienty telefonicky komunikoval pouze na úrovni informací o vývoji trhu, případně o vývoji klientova portfolia. Soud má tedy za to, že tento delikt byl spolehlivě prokázán. K žalobcem namítané absenci definice „obhospodařování“ se soud již vyjádřil výše; je zřejmé, že správní orgány měly na mysli případy obhospodařování (správy) portfolia zákazníků na základě vlastní úvahy žalobce (poskytované na základě smluv o obhospodařování portfolia). Soud přisvědčuje žalobci v tom, že podle § 17 písm. b) zákona o podnikání na kapitálovém trhu, ve znění účinném do 7. 3. 2006, byl obchodník s cennými papíry povinen uchovávat záznamy komunikace se zákazníkem týkající se poskytnuté investiční služby nejméně 3 roky od konce kalendářního roku, ve kterém byla služba poskytnuta. Tato formální vada, resp. nepřesnost ve výroku správního orgánu prvního stupně nemá vliv na zákonnost rozhodnutí ve věci samé, a to zejména s ohledem na to, že ve správním řízení bylo zjištěno, že žalobce záznamy telefonické komunikace se zákazníky nepořizoval vůbec. Námitky žalobce ohledně deliktu dle výroku A bodu (vi) rozhodnutí správního orgánu prvního stupně jsou dle názoru soudu opět založeny na nesprávném pojetí dokazování ve správním řízení (k tomu srov. odůvodnění tohoto rozsudku ve vztahu k druhé a třetí žalobní námitce). V obecné rovině nic nebrání tomu, aby správní orgány mohly při svém rozhodování využít skutečnosti zjištěné při státní kontrole (k tomu srov. např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 17. 1. 2013, č. j. 8 Afs 17/2012 – 375, publ. pod 2822/2013 Sb. NSS). Z námitek žalobce není jednoznačně zřejmé, proč nepovažoval kontrolní spis za součást správního spisu; dle názoru soudu patrně proto, že kontrolní spis byl správními orgány formálně označen jako „příloha spisu“. Soud proto pro úplnost ověřil, že kontrolní spis v dané věci byl součástí správního spisu, žalobce měl možnost se s ním seznámit a této možnosti přitom skutečně využil (o čemž svědčí i to, že proti kontrolnímu protokolu podal dne 16. 3. 2006 podrobně odůvodněné námitky). Skutek je dle názoru soudu vymezen ve výroku rozhodnutí správního orgánu prvního stupně dostatečně, kromě jednoznačného časového určení je z tohoto vymezení zřejmé, že se jedná o majetek zákazníků vedený na účtech u Penson Financial Services, Inc. (dále jen „společnost Penson“) Správní orgán prvního stupně na několika stránkách odůvodnění svého rozhodnutí (viz body 101 až 117) podrobně popsal, z jakých podkladů při posuzování tohoto deliktu vycházel a k jakým závěrům dospěl. Součástí úvah správního orgánu prvního stupně byla i identifikace konkrétních účtů a zákazníků, kterých se vytýkané jednání žalobce týkalo, a rovněž podrobný přehled vývoje argumentace žalobce, jíž žalobce vysvětloval rozdíly mezi počtem cenných papírů zaznamenaným v evidenci majetku zákazníků (obchodním systému) a skutečným stavem. Tvrzení žalobce, že nevěděl, čemu konkrétně se mohl bránit, je tedy neopodstatněné. Správní orgán prvního stupně vycházel jak z podkladů obsažených v kontrolním spise (výpisy z účtů, evidence předložená samotným žalobcem), tak z vyjádření samotného žalobce. Tyto podklady dostatečně odůvodňují závěr o spáchání správního deliktu a nebylo tak nutné přistoupit k výslechu svědků (ostatně je zřejmé, že zákazníci žalobce nemohli uvést žádné relevantní skutečnosti, týkající se v podstatě administrace obchodní činnosti žalobce). K námitkám žalobce, že zajistil jednoznačnou identifikaci majetku zákazníka ve svém obchodním systému Capitol, odkazuje soud na znění příslušných ustanovení zákona o kapitálovém trhu. Ustanovení § 12 odst. 6 písm. b) citovaného zákona zní: Obchodník s cennými papíry při nakládání s majetkem zákazníka zavede opatření, aby majetek zákazníka spočívající v investičních nástrojích nemohl být použit k obchodu na účet jiné osoby než tohoto zákazníka, s výjimkou případu, kdy zákazník udělil obchodníkovi s cennými papíry písemný souhlas. Ustanovení § 12 odst. 6 písm. d) citovaného zákona zní: Obchodník s cennými papíry při nakládání s majetkem zákazníka zajistí jednoznačnou identifikaci majetku zákazníka. Z citovaných ustanovení je patrné, že slouží především k ochraně majetku zákazníka (srov. i nadpis § 12 zákona o kapitálovém trhu „Pravidla obezřetného poskytování investičních služeb“). V tomto ohledu je tedy podstatná nikoli jednoznačná identifikace ve vnitřním evidenčním systému obchodníka s cennými papíry, ale právě stav v evidenci třetích osob, jak správně poukazuje správní orgán prvního stupně (viz bod 117 rozhodnutí správního orgánu prvního stupně). Ke škodlivému důsledku pro zákazníky totiž dojde v případě, že je jejich majetek nedostatečně identifikován (odlišen) právě v evidencích třetích osob, nikoli v evidenci samotného obchodníka s cennými papíry. Soud tedy pro ilustraci uvádí, že dle zjištění správních orgánů v souvislosti s vytýkaným jednáním došlo např. k tomu, že společnost Penson byla na základě smlouvy oprávněna v případě, kdy by se velikost majetku na některém u ní vedených účtů stala nedostatečnou, prodat podle vlastního uvážení potřebné množství cenných papírů, přičemž žalobce neměl možnost ovlivnit, o jaké investiční nástroje se bude jednat. Majetek všech dotčených zákazníků, a to bez ohledu na konkrétní smluvní ujednání, tak byl poskytnut jako záruka na obchodování ostatních zákazníků a všichni zákazníci (bez ohledu na to, zda obchodovali s využitím úvěru či nikoliv), byli sobě navzájem ručiteli. Tomuto následku tedy žalobce nemohl zabránit tím, že by měl „problematiku identifikace zákaznického majetku upravenou ve svých vnitřních předpisech“ ani konkrétním způsobem evidence ve svém vnitřním obchodním systému. Pokud správní orgán prvního stupně ve svých rozhodnutích uvedl odkaz aktuální právní úpravu, resp. vyhlášku č. 303/2010 Sb., nedošlo k „použití retroaktivity“, neboť správní orgán prvního stupně aktuální právní úpravu na daný případ neaplikoval, ale zmínil ji za účelem bližšímu vysvětlení pro věc relevantních principů (týkajících se zákonné povinnosti obchodníka s cennými papíry jednoznačně identifikovat a evidovat majetek zákazníků). Tomuto postupu nelze v obecné rovině nic vytknout a v daném případě je nadto zcela přiléhavý, neboť jím správní orgány správně poukázaly na provázanost a vzájemnou souvislost zákonných povinností týkajících se evidence majetku zákazníků. Podstata správního deliktu dle výroku A bodu (vii) rozhodnutí správního orgánu prvního stupně měla spočívat v tom, že žalobce nezavedl řádný a přiměřený systém rekonciliace a kontroly souvisejících povinností, neboť rekonciliace prováděl sumárně, neprováděl je průkazným způsobem a příslušné postupy týkající se rekonciliace a kontroly souvisejících povinností neupravil v odpovídajícím rozsahu ve vnitřních předpisech. Tím mělo dojít k porušení § 12 odst. 1 písm. c) zákona o kapitálovém trhu (stanovujícímu obchodníkovi s cennými papíry povinnost zavést systém vnitřní kontroly) a souvisejících vyhlášek. Správní orgán prvního stupně zjistil, že rekonciliace upravil žalobce ve svých vnitřních přepisech obecně a velmi stručně s tím, že kontrolu shody dat provádí jednou týdně zaměstnanec back office, přičemž rekonciliace probíhá na základě porovnání sumárních zůstatků výběrovým způsobem u jednotlivých zákazníků, resp. porovnání sumární shody objemu finančních prostředků a cenných papírů zákazníků podle evidence a skutečného stavu. Podrobnější způsob provádění rekonciliace a plnění příslušných povinností včetně povinností týkajících se např. pořizování a archivace záznamů o provádění rekonciliací a podkladů souvisejících s rekonciliacemi, resp. způsob kontroly plnění těchto povinností žalobce ve vnitřním předpisu neupravil. Správní orgán prvního stupně konstatoval, že rovněž z nesrovnalostí mezi označením účtů u společnosti Penson a v obchodním systému žalobce, jakož i vyjádření žalobce k rozdílům zjištěným na vybraných sběrných účtech, bylo zřejmé, že žalobce při obchodování na kapitálových trzích ve Spojených státech amerických neprováděl rekonciliace přes jednotlivé účty, ale sumárně, tedy součtově přes všechny zákazníky a přes všechny účty vedené u společnosti Penson. Žalobce výše uvedené závěry správního orgánu prvního stupně konkrétními argumenty nezpochybnil. Soud proto k obecným námitkám žalobce konstatuje, že závěry správních orgánů mají oporu ve správním spise (předložené vnitřní předpisy žalobce, vyjádření samotného žalobce apod.) a nebylo třeba provést výslech osob provádějících rekonciliace (ostatně sám žalobce připouští, že s ohledem na délku uplynulé doby není zaručeno, že by výslechy mohly prokázat řádné provádění rekonciliací). Shora popsaný způsob rekonciliací (tj. pouze sumární porovnání údajů za situace, kdy žalobce poskytoval služby přinejmenším několika stům zákazníkům) nemohl vést k odhalení nežádoucích stavů, které by mohly při obchodování žalobce nastat. Systém vnitřní kontroly zavedený žalobcem byl nejen formálně nedostatečný, ale ani v praxi nevedl k odhalení konkrétního stavu, který by mohl znamenat ohrožení majetku zákazníků [např. stav, kdy investiční nástroje zákazníka, který si nepřeje obchodovat na úvěr, jsou vedeny na účtu, na kterém je úvěr poskytován, srov. delikt vymezený ve výroku A bodu (vi) rozhodnutí správního orgánu prvního stupně]. Pokud žalobce uvedl, že právní předpisy neobsahují vzorovou podobu vnitřních předpisů, pak soud opět připomíná smysl stanovení zákonné povinnosti zavést systém vnitřní kontroly, jímž je ochrana majetku zákazníků. Jak již bylo řečeno výše, žalobcem formulované vnitřní předpisy nejen, že formálně nezaručovaly efektivní ochranu majetku zákazníků, ale žalobce rovněž neprokázal řádné provádění kontroly nesrovnalostí v praxi a neodhalil ani konkrétní škodlivý stav ohrožující majetek zákazníků. Ze všech těchto okolností lze dovodit, že žalobce efektivní systém vnitřní kontroly nezavedl. V deváté žalobní námitce žalobce konstatuje nepřiměřenost pokuty, resp. absolutní nezohlednění délky trvání řízení a faktické vykonání již jednoho, byť nezákonně uloženého trestu. K obecné námitce nepřiměřenosti pokuty soud uvádí, že správní orgány při rozhodování o sankci aplikovaly § 157 odst. 2 písm. b) zákona o kapitálovém trhu, který zní: Za správní delikt obchodníka s cennými papíry se uloží pokuta do 20 000 000 Kč, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. g) až n). Podle § 192 odst. 2 zákona o kapitálovém trhu platí: Při určení výměry pokuty právnické osobě se přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Odůvodnění správních rozhodnutí považuje soud za srozumitelné a pečlivě odůvodněné (k tomu soud poukazuje např. na str. 29 napadeného rozhodnutí, kde žalovaná vyjádřila názor, že výše pokuty odráží „ostatní podstatné skutečnosti“; mezi takové skutečnosti lze zahrnout i délku správního řízení vedeného se žalobcem). Správní orgány přihlédly ke všem kritériím zmíněným v § 192 odst. 2 zákona o kapitálovém trhu. Správní orgány při úvaze o výši pokuty správně vycházely z absorpční zásady, přičemž za nejzávažnější spáchaný správní delikt považovaly delikt tzv. nadměrného obchodování při obhospodařování majetku zákazníků. K samotné výši uložené pokuty lze konstatovat, že žalobci mohla být uložena pokuta až ve výši 20 000 000 Kč. Pokuta uložená žalobci ve výši 1 000 000 Kč tak představuje pouhých 5 % zákonného maxima. Dle závěrů rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 21. 8. 2003, č. j. 6 A 96/2000 – 62, publ. pod č. 225/2004 Sb. NSS, se o zjevně nepřiměřenou výši sankce nejedná v případě, kdy byla pokuta uložena těsně nad spodní hranicí zákonného rozmezí (v citovaném rozsudku se jednalo o sankci ve výši 4 % horní hranice). V nyní posuzovaném případě tedy lze konstatovat, že správní orgány při užití správního uvážení v rozhodování o sankci z mezí vytyčených zákonem nijak nevybočily ani správní uvážení nezneužily. K poukazu žalobce na údajné nezohlednění jeho hospodářské situace soud uvádí, že tam, kde zákon s poměry pachatele jako se zvláštním hlediskem pro určení výše pokuty nepočítá, by informace o majetkové situaci pachatele měla působit jako „záchranná brzda“, tedy jako určitý korektiv, který vstupuje do hry spíše výjimečně, a to až ve chvíli, kdy hrozí natolik vysoká pokuta, že by mohla mít pro pachatele správního deliktu z ústavního hlediska nepřípustně likvidační charakter (blíže viz usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu ze dne 20. 4. 2010, č. j. 1 As 9/2008 - 133, publ. pod č. 2092/2010 Sb.). Tento přístup se uplatní i v nyní posuzované věci, neboť zákon o podnikání na kapitálovém trhu v rozhodném znění kritérium majetkových poměrů delikventa neobsahoval. Správní orgány se přitom majetkovým poměrům žalobce podrobně věnovaly, přičemž dospěly k závěru, že za situace, kdy žalobce hospodařil s účetní ztrátou za rok 2010 ve výši 6,4 mil. Kč a za rok 2011 se ztrátou 13,5 mil. Kč, nemůže mít uložená pokuta ve výši 1 mil. Kč likvidační charakter. Pokud žalovaná odkazovala na usnesení Krajského soudu v Brně, které se zabývalo rozhodováním o přiznání odkladného účinku žalobě, pak soud uvádí, že žalovanou citované závěry sice na věc přímo nedopadají, nicméně lze jimi přiměřeně podpořit úvahy o vztahu hospodářské ztráty žalobce k rozhodování o výši sankce. Soud dále uvádí, že žalobce v žalobě přitom ani netvrdil konkrétní skutečnosti, z nichž by vyplýval namítaný likvidační charakter pokuty. Soud tedy jen pro úplnost podotýká, že se ztotožnil s názorem správních orgánů. S ohledem na poměr výše uložené pokuty k dosaženým hospodářským ztrátám žalobce (tyto ztráty přitom nevedly k likvidaci žalobce) nelze tvrdit, že by uložená pokuta mohla mít pro žalobce likvidační charakter, resp. že je třeba případ žalobce považovat za výjimečný případ ve smyslu citovaného usnesení Nejvyššího správního soudu. K dílčí námitce žalobce, že správní orgány nezohlednily „malou závažnost“ vytýkaných skutků, soud stručně shrnuje, že správní orgány se závažnosti žalobcem spáchaného jednání podrobně zabývaly. Zohlednily přitom, že jednání žalobce vedlo k významným ztrátám na majetku zákazníků, že žalobce jednal soustavně, opakovaně a systémově a že se žalobce dopustil vícero správních deliktů apod. S tímto hodnocením se soud ztotožňuje. Žalobcem zvolený způsob obchodování, tj. generovat poplatky za realizaci obchodů a dosahovat tak co možná nejvyšších výnosů na úkor majetku zákazníků, patří dle názoru soudu mezi nejzávažnější škodlivá jednání, které může obchodník s cennými papíry při obchodování na kapitálových trzích spáchat. Žalobce se tohoto jednání dopustil ve vztahu k mnoha zákazníkům (přičemž u nich došlo k výrazné ztrátě na jejich majetku) a opakovaně, resp. poté, co již byl rozhodnutím Komise ze dne 26. 1. 2005 za obdobné jednání sankcionován. S ohledem na tyto okolnosti nelze žalobci v žádném případě přisvědčit, že by jeho jednání bylo „málo závažné“. Soud je tedy toho názoru, že žalobce se systematicky a soustavně dopouštěl typově jednoho z nejzávažnějších deliktů na kapitálovém trhu, přičemž jeho jednáním docházelo k reálnému poškození zákazníků. Tohoto jednání se žalobce dopustil v souběhu s dalšími správními delikty a navíc poté, co již byl za obdobné jednání potrestán. Jednání žalobce lze tedy považovat za mimořádně závažné. Výše uvedené závěry je třeba mít na paměti i ve vztahu k dalším žalobcem namítaným okolnostem (délka řízení, faktické vykonání nezákonně uloženého trestu). Pokutu ve výši 1 000 000 Kč je třeba považovat s ohledem na shora popsanou závažnost protiprávního jednání žalobce za velmi nízkou. Soud se shoduje se správní orgány, že při nezohlednění specifických okolností případu by byly splněny podmínky pro uložení pokutu při horní hranice zákonné sazby, tedy pokutu řádově vyšší. Vzhledem k tomu je zjevné, že správní orgány při rozhodování o výši sankci zohlednily zvláštní okolnosti případu žalobce, a to výrazně ve prospěch žalobce (což ostatně uvádí např. žalovaná na str. 29 napadeného rozhodnutí). K poukazu žalobce na nález Ústavního soud ze dne 31. 3. 2005, sp. zn. I. ÚS 554/04, soud konstatuje, že Ústavní soud v něm dospěl k závěru, že s prodlužující se délkou řízení se vytrácí základní vztah mezi trestným činem a ukládaným trestem, resp. že doba mezi trestným jednáním pachatele a vynesením konečného rozhodnutí má bezprostřední vliv na účel trestu, jehož má být uložením konkrétního trestu dosaženo. Soud je přitom toho názoru, že závěry citovaného nálezu lze v nyní posuzované věci aplikovat jen omezeně, neboť Ústavní soud se v něm zabýval vztahem délky trestního řízení a nepodmíněného trestu odnětí svobody. Účel trestu v trestním právu (chránit společnost před pachateli trestných činů, zabránit odsouzenému v dalším páchání trestné činnosti a vychovat jej k tomu, aby vedl řádný život, a tím působit výchovně i na ostatní členy společnosti) je však jiný, než je tomu v daném případě, a to již s ohledem na to, že je sankcionován nikoli jednotlivec, ale obchodník s cennými papíry jako podnikající právnická osoba. Soud má tedy za to, že k tomu, aby pokuta udělená za za porušení zákona o kapitálovém trhu naplnila účel z hlediska individuální i generální prevence, musí být citelným zásahem do majetkové sféry obchodníka s cennými papíry. S ohledem na velmi nízkou výši uložené sankce by jakékoli další snižování sankce či dokonce zastavení správního řízení popřelo veškeré funkce správního trestání. Jako desátý žalobní bod vznesl námitku nutnosti placení pokuty na účet garančního fondu, ne Celnímu úřadu, neodůvodnění takového a nepřezkoumatelnost. Sám žalobce tuto namítanou vadu označuje za „méně podstatnou“, přičemž soud je toho názoru, že žalobcem namítané okolnosti nemohou vést k závěru o nezákonnosti rozhodnutí ve věci samé, a to ani v případě, že by byly vzneseny důvodně. Podstatou napadeného rozhodnutí (resp. rozhodnutí správního orgánu prvního stupně) je uložení trestu za porušení právních povinností stanovených zákonem o podnikání o kapitálovém trhu. Zásahem do veřejných subjektivních práv žalobce tedy dochází samotným rozhodnutím o uložení pokuty; okolnosti související s tím, na jaký konkrétní účet, resp. jakému konkrétnímu správnímu orgánu je třeba pokutu zaplatit, se již nemohou promítnout v právní sféře žalobce, neboť se tím nijak nemění charakter uložené sankce. S ohledem na to lze považovat část rozhodnutí správního orgánu prvního stupně, která obsahuje bližší údaje o účtu, na který má adresát rozhodnutí uloženou sankci zaplatit, za pouhou formální náležitost rozhodnutí, kterou nebyl správní orgán prvního stupně povinen nijak blíže odůvodňovat (k povinným náležitostem odůvodnění správního rozhodnutí srov. § 68 odst. 3 nového správního řádu). K námitce nutnosti placení pokuty Garančnímu soudu soud konstatuje, že žalobce svou argumentaci zjevně opírá o § 128 odst. 10 věta první zákona o kapitálovém trhu, který zní: Zdrojem majetku Garančního fondu jsou příspěvky od obchodníků s cennými papíry, pokuty uložené obchodníkům s cennými papíry podle tohoto zákona, pokuty uložené investičním společnostem za porušení ustanovení týkajících se obhospodařování majetku zákazníků a výnosy z investování peněžních prostředků. Ze znění citovaného ustanovení však nelze dovodit, že by obchodník s cennými papíry byl povinen platit pokutu přímo na účet Garančního fondu. Soud poukazuje na § 192 odst. 6 zákona o podnikání kapitálovém trhu, ve znění účinném do 31. 12. 2010: Pokuty vybírá a vymáhá příslušný celní úřad. Příjem z pokut uložených obchodníkům s cennými papíry podle tohoto zákona je příjmem Garančního fondu, příjem z ostatních pokut podle tohoto zákona je příjmem státního rozpočtu. V souvislosti s nabytím účinnosti zákona č. 280/2009 Sb., daňový řád, došlo rovněž k novelizaci citovaného ustanovení zákona o kapitálovém trhu, jehož první věta v době vydání rozhodnutí správního orgánu prvního stupně zněla: Příjem z pokut uložených obchodníkům s cennými papíry podle tohoto zákona je příjmem Garančního fondu; na tyto příjmy se pro účely správy jejich placení hledí jako na prostředky veřejného rozpočtu. Citované ustanovení poté odkazovalo na § 2 odst. 2 daňového řádu, které obsahovalo legální definice pojmů relevantních pro správu daní. Ze shora uvedeného je zřejmé, že žalobce ve své argumentaci neodlišuje subjekt, který je příslušný k vybírání a vymáhání pokut (resp. ke správě placení pokut) od subjektu, který je konečným příjemcem vybraných pokut. Ze znění § 192 odst. 6 zákona o kapitálovém trhu, ve znění účinném do 31. 12. 2010, je jednoznačně patrné, že tyto subjekty byly odlišné, přičemž k vybírání a vymáhání pokut byl příslušný právě celní úřad. Následnou novelizací zákona o kapitálovém trhu nedošlo v tomto ohledu k žádné zásadní změně, ale pouze k přizpůsobení dikce zákona nově účinnému daňovému řádu. Nelze tedy přisvědčit žalobci v tom, že by žalovaná vycházela z úvahy, že ukládá pokutu subjektu, který není obchodníkem s cennými papíry. S ohledem na to je třeba odmítnout i navazující argumentaci žalobce, že by správní orgány ztratily pravomoc vést vůči němu správní řízení, resp. že řízení mělo být zastaveno. Žalobce tuto argumentaci nijak konkrétně nerozvíjí, a proto postačí pouze konstatovat, že předmětem nyní posuzovaného správního řízení bylo rozhodování o skutcích, kterých se dopustil žalobce v postavení obchodníka s cennými papíry. Z žádného zákonného ustanovení přitom nelze dovozovat, že by z případné následné ztráty právního postavení obchodníka s cennými papíry bylo možné dovodit následek ztráty příslušnosti žalované vést správní řízení o deliktech ve smyslu § 157 odst. 1 zákona o kapitálovém trhu (i z návětí tohoto ustanovení je patrné, že stanoví situace, při nichž se obchodník s cennými papíry dopustí správního deliktu, a nedopadá na situace, které by hypoteticky mohly nastat po spáchání správních deliktů). V poslední, jedenácté žalobní námitce žalobce poukazuje na zmatečnost, nepřezkoumatelnost řízení, zmatené označení rozkladu žalobce. Pokud žalobce poukazuje na nutnost přezkoumat rozhodnutí správního orgánu prvního stupně „v celém rozsahu“, pak soud upozorňuje na to, že ve věci bylo třeba aplikovat nový správní řád, nikoli § 59 odst. 1 starého správního řádu. Dále soud uvádí, že úkolem odvolacího, resp. rozkladového orgánu je zejména reagovat na odvolací, resp. rozkladové námitky (§ 89 odst. 2 věta druhá nového správního řádu). Z hlediska ekonomie řízení není vyloučeno, aby odvolací orgán argumentaci správního orgánu prvního stupně pouze doplnil. Při soudním přezkumu odvolacího rozhodnutí je třeba vzít v úvahu, že ve správním řízení tvoří rozhodnutí obou stupňů jeden celek (viz rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 31. 10. 2014, č. j. 6 As 161/2013 – 25). V nyní posuzované věci dospěl soud k závěru, že žalovaná svou povinnost reagovat na rozkladové námitky žalobce řádně splnila. Povinností žalované naopak nebylo obsáhle se vyjadřovat k částem rozhodnutí správního orgánu prvního stupně, které žalobce nijak nezpochybnil. Trvání na takové povinnosti by bylo čirým formalismem, a to zvláště pokud je rozhodnutí správního orgánu prvního stupně zcela srozumitelné a dostatečně odůvodněné. Napadené rozhodnutí rovněž nelze připodobnit k tzv. odkazovému rozsudku, neboť žalovaná vždy vyjádřila svůj názor k rozkladovým námitkám žalobce a na rozhodnutí správního orgánu prvního stupně odkázala pouze v podrobnostech. Vzhledem k tomu, že žalovaná nevycházela z žádných důkazů provedených v rozkladovém řízení, nebylo třeba v napadeném rozhodnutí znovu uvádět důkazy, resp. podklady, z nichž správní orgány ve svých rozhodnutích vycházely. Z napadeného rozhodnutí je patrné, že se žalovaná ztotožnila se správním orgánem prvního stupně; formalistické lpění na povinnosti odvolacího (rozkladového) orgánu uvést použité podklady a právní předpisy by za dané situace vedl pouze k tomu, že by žalovaná do napadeného rozhodnutí mechanicky přejala pasáže z rozhodnutí správního orgánu prvního stupně. Soud na tomto místě opět připomíná, že z hlediska soudního přezkumu tvoří správní rozhodnutí jeden celek; uvedení odkazů na rozhodnutí správního orgánu prvního stupně tedy nijak nemohlo zasáhnout do veřejných subjektivních práv žalobce. Pokud žalobce namítl, že se žalovaná nevypořádala s jeho rozkladovou námitkou poukazující na názor Komise vyjádřený při státní kontrole sp. zn. 43/Ko/3/2004/15, pak soud odkazuje na odůvodnění tohoto rozsudku ve vztahu k páté žalobní námitce, kde se již této námitce věnoval. Soud pouze pro stručnost rekapituluje, že na citovanou námitkou odpovídá názor žalované uvedený např. na str. 20 napadeného rozhodnutí, který lze shrnout tak, že Komise sice žalobci nevytkla přímo nadměrné obchodování (churning), nicméně shledala nedostatky v nadměrném zatížení zákazníků poplatky. Soud se shoduje se žalovanou v tom, že podstata vytýkaného jednání byla prakticky shodná s tzv. nadměrným obchodováním, v němž neopodstatněně vysoká frekvence obchodování vede k nepřiměřenému zatížení zákazníky poplatky. Námitka žalobce, že žalovaná zmatečně odkazuje na „rozklad ze dne 26. 10. 2012“, není důvodná. Rozklad žalobce sice byl datován dnem 25. 10. 2012, nicméně žalobce jej osobně doručil na podatelnu až dne 26. 10. 2012 (viz č. l. 971 správního spisu). Žalovaná tedy podání žalobce jednoznačně a správně identifikovala, a nebylo třeba postupovat postupem dle § 70 nového správního řádu. Soud tedy shrnuje, že napadené rozhodnutí nelze považovat za nejasné, zmatečné, nesrozumitelné či nepřezkoumatelné. VII. Závěr Na základě všech shora uvedených důvodů dospěl Městský soud v Praze k závěru, že napadené rozhodnutí bylo vydáno v souladu se zákonem, a proto žalobu podle § 78 odst. 7 s. ř. s. jako nedůvodnou zamítl. Výrok o nákladech řízení je odůvodněn § 60 odst. 1 s. ř. s., neboť žalobce nebyl ve sporu úspěšný a žalovanému v řízení žádné náklady nad rámec jeho běžné činnosti nevznikly.