9A 87/2021 – 70

Rubrum

Městský soud v Praze rozhodl v senátě složeném z předsedkyně senátu JUDr. Naděždy Řehákové a soudkyň JUDr. Ivanky Havlíkové a Mgr. Ing. Silvie Svobodové ve věci Žalobce: Biologische Heilmittel Heel GmbH., sídlem Dr. Reckeweg–Str. 2–4, Baden–Baden, Spolková republika Německo, zastoupený advokátem JUDr. Michalem Pospíšilem, Ph.D.,LLM. sídlem Na Podkovce 282/12, Praha 4, proti žalovanému: Úřad průmyslového vlastnictví sídlem Antonína Čermáka 2a, Praha 6 za účasti osoby zúčastněné na řízení: LIGHTHOUSE INTERNATIONAL INC. sídlem 255 Keele St., Toronto, Kanada, zastoupená advokátem Mgr. Petrem Sedlatým, sídlem Atrium–Flóra–Budova A, Vinohradská 828/151, Praha 3, o žalobě proti rozhodnutí předsedy Úřadu průmyslového vlastnictví ze dne 10. 6. 2021, č. j. O–557809/D20110214/2020/ÚPV, takto:

Výrok

I. Žaloba se zamítá.

II. Žádný z účastníků nemá právo na náhradu nákladů řízení.

III. Osoba zúčastněná na řízení nemá právo na náhradu nákladů řízení.

Odůvodnění

I. Předmět řízení a vymezení sporu

1. Žalobce se podanou žalobou domáhal zrušení v záhlaví uvedeného rozhodnutí předsedy Úřadu průmyslového vlastnictví (dále jen „žalovaný“), kterým byl zamítnut jeho rozklad a bylo potvrzeno rozhodnutí Úřadu průmyslového vlastnictví (dále jen „Úřad“) ze dne 21. 10. 2020 o zamítnutí námitek podaných žalobcem proti zápisu slovní ochranné známky zn. sp.O–557809 ve znění „TRAUMAX“, jejímž přihlašovatelem je společnost LIGHTHOUSE INTERNATIONAL INC. (zde osoba zúčastněná na řízení). Námitky byly podány pouze ve vztahu k přihlašovaným výrobkům ve třídě 5 mezinárodního třídění výrobků a služeb.

2. Prvostupňovým rozhodnutím Úřadu byly námitky žalobce podané podle ustanovení § 7 odst. 1 písm. b) zákona č. 441/2003 Sb., o ochranných známkách, v platném znění (dále jen zákon o ochranných známkách) zamítnuty s odůvodněním, že u přihlášeného označení neexistuje na straně veřejnosti pravděpodobnost jeho záměny s namítanými ochrannými známkami, a to slovní ochrannou známkou Evropské unie (dále jen „EU“) č. 1454420 ve znění „Traumeel“ a obrazovou ochrannou známkou EU č. 14103345 v podobě: [OBRÁZEK]

3. Úřad neshledal závadnou podobnost porovnávaných označení z hlediska vizuálního a fonetického a u hlediska sémantického konstatoval pouze shodnost ve slovní části „TRAUM/Traum“, která se vyznačuje nedostatkem rozlišovací způsobilosti ve spojení s výrobky, na které se vztahují. Nedostatečný stupeň podobnosti shledal i z hlediska celkového dojmu, jakým porovnávaná označení působí na průměrného spotřebitele, u kterého lze očekávat vyšší pozornost s ohledem na výrobky s vlivem na zdravotní stav člověka.

4. Proti uvedenému rozhodnutí podal žalobce rozklad, v němž namítal nesprávné posouzení zaměnitelnosti napadeného označení a namítaných ochranných známek z Úřadem posuzovaných hledisek. Žalobce nezpochybnil posouzení shodnosti či podobnosti přihlašovaných výrobků ve třídě 5 a výrobků, pro které jsou zapsány namítané ochranné známky v téže třídě.

II. Rozhodnutí předsedy Úřadu průmyslového vlastnictví (napadené rozhodnutí)

5. Předseda Úřadu (dále „žalovaný“) ve vztahu k přihlašovanému označení shledal namítané ochranné známky známkami staršími a podrobil napadené označení i namítané ochranné známky posouzení z hlediska jejich vizuální, fonetické a sémantické podobnosti s přihlédnutím k výrobkům a službám v dotčené třídě 5 mezinárodního třídění výrobků a služeb. To učinil jak ve vztahu k částem, které tvoří porovnávaná označení, tak i ve vztahu k celkovému dojmu označení a jejich působení na okruh průměrných spotřebitelů, jimž jsou výrobky, jež tato označení nesou, určeny.

6. Žalovaný předně uvedl, že v případě farmaceutických i léčebných výrobků (kategorizovaných ve třídě 5 mezinárodního třídění výrobků a služeb) lze konstatovat, že představují celou škálu různých produktů, z nichž některé jsou běžně dostupné nejen v lékárnách, ale např. i v drogeriích, na benzínových pumpách apod., není k nim nutný lékařský předpis a nejsou ani příliš drahé. Nicméně i u těchto výrobků lze předpokládat vyšší pozornost, neboť dané výrobky ovlivňují naše zdraví, při jejich výběru se tudíž spotřebitel více soustředí, vyhledává si o daných produktech informace, případně se poradí s lékárníkem. Dále je řada léčiv a léčivých přípravků, které jsou určeny spotřebitelům např. se závažnějším onemocněním, které lze vydat pouze na základě lékařského předpisu. Podle žalovaného je proto úroveň pozornosti průměrného spotřebitele vyšší až velmi vysoká. Nejvyšší pozornost pak lze očekávat právě u léků či léčebných prostředků určených k léčbě specifických onemocnění, ve vyšší cenové hladině a případně předepsaných lékaři. V této souvislosti žalovaný poukázal na rozsudek Tribunálu ve věcech T–95/07 „PRAZOL/PREZAL“ a i T–487/08 „Kremezin“ kde je mj. uvedeno, že (…) odborníci v oblasti medicíny (lékaři) musí při předepisování léků uplatňovat vysoký stupeň pozornosti a iI u koncových spotřebitelů v případě léků prodávaných bez předpisu lze předpokládat, že spotřebitelé, kteří se zajímají o takové produkty, jsou přiměřeně informovaní, pozorní a obezřetní, neboť tyto výrobky mohou ovlivnit jejich zdravotní stav a že je méně pravděpodobné, že zamění různé verze těchto produktů. I v případě, že je pro získání daného výrobku nutný lékařský předpis, budou spotřebitelé projevovat vysoký stupeň pozornosti při předepisování daného výrobku s ohledem na fakt, že se jedná o farmaceutické produkty. Dále poukázal na rozsudek Tribunálu“ ve věci T–487/08, kde je uvedeno, že (…) úroveň pozornosti průměrného spotřebitele farmaceutických výrobků musí být stanovena případ od případu s ohledem na konkrétní okolnosti případu a zejména na terapeutické indikace dotyčného zboží. To znamená, že v případě léků a farmaceutických výrobků se bude pozornost spotřebitele pohybovat od vyšší (léky volně dostupné), přes vysokou (léky na předpis) až po nejvyšší (v případě specializovaných léků a léčiv určených pro léčbu konkrétních a závažných onemocnění). Protože dané výrobky mají vliv na zdraví, spotřebitel se při jejich výběru zabývá více jejich složením a účinky. Žalovaný tak odmítl názor žalobce, že pozornost zejména laického spotřebitele či prodejce nebude vyšší. Naopak právě i díky působení reklamy, která se týká farmaceutických výrobků, lze předpokládat, že spotřebitel bude nabízené výrobky porovnávat a zjišťovat si o nich potřebné informace, tedy bude ve vyšší míře pozorný, než např. u výrobků běžné denní spotřeby.

7. Z hlediska sémantické podobnosti žalovaný při svém přezkumu přisvědčil závěrům Úřadu, že porovnávaná označení vytvářejí fantazijně utvořené novotvary, celkově vlastní sémantiku nemají, průměrný spotřebitel si slovní označení sémanticky rozloží na prvky, které mu naznačují konkrétní význam nebo se podobají slovům, která zná. Slovní část „TRAUM“, má tak s ohledem na přihlašované a nárokované výrobky významovou spojitost s léčivy na poranění, snížení bolesti a zvýšení hojivosti pohybového aparátu, nicméně stěžejními prvky, dle nichž se budou spotřebitelé na příslušném trhu orientovat, budou odlišné koncové části „AX“/„eel“ předmětných označení. Žalovaný uvedl, že sémanticky proti sobě stojí označení „TRAUMAX“ a „Traumeel“, která jako celky nemají žádný konkrétní význam a lze předpokládat, že převážná většina spotřebitelské veřejnosti je bude vnímat jako fantazijní. V takovém případě se významové hledisko, které jako rozhodné Úřad poněkud nejasně uvedl ve svém rozhodnutí, neuplatní. Žalovaný však přisvědčil tomu, že částem „TRAUMA/Traum“ nelze v daném případě přiznat rozhodující váhu, neboť jde o prvek, který bude ve vztahu ke kolizním výrobkům vnímán v jeho základním významu, tedy že odkazuje na výrobky, které jsou určeny k léčbě poranění, k odstranění bolesti, popř. k snížení psychického otřesu, a tudíž bude vykazovat jen velmi malou rozlišovací způsobilost. Spotřebitelská veřejnost proto zaměří svou pozornost i na zbývající části porovnávaných ochranných známek, jimiž jsou části „X“/„eel“. Žalovaný shrnul, že sémantické hledisko se neuplatní v případě, kdy u relevantních spotřebitelů nebudou porovnávaná označení evokovat žádný význam. Pakliže průměrný spotřebitel porovnávaná označení „TRAUMAX“ a „Traumeel“ významově rozdělí na části „TRAUMA“/„Traum“ a „X“/„eel“, neboť prvky „TRAUMA/Traum“ u něho budou evokovat výrobky, které jsou určeny k léčbě poranění, k odstranění bolesti apod., zaměří se i na koncovky obou označení, a to s ohledem na sníženou distinktivitu prvků „TRAUMA/Traum“ ve vztahu ke kolizním výrobkům ve třídě 5. V takovém případě pak budou porovnávaná označení významově podobná v nízkém stupni.

8. Z hlediska vizuální podobnosti žalovaný přisvědčil tomu, že porovnávaná označení si jsou podobná ve slovní části „TRAUM/Traum“. Tato část je však u lékařských a léčivých přípravků užívána často, a proto nelze předpokládat, že se spotřebitelé (zejména odborní) budou orientovat pouze podle něj, ale zaměří se i na další odlišné slovní části. Přisvědčil také tomu, že průměrný spotřebitel vnímá ochrannou známku především jako celek a tam, kde je slovní prvek dominantní si spotřebitel při vnímání slovní označení rozloží na prvky, které mu dávají konkrétní význam nebo které se podobají slovům, které zná. Byť jsou tedy počáteční prvky vizuálně podobné, spotřebitel vizuálně obsáhne i nezvyklé koncovky, které daná označení odlišují, a proto i při celkovém vizuálním vnímání napadeného označení a první namítané slovní ochranné známky nejde o označení podobná. Pokud jde o vizuálního porovnání napadeného označení a druhé namítané obrazové ochranné známky, rozdíl mezi nimi je patrný i díky grafickému a barevnému ztvárnění druhé namítané ochranné známky v provedení:

9. Je zřejmé, že spotřebitel se bude v případě druhé namítané ochranné známky orientovat zejména díky slovnímu prvku „Traumeel“, jež dominuje nad jeho grafickým zpracováním. Lze tedy i v tomto případě konstatovat, že napadené označení a druhá namítaná ochranná známka nejsou z hlediska vizuálního podobné.

10. Z hlediska fonetické podobnosti žalovaný posoudil, že zvukově shodné počátky předmětných označení „trau“ budou doplněny o vyslovení zbývajících částí „maks“ a „míl“, „meel“ nebo „mel“. Je zde sice zřejmá zvuková shoda v části „traum“, avšak jedná se o prvek s limitovanou distinktivitou. Fonetické vyjádření koncovek je pak zcela odlišné, navíc u napadeného označení spotřebitele foneticky zaujme písmeno „x“ (které obsahuje foneticky výraznou sykavku ve zdvojených souhláskách „ks“), které není, jak bylo výše uvedeno, v českých výrazech příliš časté, jakož i v případě namítaných ochranných známek zdvojené „e“ do podoby „ee“, kde lze předpokládat, že budou přemýšlet nad výslovností. S ohledem na výše uvedené odvolací orgán konstatuje nepodobnost porovnávaných označení z hlediska fonetického.

11. Z hlediska celkového dojmu označení žalovaný poukázal na zásadu, podle níž hodnocení podobnosti ochranných známek musí zohlednit celkový dojem, kterým tyto ochranné známky působí, což judikoval i Tribunál např. v rozsudku ve věci T–363/06 „Seat v. Magic seat“, bod 38. V případě porovnávaných označení je nutné zohlednit jejich rozlišovací způsobilost ve vztahu k dotčeným výrobkům ve třídě 5 mezinárodního třídění výrobků a služeb, tj. dostatečnou odlišnost koncovek označení a nadto zvýšenou pozornost průměrného spotřebitele. K argumentu žalobce, že Úřad uměle dělí daná označení na části, žalovaný zdůraznil, že spotřebitelská veřejnost pochopí význam počáteční shodné části předmětných označení, neboť při vytvoření názvů farmaceutických výrobků a léků se často aplikují jednoduchá lexikologická pravidla, kdy jejich názvy obvykle označují, jakou skupinu účinných látek výrobky obsahují, popř. pro jakou oblast zdravotních potíží je konkrétní výrobek určen. Pakliže určitá část jednoslovného označení dává konkrétní význam, lze předpokládat, že spotřebitelská veřejnost tento význam zachytí a díky tomuto významu předmětná označení i přirozeně rozloží. V této souvislosti žalovaný odkázal na rozsudky Městského soudu v Praze č. j. 9 Ca 121/2009 – 175–179, a Nejvyššího správního soudu č. j. 6 As 32/2013 – 46, kde byla posuzována pravděpodobnost záměny označení „HEMAGEL“ a „Haemaccel“ ve vztahu k výrobkům ve třídě 5. I z hlediska celkového dojmu žalovaný porovnávaná označení shledal jako nepodobná.

12. Žalovaný dospěl k závěru, že porovnávaná označení si nejsou podobná v míře, která by vyvolala závadnou podobnost, a to s ohledem na zvýšenou pozornost spotřebitelů, jde–li o výrobky s vlivem na zdravotní stav člověka.

13. Z nepodobnosti porovnávaných označení podle výše uvedených hledisek žalovaný vyvodil, že mezi napadeným označením a namítanými ochrannými známkami neexistuje pravděpodobnosti záměny. Konstatoval, že na straně relevantní spotřebitelské veřejnosti neexistuje pravděpodobnost záměny ani ve formě asociace. Průměrný spotřebitel vizuálně i foneticky zaznamená mezi porovnávanými označeními shodu v první části „TRAUM“/„Traum“, nenabude dojmu, že napadené označení a namítané ochranné známky spolu souvisejí, případně subjekty, jež užívají výše uvedená označení, jsou vzájemně obchodně propojeny. V této souvislosti žalovaný poukázal na rozsudek Tribunálu T–492/09 a T–147/10 ve spojených věcech „ALLERNIL vs ALLERGODIL“, popř. T–202/04 ve věci „ECHINAID vs ECHINACIN“, přičemž se tyto rozsudky také týkají farmaceutických výrobků a Tribunálem bylo potvrzeno, že (…) shoda v počátečních písmenech má malý význam, pokud jsou tyto počáteční části popisné a pouhá tato shoda nevede k pravděpodobnosti záměny.

14. Z výše citovaných rozsudků Tribunálu rovněž plyne, že (…) v případě farmaceutických výrobků je třeba brát v úvahu zvýšenou pozornost všech relevantních spotřebitelů (odborníků z oblasti medicíny i konečných uživatelů) a zvýšená pozornost spotřebitelů při výběru výrobků pak při nízké rozlišovací způsobilosti označení může vykompenzovat i totožnost výrobků a může vést k závěru o nepravděpodobnosti záměny. V případě námitek podaných podle § 7 odst. 1 písm. b) zákona č. 441/2003 Sb. se nepřihlíží k užívání ochranných známek na trhu, tudíž nelze vzít v úvahu, že žalobce vyrábí své výrobky již od roku 1936 a má pobočky po celém světě, jakož ani to, že je již vlastníkem většího množství ochranných známek.

15. Na základě uvedených důvodů žalovaný rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku napadeného rozhodnutí.

III. Žaloba

16. Žalobce v podané žalobě nejprve zopakoval námitky jím podaného rozkladu, v němž namítal, že se Úřad ve svých závěrech mýlí, neboť označení obsahující slovo „TRAUM“ ve spojení s výrobky ve třídě 5 bude u průměrného spotřebitele evokovat výrobky, které jsou určeny k léčbě poranění, k odstranění bolesti apod., a proto je shodná část „TRAUM“ v porovnávaných označeních podstatná a je dominantním prvkem v označeních, která průměrnému spotřebiteli může zůstat v jeho paměťové stopě. Podle žalobce pakliže Úřad konstatoval, že se v případě porovnávaných označení jedná o prvky fantazijní, pak účelově nelze rozkládat fantazijní jednoslovná označení na části a přisuzovat jim konkrétní význam. Nemůže tedy jako rozhodné obstát sémantické hledisko. Stejně tak nemůže obstát posouzení z vizuálního hlediska, že shoda 5 písmen z celkového počtu 7, resp. 8 písmen, neovlivní podobnost porovnávaných označení, když žalobce současně poukazuje na to, že písmena „x“ a „ee“ se jako přejatá z cizích jazyků běžně vyskytují i v češtině, takže při vizuálním vjemu nemusí průměrný spotřebitel odlišnost na konci slov ani postřehnout. I z hlediska fonetického by daná označení zněla podobně v důsledku shodné první slabiky, na kterou je kladen důraz. Žalobce Úřadu také vytkl, že se nevypořádal se svým tvrzením, že vyšší míru pozornosti laické veřejnosti lze u výrobků prodávaného bez lékařského předpisu předpokládat. Na základě uvedeného měl žalobce za to, že se Úřad vůbec nevypořádal s celkovou zaměnitelnosti z vizuálního a fonetického hlediska, když díky nepatrnému rozdílu jsou označení z těchto hledisek téměř shodná.

17. Žalobce následně předestřel, jak se s rozkladovými námitkami vypořádal žalovaný, jaká svá hodnocení k jakým názorům Úřadu uvedl. Vlastní nesouhlas s hodnocením, které učinil žalovaný, pak žalobce v podané žalobě uplatnil takto:

18. Žalobce nesouhlasil s hodnocením míry pozornosti průměrného spotřebitele tak, že žalovaný nikterak nevysvětlil a neuvedl, proč se v případě farmaceutických výrobků bude pozornost pohybovat od vyšší míry pozornosti k nižší míře pozornosti spotřebitelské veřejnosti a že žalovaný značně přeceňuje průměrného spotřebitele (str. 5 žaloby).

19. Žalobce se dále neztotožnil s tvrzením žalovaného, že porovnávaná označení nebudou evokovat žádný význam, neboť slovo „TRAUM“ evokuje výrobky, které jsou určeny k léčbě poranění, odstranění bolesti a tím se bude spotřebitel řídit. Podle zásad známkového práva dominantním prvkem označení je ta část, která zůstává spotřebiteli v paměťové stopě a to bývá většinou první část označení, zejména je–li nějak dominantní. Průměrný spotřebitel nebude provádět rozbor slova a sledovat celkem nepatrné nuance při výběru farmaceutického zboží. Rozhodně nedokáže rozlišit označení začínající „TRAUM“ díky koncovým částem „AX“ nebo „eel“. Žalobce si rozhodně nemyslí, že by rozdíl v těchto prvcích měl na spotřebitele významný vliv.

20. Podle názoru žalobce, posoudí–li průměrný spotřebitel označení jako celek, tedy jako označení nějakého léku proti bolesti, traumatu, zůstane mu v paměti, pouze, že jde o lék proti bolesti, znějící nějak jako „trauma“. I když odvolací orgán uvádí, že názvy léků jsou často voleny podle toho, jakou účinnou látku obsahují nebo pro jaké potíže jsou určeny, dle žalobce v posuzovaném případě zůstane spotřebiteli v paměti jen to, že jde o lék proti bolesti a nebude si označení rozkládat, neboť koncová označení „AX“ a „eel“ nedokáží přinést dostatek rozlišovací způsobilosti. Odkazy žalovaného na rozhodnutí Tribunálu nelze slepě přejímat z důvodu odlišné srozumitelnosti názvu výrobku (většinou pocházejícímu z latiny) pro slovanského a neslovanského spotřebitele.

21. K fonetickému vnímání sporných onačení je žalobce toho názoru, že průměrný spotřebitel nebude přemýšlet nad výslovností slova, které nezná a užije z něj jen úvodní část „traum nebo „trauma“ a zbytek nějak „zkomolí“.

22. Z hlediska celkového dojmu působení označení si dle žalobce žalovaný protiřečí, když na jedné straně tvrdí, že si průměrný spotřebitel označení rozloží na části a podle toho označení odliší, na straně druhé však akcentuje celkový dojem označení. Žalobce má za to, že z hlediska celku zůstane spotřebiteli v paměti pouze, že jde o lék proti bolesti – „trauma“. A nadto není co rozkládat, když koncovky AX“ a „eel“ nedokáží přinést dostatek rozlišovací způsobilosti.

23. Žalobce dále namítal neuplatnění zásady kompenzační, neboť shodnost výrobků/služeb, kterou odvolací orgán připustil, může vyvážit i jím tvrzenou nepodobnost díky přítomnosti odlišných přípon (byť si žalobce nemyslí, že by ony přípony dokázaly pomoci v rozlišení sporných označení).

24. Žalobce poukázal na zvláštní praxi, spočívající v tom, že v případě, kdy správní orgán 1. stupně své rozhodnutí nedostatečně odůvodní, žalovaný na místo toho, aby mu věc vrátil zpět, sám za něj rozhodnutí fakticky odůvodňuje a vysvětluje, tedy rozhoduje sám, čím se opravný prostředkem stává podaná žaloba.

IV. Vyjádření žalovaného předsedy Úřadu

25. Žalovaný ve svém vyjádření k žalobě reagoval na jednotlivé námitky žalobce.

26. K námitce přeceňování pozornosti průměrného spotřebitele s odkazem na unijní judikaturu zmíněnou v napadeném rozhodnutí, kterou ve vyjádření doplnil o další rozsudky Tribunálu ve věcech T–146/06 ve věci „ATURION“ a T–202/04 „ECHINAD“), uvedl, že v případě farmaceutických výrobků průměrný spotřebitel vykazuje nadprůměrnou úroveň pozornosti, a to jak v případě profesionálů, kde je pozornost vysoká, tak u koncových uživatelů a tato pozornost se bude pohybovat mezi vysokou až velmi vysokou v závislosti na povaze spotřebitele (profesionálové v oblasti zdravotnictví, laická část dotčené veřejnosti). Míra pozornosti bude daná i tím, v jaké cenové hladině se výrobek pohybuje, k léčbě jakého onemocnění je určen a zda jde o výrobek předepsaný lékařem. Vyšší pozornost lze předpokládat i u farmaceutických výrobků, které jsou běžně dostupné vzhledem k jejich vlivu na zdraví spotřebitelů.

27. Žalovaný se neztotožňuje s míněním žalobce, že porovnávaná označení neevokují žádný význam, a vysvětlil své náhledy na nízkou rozlišovací způsobilost úvodní části označení ve spojení s léčebnými a farmaceutickými přípravky a doplňky stravy a na to, že odlišil spotřebitelskou veřejnost na část, která porovnávaná označení s ohledem na kolizní výrobky významově rozdělí, a u níž bude významové hledisko v nízkém stupni, a na část veřejnosti, jíž porovnávaná označení nebudou evokovat žádný význam a kde se tudíž významové hledisko neuplatní.

28. Uvedené dle žalovaného nasvědčuje tomu, že části „TRAUM/Traum“ je u lékařských výrobků užívána často, a proto nelze předpokládat, že se spotřebitelská veřejnost bude orientovat pouze na tuto část. Vzhledem k tomu, že jde o označení relativně krátká a počáteční část je minimálně distinktivní, bude se průměrný spotřebitel (jehož úroveň pozornosti je s pohledem na nárokované výrobky nadstandardní) orientovat zejména na zbývající nepopisnou část označení. K výtce žalobce ohledně závěrů rozhodnutí Tribunálu, žalovaný uvádí, že rozsudky Tribunálu představují unijní judikaturu, která vykládá unijní právo a která v obecných závěrech zavazuje správní orgány a soudy k eurokonformnímu výkladu. Vycházel–li tedy žalovaný z obecně formulovaných závěrů takových rozhodnutí, byl jeho postup zcela legitimní a žádoucí. Žalovanému není v této souvislosti jasné, jak by existence slovansky hovořících spotřebitelů u napadené přihlášky ochranné známky mohla v daném případě představovat specifikum, na jehož základě by nebylo možno v daném případě obecné závěry rozsudků Tribunálu aplikovat.

29. I v případě posouzení z fonetického hlediska žalovaný přihlédl k nedistinktivní povaze shodné počáteční zvukové části porovnávaných označení a skutečnosti, že porovnávaná označení jsou určena k ochraně léčebných a farmaceutických výrobků, případně dalších výrobků s vlivem na zdravotní stav člověka, jejichž průměrný spotřebitel bude nadstandardně pozorný a výběru výrobků věnuje větší pozornost. Výrazy představující účinnou látku či účel přípravku jsou vzhledem k vymezení farmaceutických výrobků a služeb nedistinktivní či minimálně distinktivní, a tudíž pozornost spotřebitele musí být upřena i na další/zbývající části označení, které takové výrazy obsahují.

30. Žalovaný se nedomnívá, že by si protiřečil, pokud vnímání spotřebitele hodnotí na jedné straně z hlediska celku označení a na straně druhé z hlediska jeho rozložení na detaily. Poukázal na to, že jde o obecně formulovanou zásadu, kterou je třeba chápat v kontextu konkrétního případu. To, že průměrný spotřebitel vnímá ochrannou známku především jako celek, nevylučuje, že při vnímání slovní označení rozloží na prvky, které mu dávají konkrétní význam nebo které se podobají slovům, které zná. Za rozlišující prvek pak nebude průměrný spotřebitel považovat prvek popisný, ale prvek fantazijní. V případě, kdy počáteční část evokuje účel či zaměření výrobků, pro které jsou označení nárokována, se spotřebitel bude zaměřovat spíše na koncovou nepopisnou, odlišující část. V daném případě se navíc jedná o označení farmaceutických přípravků, resp. výrobků s vlivem na zdravotní stav člověka, kde pozornost průměrného spotřebitele bude vyšší a tomu bude odpovídat i vyšší pozornost věnovaná koncovým částem, které odlišují označení od výrazu, jež se spotřebiteli takových výrobků v souvislosti s lékem/výrobkem sloužícím proti bolesti či na poranění vybaví.

31. K námitce uplatnění zásady kompenzační žalovaný uvedl, že se žalobce mýlí, pokud tvrdí, že kompenzační zásada měla být uplatněna vzhledem ke shodnosti či podobnosti porovnávaných výrobků. Tato zásada vymezená v rozsudku SDEU C–39/97 ve věci Canon umožňuje kompenzovat menší podobnost mezi výrobky a službami větší podobností mezi označeními a naopak. Nelze z ní však dovodit, že by větší podobnost/shoda výrobků či služeb kompenzovala zjištěnou nepodobnost označení (viz např. rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j.: 9 As 59/2007). Tato zásada tedy má své limity, kterými je zjištěná určitá míra podobnosti označení nebo výrobků/služeb. Vyšší míra podobnosti či shoda výrobků a služeb tak nemůže nikdy kompenzovat shledanou nepodobnost porovnávaných označení. Pokud tedy podobnost označení nebyla v posuzovaném případě shledána, nebylo možno kompenzační zásadu aplikovat.

32. K námitce rozhodovací praxe žalovaného žalovaný poukázal na to, že napadené rozhodnutí o rozkladu tvoří s rozhodnutím prvostupňovým jeden celek, jeho úkolem je reagovat na rozkladové námitky, což žalovaný učinil. Žalovaný v rozkladovém řízení uplatňoval apelační princip, nerozhodoval na základě nových, resp. jiných podkladů, než které byly předmětem řízení v prvním stupni, nedoplňoval dokazování, ani nevytvářel nová skutková či právní zjištění a nevydal překvapivé rozhodnutí.

33. Na základě uvedeného žalovaný navrhl, aby žaloba byla zamítnuta.

V. Replika osoby zúčastněné na řízení

34. Osoba zúčastněná na řízení uvedla, že považuje napadené rozhodnutí za souladné se zákonem i evropskou soudní rozhodovací praxí. Následně v replice vyvracela každý ze žalobních bodů, a to zejména k otázce fantazijní koncové části označení, k relevanci rozložení částí označení a k dominanci počáteční části označení.

35. Uvedla, že hodnocení žalobce je nesprávné a vadné, neboť popírá rozhodovací praxi, a to ve všech třech dílčích námitkách. Dle judikatury je nutné reflektovat označení jak v jejich celku, tak i v jejich jednotlivých částech. Dle judikatury platí, že jedná–li se o označení složená z fantazijního a popisného prvku, je při posouzení zaměnitelnosti klíčové, zda se příslušná označení liší (nebo shodují) právě ve fantazijní části; pouhá shoda v popisné části dle judikatury zaměnitelnost nezakládá. Je–li fantazijní částí označení jeho koncová část, pak dle rozhodovací praxe neplatí obecná zásada dominance začátku označení – v těchto případech je to dle judikatury právě koncová část, jež je způsobilá (zdánlivě podobná) označení pro průměrného spotřebitele dostatečně rozlišit.

36. Osoba zúčastněná dále ve své replice s odkazem na konkrétní a rozsáhlou judikaturu Nejvyššího správního soudu rozebrala povahu, význam a působení jednotlivých částí označení a z nich dovozovaného vjemu označení jako celku u průměrného spotřebitele. Z citací rozhodnutí Nejvyššího správního soudu pak shrnula, že se žalobcem namítaná zásada o relevanci počáteční části označení neuplatní. V projednávané věci totiž zaměnitelnost vylučuje ta skutečnost, že se porovnávaná označení liší ve fantazijní části.

37. Také závěry žalobce o koncepci průměrného spotřebitele nemohou obstát, neboť jsou rovněž v rozporu se soudní rozhodovací a koncepcí tzv. průměrného spotřebitele. Takový průměrný spotřebitel je v obecné rovině přiměřeně pozorný a přiměřené opatrný, avšak v případě farmaceutických přípravků se dovozuje vyšší standard pozornosti. Nad rámec obecné koncepce rozhodovací praxe je nutné průměrného spotřebitele modifikovat pro konkrétní případ, a to v závislosti na tom, jakých výrobků (a jakých spotřebitelů) se mají příslušná označení v konkrétním případě týkat. V případě farmaceutických výrobků pak platí, že průměrný spotřebitel je ve vztahu k těmto výrobkům zvlášť pozorný, obezřetný a dobře informovaný – spotřebitelům totiž zvlášť záleží na vlastním zdraví.

38. K uplatnění kompenzační zásady osoba zúčastněná uvedla, že shoda výrobků a služeb nemůže kompenzovat absenci zaměnitelnosti příslušných označení. Žalobce také nesprávně vychází z toho, že se shodují výrobky a služby, pro něž jsou přihlašována označení „TRAUMX“ a „Traumeel“, tak tomu ale ve skutečnosti není. Rozhodovací praxe v této souvislosti dovozuje, že totožnost výrobků a služeb nelze v případě farmaceutických výrobků zužovat pouze na to, jak jsou výrobky vymezeny v jednotlivých třídách. Byť se přihlašované výrobky mohou formálně shodovat, je v případě farmaceutických přípravků nutné rozlišit jednotlivé podkategorie farmaceutických přípravků, a to s ohledem na povahu, účel a užití jednotlivých výrobků. Samotné třídy a přihlašované výrobky však tyto podkategorie dostatečně nereflektují. Proto je dle judikatury Nejvyššího správního soudu (rozsudek ze dne 13. 2. 2014, č. j. 6 As 32/2013–46) potřebné zohledňovat i jiné faktory, zejména konkurenční a komplementární charakter léčivých přípravků, jakož i jejich určení a zvláštní účel (léčení specifických zdravotních problémů). Při zohlednění těchto faktorů má rozhodující význam terapeutická indikace léčivého přípravku.“ Rozsudek Tribunálu ze dne 15. 12. 2010, sp. zn. T–331/09 pak vyslovuje, že ….. „. jelikož se spotřebitelé před jakýmkoliv nákupem řídí kritériem určení či účelu, je toto kritérium prvořadé při vymezení podkategorie výrobků nebo služeb. Určení a účel léčivého přípravku jsou stanoveny jeho terapeutickou indikací.“ 39. V projednávané věci se předestřené závěry podle názoru osoby zúčastněné aplikují tak, že skutečné podkategorie výrobků označovaných označením „Traumeel“ a „TRAUMAX“ se navzdory přihlašovaným výrobkům ve skutečnosti značně liší. V případě „Traumeel“ se jedná o homeopatické léčivé přípravky pro lehká a středně závažná poranění pohybového aparátu lidí, jenž je určen konkrétně příznivcům alternativní medicíny (uživatelům homeopatik). Označením „TRAUMAX“ má být označen veterinární přípravek, jenž je určen výlučně zvířatům. Označení „TRAUMAX“ a označení „Traumeel“ se tak vztahují na výrobky, které mají zcela odlišnou indikaci.

40. Dle osoby zúčastněné tak z rozhodovací praxe vyplývá, že žalobní námitka týkající se kompenzační zásady nemůže obstát, a to ze dvou důvodů. Za prvé, kompenzační zásada nemůže „hojit“ absenci zaměnitelnosti samotných označení, jako by tomu bylo v projednávaném případě. Za druhé, dle rozhodovací praxe je nutné zkoumat povahu, účel a užití jednotlivých výrobků, pro které je označení přihlášeno, což v projednávaném případě znamená, že minimálně v této fázi nelze kompenzační zásadu řádně uplatnit, neboť označení „traumax“ není a nemá být užíváno pro humánní homeopatické produkty.

41. Osoba zúčastněná na řízení navrhla, aby soud podanou žalobu zamítl.

VI. Posouzení věci městským soudem

42. Městský soud v Praze přezkoumal napadené rozhodnutí, jakož i řízení, které předcházelo jeho vydání, podle § 65 a násl. zákona č. 150/2002 Sb., soudního řádu správního (dále jen s.ř.s.) v mezích žalobních námitek.

43. Žaloba není důvodná.

44. V souzené věci je z podnětu podané žaloby mezi účastníky řízení sporné, zda u přihlašovaného označení a namítaných ochranných známek, a to při podobnosti výrobků a služeb, na něž se napadené označení a namítané ochranné známky vztahují, existuje důvod zápisné nezpůsobilosti dle § 7 odst. 1 písm. b) zákona o ochranných známkách.

45. A) Právní rámec a východiska posouzení zaměnitelnosti kolizních označení 46. Podle § 7 odst. odst. 1 písm. b) zákona č. 441/2003 Sb. ve znění platném v rozhodné době přihlašované označení se nezapíše do rejstříku na základě námitek proti zápisu ochranné známky do rejstříku podaných u Úřadu (dále jen "námitky") vlastníkem starší ochranné známky, pokud z důvodu shodnosti či podobnosti se starší ochrannou známkou a shodnosti nebo podobnosti výrobků či služeb, na něž se přihlašované označení a ochranná známka vztahují, existuje pravděpodobnost záměny na straně veřejnosti; za pravděpodobnost záměny se považuje i pravděpodobnost asociace se starší ochrannou známkou.

47. Uvedené ustanovení představuje transpozici úpravy obsažené v právu Evropské unie (původně směrnice č. 89/104/EHS, kterou se sbližují právní předpisy členských států o ochranných známkách, posléze směrnice č. 2008/95/ES, kterou se sbližují právní předpisy členských států o ochranných známkách, resp. aktuálně účinná směrnice č. 2015/2436/EU, kterou se sbližují právní předpisy členských států o ochranných známkách.

48. Zjištění zaměnitelnosti (pravděpodobnosti záměny) přihlašované ochranné známky dle § 7 odst. 1 písm. b) zákona o ochranných známkách jako relativního důvodu zápisné nezpůsobilosti je otázkou skutkovou. Správní orgány obou stupňů se tedy zabývaly posouzením střetávajících se označení, a to jak v rovině zákonné vnitrostátní úpravy a soudní rozhodovací praxe, tak i v rovině rozhodovací praxe Tribunálu v obdobných kolidujících si aspektech označení vyskytujících se v oblasti léčivých a farmaceutických výrobků.

49. Správní soudy ve své rozhodovací praxi vycházejí z eurokonformního výkladu relevantních hmotněprávních pojmů známkového práva a reflektují účel vymezený v harmonizačních směrnicích, přičemž v nich stanovená pravidla vykládají v souladu s komunitární rozhodovací praxí. Tak tomu je i u výkladů neurčitých právních pojmů, mezi něž náleží i posouzení zaměnitelnosti ochranné známky podle § 7 odst. 1 písm. b) zákona o ochranných známkách ve znění účinném od 1. 1. 2019.

50. Při posuzování podobnosti slovních, ale i obrazových či grafických zobrazení, která tvoří ochrannou známku, je ve smyslu evropské judikatury i judikatury Nejvyššího správního soudu nutné vzít v úvahu, mimo jiné, následující faktory: a) Vnímání označení průměrným spotřebitelem tak, že ten obvykle přikládá větší význam počáteční části slov než částem následujícím [srov. rozsudek Tribunálu ze dne 17. 3. 2004 ve spojené věci T–183/02 a T–184/02 El Corte Inglés, SA v. European Union Intellectual Property Office (MUNDICOR), bod 81 a 83; rozsudek Tribunálu ze dne 16. 3. 2005 ve věci T–112/02 L'Oréal SA v. European Union Intellectual Property Office (FLEXI AIR), bod 64 a 65] Tato obvyklost však není aplikovaná paušálně a neplatí ve všech případech, neboť záleží i na jiných okolnostech (např. na podobě, významu úvodního prvku označení, celkovém vjemu označení, okruhu spotřebitelů a úrovni jejich pozornosti k daným označením ve srovnání s výrobky a službami, k nimž se označení vztahují). b) Vnímání označení průměrným spotřebitelem nejen jako vjem celku označení, ale i jeho jednotlivých prvků, jestliže mu slovní prvky naznačují konkrétní význam nebo se podobají slovům, která zná, kterým rozumí a pod kterými si vybaví určitý smysl. Podle judikatury přestože průměrný spotřebitel vnímá obvykle ochrannou známku jako celek a nezabývá se jejími jednotlivými detaily, nemění to nic na tom, že si při vnímání slovního označení rozloží toto označení na slovní prvky.[srov. rozsudek Tribunálu ze dne 6. 10. 2004 ve věci T–356/02 Vitakraft–Werke Wührmann & Sohn GmbH & Co. KG v. Office for Harmonisation in the Internal Market (VITAKRAFT), bod 51; rozsudek Tribunálu ze dne 13. 2. 2007 ve věci T–256/04 Mundipharma AG v. European Union Intellectual Property Office (RESPICUR), (dále jen „rozsudek Tribunálu ve věci T–356/02), bod 57]. c) Neméně významným parametrem posuzování zaměnitelnosti označení je, že průměrný spotřebitel nebude u složené ochranné známky za rozlišovací a převládající prvek z celkového dojmu vyvolaného touto ochrannou známkou považovat její popisný prvek, ale její prvek fantazijní [srov. rozsudek Tribunálu ze dne 15. 2. 2005 ve věci T169/02 Cervecería Modelo, SA de CV v. European Union Intellectual Property Office (NEGRA MODELO), bod 34 a tam citovaná prejudikatura; rozsudek Tribunálu ze dne 7. 9. 2006 ve věci T–133/05 Gérard Meric v. Office for Harmonisation in the 19 15 A 139/2019 Internal Market (PAM–PIM'S BABY–PROP), body 51–52]. (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 28. 2. 2013, č. j. 8 As 41/2012–46). Při posuzování zaměnitelnosti střetnuvších se ochranných známek je určujícím kritériem to, co vytváří celkový dojem ochranné známky. SDEU v rozsudku ve věci C–251/95 judikoval, že „pravděpodobnost záměny musí být posuzována globálně s přihlédnutím ke všem faktorům relevantním pro okolnosti případu“, a že „globální posouzení vizuální, sluchové a významové podobnosti střetnuvších se známek musí být založeno na celkovém dojmu, který známky vyvolávají, přičemž je třeba vzít v úvahu zejména jejich distinktivní a dominantní prvky. d) Okruh spotřebitelské veřejnosti, která se bude s kolizními označeními setkávat Podle ustálené judikatury SDEU vnímání ochranných známek průměrným spotřebitelem dotčených výrobků nebo služeb hraje rozhodující úlohu v celkovém posouzení nebezpečí záměny ochranných známek. Průměrným spotřebitelem se rozumí zejména současní nebo potenciální spotřebitelé daného druhu výrobků nebo služeb, pro které se ochranná známka užívá, nebo osoby zapojené do distribuční sítě daného druhu výrobků nebo služeb, popřípadě obchodní kruhy, zabývající se daným druhem výrobků nebo služeb, pro které se ochranná známka užívá. Správní soudy již ve svých rozsudcích ustáleně judikují, že základem pro pojetí relevantního spotřebitele se stal rozsudek SDEU ve věci C–210/96, v němž bylo konstatováno, že při posuzování, zda dané označení je schopno klamat, se musí brát v úvahu pravděpodobné očekávání průměrně informovaného, pozorného a rozumného průměrného spotřebitele. Pokud jde o výrobky a služby přihlašované ve třídě 5 mezinárodního třídění výrobků a služeb, považuje se za relevantního spotřebitele běžná i profesionální veřejnost, u obou typů veřejnosti však platí, že v případě léčivých a farmaceutických přípravků, a to u těch, které jsou prodávány bez předpisu lze očekávat vyšší míru obezřetnosti, jelikož tyto výrobky ovlivňují jejich zdravotní stav a spotřebitelé mají větší sklon k tomu, aby zaměnili různé verze těchto výrobků. (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 6 As 32/2013–46 ve věci Hemagel(Haemaccel), rozsudek Tribunálu TOLPOSAN/TONOPAN). e) Atribut závadné zaměnitelnosti Zápisná nezpůsobilost přihlašovaného označení z důvodu pravděpodobnosti záměny není dána jakoukoli podobností. Z dikce ustanovení § 7 odst. 1 písm. b) zákona o ochranných známkách jednoznačně plyne, že zápisnou nezpůsobilost přihlašovaného označení indikuje jen podobnost závadná, tj. podobnost zaměnitelná (starší literatura a judikatura hovoří též o podobnosti či zaměnitelnosti šalebné), tedy jen taková podobnost mezi přihlašovaným označením a starší ochrannou známkou (popřípadě mezi výrobky či službami, na něž se přihlašované označení a ochranná známka vztahují), jež působí pravděpodobnost záměny na straně veřejnosti (zaměnitelnost) ohledně původu výrobků či služeb (viz rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 23. 7. 2008 č. j. 4 As 90/2006 – 123). f) Zásada CANON rozsudek ESD č. C–39/97 obsahuje závěr o možnosti kompenzovat menší podobnost mezi výrobky a službami větší podobností mezi ochrannými známkami a naopak, nelze z něj však dovozovat možnost kompenzovat větší podobností výrobků či služeb správním orgánem zjištěnou nepodobností porovnávaných označení. Kompenzační zásada se tedy uplatní jen v případech, kdy jde o podobnost (v různé míře) na straně porovnávaných označení i na straně výrobků a služeb, které jimi mají být chráněny. Totéž ostatně vyplývá i z dikce ustanovení § 7 odst. 1 písm. b) zákona o ochranných známkách, podle něhož je překážkou bránící zápisu přihlašovaného označení do rejstříku ochranných známek existence pravděpodobnosti záměny na straně veřejnosti, která je dána pouze při kumulativním splnění (viz spojka „a“) dvou zákonem stanovených podmínek: 1. shodnost či podobnost přihlašovaného označení se starší ochrannou známkou, a 2. shodnost nebo podobnosti výrobků či služeb, na něž se přihlašované označení a namítaná starší ochranná známka vztahují.

51. B) Aplikace obecných principů na projednávanou věc 52. Uvedené principy posuzování zaměnitelnosti ochranných známek navozují odpovědi na všechny žalobní námitky žalobce, které se týkají způsobu posouzení zaměnitelnosti porovnávaných označení, jakož i okruhu spotřebitelské veřejnosti a úrovně její pozornosti k označení výrobků, s nimiž se na trhu či v distribuční síti bude setkávat.

53. Úřad i žalovaný posuzovali shodnost nebo podobnost namítaných ochranných známek a přihlášeného označení v souladu s uvedenou judikaturou jak z hlediska jejich jednotlivých prvků a skladby označení, tak i z hlediska jejich působení jako celku, a to logicky v působení na relevantního průměrného spotřebitele, když smyslem ochrany dle zákona č. 441/2003 Sb. je rozlišitelnost označení výrobků spotřebitelskou veřejností a představa spotřebitele o původu výrobků z lékárenské a farmaceutické oblasti, tj. aby záměnou výrobků z této oblasti nebyl spotřebitel uveden v omyl. Ve smyslu ochrany dle uvedeného zákona bylo proto zcela prioritní posuzovat, jak ochranná známka i přihlašované označení působí, jaký vyvolávají dojem a pozornost a je zřejmé, že tato označení působí na spotřebitele nejen svými jednotlivými prvky, ale zejména vjemem takového označení jako celku. Šlo o konfrontaci slovního označení: „TRAUMAX“ s namítanými ochrannými známkami EU: ve slovní podobě „Traumeel“ a v obrazové podobě [OBRÁZEK]

54. Žalovaný se proto zcela správně a náležitým způsobem nejprve zabýval tím, z jakých prvků jsou ochranné známky i přihlašované označení sestaveny, jaký význam mají jednotlivé prvky pro vjem průměrného spotřebitele a následně i tím, jak tato označení působí na spotřebitele jako celek.

55. Skutečnost, že u tohoto zcela případného rozložení označení a poté jeho hodnocení jako celku žalovaný dospěl k jednotlivým skutkovým závěrům nejprve ve vztahu k částem a pak k celku, není rozporuplným postupem, ale vyvěrá právě z výše uvedené ustálené praxe a metodiky posuzování, které až posléze může vést ke končeným úsudkům.

56. Žalovaný správně a ve shodě se žalobcem zhodnotil, že porovnávaná označení sice mají podobnou část označení „TRAU“ nebo „TRAUM“, a také, že tato část může nebo bude ve spotřebitelské veřejnosti vzbuzovat představu léku na utišení bolesti, poranění, otřes, avšak oproti tomu však dle uvedených východisek usoudil, že taková část označení může být dominantní a významná jen tehdy, je–li nositelem distinktivity. Žalovaný vysvětlil a soud se s ním ztotožňuje, že vnímání obecně známého slova „trauma“ pro jeho popisnost a sémantickou obecnost (značící bolest, poranění apod.) nemůže v případě léčivých a farmaceutických výrobků postačovat, a tak nelze vejít na to, že by jedině část slova – „TRAUM“ určovala celkový dojem – podobnost ochranných známek a napadeného označení. To proto, že průměrný spotřebitel v České republice (a zcela jistě jak odborná veřejnost, tak veřejnost laická) je obeznámen s termínem „trauma“ ve fyzickém i psychickém účinku, s čímž se, zcela nepochybně, spotřebitelé setkávají v běžném životě a tento výraz i hovorově užívají. Závěr, že úvodní části označení „trau“ nebo traum“ budou v souvislosti s léčebnými přípravky asociovat u průměrného spotřebitele lék na zmírnění „traumatu“, tj. fyzického či psychického poranění, je zcela přiléhavý, avšak současně způsobuje, že tato úvodní část je z vizuálního, fonetického i významového hlediska popisná, srozumitelná, nijak fantazijní, tedy ani nijak distinktivní na to, aby bylo možné odhlédnout jak od dalších koncových částí označení, tak upozadit celkový vjem označení. To nadto ve srovnávání podob označení s přihlédnutím k obrazovému prvku, jímž je vybavena druhá namítaná ochranná známka, která specifickým způsobem odlišný vjem této známky dotváří. Počáteční části porovnávaných označení tedy nedosahují takové míry rozlišovací způsobilosti (distinktivity), aby nebylo na místě věnovat pozornost i dalším koncovým částem a přednostně vzhledu označení jako celku. Uvedené odůvodňuje správnost postupu Úřadu a potažmo žalovaného, při němž tyto orgány posuzovaly jak složení označení v rozdělení na jednotlivé prvky z hlediska jejich distinktivity, když počáteční prvky skutečně působí jako prioritní vjem a ten bylo třeba vyhodnotit, tak posléze i celkový dojem z označení s přihlédnutím ke koncovým prvkům. Zatímco význam úvodních částí označení bude průměrnému spotřebiteli znám, koncové prvky je dotváření v odlišné podobě, nejsou si vůbec podobné a lze je označit za prvky fantazijní nebo v případě rozdělení označení „TRAUMAX“ na „trau“ a „max“ mohou vyvolávat dojem silného léku ve smyslu v něm obsažených látek, přičemž oproti tomu koncovka „meel“ a již vůbec „eel“ nejsou uvedenému atributu síly adekvátní. Lze také stěží přisvědčit tomu, že si průměrný spotřebitel ve své představě rozloží označení TRAUMAX na prvky „traum“ a „ax“ a označení Traumeel na prvky „traum“ a „eel“ a nikoliv logičtěji na „trau“ a „max“ a „trau“ a „meel“, což svědčí nikoliv o vjemu koncovek „ax“ a „eel“, ale spíše o více působícím vjemu koncovek „max“ a „meel“, oproti nedistinktivnímu prvku „trau“. Podstatné proto je, že v oblasti léčebných a farmaceutických přípravků tyto koncové části označení upozorňují na určitý vizuální, fonetický a sémantický rozdíl v označení přípravků, tedy i na obezřetnost při opatřování těchto produktů. Skutečnost, že obsahují téměř shodné úvodní části, nemůže znamenat, že průměrnému spotřebiteli nebude záležet na tom, jaký z těchto přípravků si opatří, ale spíše si opatří informace o tom, proč je zde rozdíl, a o jejich dostupnosti, účincích a aplikaci. Soud z podkladů správního řízení zjistil, že zatímco výrobek Traumax je doplňkem stravy, kterým se zmírňují některé psychické obtíže, je běžně k dostání v lékárnách a v e–shopech a není registrován jako léčivo, Traumeel je schválen jako léčivo a je určen úzké spotřebitelské veřejnosti a odborníkům, kteří jsou zastánci alternativních léčiv v podobě homeopatik. V podkladech, týkajících se hodnocení povahy těchto výrobků se uvádí, že na obalových materiálech u výrobku Traumeel je zkratka – HEEL odkazující na firmu zabývající se vývojem, výrobou a distribucí homeopatických přípravků.

57. S přihlédnutím k tomu, že koncové části porovnávaných označení se zejména vizuálně, ale i foneticky a významově liší, proto obstojí důraz žalovaného na posuzování celkového dojmu označení „TRAUMAX“ a „Traumeel“, zvláště, jde–li o léčivé a farmaceutické výrobky s vlivem na zdraví člověka, kde lze předvídat vyšší míru obezřetnosti, a to právě z důvodu jejich odlišného způsobu opatřování, užívání a působení daných způsobem kvalifikace a dostupnosti těchto výrobků.

58. Ačkoliv tedy slovo „trauma“, tj. jako stav vystihující psychické zranění, duševní stav člověka, k němuž dochází v důsledku traumatických událostí je upoutávající, přesto tato výrazná část označení nemůže být posuzována autonomně, bez ohledu na odlišnost konečných částí a celkového vyznění označení, a to vzhledem k tomu, že veřejnost může mít v případě léčivých a farmaceutických přípravků vzhledem k jejich uvedenému účelu různý dosah na oba produkty (nákupem či doporučením farmaceuta, lékaře, na předpis, apod.). Ačkoliv spotřebitelé z řad široké veřejnosti zpravidla vykazují průměrný stupeň pozornosti, s ohledem na konkrétní výrobky nebo služby mohou být pozorní i vysoce. Jak judikatura soudů již nastínila, tradičním příkladem jsou farmaceutické výrobky, které jsou určeny jak spotřebitelům z řad zdravotníků (tj. odborné veřejnosti), tak z řad široké veřejnosti. U obou skupin však lze očekávat vyšší stupeň pozornosti (především z důvodu dopadu na zdraví konzumenta).

59. Jakkoli jsou tedy počáteční prvky „Trau“ nebo „traum“ podobné a zaujímají v podstatě úvodní slabiku porovnávaných označení a proto se nezanedbatelnou měrou podílí na celkovém dojmu, kterým označení působí, nelze učinit závěr, že jde o míru rozhodující, neboť v dané věci byl s ohledem na povahu výrobků a pozornost průměrného spotřebitele určující dojem celkový.

60. Uvedené žalovaný zhodnotil zcela v souladu s parametry posuzování zaměnitelnosti ochranných známek dle výše uvedených judikatorních východisek. Úřad ani žalovaný nepochybili, pokud otázku zaměnitelnosti přihlášeného označení a namítaných ochranných známek posoudili s přihlédnutím k povaze výrobků a jejich vlivu na vnímání jak odborného, tak laického spotřebitele.

61. Žalobní námitky, že se správní orgány obou stupňů měly z hlediska vizuální, fonetické i významové podobnosti zaměřit na prvek „TRAUM“ jako dominantní, bez rozložení označení na jednotlivé části a že žalovaný značně přeceňuje průměrného spotřebitele, tedy nejsou důvodné. Žalovaný význam povahy výrobků a jejich vliv na vyšší míru podobnosti v napadeném rozhodnutí vyložil, není proto zřejmé, jak jinak, by dle námitky v žalobě, měl uvést, proč je zrovna tohoto názoru. V posouzení nepodobnosti kolidujících si označení nehrály roli koncovky označení bez dalšího jako takové, které žalobce považuje za nepatrné nuance a jedině, v nichž nespatřuje významný vliv, nýbrž to, že tyto koncovky přistupují k počátečním částem slov, které jsou nedistinktivní, známé a současně tyto konečné části dávají označením jiný celkový vzhled, jehož vjem spotřebitelskou veřejností byl posouzen ve vztahu k povaze výrobků v jejich úloze a možnosti opatření. Nadto druhá namítaná ochranná známka přidává označení ještě obrazový charakter v určité barevnosti, která rovněž jako odlišnost spotřebitele upoutá.

62. Z uvedených důvodů městský soud neshledal, že by se žalovaný při posuzování podobnosti vizuální, fonetické i významové přihlašovaného označení dopustil nesprávného skutkového a právního posouzení věci, když současně zaměnitelnost porovnávaných označení posuzoval z hlediska podobnosti závadné, pro účely dosažení smyslu známkoprávní ochrany. Zaměnitelnost nespočívá pouze v možnosti záměny jednoho konkrétního výrobku (služby) za jiný, ale i v zaměnitelnosti výrobců (poskytovatelů) výrobků (služeb) stejného druhu (viz rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 23. 7. 2008 č. j. 4 As 90/2006 – 123). Mezi dvěma ochrannými známkami existuje nebezpečí záměny tehdy, pokud se veřejnost může domnívat, že dotčené výrobky nebo služby pocházejí ze stejného podniku nebo případně z podniků hospodářsky propojených (již rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 24. 10. 2008, čj. 4 As 31/2008 – 153; a rozsudky ESD ze dne 29. 9. 1998, Canon, C–39/97, Recueil, s. I–5507, bod 29; a ze dne 22. června 1999, Lloyd Schuhfabrik Meyer, C–342/97, Recueil, s. I–3819, bod 17). V souzené věci je tedy dalším nezanedbatelným relevantním faktorem pro posouzení (ne)zaměnitelnosti ochranných známek i skutečnost odlišné podstaty terapeutického užití předmětných přípravků (u výrobku Traumeel výroba homeopatických léčiv), ostatně zmíněná žalobcem v řízení o rozkladu a doložená osobou zúčastněnou v podkladech řízení před Úřadem k námitkám žalobce, která nasvědčuje rozeznání konkurenčních subjektů, jimiž žalobce a osoba zúčastněná na řízení na trhu léčivých a farmaceutických výrobků jsou.

63. Uvedené závěry obstojí i z pohledu zásady vyplývající z rozhodnutí ESD C–39/97 ve věci „ Canon“, podle kterého vyšší podobnost výrobků kompenzuje nižší podobnost označení. V dané věci je tomu tak proto, že napadené označení je sice přihlašováno pro výrobky zařazené do stejné třídy 5 mezinárodního třídění výrobků a služeb a náleží tak mezi zdravotnické prostředky a léčiva, ale nelze přehlédnout, že tyto výrobky vykazují také poněkud jinou povahu a zaměření a podstatné je také to, že spotřebitelská veřejnost k nim buď bude mít přístup za jiných okolností (léčivý přípravek oproti doplňku stravy) nebo je jistě bude sama rozlišovat. Soud přisvědčuje osobě zúčastněné na řízení v její argumentaci, že v případě přípravku Traumeel budou tyto přípravky mířit k příznivcům alternativní medicíny (uživatelům homeopatik), což osvědčuje, že spotřebitelská veřejnost bude při setkávání se s oběma výrobky přiměřeně pozorná a výrobky nebude zaměňovat.

64. Možnost záměny obou označení je ztížena i způsobem určení a dostupností každého z výrobků pro jeho konzumenta. Uvedené svědčí o tom, že pro posouzení záměny předmětných označení z hlediska zásady ve věci „Canon“ je třeba zohlednit nejen podobu označení výrobků per se, ale také to, že vnímání ochranných známek průměrným spotřebitelem hraje určující úlohu při posouzení pravděpodobnosti záměny. Pravděpodobnost záměny není dána nejen v požadované míře podobnosti označení (žalovaný uvážil o nepodobnosti označení) vyvozené pouze ze slovního či obrazového výrazu – podoby označení, nýbrž i z hlediska dosažení a užití relevantní spotřebitelskou veřejností (zde odbornou i laickou). Rozsudek SDEU ve věci C–39/97 sice obsahuje závěr o možnosti kompenzovat menší podobnost mezi výrobky a službami větší podobností mezi ochrannými známkami a naopak, nelze z něj však dovozovat možnost kompenzovat větší podobností výrobků či služeb správním orgánem zjištěnou nepodobnost porovnávaných ochranných známek. V této věci nebyla porovnávaná označení shledána podobnými ve smyslu závadné podobnosti (dle vjemu u průměrného spotřebitele), proto není možné aplikovat kompenzační princip a dospět k závěru o existenci pravděpodobnosti záměny na straně veřejnosti.

65. Soud neshledal důvod zrušení napadeného rozhodnutí ani z důvodu závěrečné a jen velmi obecné žalobní námitky či spíše poukazu na nedostatečné či neúplné odůvodnění rozhodnutí Úřadu v prvostupňovém řízení a nahrazení tohoto odůvodnění až v napadeném rozhodnutí žalovaným.

66. Soud předně nepovažuje odůvodnění rozhodnutí Úřadu za nedostatečné, neboť z tohoto rozhodnutí lze srozumitelně a přezkoumatelně seznat, jaké skutkové a právní úvahy ohledně zaměnitelnosti porovnávaných označení správní orgán 1. stupně učinil a z jakých důvodů. Ostatně tyto důvody žalovaný v napadeném rozhodnutí zopakoval jako východiska pro svůj apelační přezkum, zkonfrontoval s ním žalobcovy rozkladové námitky a poté je sám vypořádal. Ostatně podobnou koncepci zvolil žalobce i v podané žalobě. Přitom žalovaný nepřevzal pouze závěr Úřadu, ale vlastním myšlenkovým postupem dospěl k vlastním přezkumným závěrům, které v určité malé části korigoval či uvedl na pravou míru (viz str. 14 napadeného rozhodnutí k významovému hledisku). Rozhodnutí správních orgánů obou stupňů tedy obstojí jak samostatně, tak také, a to zejména, jako jeden celek. Žalobce měl v řízení před Úřadem i žalovaným prostor pro uplatnění svých věcných námitek, což učinil a to v míře dokonce vyšší než učinil v podané žalobě, proto jeho názor, že opravným prostředkem se stává fakticky až podaná žaloba, neobstojí.

67. Městský soud v Praze dospěl k závěru, že žalovaný správní orgán náležitě zjistil skutkový stav věci a nepochybil ani ve svém právním posouzení věci. Napadené rozhodnutí tak bylo vydáno v souladu se zákonem. Soud proto žalobu podle ust. § 78 odst. 7 s.ř.s. jako nedůvodnou zamítl. Soud rozhodoval ve věci bez nařízení jednání, v souladu s ust. § 51 s.ř.s., neboť účastníci řízení k výzvě soudu s účinky dle § 51 s.ř.s. s takovým postupem souhlasili.

68. Výrok o nákladech řízení je odůvodněn ust. § 60 odst. 1 s.ř.s., neboť žalobce nebyl ve sporu úspěšný a žalovanému žádné náklady v řízení nevznikly.

69. Výrok o nákladech řízení osoby zúčastněné na řízení se opírá o ust. § 60 odst. 5 s.ř.s., když této osobě soud v řízení neuložil žádnou povinnost, tudíž jí ani nevznikly náklady v souvislosti s plněním povinnosti, která by byla soudem uložena.

Poučení

I. Předmět řízení a vymezení sporu II. Rozhodnutí předsedy Úřadu průmyslového vlastnictví (napadené rozhodnutí) III. Žaloba IV. Vyjádření žalovaného předsedy Úřadu V. Replika osoby zúčastněné na řízení VI. Posouzení věci městským soudem