č. j. 10Af 28/2015 - 66

Rubrum

Městský soud v Praze rozhodl v senátu složeném z předsedkyně JUDr. Ing. Viery Horčicové a soudců JUDr. Vladimíra Gabriela Navrátila a JUDr. Jaromíra Klepše ve věci žalobkyně: NET and GAMES a.s., IČO: 283 30 633 sídlem Bednářova 621/29, 619 00 Brno zastoupena advokátem JUDr. Milanem Vašíčkem, MBA sídlem Lidická 710/57, 602 00 Brno proti žalovanému: Ministerstvo financí sídlem Letenská 252/15, 118 00 Praha 1 o žalobě proti rozhodnutí ministra financí č. j. MF-40334/2014/34/2901-RK z 28. 1. 2015 takto:

Výrok

I. Žaloba se zamítá.

II. Žalobkyně nemá právo na náhradu nákladů řízení.

III. Žalovanému se náhrada nákladů řízení nepřiznává.

Odůvodnění

I. Vymezení věci a napadené rozhodnutí

1. Žalovaný rozhodnutím č. j. MF-9199/2014/34-2 ze 7. 4. 2014 podle § 33 odst. 1 tehdy účinného zákona č. 202/1990 Sb., o loteriích a jiných podobných hrách (dále jen „loterijní zákon“ nebo „zákon č. 202/1990 Sb.“), zrušil svá rozhodnutí č. j. 34/56309/2010 z 1. 6. 2010, č. j. 34/55066/2010 z 28. 5. 2010, č. j. 34/56309/2010 z 1. 6. 2010, č. j. 34/55066/2010 z 28. 5. 2010 a č. j. MF-31378/2012/34 z 2. 8. 2012, všechna v části týkající se povolení k provozování loterie nebo jiné podobné hry dle § 50 odst. 3) téhož zákona, prostřednictvím systémů Centrálního loterního systému MULTI LOTO nebo KAJOT VLT, na adrese Pasohlávky 78 nebo na parc. č. 4835 a parc. č. 756 v obci Pasohlávky. Zrušení povolení žalovaný odůvodnil jejich rozporem s obecně závaznou vyhláškou (dále jen „OZV“) obce Pasohlávky č. 4/2013 (dále jen „vyhláška“), která s účinností od 1. 1. 2014 zakázala na území obce „provozovat a) sázkové hry podle § 2 písm. a) a l) zákona o loteriích, b) loterie a jiné podobné hry podle § 50 odst. 3 zákona o loteriích“.

2. Ministr financí v žalobou napadeném rozhodnutí zamítl žalobkynin rozklad proti rozhodnutí žalovaného. K námitkám upozorňujícím na vady vyhlášky uvedl, že dozor nad OZV obcí nespadá do působnosti žalovaného, ale do působnosti Ministerstva vnitra, které je oprávněno podat Ústavnímu soudu návrh na jejich zrušení. Žalovaný tedy není oprávněn jejich zákonnost přezkoumávat a platnou a účinnou OZV je povinen aplikovat. S odkazem na nálezy Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 6/13 a Pl. ÚS 29/10 ministr zdůraznil, že zrušením dotčených povolení dochází k uplatnění práva obcí na samosprávu, přičemž u provozovatelů videoloterijních terminálů nelze hovořit o legitimním očekávání spočívajícím v naději, že jejich činnost nebude přinejmenším po určitou dobu regulována prostřednictvím OZV obcí, neboť si mohli a měli být vědomi rizika, že jejich sféra může být dotčena v důsledku přijetí, změny nebo zrušení právních předpisů, včetně těch podzákonných. Naopak si musejí být vědomi existence § 43 loterijního zákona, podle nějž mohou být povolení zbaveni, nastanou-li později okolnosti vylučující provoz daných zařízení.

II. Žaloba

3. Žalobkyně namítla, že žalovaný neměl k vyhlášce obce Pasohlávky vůbec přihlížet, protože u zákona č. 300/2011 Sb., kterým se mění zákon č. 202/1990 Sb., o loteriích a jiných podobných hrách, ve znění pozdějších předpisů, a další související zákony (dále jen „zákon č. 300/2011 Sb.“), jenž byl podkladem pro její vydání, nebyl dodržen notifikační proces předpokládaný směrnicí Evropského parlamentu a Rady 98/34/ES z 20. 7. 1998 (dále jen „směrnice 98/34/ES“). Loterijní zákon je nutno považovat za normu technického charakteru, neboť splňuje definiční znaky uvedené v článku 1 odst. 9 směrnice. Žalobkyně v této souvislosti odkázala na rozhodnutí Nejvyššího soudu Polské republiky sp. zn. II KK 55/14 z 27. 11. 2014 a upozornila také na skutečnost, že orgány Evropské komise již zahájily s Českou republikou sankční řízení z důvodu nedodržení zásad notifikačního procesu. Zákon č. 300/2011 Sb. tak je nepoužitelný a právně nevynutitelný. Pokud by soud tento závěr nepřijal, žalobkyně navrhla předložení věci k rozhodnutí o předběžné otázce Soudnímu dvoru Evropské unie (dále jen „SDEU“) k vyjasnění otázky dodržení notifikačního procesu.

4. Samotná vyhláška podle žalobkynina názoru nebyla aplikovatelná pro svou neurčitost, neboť ve své normativní části odkazuje na ustanovení jakéhosi blíže neurčeného „zákona o loteriích“, jímž nepochybně nemůže být zákon č. 202/1990 Sb., pro nějž vyhláška zavádí označení „loterijní zákon“. Žalobkyně tak nemohla vědět, jaké činnosti jsou vyhláškou zakázány. Ministr se dále nijak nevypořádal s námitkou nerespektování principu minimalizace zásahu, jenž spočíval v plošném zákazu loterijních a jiných her, ačkoli pro tak radikální řešení nebyl důvod. Žalobkyně k tomu odkázala na stanovisko Úřadu na ochranu hospodářské soutěže (dále jen „ÚOHS“) z 1. 9. 2014, podle nějž „jakkoliv mají obce nezpochybnitelné právo provozování loterii na svém území regulovat, je současně nezbytné, aby vždy zvážily, zda jimi zvolená podoba regulace naplňuje princip proporcionality, resp. zda míra takového omezení je přiměřená konkrétním místním podmínkám, zda nepůsobí diskriminačně a zda nenarušuje hospodářskou soutěž více, než je nezbytné k dosažení jejích cílů.“ Žalobkyně dále namítla, že vzhledem k tomu, že existuje orgán oprávněný předběžnou otázku zákonnosti a neústavnosti OZV pravomocně posoudit, měl žalovaný v rámci delegace pravomocí užít některou z možností daných mu § 57 odst. 1 písm. a) nebo b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád (dále jen „správní řád“), a měl dát podnět k zahájení řízení o předběžné otázce nebo k tomu vyzvat žalobkyni. Takový podnět by bylo Ministerstvo vnitra povinno přijmout a muselo by ve věci rozhodnout, čímž by byl dán základ pro budoucí rozhodnutí žalovaného. Pokud tak správní orgán neučinil a ani si podle § 57 odst. 1 písm. c) správního řádu neutvořil kvalifikovaný a odůvodněný úsudek, kterým se vypořádá s relevantními důvody pro nezákonnost a neústavnost vyhlášky, je jeho rozhodnutí nezákonné. Může tak dojít k absurdní situaci, že správní orgán bude slepě aplikovat obecně závaznou vyhlášku obce bez ohledu na ostatní právní normy s vyšší právní silou. Žalobkyně proto navrhla, aby soud napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil žalovanému k dalšímu řízení.

III. Žalovaného vyjádření k žalobě

5. Žalovaný ve vyjádření k žalobě uvedl, že aplikace OZV na dříve vydaná povolení je v souladu s výkladem § 43 loterijního zákona zastávaným Ústavním soudem, podle nějž může být důvodem zrušení povolení rovněž skutečnost nastalá po jeho vydání (nález sp. zn. Pl. ÚS 56/10 ze 7. 9. 2011). Aplikaci zákona nebrání ani údajně vady notifikačního procesu, neboť ustanovení, o které se rušení povolení opírá, bylo součástí již návrhu schváleného vládou 23. 9. 2010. Kromě toho loterijní zákon sice obecně je technickým předpisem, jenž musí projít notifikací, to však neplatí o všech jeho ustanoveních, přičemž právě regulační pravomoc obcí ve vztahu k loteriím tuto technickou povahu nemá. Především však podle rozsudku NSS sp. zn. 1 As 123/2012 měly obce tuto pravomoc již před přijetím zákona č. 300/2011 Sb., takže ani případné nedostatky v notifikaci by neměly na posouzení věci žádný vliv.

6. K tvrzenému rozporu s judikaturou SDEU žalovaný uvedl, že to jsou zejména obce, které nejtíživěji pociťují celospolečenská rizika spojená s provozováním loterií a jiných podobných her (narušování veřejného pořádku, patologické hráčství atd.), a proto je na místě, aby právě ony cestou vydávání OZV regulovaly tyto činnosti na svém území, a to s přihlédnutím k místním poměrům, jejichž znalost je na centrální úrovni omezená. Vzhledem k tomu nelze rozdílnou úpravu na místní úrovni považovat za rozpornou s unijním právem. Nynější situace se navíc liší od té posuzované v rozsudku SDEU z 11. 6. 2015 ve věci C-98/14, Berlington Hungary, jelikož k rušení povolení nedochází ze dne na den zákonem, nýbrž na základě OZV, a to vždy po vyhodnocení jejich obsahu a účelu; řízení o zrušení povolení je vedeno podle správního řádu a provozovatel má právo využít všech institutů v něm obsažených, včetně opravných prostředků.

7. Zrušením daných povolení je naplňováno ústavní právo obcí na samosprávu, a pokud by žalovaný na základě OZV tato povolení nezrušil, do práva obcí na samosprávu by nepřípustným způsobem zasáhl. Zároveň žalovaný uvedl, že v řízení o zrušení povolení jsou poměřovány jednotlivé zájmy, principy, práva a povinnosti ve smyslu nálezu Ústavního soudu sp. zn. 29/10 ze 14. 6. 2011. Provozovatelé si musejí být vědomi existence § 43 loterního zákona, a tedy skutečnosti, že mohou být v podstatě kdykoli, nastanou-li v průběhu platnosti povolení okolnosti vylučující provoz těchto zařízení, uděleného povolení zbaveni. Žalovaný totiž není oprávněn přezkoumávat zákonnost OZV nebo ji dokonce neaplikovat. K žalobkyninu tvrzení, že v ní vnitrostátní orgány vzbudily naději tím, že vydaly povolení k provozování technických herních zařízení s platností 10 let, žalovaný uvedl, že od počátku roku 2009 vydával povolení na dobu tří let a od 1. 3. 2014 dokonce jen na jeden rok. Vzhledem k uvedenému žalovaný navrhl, aby soud žalobu jako nedůvodnou zamítl.

IV. Žalobkynina další podání

8. Žalobkyně v replice zopakovala, že notifikaci měl být podroben zákon č. 300/2011 Sb. jako celek, a to i pokud měla technickou povahu pouze některá jeho ustanovení. Dojde-li totiž k notifikaci pouze části právního předpisu, nelze objektivně zhodnotit veškeré dopady novely. Žalobkyně dále vyjádřila nesouhlas s tvrzením žalovaného, že její povolení by byla bývala zrušena i v případě, že by nebyl býval přijat zákon č. 300/2011 Sb., a vytkla žalovanému, že se nevypořádal s jejími námitkami ohledně postupu v rámci správního řízení při poukazování na nezákonnost vyhlášky.

9. V doplnění žaloby z 26. 7. 2018 žalobkyně uvedla, že již v žalobě poukázala na přesah věci do unijního práva a nyní jej chce rozvést. S ohledem na délku členství České republiky v EU a volného pohybu osob, zboží, služeb a kapitálu z toho plynoucího pokládala žalobkyně skutečnost, že jejími zákazníky mohou být a fakticky také jsou i občané ostatních členských států EU, za notorietu, na kterou není třeba výslovně poukazovat. Princip volného pohybu osob, zboží, služeb a kapitálu je přitom jedním ze stěžejních principů EU, a je-li některá z jeho složek činností správních orgánů dotčena, je nutné zabývat se mimo jiné i unijním rozměrem problematiky. Otázka diskriminace a omezování obchodu, případně volného pohybu služeb či kapitálu, pak nepochybně spadá do oblastí upravených primárním právem EU, na příklad čl. 60, 61 a 63 Smlouvy o fungování Evropské Unie (dále jen „SFEU“) nebo čl. 2 Smlouvy o Evropské Unii. Jejich omezení lze proto připustit pouze za situace, kdy není možné v naléhavém zájmu ochrany lidského života, zdraví a podobných nejvyšších hodnot obecně v lidské společnosti uznávaných postupovat jinak. Veškerá omezení je pak nutné činit po jejich pečlivém uvážení a s důrazem na minimalizaci zásahu zejména do základních pilířů vnitřního trhu. Ani předmětná vyhláška, ani napadené rozhodnutí správního orgánu však shora uvedené požadavky nesplňují. Žalobkyně současně upozornila na to, že NSS usnesením č. j. 5 As 177/2016-44 z 31. 7. 2017 položil rozšířenému senátu otázky, jejichž obsah odpovídá žalobkyniným námitkám, konkrétně použití unijního práva na toto řízení.

V. Osoba zúčastněná na řízení

10. Obec Pasohlávky v soudem stanovené lhůtě neuplatnila práva osoby zúčastněné na řízení (vyrozumění o probíhajícím řízení č. j. 10Af 28/2015-39 jí bylo doručeno 2. 3. 2017), soud s ní proto jako s osobou zúčastněnou na řízení nadále nejednal.

VI. Přerušení řízení a průběh po rozhodnutí o jeho pokračování

11. Řízení o žalobě bylo usnesením z 11. 4. 2019 přerušeno do doby skončení řízení vedeného u NSS pod sp. zn. 5 As 177/2016, v němž rozšířený senát položil SDEU tyto předběžné otázky: „1) Použije se článek 56 a násl. Smlouvy o fungování Evropské unie na vnitrostátní právní předpis (obecně závaznou vyhlášku obce), který v části jedné obce zakazuje určitou službu, jen proto, že část zákazníků tímto předpisem dotčeného poskytovatele služby může pocházet či pochází z jiného členského státu Evropské unie? Pokud ano, postačuje pro aplikovatelnost článku 56 Smlouvy o fungování Evropské unie pouhé tvrzení možnosti výskytu zákazníků z jiného členského státu, anebo je poskytovatel služby povinen dokázat reálné poskytování služeb zákazníkům pocházejících z jiných členských států? 2) Je pro odpověď na první položenou otázku jakkoliv relevantní, že: a) Potenciální omezení svobody poskytování služeb je výrazně limitováno, a to jak geograficky, tak i věcně (potenciální aplikovatelnost výjimky de minimis); b) Není patrné, že by vnitrostátní právní předpis upravoval odlišným způsobem, právně nebo fakticky, postavení subjektů poskytujících služby především občanům jiných členských států Evropské unie, na straně jedné, a subjektů zaměřujících se na domácí klientelu, na straně druhé?“ 12. SDEU rozhodl o předběžných otázkách rozsudkem z 3. 12. 2020, C-311/19, Bonver Win. V návaznosti na něj rozšířený senát NSS v usnesení č. j. 5 As 177/2016-139 z 10. 2. 2021 konstatoval, že „[ú]činky práv EU, konkrétně článku 56 a násl. SFEU, mohou tedy dle okolností v dané věci vést k omezení prostoru pro samosprávu, v němž obecně závaznou vyhláškou obce v samostatné působnosti na svém území reguluje přípustnost, rozsah a jiné modality provozování sázkových her a jiných podobných her podle zákona o loteriích. Obec takovou regulaci může v obecné rovině přijmout a má velmi široký prostor pro uvážení ohledně její konkrétní podoby. Prostor pro samosprávu však je omezen v tom, že případné takto vyhláškou vytvořené překážky volnému pohybu služby, která spočívá v umožnění hrát tyto hry, musí být v souladu s podmínkami práva EU.

38. Je proto zjevné, že za předpokladu, že by se prokázal skutkový základ unijního prvku tvrzeného stěžovatelem (viz o tom bod 32 rozsudku Soudního dvora v nyní projednávané věci), je dopad práva EU na věc třeba zvažovat, a to v intencích judikatury Soudního dvora zmiňované pátým senátem, zvláště pak rozsudku Berlington Hungary, zejména (co do důsledků evropského práva pro aplikovatelnost OZV) jeho bodů 58, 62-65, 69-72, 80-81, 87-88, se shrnutím v bodě 92. Jak pak vyslovil Soudní dvůr v odpovědi na předběžnou otázku v nyní projednávané věci, v takovýchto případech nelze uplatnit pro možnost omezení volného pohybu služeb pravidlo de minimis.“ 13. Vzhledem k tomu městský soud usnesením ze 4. 3. 2021 rozhodl o pokračování v řízení.

14. Žalovaný v následném vyjádření uvedl, že jeho dřívější stanovisko ohledně nemožnosti aplikovat na oblast hazardu unijní právo je třeba ve světle rozsudku Bonver Win přehodnotit, nicméně nemá to žádný vliv na zákonnost jeho rozhodnutí. Aplikace unijního práva totiž předně nemůže být automatická pouze z důvodu potenciálního využívání služeb zahraničními klienty, nicméně tato skutečnost musí být v řízení prokázána, což žalobkyně neučinila. Ani v opačném případě by však unijní prvek nepředstavoval důvod odchýlit se od stávající praxe. Při aplikaci čl. 56 a násl. SFEU je samozřejmě nutno brát v potaz i další ustanovení a skutečnosti, které omezení volného pohybu služeb umožňují. V dané věci je zákazem provozování hazardních her sledována ochrana veřejného pořádku a zdraví obyvatel, a to zejména proti hráčské závislosti. Již těmito okolnostmi jsou splněny podmínky pro zákonné omezení pohybu služeb uvnitř Unie stanovené čl. 52 v návaznosti na čl. 62 SFEU. SDEU v rozsudku Berlington Hungary postuloval, že při posuzování zákonnosti omezení volného pohybu služeb je nutno zkoumat především cíle, systematičnost, přiměřenost a nediskriminační povahu právní úpravy, ochranu legitimního očekávání, ochranu soutěžního práva. Tyto podmínky jsou přitom již tradičně ověřovány v soudních řízeních při přezkumu předmětných OZV. Zjednodušeně lze říci, že pokud soud dospěje k závěru o zákonnosti OZV, jejímž posouzením se zabývá při přezkumu rozhodnutí o zrušení povolení pro rozpor s OZV, nutně tím ověří také zákonnost omezení volného pohybu služeb. Žalovaný dodal, že možnost zákonného omezení volného pohybu služeb, po ověření slučitelnosti vnitrostátních předpisů s příslušnými ustanoveními unijního práva, SDEU připustil v bodě 34 rozsudku Bonver Win.

15. Žalobkyně po rozhodnutí o pokračování v řízení pouze stručně sdělila, že ze shromážděných podkladů je patrno, že rozhodnutí o zrušení povolení k provozování loterií a podobných her je nezákonné, proto na svém procesním návrhu setrvala. VII. Posouzení věci městským soudem VII.

1. Východiska věcného posouzení 16. Soud nejprve shledal, že jsou splněny podmínky řízení, žaloba je přípustná, byla podána včas a osobou oprávněnou. Následně vycházeje ze skutkového a právního stavu, jenž zde byl v době vydání napadeného rozhodnutí, přezkoumal je na základě podané žaloby v mezích žalobních bodů [§ 75 odst. 1 a 2 zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní (dále jen „s. ř. s.“)], včetně řízení předcházejícího jeho vydání, přičemž nezjistil žádnou vadu, k níž by byl povinen přihlédnout z úřední povinnosti.

17. Soud rozhodl podle § 51 s. ř. s. bez nařízení jednání, neboť žalovaný ve vyjádření z 22. 3. 2021 a žalobkyně ve vyjádření z 24. 3. 2021 s tímto postupem souhlasili. Důvodem pro nařízení jednání nebyla ani potřeba dokazování, neboť veškeré potřebné listiny jsou obsaženy ve správním spisu, jímž se dokazování neprovádí (rozsudek NSS č. j. 9 Afs 8/2008-117, č. 2383/2011 Sb. NSS z 29. 1. 2009).

18. Zákon č. 128/2000 Sb., o obcích (dále jen „obecní zřízení“), stanoví v § 10, že „[p]ovinnosti může obec ukládat v samostatné působnosti obecně závaznou vyhláškou a) k zabezpečení místních záležitostí veřejného pořádku; zejména může stanovit, které činnosti, jež by mohly narušit veřejný pořádek v obci nebo být v rozporu s dobrými mravy, ochranou bezpečnosti, zdraví a majetku, lze vykonávat pouze na místech a v čase obecně závaznou vyhláškou určených, nebo stanovit, že na některých veřejných prostranstvích v obci jsou takové činnosti zakázány, [...] d) stanoví-li tak zvláštní zákon.“ 19. Loterijní zákon v § 43 odst. 1 stanoví, že „[o]rgán, který loterii nebo jinou podobnou hru povolil, zruší povolení, jestliže nastanou nebo dodatečně vyjdou najevo okolnosti, pro které by nebylo možné loterii nebo jinou podobnou hru povolit, nebo se ukáže dodatečně, že údaje, na jejichž podkladě bylo povolení vydáno, jsou klamné.“ Podle § 50 odst. 4 téhož zákona ve znění účinném od 1. 1. 2012 „[o]bec může stanovit obecně závaznou vyhláškou, že sázkové hry podle § 2 písm. e), g), i), l), m) a n) a loterie a jiné podobné hry podle § 2 písm. j) a § 50 odst. 3 mohou být provozovány pouze na místech a v čase touto vyhláškou určených, nebo stanovit, na kterých místech a v jakém čase je v obci provozování uvedených loterií a jiných podobných her zakázáno, nebo úplně zakázat provozování uvedených loterií a jiných podobných her na celém území obce.“ VII.

2. Význam práva EU a vztah unijní a vnitrostátní úpravy 20. Žalobní bod spočívající v rozporu vyhlášky obce Pasohlávky s unijním právem, konkrétně s volným pohybem osob, zboží, služeb a kapitálu, žalobkyně uplatnila poprvé až v doplnění žaloby z 26. 7. 2018, více než tři roky po uplynutí lhůty pro její podání, a tedy opožděně (§ 71 odst. 2 ve spojení s § 72 odst. 1 s. ř. s.). Přesah věci do unijního práva žalobkyně skutečně nadnesla již v žalobě, avšak výlučně v souvislosti s nedodržením notifikační procedury při přijímání zákona č. 300/2011 Sb., nikoli ve vztahu k volnému pohybu osob nebo služeb.

21. Soud vážil, zda není namístě uplatnění výjimky ze zásady koncentrace žalobních bodů, která spočívá v připuštění formálně opožděně uplatněného žalobního bodu, byl-li uplatněn v reakci na zásadní změnu judikatury, která nastala až po uplynutí koncentrační lhůty dle § 71 odst. 2 věty třetí s. ř. s. (srov. rozsudek NSS č. j. 2 Afs 57/2007-92 ze 17. 12. 2007 shodně s usnesením rozšířeného senátu č. j. 2 As 34/2006-73, č. 1546/2008 Sb. NSS z 15. 1. 2008). Za takovou změnu judikatury lze nepochybně považovat rozsudek SDEU Berlington Hungary z 11. 6. 2015, na nějž navázal SDEU v rozsudku Bonver Win. Ačkoli žalobkyně konkrétně na tento rozsudek neodkazuje, v dané věci je stěžejní, že tuto svou námitku uplatnila až více než dva roky po jeho vydání. Taková prodleva je nedůvodná a aplikaci výjimky ze zásady žalobní koncentrace neodůvodňuje (k témuž závěru v obdobné situaci srov. rozsudek NSS č. j. 9 As 236/2017-68 ze 7. 4. 2021, body 39 až 42).

22. K eventuálnímu rozporu napadeného rozhodnutí s čl. 56 SFEU přitom soud není povinen přihlížet z úřední povinnosti, neboť taková povinnost neplyne ani z rozsudku SDEU Bonver Win, ani z obecných principů aplikovatelnosti práva EU v národním právu, tedy ze zásady rovnocennosti a efektivity (srov. rozsudky NSS č. j. 10 As 2/2020-70 z 24. 2. 2021 nebo č. j. 6 As 27/2018-50 z 10. 3. 2021, bod 19).

23. Námitkou spočívající v rozporu loterijní vyhlášky (resp. napadeného rozhodnutí) s unijním právem, včetně možnosti obrátit se na SDEU se související předběžnou otázkou, se proto soud nezabýval. VII.

3. Notifikace zákona č. 330/2011 Sb.

24. Námitkou nedodržení notifikačního procesu při přijímání zákona č. 300/2011 Sb. jako technického předpisu ve smyslu směrnice 98/34/ES se NSS zabýval již v rozsudcích č. j. 10 As 62/2015-170 z 22. 7. 2015 nebo č. j. 7 As 309/2017-39 ze 17. 10. 2018, a po rozhodnutí svého rozšířeného senátu v řadě dalších rozsudků (za všechny č. j. 5 As 116/2018-75 z 19. 3. 2021, bod 68, č. j. 2 As 35/2018-51 z 26. 1. 2021, body 22 až 25, č. j. 6 As 27/2018-52 z 10. 3. 2021, bod 21, č. j. 7 As 445/2019-41 z 25. 3. 2021, body 21 a 22, nebo č. j. 9 As 236/2017-68 ze 7. 4. 2021, bod 49).

25. NSS v této judikatuře opakovaně konstatoval, že „pravomoc obcí regulovat hazard na svém území vyplývá již z § 10 písm. a) obecního zřízení, na základě čl. 100 odst. 1 Ústavy České republiky. Není tak vázáno na konkrétní znění zákonného zmocnění v loterijním zákoně (srov. nález Ústavního soudu ze dne 7. 9. 2011, sp. zn. Pl. ÚS 56/10, č. 293/2011 Sb.). Toto právo bylo obcím propůjčeno ještě před přijetím novely loterijního zákona č. 300/2011 Sb. Nejvyšší správní soud se proto ztotožňuje se závěrem městského soudu, že bez ohledu na osud zákona č. 300/2011 Sb. by loterijní vyhláška obstála i na základě § 10 písm. a) obecního zřízení, přestože na něj výslovně neodkazuje (srov. nález Ústavního soudu ze dne 2. 4. 2013, sp. zn. Pl. ÚS 6/13, č. 112/2013 Sb., bod 29 až 33). Judikatura Nejvyššího správního soudu a Ústavního soudu je v této věci konzistentní a bezrozporná. Skutečnost, že loterijní zákon v určitých svých částech je technickým předpisem, nijak nečinil sporným ani žalovaný. To však neznamená, že musí být takto posuzován jako celek.“ (Rozsudek č. j. 2 As 325/2016-46 z 26. 2. 2021, bod 47).

26. Právní úprava toho, zda a kde se mohou na území obce vyskytovat provozovny loterií a jiných podobných her (včetně interaktivních videoloterijních terminálů), je podle názoru NSS otázkou místního pořádku a jako taková spadá do samostatné působnosti obcí (čl. 104 odst. 3 Ústavy). Obec může tyto činnosti z pohledu čistě vnitrostátního práva na svém území regulovat na zákonném podkladě § 10 písm. a) a d) obecního zřízení, resp. § 50 odst. 4 ve spojení s § 2 písm. e) loterijního zákona (srov. nálezy Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 56/10 ze 7. 9. 2011, sp. zn. Pl. ÚS 29/10 z 14. 6. 2011 nebo ze dne sp. zn. Pl. ÚS 6/13 z 2. 4. 2013). Otázka, zda se oprávnění obcí na úrovni zákonné úpravy bude opírat o zvláštní zákon ve smyslu § 10 písm. d) obecního zřízení (např. právě § 50 odst. 4 loterijního zákona), nebo zda se bude opírat o generální klauzuli § 10 písm. a) obecního zřízení za účelem zabezpečení místních záležitostí veřejného pořádku, se již podle citované judikatury NSS nejeví jako podstatná. Jakákoli předběžná otázka SDEU týkající se notifikace zákona č. 300/2011 Sb. by tak v tomto řízení byla nadbytečná.

27. Samotné OZV pak definici technického předpisu taktéž nenaplňují. NSS již vyložil, že „jejich působnost je i při zohlednění jejich kumulativního vlivu natolik omezená, že se nijak nedotýká cílů, k jejichž ochraně směrnice působí. Z toho důvodu o jejich existenci nebylo třeba Evropskou komisi informovat“ (v podrobnostech srov. jeho rozsudky č. j. 2 As 190/2019-32 z 24. 3. 2021, č. j. 5 As 117/2018-67 ze 4. 5. 2021 nebo č. j. 4 As 151/2020-39 z 30. 3. 2021).

28. Žalobní bod, podle nějž nebylo možné vydat napadené rozhodnutí z důvodu nedodržení notifikačního procesu při přijímání zákona č. 330/2011 Sb., tak není důvodný. VII.

4. Nerespektování hierarchie norem 29. Žalobkyně dále brojila proti tomu, že žalovaný nepostupoval podle § 57 odst. 1 písm. a) nebo b) správního řádu a nepodal Ministerstvu vnitra podnět k zahájení postupu ke zrušení loterijní vyhlášky Ústavním soudem, ačkoli žalobkyně přednesla relevantní důvody o její nezákonnosti a neústavnosti. Tomuto názoru částečně přisvědčil NSS v rozsudku č. j. 2 As 35/2018-51 z 26. 2. 2021, v němž vyložil, že „i žalovaný tedy může a má zvažovat, zda obecně závazná vyhláška obce vydaná podle § 50 odst. 4 zákona o loteriích, kterou by měl v řízení podle § 43 odst. 1 téhož zákona aplikovat, je v souladu se zákonem, ústavním pořádkem v užším smyslu a mezinárodními smlouvami o lidských právech, jimž je Česká republika vázána. Pokud dospěje k závěru, že tomu tak není, má učinit podnět orgánu dozoru, vyčkat jeho vyřízení a dále postupovat s ohledem na závěry tohoto orgánu.“ Vzápětí však uzavřel, že pokud žalovaný „takový závěr neučiní, je povinen podle vyhlášky postupovat.“ 30. Soud předně shledal, že odůvodnění napadeného rozhodnutí je v této části poměrně stručné. Lze z něj ovšem seznat, že ministr zákonnost vyhlášky alespoň v základní míře hodnotil. Jednak tím, že vycházel ze zdrženlivé premisy, že vyhláška nebyla Ministerstvem vnitra zrušena, jednak tím, že už jen vůbec respektoval ústavní právo na samosprávu obce vydat takovouto vyhlášku. Fakticky tedy žalovaný přijal zákonnost OZV na základě dvou důvodů, a to, že a) obec má pravomoc vydat vyhlášku podle § 50 odst. 4 zákona o loteriích, a b) že vyhláška nebyla dozorovým orgánem zrušena pro nezákonnost či neústavnost. Za těchto výchozích předpokladů žalovaný uzavřel, že je povinen podle vyhlášky coby účinného právního předpisu postupovat.

31. NSS k tomu v rozsudku č. j. 6 As 27/2018-50 z 10. 3. 2021 vyložil, že otázka zákonnosti OZV není předběžnou otázkou ve smyslu § 57 odst. 1 písm. a) nebo b) správního řádu, aby mohl žalovaný iniciovat řízení u dozorového orgánu, popřípadě aby si o ní učinil sám úsudek podle § 57 odst. 1 písm. c) správního řádu. Rovněž v rozsudku č. j. 5 As 117/2018-67 ze 4. 5. 2021 NSS potvrdil, že podání podnětu k výkonu dozoru nad zákonností OZV Ministerstvu vnitra není podnětem k zahájení řízení o předběžné otázce ve smyslu § 57 správního řádu (obdobně rozsudek č. j. 1 As 464/2019-47 z 13. 10. 2020).

32. Shodnou námitku téže žalobkyně ostatně již zamítl NSS v rozsudcích č. j. 6 As 27/2018-52 z 10. 3. 2021 a č. j. 7 As 445/2019-41 z 25. 3. 2021. V bodě 24 později uvedeného rozhodnutí konstatoval, že „§ 123 zákona o obcích opravňuje Ministerstvo vnitra k dozoru nad zákonností obecně závazných vyhlášek obcí. V rámci tohoto dozoru ministerstvo může vyzvat obec ke zjednání nápravy, rozhodnout o pozastavení účinnosti vyhlášky a poté případně podat Ústavnímu soudu návrh na zrušení obecně závazné vyhlášky obce. Jedná se ovšem o dozorovou pravomoc ministerstva. Ani pokud je podán podnět k výkonu dozorové činnosti (a takový podnět může podat kdokoliv včetně samotného stěžovatele, který netvrdí, že by mu v provedení tohoto úkonu něco bránilo), není takový podnět návrhem na zahájení řízení před příslušným správním orgánem, jak má na mysli § 57 správního řádu. Ministerstvo vnitra totiž nemá pravomoc posoudit otázku souladu loterijní (či jakékoliv jiné obecně závazné) vyhlášky se zákonem. Jeho pravomoc se omezuje na pozastavení účinnosti obecně závazné vyhlášky, příp. podání návrhu na zrušení obecně závazné vyhlášky obce Ústavnímu soudu. Samotné posouzení Ministerstva vnitra proto nemůže být v otázce souladu loterijní vyhlášky se zákonem rozhodnutím o předběžné otázce podle § 57 správního řádu. Nepodáním podnětu se tedy žalovaný žádného procesního pochybení nedopustil. Pro úplnost soud uvádí, že obecně závazná vyhláška je okolností právního rázu, z níž je správní orgán povinen vycházet (viz odst. 43 nálezu Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 56/10, a odst. 38 nálezu Ústavního soudu ze dne 27. 9. 2011, sp. zn. Pl. ÚS 22/11, a rozsudek tohoto soudu ze dne 24. 2. 2015, č. j. 6 As 285/2014 - 32, č. 3194/2015 Sb. NSS, body 26 až 30).“ 33. Vzápětí NSS navázal tím, že „ani soudy ve správním soudnictví nejsou oprávněny zkoumat zákonnost použité obecně závazné vyhlášky komplexním způsobem. Úkolem správního soudu je posoudit všechny individuální okolnosti konkrétního řešeného případu, tj. případně i to, zda obec zařazením té které nemovitosti či ulice do textu vyhlášky nejednala libovolně či diskriminačně, pokud takovou námitku účastník řízení vznese (srov. opakovaně uváděný nález Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 56/10, nebo rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 24. 7. 2017, č. j. 5 As 253/2016 - 49). Nastíněný postup tak provozovatele loterií nezbavuje soudního přezkumu, pokud je dotčená vyhláška v konkrétní věci výrazem libovůle či diskriminačního přístupu obce. Správní soud má možnost v této části obecně závaznou vyhlášku případně neaplikovat. Ostatně, v posuzované věci se městský soud a výše i kasační soud námitkou diskriminačního charakteru loterijní vyhlášky zevrubně zabývali, přičemž tuto neshledali.“ 34. K rozsudku polského Nejvyššího soudu sp. zn. II KK 55/14 z 27. 11. 2014 se soud – ve shodě s názorem NSS vyjádřeným v bodě 21 rozsudku č. j. 6 As 27/2018-50 z 10. 3. 2021 – nemůže kvalifikovaně vyjádřit, neboť žalobkyně toto rozhodnutí nepředložila a neuvedla k němu žádnou bližší argumentaci. Zásada „soud zná právo“ se uplatní pouze v mezích českého právního řádu. Jestliže soud nezná znění polského zákona o hazardních hrách a zároveň není zřejmé, jaká konkrétní ustanovení a v jakém kontextu polský Nejvyšší soud vykládal, nelze ani jakkoli hodnotit jeho rozhodnutí.

35. Ze shora uvedeného vyplývá, že otázka zákonnosti a ústavnosti OZV není předběžnou otázkou ve smyslu § 57 správního řádu, a žalovaný proto nepochybil, když podle tohoto ustanovení nepostupoval. Zároveň platí, že pokud sám žalovaný vyhlášku za nezákonnou nepovažoval, neměl ani důvod podávat Ministerstvu vnitra podnět k výkonu jeho dozorové činnosti. VII.

5. Nezákonnost loterijní vyhlášky 36. Zákaz provozování sázkových her podle § 2 písm. a) a l) loterijního zákona a loterií a jiných podobných her podle § 50 odst. 3 téhož zákona na celém území obce Pasohlávky považuje žalobkyně za neopodstatněně radikální, neúměrný a diskriminační.

37. Pravomoc obcí zcela zakázat hazardní hry na jejich území vyplývá z loterijního zákona i z ústavního pořádku a je potvrzena Ústavním soudem [čl. 104 odst. 3 Ústavy, § 50 odst. 4 zákona o loteriích, § 10 písm. a) zákona o obcích, nález Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 56/10 ze 7. 9. 2011]. Správní soudy přitom ve shodě s Ústavním soudem setrvale judikují, že plošný zákaz loterií a podobných her na území obce je přípustný a obvykle nebývá ze své podstaty diskriminační, neboť je z něj zřejmý legitimní záměr obce – vymýtit provozování loterií z jejího území.

38. NSS tak v rozsudku č. j. 5 As 199/2015-44 ze 14. 7. 2016 shledal, že „[m]ěsto Litomyšl přijetím obecně závazné vyhlášky využilo maximálně svou zákonnou pravomoc a rozhodlo o úplném zákazu provozu loterií a jiných podobných her na svém území, a to bez výjimek. Takové opatření je plně v mezích zákona a žádný subjekt neznevýhodňuje oproti subjektům jiným.“ V rozsudku č. j. 2 As 325/2016-46 z 26. 2. 2021 doplnil, že „[p]lošný zákaz mezi jednotlivými provozovateli nerozlišuje přímo a obvykle ani svým dopadem (i když je zjevné, že dopady mohou být u různých subjektů různé a lze si dobře představit na první pohled nerozlišující regulaci, jež má ve svých důsledcích jasné cílené dopady, možná i tvůrcem regulace zamýšlené). Nikdo hrací automaty provozovat nemůže, a to ať již je před přijetím úpravy provozoval, nebo pokud by měl v úmyslu po jejím přijetí provoz zahájit. Skutečnost, že aktivní provozovatelé budou muset v důsledku úpravy provoz ukončit, je důsledkem ústavně garantované možnosti obce hazardní hry na území zcela zakázat. Obec přitom při výkonu tohoto práva nepoužívá žádné rozlišovací kritérium. Všechny subjekty, které lze zahrnout pod osobní rozsah právního předpisu, mají stejné podmínky. V takovém případě princip rovnosti porušen není. O nerovnost by se mohlo jednat pouze tehdy, pokud by určitá skupina osob měla jiné podmínky než skupina jiná (viz nález Ústavního soudu ze dne 2. 4. 1996, sp. zn. Pl. ÚS 47/95). K tomu ovšem v případě plošného zákazu nedochází.“ Také v rozsudku č. j. 3 As 222/2019-49 z 29. 4. 2021 NSS připomněl, že „již v několika svých rozhodnutích dospěl k závěru, že plošný zákaz provozování loterií na území celé obce (či v případě územně členěných statutárních měst na území celé městské části) nemůže být svévolný ani diskriminační (srov. například rozsudky ze dne 28. 6. 2017, č. j. 6 As 292/2016 - 71, ze dne 14. 7. 2016, č. j. 5 As 199/2015 – 44, či ze dne 5. 9. 2018, č. j. 10 As 378/2017 - 76).“ 39. Jestliže tedy obec Pasohlávky zakázala loterijní a jiné podobné hry na celém svém území, uskutečnila tím své ústavní právo na samosprávu, a to dovoleným způsobem. Žalobkyně sice obecně naznačuje, že je vyhláška diskriminační, avšak neuvedla, v čem tuto diskriminaci spatřuje, ani nepředestřela konkrétní skutečnosti, ze kterých by bylo možné takový závěr dovodit. Z jejích tvrzení nelze vysledovat konkrétní skutkové úvahy dokládající závěr, že se daná vyhláška vůči ní uplatňuje neodůvodněně jiným způsobem než vůči subjektům ve srovnatelném postavení (k obdobnému vypořádání téže námitky nynější žalobkyně srov. bod 29 rozsudku NSS č. j. 2 As 35/2018-51 z 26. 2. 2021).

40. V bodu 30 naposled citovaného rozsudku neshledal NSS důvodný ani žalobkynin odkaz na rozhodovací praxi ÚOHS cílů (na př. stanovisko z 1. 9. 2014), podle nějž obce musejí zvážit, zda jimi zvolená podoba regulace naplňuje princip proporcionality, resp. zda míra takového omezení je přiměřená konkrétním místním podmínkám, zda nepůsobí diskriminačně a zda nenarušuje hospodářskou soutěž více, než je nezbytné k dosažení jejích. NSS jednak konstatoval, že tento právní názor je stále předmětem přezkumu v jiném řízení u něj vedeném (sp. zn. 2 As 200/2020), jednak nic podobného nebylo v řízení o zrušení povolení podle § 43 loterijního zákona shledáno, dodávaje, že „posuzovat tuto otázku v každém jednotlivém řízení tohoto typu před žalovaným jako otázku předběžnou není s ohledem na princip odbornosti a vymezení pravomocí správních orgánů reálně představitelné. Jsou-li indicie, že konkrétní vyhláška má protisoutěžní charakter, má žalovaný dát podnět Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k provedení příslušného šetření a vyčkat na reakci Úřadu. Není však možno po žalovaném požadovat, aby se touto otázkou zevrubně zabýval v rámci svého běžného rozhodování.“ V nyní posuzovaném případě je situace shodná, proto soud neshledal tento žalobní bod důvodný.

41. Přisvědčit nelze ani námitce, že z vyhlášky není zřejmé, jaké činnosti zakazuje. Její čl. 2 sice konkretizuje zakázané sázkové, loterijní a jiné podobné hry odkazem na ustanovení „zákona o loteriích“, zatímco v čl. 1 je pro zákon č. 202/1990 Sb. zavedena zkratka „loterijní zákon“. Z návaznosti těchto článků, celého kontextu vyhlášky i obsahu příslušných ustanovení zákona č. 202/1990 Sb. je ovšem nade vši pozornost zřejmé, že tato pojmoslovná dichotomie vznikla nedopatřením a že oním zákonem o loteriích podle čl. 2 je právě loterijní zákon ve smyslu čl. 1 vyhlášky. Žádná zkratka „zákon o loteriích“ ve vyhlášce zavedena není a naopak zkratka „loterijní zákon“ již není ve vyhlášce po svém zavedení ani jednou použita. Ministr na str. 5 napadeného rozhodnutí správně poznamenal, že popsaná situace nezpůsobuje výkladový problém, neboť v obou případech se jedná o běžně užívaná označení pro zákon č. 202/1990 Sb. Žalobkynino tvrzení, že „ani při nejvyšší důslednosti“ nebyli ona ani její advokát schopni zjistit, co za předpis je onen „loterijní zákon“, a že by to mohl být třeba občanský zákoník, trestní zákoník nebo zákon daních z příjmů, je očividně účelové.

42. Žalobkyně nemá pravdu ani v tom, že se ministr v napadeném rozhodnutí k těmto námitkám nijak nevyjádřil. Jak je zřejmé z již uvedeného, k argumentaci týkající se neurčitosti vyhlášky, nerespektování principu minimalizace zásahu a nemožnosti zabývat se případnou nezákonností vyhlášky tak učinil v části „Ad 1. a 2.“ na str. 4 a 5 svého rozhodnutí, ačkoli velmi stručně, a soud se s jeho právním hodnocením ztotožnil. Diskriminační povahu vyhlášky žalobkyně dostatečně určitě nenamítla ani v průběhu správního řízení.

43. Pro úplnost soud dodává, že vydání OZV regulující provozování loterií a jiných podobných her na území obce je okolností, která umožňuje zrušení povolení podle § 43 loterijního zákona, a že takový postup nenarušuje legitimní očekávání držitele povolení. Ústavní soud v nálezu sp. zn. Pl. ÚS 29/10 z 14. 6. 2011 (bod 66) konstatoval, že „takový postup není protiústavní ani nezákonný, neboť si provozovatelé loterií a jiných podobných her právě s ohledem na § 43 odst. 1 zákona o loteriích museli být vědomi, že mohou být v podstatě kdykoliv, nastanou-li v průběhu platnosti povolení okolnosti vylučující provoz těchto zařízení, tohoto povolení zbaveni. V nálezu ze dne 7. 9. 2011, sp. zn. Pl. ÚS 56/10, Ústavní soud dále judikoval, že by se žalovaný naopak dopustil zásahu do ústavního práva obcí na územní samosprávu, pokud by nerušil povolení k provozování loterií a jiných podobných her, jejichž provozování je v rozporu s obecně závaznými vyhláškami. V tomto směru nelze u provozovatelů loterií ani hovořit o existenci legitimního očekávání spočívajícího v naději, že jejich činnost nebude přinejmenším po určitou dobu regulována prostřednictvím obecně závazných vyhlášek obcí, neboť si mohli být vědomi rizika, že jejich sféra může být dotčena v důsledku přijetí, změny či zrušení právních předpisů, a to nejen zákonů, nýbrž i podzákonných právních předpisů (viz nález Ústavního soudu ze dne 2. 4. 2013, sp. zn. Pl. ÚS 6/13).“ V nálezu sp. zn. Pl. ÚS 6/13 z 2. 4. 2013 Ústavní soud dodal, že „zrušení staré a přijetí nové právní úpravy je nutně spjato se zásahem do principů rovnosti a ochrany důvěry občana v právo. Shodně s navrhovatelem pak Ústavní soud konstatuje, že za legitimní očekávání nelze považovat předpoklad provozovatelů interaktivních videoloterních terminálů, že správní praxe ministerstva spojená s opomíjením práva obcí na samosprávu bude pokračovat.“ Na tento nález navázal NSS v rozsudku č. j. 6 As 285/2014-32 z 24. 2. 2015, v němž konstatoval, že „[a]rgument, že ani očekávání založené zákonem nemusí být za určitých okolností legitimní, zní vskutku neuvěřitelně, v daném případě však nutno vnímat kontext, který byl dán sérií předcházejících nálezů Ústavního soudu, jež silou čl. 89 odst. 2 Ústavy opakovaně uznávaly a potvrzovaly ústavně garantované právo obcí v samostatné působnosti regulovat umístění a provoz výherních hracích přístrojů, včetně interaktivních videoloterních terminálů na svém území.“ 44. Obdobně NSS v rozsudku č. j. 2 As 35/2018-51 z 26. 2. 2021 konstatoval, že „stěžovatelka si musela být vědoma existence § 43 odst. 1 zákona o loteriích, tedy toho, že může být v podstatě kdykoliv, nastanou-li v průběhu platnosti povolení okolnosti vylučující provoz herních zařízení, tohoto povolení zbavena. Nemohlo jí tedy vzniknout legitimní očekávání, že její podnikání v daném velmi specifickém oboru, jenž je tradičně předmětem častých politických zásahů místních i celostátních, bude ‚nerušeně‘ pokračovat. Nad stěžovatelčiným právem podnikat, oslabeným právě s ohledem na § 43 odst. 1 zákona o loteriích, v daném případě v rovině vnitrostátního práva převažuje právo obcí na samosprávu (otázka dopadu práva EU nemohla být, jak výše vyloženo, v tomto kasačním řízení řešena). Postup žalovaného, jenž po přijetí obecně závazné vyhlášky příslušné obce zruší vyhlášce odporující povolení, navíc přímo vyžaduje judikatura Ústavního soudu. Obecně vzato proto nejde o postup neproporcionálně zasahující do práv stěžovatelky (srov. nález sp. zn. ÚS Pl. ÚS 56/10, bod 43, rozsudek NSS č. j. 6 As 285/2014 - 32, body 38, 39 a judikaturu v nich uvedenou).“ (Bod 33).

45. Žalovaný tedy postupoval v souladu s § 43 loterijního zákona, když předmětná rozhodnutí zrušil pro jejich rozpor s vyhláškou obce Pasohlávky.

VIII. Závěr a náklady řízení

46. Jelikož soud neshledal žádnou ze žalobních námitek důvodnou, žalobu podle § 78 odst. 7 s. ř. s. zamítl.

47. O náhradě nákladů řízení rozhodl soud dle § 60 odst. 1 s. ř. s. Žalobkyně ve věci úspěch neměla, proto nemá právo na náhradu nákladů řízení, a žalovanému nevznikly žádné náklady nad rámec její obvyklé úřední činnosti, proto mu soud jejich náhradu nepřiznal.