č. j. 15 A 30/2020- 41

Rubrum

Městský soud v Praze rozhodl v senátě složeném z předsedy Mgr. Martina Kříže, soudkyně Mgr. Věry Jachurové a soudce Mgr. Bc. Jana Schneeweise v právní věci žalobce: Emporia Style Kft. IČO: 01-09-170422 se sídlem Márvány u. 17, 1012 Budapest, Maďarsko zastoupený advokátem Mgr. Danielem Maškem se sídlem Opletalova 1535/4, Praha 1 proti žalované: Rada pro rozhlasové a televizní vysílání se sídlem Škrétova 44/6, Praha 2 o žalobě proti rozhodnutí žalované ze dne 13.1.2020 č.j. RRTV/432/2020-had takto:

Výrok

I. Žaloba se zamítá.

II. Žádný z účastníků nemá právo na náhradu nákladů řízení.

Odůvodnění

1. Žalobou podanou u Městského soudu v Praze se žalobce domáhal zrušení rozhodnutí označeného v záhlaví tohoto rozsudku (dále jen „napadené rozhodnutí“). Prvním výrokem napadeného rozhodnutí byl žalobce shledán vinným spácháním přestupku podle § 8a odst. 2 písm. j) zákona č. 40/1995 Sb., o regulaci reklamy a o změně a doplnění zákona č. 468/1991 Sb., o provozování rozhlasového a televizního vysílání, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o regulaci reklamy“), jehož se měl dopustit zadáním teleshoppingu Klenot TV odvysílaného dne 16.7.2019 od 7:00 hodin na programu Televize Barrandov, přičemž v rámci teleshoppingu byly uvedeny audiovizuální prvky, které ve svém celku evokovaly léčebný účinek doplňku stravy MultiLady při onemocnění osteoporózou a dalších zdravotních problémech. Žalovaná tvrzení v této reklamě na doplněk stravy shledala nesouladnými s požadavky stanovenými v § 5d odst. 2 zákona o regulaci reklamy ve spojení s čl. 7 odst. 3 a 4 písm. a) nařízení EP a Rady (EU) č. 1169/2011, o poskytování informací o potravinách spotřebitelům (dále jen „nařízení č. 1169/2011“). Druhým výrokem napadeného rozhodnutí byla žalobci uložena pokuta ve výši 150 000 Kč a třetím výrokem povinnost nahradit náklady řízení paušální částkou ve výši 1 000 Kč.

2. Z odůvodnění napadeného rozhodnutí vyplývá, že žalovaná v rámci řízení o přestupku provedla důkaz zhlédnutím záznamu teleshoppingu Klenot TV, jehož zadavatelem byl žalobce, a to v té části, v níž byl propagován produkt MultiLady. Pro posouzení odpovědnosti žalobce za přestupek shledala podstatnými následující skutková zjištění. V úvodním snímku reklamy byl prezentován záběr na krabičku s produktem MultiLady, na němž byl zřetelný nápis „doplněk stravy“. V dalším průběhu pořadu byla informace o tom, že je nabízený produkt doplňkem stravy, prezentována ve stabilně zobrazeném textu v dolní části obrazu, a to ve formě synonymního termínu „potravinový doplněk“. Moderátorka na začátku reklamy rekapitulovala zdravotní důsledky nedostatku různých vitamínů a minerálů v lidském těle, jakož i důsledky onemocnění osteoporózou, a to „osvětovým způsobem“, tj. bez zmínky jakékoliv souvislosti s produktem MultiLady. Mluvené slovo moderátorky bylo doprovázeno odpovídající grafikou, přičemž řeč o symptomech nedostatku různých vitamínů (např. krvácení dásní, padání vlasů, oslabená imunita) byla doplněna o ilustrativní fotografie. Na prezentaci o úskalích osteoporózy navázala moderátorka konstatací: „Já si myslím, každá žena od 20. roku věku by měla opravdu dbát na prevenci proti osteoporóze, a jak nejlépe? Samozřejmě s tím nejlepším, a to v tuto chvíli pro mě a pro spoustu dalších z nás je právě MultiLady.“ Žalovaná toto vyhodnotila jako implicitní tvrzení o preventivních účincích předmětného doplňku stravy na osteoporózu. Teleshopping byl prokládán hlasitě propojenými telefonáty od divaček, které sdělovaly své zkušenosti s produktem MultiLady. Žalovaná přinejmenším jeden z těchto telefonátů vyhodnotila jako zinscenovaný (moderátorka znala jméno volající, aniž by je volající sdělila). Všechny divačky telefonující do teleshoppingového studia vyjádřily pozitivní zkušenosti s produktem MultiLady, jedna dokonce uvedla, že se jí zlepšilo astma (na což moderátorka reagovala zpochybňujícím výrazem „no“). Teleshopping byl prokládán rovněž textovými citacemi údajných uživatelek produktu, v nich bylo vyjádřeno, že jim produkt pomohl s hojením prstů po operaci, s otoky nohou, dále údajná uživatelka, o níž bylo výslovně uvedeno, že je trpí osteoporózou, sdělila, že ji po užívání produktu méně bolí kosti, v další citaci bylo uvedeno, že se údajné uživatelce v souvislosti s užíváním předmětného potravinového doplňku zlepšil zrak a nervozita. Tato sdělení žalovaná vyhodnotila jako tvrzení připisující doplňku stravy preventivní účinky na onemocnění či účinky jejich zlepšení, což je jinými slovy totéž co léčení. Přednes moderátorky o osteoporóze byl doplněn o rentgenové fotografie zdravé kosti a kosti v pokročilém stádiu osteoporózy, k nimž moderátorka uvedla: „Já si myslím, že už je v podvědomí každého z vás, že opravdu tato nemoc není příjemná a je potřeba opravdu myslet na prevenci před tímto onemocněním, protože má opravdu velmi nepříjemný průběh a nehledě na to – tady se můžete opravdu podívat na reálnou fotku kosti jednašedesátileté ženy, takže tohle je osteoporóza.“ Grafické znázornění extrémně postižené kosti bylo doplněno o tvrzení, že „osteoporóza způsobuje na světě zlomeniny lidem každých 30 sekund“. Vyjádření o preventivních a léčebných vlastnostech byla prezentována v kontextu negativních věcných i obrazových informací o důsledcích nedostatku vitamínů či samotné osteoporózy, které mohou u diváka vyvolat pocit ohrožení zdraví a obavy o svůj stávající zdravotní stav, což dodává tvrzením o léčebných účincích inzerovaného produktu další význam.

3. Žalovaná dospěla k závěru, že reklamní sdělení jako celek připisuje doplňku stravy MultiLady schopnost léčit osteoporózu, přičemž verbálním sdělením i grafickým vyobrazením vyvolává tlak na potenciální spotřebitele ke koupi tohoto produktu. Na tom nic nemění skutečnost, že byl divák celou dobu obeznámen o tom, že se jedná o doplněk stravy, neboť uvedení takové informace v reklamě je naplnění jiné zákonné povinnosti. Není ani rozhodné, že moderátorka ani jednou nezmínila, že by byl produkt MultiLady lékem, dokonce výslovně uvedla, že produkt žádné léky od lékaře nenahrazuje. Podle žalované je totiž nutno obchodní sdělení posuzovat komplexně, proto ačkoliv bylo několikrát uvedeno, že se nejedná o lék, nýbrž o doplněk stravy, léčebné účinky tohoto produktu deklarovány byly. To, že se jednalo o živé vysílání a žalobce údajně neměl možnost ovlivnit obsah osobních sdělení volajících, žalobce nikterak neliberuje. Žalobce měl coby zadávající absolutní odpovědnost za obchodní sdělení, přičemž ani moderátorčina zpochybňující reakce „no“ na tvrzení jedné z volajících o pozitivním vlivu produktu na její astma nepředstavuje nápravu takového sdělení.

4. Žalovaná se v napadeném rozhodnutí zabývala též námitkou žalobce, že divákům s průměrným rozumem, a to i těm trpícími osteoporózou, musí být jasné, že konzumace doplňku stravy nemůže zabránit určité lidské nemoci. Vyzdvihla skutečnost, že žalobce prezentoval informace o produktu prostřednictvím „skutečných“ příběhů ze života, přičemž doporučení osob trpících stejným onemocněním je jednou z nejefektivnějších a nejpoužívanějších persvazivních (přesvědčovacích) metod v reklamě. Odkázala i na judikaturu Nejvyššího správního soudu, podle níž pokud jsou cílovou skupinou reklamy nemocné osoby, je třeba zohlednit nižší kritičnost a vyšší důvěřivost vůči reklamě slibující vyléčení té které nemoci.

5. Při určení druhu a výše správního trestu žalovaná posoudila jednotlivé okolnosti, které jí ukládá zvážit zákon č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o odpovědnosti za přestupky“). Zabývala se tedy povahou a závažností spáchaného přestupku, povahou činnosti žalobce, a přihlédla ke zjištěným přitěžujícím a polehčujícím okolnostem. Ačkoli žalovaná nehodnotila dopad a dosah vysílání konkrétně, přihlédla k tomu, že předmětný teleshopping byl vysílán pouze jednou, a to na programu Televize Barrandov v brzkých ranních hodinách, je tak i bez kvantitativního vyjádření sledovanosti očekávatelné, že v danou dobu na daném programu byla sledovanost velmi nízká, proto byl nízký i možný dopad na diváka, což vyhodnotila jako polehčující okolnost. Naopak jako přitěžující shledala tzv. kvalitativní dopad na diváka, protože časově delší teleshopping dává prostor pro sofistikovanější a komplexnější informování diváka o nabízeném produktu oproti zkratkovité prezentaci běžné televizní reklamy. Protože se reklama týkala oblasti zdraví a inzerování léčebných účinků doplňku stravy, označila žalovaná protiprávní jednání žalobce za velmi závažné, přihlédla však k tomu, že byl v minulosti trestán pro porušení zákona o regulaci reklamy a byla mu uložena pokuta ve výši 750 000 Kč, proto se rozhodla uložit pokutu v nižší relaci 150 000 Kč.

6. V žalobě proti napadenému rozhodnutí žalobce brojil jak proti výroku o jeho vině ze spáchání přestupku podle § 8a odst. 2 písm. j) zákona o regulaci reklamy, tak proti výši uložené pokuty, přičemž navrhl zrušení napadeného rozhodnutí. Pro případ, že by soud neshledal jeho námitky důvodnými, in eventum navrhl, aby soud snížil uloženou pokutu jako zjevně nepřiměřenou, případně aby od uložení pokuty zcela upustil. Napadené rozhodnutí označil za nezákonné, nesprávné a nepřezkoumatelné.

7. Namítl, že judikatorní příměr žalované spočívající v odkazu na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 23.9.2009 č. j. 1 As 49/2009-45 je nepoužitelný, neboť stojí na zcela odlišném skutkovém základu. Případ projednávaný Nejvyšším správním soudem ve zmíněném rozsudku se týkal reklamního sdělení, které bylo zasazeno do prostředí lékárny, přičemž osoba představující lékárnici výslovně deklarovala zlepšení činnosti jater po užívání nabízeného produktu, aniž by zaznělo, že nabízený produkt je pouze doplněk stravy a nenahrazuje standardní léky. Oproti tomu moderátorka předmětné části teleshoppingu nabízející produkt MultiLady nevystupovala v roli odborníka a v průběhu reklamního sdělení několikrát výslovně uvedla, že inzerovaný produkt je doplňkem stravy a nikoliv lékem na jakoukoliv nemoc, a že nenahrazuje léky od lékaře. Informace o tom, že produkt MultiLady je doplňkem stravy, byla zřetelně uvedena v textové podobě po celou dobu trvání reklamního sdělení přímo u telefonního čísla pro objednávání, a to mj. právě pro vyloučení rizika, že si divák této informace nevšimne. V průběhu reklamního sdělení bylo několikrát prezentováno složení výrobku, z něhož je zcela zřejmé, že produkt je pouhým komplexem vitamínů. Dle žalobce je tedy vyloučeno, aby jakýkoliv divák po zhlédnutí reklamního sdělení přisuzoval produktu MultiLady vlastnosti spočívající ve schopnosti zabránit lidské nemoci, zmírnit ji nebo ji vyléčit. Ačkoliv tyto námitky uplatnil žalobce již ve správním řízení, žalovaná se s nimi dostatečným způsobem nevypořádala. Nerozvedla například, proč nepovažuje za důležité, že byl divák po celou dobu obeznámen, že se jedná o doplněk stravy.

8. Žalobce je přesvědčen, že pokud je v reklamním sdělení výslovně uvedena informace, že nabízený produkt je doplňkem stravy a nenahrazuje léky, nemůže reklamní sdělení v žádném případě vyvolat u průměrného spotřebitele dojem, že takový produkt může léčit či dokonce vyléčit nemoc, a to ani v případě, že by zbytek reklamního sdělení samostatně takový dojem vyvolat mohl. Opačný pohled by vedl k absurdnímu závěru, že při výkladu reklamního sdělení má přednost implicitní informace před informací explicitní, což by byl výklad rozporný s vymezením pojmu průměrného spotřebitele. Žalovaná s ohledem na výše uvedené neprokázala, že reklamní sdělení připisovalo přípravku MultiLady léčivé účinky, proto stav, který vzala za základ napadeného rozhodnutí, nemá oporu ve spisu.

9. Dalším okruhem žalobních námitek žalobce brojil proti výši uložené pokuty. Žalovaná byla podle něj povinna přihlédnout nejen k okolnostem uvedeným v § 37 zákona o odpovědnosti za přestupky, nýbrž podle § 61 odst. 2 zákona č. 231/2001 Sb., o provozování rozhlasového a televizního vysílání a o změně dalších zákonů, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o provozování rozhlasového a televizního vysílání“) též k povaze vysílaného programu a k postavení provozovatele vysílání a provozovatele převzatého vysílání na mediálním trhu se zřetelem k jeho odpovědnosti vůči divácké veřejnosti v oblasti informací, výchovy, kultury a zábavy. Žalovaná však k těmto okolnostem vůbec nepřihlédla, naopak uvedla, že „dopad ani dosah vysílání nebyl v řízení hodnocen“. Na základě ničím nepodloženého závěru o malé sledovanosti programu však uložila žalobci pokutu ve výši 150 000 Kč. To, že žalovaná v napadeném rozhodnutí hodnotila údajné přisuzování léčebných a preventivních vlastností doplňku stravy za závažné, označil žalobce za porušení zákazu dvojího přičítání. Pokud by skutečně byly doplňku stravy v reklamním sdělení přičítány léčivé účinky, tvořila by tato skutečnost znak skutkové podstaty přestupku, který je žalobci kladen za vinu. Tento znak by pak nemohl být zohledněn znovu při rozhodování o výši sankce. Žalobce rovněž namítl, že je pro něj uložená pokuta likvidační a že žalovaná se touto otázkou v napadeném rozhodnutí vůbec nezabývala a nezohlednila majetkové poměry žalobce, ačkoliv k tomu je dle judikatury Nejvyššího správního soudu povinna v případech, kdy není zcela zřejmé, že by nemohlo dojít k existenčnímu ohrožení pachatele a jeho podnikání. Žalobce je přesvědčen, že riziko likvidačního působení pokuty ze spisového materiálnu vyloučit nelze. Žalovaná též dalece překročila meze volného správního uvážení při stanovení výše pokuty, neboť tato je nepřiměřeně vysoká.

10. Žalovaná navrhla, aby soud žalobu jako nedůvodnou zamítl. Ve vyjádření k žalobě uvedla, že žalobní tvrzení o nepoužitelnosti rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 23.9.3009 č. j. 1 As 49/2009-45 shledává účelovým a neopodstatněným. Uvedený rozsudek je zásadní pro interpretaci ustanovení 5d odst. 2 zákona o regulaci reklamy, přičemž používání judikatury v obecné rovině neslouží k aplikaci na totožné skutky, ale pro interpretaci právních norem. Dále uvedla, že nebylo její povinností rozvádět důležitost toho, že žalobce dodržel povinnost uloženou mu v § 5d odst. 3 zákona o regulaci reklamy a zřetelně informoval diváky o tom, že inzerovaný produkt je doplňkem stravy. Zadavatel reklamy je povinen dodržovat všechny zákonem uložené povinnosti, a to současně. Žalobce se zásadně mýlí v tom, že v reklamním sdělení může uvádět preventivní či léčebný účinek potraviny, jestliže výslovně uvede, že se jedná o doplněk stravy. Nabude-li divák trpící onemocněním na základě reklamního sdělení dojem, že mu nabízený produkt pomůže, není pro něj rozhodné, že je to „pouhý“ doplněk stravy. Žalovaná je toho názoru, že v napadeném rozhodnutí dostatečně rozvedla svou správní úvahu o porušení zákonných povinností žalobcem a přesně specifikovala jednotlivá tvrzení, jimiž se žalobce dopustil protiprávního jednání.

11. K žalobní námitce stran nepřiměřenosti pokuty žalovaná uvedla, že pokuta uložená žalobci představuje pouhých 7,5 % zákonem stanovené horní hranice pokuty. Navíc žalobce netvrdil a ani nedoložil žádné skutečnosti, které by naznačovaly likvidační účinek pokuty, přestože byl v usnesení o zahájení řízení o přestupku poučen o tom, v jaké maximální výši mu hrozí pokuta. Žalovaná má za to, že stanovila pokutu individuálně po posouzení všech zákonných kritérií, aniž by jakkoliv vybočila ze zákonných mezí.

12. Při ústním jednání před soudem konaném dne 2.12.2021 setrvali účastníci řízení na svých dosavadních podáních a procesních stanoviscích. Žalobce prostřednictvím svého právního zástupce nad rámec dosud uplatněných žalobních bodů namítl, že v napadeném rozhodnutí chybí odůvodnění kritéria uvedeného v § 37 písm. g) zákona o odpovědnosti za přestupky, tedy toho, jak žalovaná při určení výměry pokuty přihlédla k povaze činnosti žalobce. Žalovaná při jednání odkázala na zamítavý rozsudek Městského soudu v Praze ze dne 20.10.2021 č.j. 14 A 18/2019 – 48, jenž se týkal skutkově obdobné věci.

13. Při rozhodování ve věci samé soud vycházel zejména z této právní úpravy:

14. Podle § 2 odst. 1 písm. g) zákona č. 110/1997 Sb., o potravinách a tabákových výrobcích a o změně a doplnění některých souvisejících zákonů, ve znění pozdějších předpisů, se pro účely tohoto zákona rozumí doplňkem stravy potravina, jejímž účelem je doplňovat běžnou stravu a která je koncentrovaným zdrojem vitaminů a minerálních látek nebo dalších látek s nutričním nebo fyziologickým účinkem, obsažených v potravině samostatně nebo v kombinaci, určená k přímé spotřebě v malých odměřených množstvích.

15. Podle § 1 odst. 5 zákona o regulaci reklamy zadavatelem reklamy (dále jen „zadavatel“) je pro účely tohoto zákona právnická nebo fyzická osoba, která objednala u jiné právnické nebo fyzické osoby reklamu.

16. Podle § 5d odst. 2 zákona o regulaci reklamy reklama na potraviny musí splňovat požadavky stanovené zákonem o potravinách a tabákových výrobcích, zejména pokud jde o uvedení informace naznačující, že země původu potraviny je Česká republika, přímo použitelným předpisem Evropské unie o poskytování informací o potravinách spotřebitelům a přímo použitelnými předpisy Evropské unie, které stanoví pravidla pro použití označení původu, zeměpisných označení a tradičních výrazů.

17. Podle § 5d odst. 3 zákona o regulaci reklamy reklama na doplněk stravy musí obsahovat zřetelný, v případě tištěné reklamy dobře čitelný, text „doplněk stravy“.

18. Podle čl. 7 odst. 3 nařízení č. 1169/2011 s výhradou odchylek stanovených v právních předpisech Unie, které se vztahují na přírodní minerální vody a na potraviny určené pro zvláštní výživu, nesmějí informace o potravině připisovat jakékoli potravině vlastnosti umožňující zabránit určité lidské nemoci, zmírnit ji nebo ji vyléčit, ani na tyto vlastnosti odkazovat.

19. Podle čl. 7 odst. 4 písm. a) nařízení č. 1169/2011 se odstavce 1, 2 a 3 rovněž použijí na související reklamu.

20. Podle § 8a odst. 2 písm. j) zákona o regulaci reklamy se právnická nebo podnikající fyzická osoba jako zadavatel dopustí přestupku tím, že zadá reklamu na potraviny, která nesplňuje požadavky stanovené zákonem o potravinách a tabákových výrobcích, zejména pokud jde o uvedení informace naznačující, že země původu potraviny je Česká republika, požadavky stanovené přímo použitelným předpisem Evropské unie upravujícím poskytování informací o potravinách spotřebitelům nebo přímo použitelným předpisem Evropské unie, který stanoví pravidla pro použití označení původu, zeměpisných označení nebo tradičních výrazů.

21. Podle § 8a odst. 6 písm. b) zákona o regulaci reklamy za přestupek podle odstavce 2 lze uložit pokutu do 2 000 000 Kč, jde-li o přestupek podle odstavce 2 písm. a), c), d), e), h), i) nebo j).

22. Podle § 37 zákona o odpovědnosti za přestupky při určení druhu správního trestu a jeho výměry se přihlédne zejména a) k povaze a závažnosti přestupku, b) k tomu, že o některém z více přestupků, které byly spáchány jedním skutkem nebo více skutky, nebylo rozhodnuto ve společném řízení, c) k přitěžujícím a polehčujícím okolnostem, d) u pokusu přestupku k tomu, do jaké míry se jednání pachatele přiblížilo k dokonání přestupku, jakož i k okolnostem a důvodům, pro které k jeho dokonání nedošlo, e) u spolupachatelů k tomu, jakou měrou jednání každého z nich přispělo ke spáchání přestupku, f) u fyzické osoby k jejím osobním poměrům a k tomu, zda a jakým způsobem byla pro totéž protiprávní jednání potrestána v jiném řízení před správním orgánem než v řízení o přestupku, g) u právnické nebo podnikající fyzické osoby k povaze její činnosti, h) u právního nástupce k tomu, v jakém rozsahu na něj přešly výnosy, užitky a jiné výhody ze spáchaného přestupku, a v případě více právních nástupců k tomu, zda některý z nich pokračuje v činnosti, při které byl přestupek spáchán, i) u pokračujícího, trvajícího a hromadného přestupku k tomu, zda k části jednání, jímž byl přestupek spáchán, došlo za účinnosti zákona, který za přestupek stanovil správní trest mírnější než zákon, který byl účinný při dokončení tohoto jednání.

23. Po provedeném řízení dospěl soud k závěru, že žaloba není důvodná.

24. Předně je nutno zdůraznit, že mezi stranami není sporu o vizuální a zvukové podobě žalobcem zadaného teleshoppingu odvysílaného dne 16.7.2019 od 7:00 hod. na programu Televize Barrandov. Žalobce v žalobě nijak nezpochybnil, že v něm byly obsaženy právě ty informace ohledně doplňku stravy MultiLady, které žalovaná zmínila v části odůvodnění napadeného rozhodnutí týkající se vymezení skutku.

25. Soudu je z jeho činnosti známo, že posouzením zákonnosti rozhodnutí o uložení sankce za přestupek spáchaný žalobcem v oblasti regulace reklamy se zabýval již v rozsudku ze dne 20.10.2021 č.j. 14 A 18/2019-48, přičemž se dokonce jednalo o přestupek týkající se teleshoppingu propagujícího tentýž doplněk stravy – produkt MultiLady, odvysílaného dne 20.6.2018 na programu Televize Barrandov. Na závěrech, které ve zmíněném rozsudku zaujal a které lze vztáhnout i na nyní projednávanou věc, soud i nadále trvá.

26. Soud se v rámci vypořádání žalobních námitek nejprve zabýval namítanou nepřezkoumatelností napadeného rozhodnutí. K této závažné vadě je soud ostatně povinen přihlížet z úřední povinnosti, tedy bez ohledu na to, zda ji žalobce namítl. Žalobce spatřuje nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí v tom, že se žalovaná náležitě nevypořádala s tím, že žalobce v teleshoppingu nabízený produkt zřetelně graficky i slovně označil za doplněk stravy, a že tato informace byla sdělena i moderátorkou v průběhu pořadu (reklamy). O nepřezkoumatelnost pro nedostatek důvodů se jedná, jestliže správní orgán v rozhodnutí řádně nevypořádá všechny základní námitky účastníků řízení, případně své rozhodnutí neodůvodní vůbec nebo nedostatečně vzhledem k požadavkům zákona. Žalovaná však v napadeném rozhodnutí zcela srozumitelně a v dostatečném rozsahu vyložila svůj právní závěr, že splnění povinnosti zadavatele reklamy podle § 5d odst. 3 zákona o regulaci reklamy, tj. uvedení informace o tom, že nabízený přípravek je doplněk stravy, nemá žádný vliv na splnění odlišné povinnosti stanovené v § 5d odst. 2 téhož zákona. Dle náhledu soudu je konstatace žalované, že žalobce opakovaným uvedením informace o tom, že nabízený produkt je doplňkem stravy, naplnil zákonnou povinnost, jejíž porušení mu nebylo v projednávané věci kladeno za vinu, přičemž tato skutečnost jej nezbavuje odpovědnosti za porušení jiné zákonem uložené povinnosti, naprosto dostačující a přezkoumatelná.

27. Nosnou myšlenkou žalobní argumentace je předpoklad žalobce, že pokud je v reklamním sdělení výslovně uvedena informace, že prezentovaný produkt je doplněk stravy a nenahrazuje lék, není reklamní sdělení způsobilé vyvolat u průměrného spotřebitele dojem, že nabízený produkt může léčit nebo vyléčit nemoc, a to i v případě, že by reklamní sdělení bez takového výslovného upozornění tento dojem vyvolat mohlo. S takovým výkladem zákona o regulaci reklamy se však soud v žádném případě neztotožňuje. Poukazem na splnění jedné povinnosti uložené zákonem se totiž nelze zprostit odpovědnosti z porušení jiné povinnosti vyplývající ze zákona. Zákon o regulaci reklamy ukládá (nejen) zadavateli reklamy vedle veskrze formální povinnosti označit zřetelným a čitelným textem výrobek slovy „doplněk stravy“ též povinnost informovat o potravině v reklamě tak, aby sdělení splňovalo požadavky stanovené přímo použitelným předpisem Evropské unie o poskytování informací o potravinách spotřebitelům (tím je v posuzované věci nařízení č. 1169/2011). Nelze než přitakat závěru žalované obsaženému ve vyjádření k žalobě, že pokud obchodní sdělení obsahuje četná tvrzení o výrazném pozitivním účinku přípravku na onemocnění (v tomto případě na osteoporózu, tj. onemocnění spočívající v řídnutí kostí), není pro člověka trpícího touto chorobou rozhodné, zda mu pomoc od zdravotních potíží přinese léčivo či pouhý doplněk stravy. Formální označení produktu „doplněk stravy“ proto není způsobilé předejít uvedení spotřebitele v omyl co do tvrzených léčebných účinků produktu. Ke shodnému závěru dospěl Městský soud v Praze i v rozsudku ze dne 25.4.2019 č. j. 5 A 120/2015 - 39, ve kterém mj. konstatoval, že „(p)řestože v reklamě zaznělo, že produkt je doplněk stravy (žalobce poukázal konkrétně na tři momenty reklamy, kdy se tak mělo stát), v kontextu všech dalších užitých výrazových prostředků chybí takové informaci potřebný důraz, který by vyloučil mylnou interpretaci na straně spotřebitele.(…) Zadavatel reklamy nemůže spoléhat na to, že určitá cílová skupina se orientuje na trhu s potravinovými doplňky a vždy bezpečně odliší doplněk stravy od léku/léčivého přípravku.“.

28. Právě uvedený závěr není v rozporu s pojetím průměrného spotřebitele, jak se mylně domnívá žalobce. Reklamní sdělení je nutno hodnotit z pohledu průměrného spotřebitele s ohledem na charakteristiku konkrétní cílové skupiny. Pokud jsou cílovou skupinou reklamy nemocné osoby, je třeba zohlednit nižší kritičnost a větší důvěřivost vůči reklamě slibující vyléčení nemoci u takových spotřebitelů. To vyplývá jak z unijního práva (čl. 5 odst. 3 Směrnice EP a Rady 2005/29/ES, o nekalých obchodních praktikách vůči spotřebitelům na vnitřním trhu), tak z tuzemské judikatury (viz např. rozsudky Nejvyššího správního soudu ze dne 17.1.2014 č. j. 4 As 98/2013 – 88 a ze dne 9.7.2014 č. j. 1 As 82/2014-38). V nyní projednávané věci byly cílovou skupinou starší ženy trpící osteoporózou. To lze mj. vyvodit i z toho, že všechny volající „spokojené zákaznice“ byly starší dámy, stejně tak citáty údajných spokojených uživatelek produktu byly doprovázeny fotografiemi starších dam trpících osteoporózou a jinými chorobami. Ostatně i moderátorka v teleshoppingu apelovala v podstatě pouze na ženy. Taková cílová skupina je dle přesvědčení soudu zcela zřejmě náchylnější k tomu uvěřit zavádějícím informacím o účincích produktu MultiLady, které byly důmyslně doplněny o hrozivé obrazy (kost údajně jednašedesátileté ženy s viditelně extrémním úbytkem kostní hmoty) a informace (např. o četnosti vzniku zlomenin v důsledku osteoporózy). Pro takové spotřebitele, resp. spotřebitelky nebude rozhodné, že nabízený produkt je doplňkem stravy, tj. potravinou, která je koncentrovaným zdrojem vitaminů. Lze tak uzavřít, že se soud ztotožnil i se způsobem, jakým žalovaná v rámci posouzení věci zohlednila faktor „zranitelného“ průměrného spotřebitele.

29. Žalobce se mýlí rovněž v tom, že pro skutkové odlišnosti nelze na daný případ aplikovat rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 23.9.2009 č. j. 1 As 49/2009-45. Jak bylo rozvedeno výše, v reklamním sdělení obsažená explicitní informace o tom, že produkt MultiLady je doplňkem stravy, nemá vliv na naplnění skutkové podstaty ustanovení § 5d odst. 2 zákona o regulaci reklamy. Proto je závěr Nejvyššího správního soudu vyslovený ve zmíněném rozsudku, že „není rozhodné, zda byly v reklamě na doplněk stravy uváděny pravdivé informace o účincích užívání prezentovaného přípravku, ale zda kombinace obsahu reklamního sdělení a jejího grafického zpracování může vzbuzovat v adresátech reklamy dojem, že prezentovaný doplněk stravy je lékem nebo přípravkem schopným lidské choroby léčit nebo jim předcházet“, použitelný i pro nyní projednávanou věc.

30. Soud se plně ztotožnil s důvody obsaženými v napadeném rozhodnutí, pro které žalovaná dospěla k závěru, že reklamní sdělení jako celek připisuje doplňku stravy MultiLady preventivní účinky na osteoporózu a astma, v některých případech i schopnost tyto nemoci léčit, a to v kontextu s vytvářením tlaku na diváky líčením rizik osteoporózy a názorným vyobrazeným poškozené kosti. Sdělení moderátorky v tom smyslu, že je důležité dbát na prevenci proti osteoporóze, přičemž tím nejlepším je právě MultiLady, soud považuje za zcela zjevné přičítání preventivních účinků proti osteoporóze tomuto doplňku stravy. To, zda byly „živé“ telefonáty spokojených uživatelek zinscenované, nebylo ve správním řízení předmětem dokazování, avšak i kdyby tomu tak nebylo a moderátorka by skutečně nevěděla, co volající v živém vstupu sdělí, měla možnost jakékoliv nepřesnosti či zavádějící informace o produktu uvést na pravou míru či je zcela negovat. Její reakce v podobě slova „no“ na sdělení, že užívání doplňku stravy zlepšilo volající astma, je v tomto směru zcela neadekvátní a nedostačující. Údajné spokojené zákaznice, jejichž pozitivní zkušenosti byly prezentovány vedle fotografií starších žen v průběhu teleshoppingového pořadu, též přímo uváděly, že se jim zlepšilo zdraví, nebolí je kosti po operaci apod. Tyto citáty a jejich prezentaci zcela nepopiratelně žalobce ve své gesci měl a mohl jejich prezentaci v pořadu ovlivnit.

31. K tomu lze dodat, že žalovaná v napadeném rozhodnutí zcela konkrétně zmínila přesné časové úseky teleshoppingového pořadu, ve kterých došlo k nepřípustnému připisování preventivních účinků produktu MultiLady a citovala tvrzení, která vyhodnotila jako problematická. Je tak zcela zřejmé, na základě jakých skutkových zjištění shledala žalobce vinným spácháním přestupku podle § 8a odst. 2 písm. j) zákona o regulaci reklamy. I v tomto ohledu je napadené rozhodnutí přezkoumatelné, neboť skutková zjištění, ze kterých žalovaná při rozhodování ve věci samé vycházela, mají oporu v provedeném dokazování, resp. ve správním spise. Jinak řečeno, žalovaná zbudovala závěr o porušení § 5d odst. 2 zákona o regulaci reklamy ve spojení s čl. 7 odst. 3 a 4 písm. a) nařízení č. 1169/2011 žalobcem na průkazných a relevantních zjištěních a tento závěr také v napadeném rozhodnutí dostatečně určitým a srozumitelných způsobem odůvodnila.

32. Soud nevešel ani na námitky, jimiž žalobce brojil proti nepřiměřenosti uložené pokuty. V rámci vypořádání těchto námitek předně uvádí, že stanovení výše pokuty je zpravidla věcí správního uvážení správního orgánu, který sankci ukládá. Správní uvážení přitom obecně podléhá pouze omezenému soudnímu přezkumu, kdy soud toliko zkoumá, zda správní orgán nevybočil z mezí a hledisek stanovených zákonem, jestli jeho uvážení je v souladu s pravidly logického usuzování, zda bylo učiněno na podkladě dostatečně zjištěného skutkového stavu, eventuálně jestli se správní orgán nedopustil zneužití správního uvážení (viz rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 9.7.2014 č.j. 1 As 82/2014-38). Prostor pro zohlednění přiměřenosti ukládané sankce by tak byl dán pouze tehdy, pokud by vytýkaná nepřiměřenost měla kvalitu nezákonnosti, tj. v případě, že by správní orgán vybočil ze zákonných mantinelů při ukládání pokuty, jeho hodnocení kritérií pro uložení pokuty by postrádalo logiku, správní orgán by nevzal do úvahy všechna zákonná kritéria, uložená pokuta by byla likvidační apod. Žádné takové pochybení ze strany správního orgánu však soud v nyní projednávané věci neshledal.

33. K dílčí žalobní námitce, že žalovaná při rozhodování o výši pokuty vůbec nepřihlédla k povaze vysílaného programu a k dalším okolnostem, které stanovuje § 61 odst. 2 zákona o provozování rozhlasového a televizního vysílání, je třeba uvést, že v nyní posuzované věci nebyla žalovaná povinna řídit se tímto ustanovením, protože vedla řízení o přestupku podle zákona o regulaci reklamy, jehož se žalobce dopustil jako zadavatel reklamy, a nikoliv řízení o přestupku podle zákona o provozování rozhlasového a televizního vysílání. Nad rámec demonstrativního výčtu okolností, které je třeba vzít v úvahu při ukládání správní sankce podle § 37 zákona o odpovědnosti za přestupky, žalovaná hodnotila i kritéria výslovně neuvedená v tomto ustanovení, která však mohla mít vliv na závažnost spáchaného protiprávního jednání a která vyplývají z povahy spáchaného přestupku. Těmito kritérii byl „kvantitativní“ a „kvalitativní“ dopad závadného reklamního sdělení na diváka. Stran kvantitativního vlivu žalovaná učinila odhad v tom smyslu, že s ohledem na program a čas vysílání předmětného teleshoppingu byla sledovanost spíše nižší, a proto byl i nízký možný dopad na diváka. Žalovaná tuto okolnost vyhodnotila jako polehčující. Soud nemá pochyby o tom, že žalovaná je coby orgán dozoru nad dodržováním zákona o regulaci reklamy dostatečně erudovaná k tomu, aby učinila kvalifikovaný odborný odhad sledovanosti pořadu pro účely hodnocení závažnosti spáchaného přestupku. Kvalitativní dopad závadného reklamního sdělení na diváka naopak žalovaná vyhodnotila jako přitěžující okolnost, neboť s ohledem na délku reklamního sdělení měl žalobce větší prostor k působení na diváka (cca 30 minut) v porovnání s běžnými reklamními sloty v délce několika málo vteřin. Tato úvaha stojí na zcela logických myšlenkových pochodech. Nelze proto přisvědčit žalobní argumentaci, že žalovaná učinila „ničím nepodložený odhad“ a že vůbec nepřihlédla k povaze vysílaného programu.

34. Soud nepřisvědčil ani žalobnímu tvrzení o porušení zásady zákazu dvojího přičítání. Žalobce měl za to, že případným přisuzováním léčivých účinků doplňku stravy v reklamním sdělení by naplnil skutkovou podstatu daného přestupku, a proto skutečnost, že se reklamní sdělení týkalo oblasti lidského zdraví, již nemělo být hodnoceno jako přitěžující okolnost. Jednání, kterým žalobce naplnil skutkovou podstatu, však spočívalo v nesplnění požadavků stanovených nařízením č. 1169/2011. Toto nařízení stanovuje celou řadu dalších požadavků na informace, kterými jsou potraviny opatřeny, přičemž zdaleka ne všechny se týkají ochrany lidského zdraví. Například podle čl. 7 odst. 1 písm. a) uvedeného nařízení nesmějí být potraviny opatřeny zavádějícími informacemi o zemi jejich původu. Zavádějící tvrzení o zemi původu potraviny v reklamním sdělení je tedy protiprávní podle téhož ustanovení zákona o regulaci reklamy, nicméně zavádějící tvrzení o léčivých účincích potraviny (resp. doplňku stravy) je ve srovnání s ním výrazně společensky škodlivější. Diferencování mezi různými způsoby porušení nařízení č. 1169/2011 s ohledem na jejich společenskou škodlivost je tak zcela namístě. Žalovaná tudíž oprávněně hodnotila zájem chráněný zákonem o regulaci reklamy (lidské zdraví) jako významný a jeho narušení jako závažné protiprávní jednání, aniž by se dopustila dvojího přičítání téže skutečnosti na úkor žalobce.

35. Námitku, že v napadeném rozhodnutí chybí odůvodnění kritéria uvedeného v § 37 písm. g) zákona o odpovědnosti za přestupky, tedy toho, jak žalovaná při určení výměry pokuty přihlédla k povaze činnosti žalobce, žalobce poprvé uplatnil až při ústním jednání před soudem. Soudní řízení ve správním soudnictví je však ovládáno zásadou koncentrace, jež nachází svůj odraz v § 71 odst. 2 třetí větě s.ř.s., podle které „rozšířit žalobu na dosud nenapadené výroky rozhodnutí nebo ji rozšířit o další žalobní body může (žalobce) jen ve lhůtě pro podání žaloby.“ Soud se proto může při přezkumu zákonnosti napadeného rozhodnutí věcně zabývat jen těmi žalobními body, které byly uplatněny v zákonem stanovené lhůtě pro rozšíření žalobních bodů. Projednání později uplatněných žalobních bodů by znamenalo nepřípustné porušení principu koncentrace řízení (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 29.12.2004, č. j. 1 Afs 25/2004-69). Soud k tomu obiter dictum dodává, že kritéria vyjmenovaná v § 37 a 38 zákona o odpovědnosti za přestupky jsou toliko demonstrativní (srov. užité slovo „zejména“). Není tedy třeba, aby správní orgán vyčerpávajícím způsobem přezkoumal naplnění každého z nich; účelem uvedených ustanovení je dát správnímu orgánu kritéria k potřebné individualizaci ukládané sankce tak, aby nebyla arbitrární a pouze obecně odůvodněná (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 17.6.2020, č.j. 1 As 80/2020 – 36). Žalobce nadto ani nespecifikoval, proč by povaha jeho činnosti měla být v dané věci relevantním kritériem pro určení výše pokuty, resp. v jakém směru by posouzení tohoto kritéria mohlo výši pokuty ovlivnit v jeho prospěch.

36. Uložená sankce musí pro pachatele představovat citelný negativní důsledek jeho protiprávního jednání, neboť jedině tak může mít požadovaný represivní, výchovný a též generálně preventivní účinek. Závažnost přestupku, jehož skutková podstata je zakotvena v § 8a odst. 2 písm. j) zákona o regulaci reklamy, je obecně vyjádřena horní hranicí sazby pokuty, kterou zákon s tímto jednáním spojuje a která podle § 8a odst. 6 písm. b) téhož zákona činí 2 000 000 Kč. Žalobci uložená pokuta se pohybuje při dolní hranici zákonné sazby, neboť představuje pouhých 7,5 % maximální možné sazby, a již z tohoto důvodu ji není možné označit za nepřiměřeně vysokou. Se závěry žalované, které se upínají k vyhodnocení jednotlivých kritérií významných z hlediska výše pokuty, se soud plně ztotožňuje a pro stručnost na ně odkazuje.

37. V žalobcem zmiňovaném usnesení ze dne 20. 4. 2010, č. j. 1 As 9/2008-133 rozšířený senát Nejvyššího správního soudu zdůraznil, že „likvidační pokutou přitom rozšířený senát rozumí sankci, která je nepřiměřená osobním a majetkovým poměrům pachatele deliktu do té míry, že je způsobilá mu sama o sobě přivodit platební neschopnost či ho donutit ukončit podnikatelskou činnost, nebo se v důsledku takové pokuty může stát na dlouhou dobu v podstatě jediným smyslem jeho podnikatelské činnosti splácení této pokuty a zároveň je zde reálné riziko, že se pachatel, případně i jeho rodina (jde-li o podnikající fyzickou osobu) na základě této pokuty dostanou do existenčních potíží. (…) V rámci úvah o odpovídající intenzitě sankce by tedy měl správní orgán přihlédnout v nezbytném rozsahu také k osobním a majetkovým poměrům pachatele, a to v případech, kdy takový požadavek vyplývá ze zákona nebo, jak již bylo řečeno, z ústavního pořádku. Správní orgán se tedy nebude muset při ukládání pokuty za jiné správní delikty, u nichž zákon neupravuje zvláštní kritérium v podobě osobních a majetkových poměrů pachatele, zabývat podrobným zjišťováním těchto poměrů tam, kde bude s ohledem na výši do úvahy přicházející pokuty a na základní poznatky o osobě pachatele, které vyplynuly z dosavadního průběhu správního řízení, zřejmé, že nehrozí existenční ohrožení pachatele či jeho podnikání. Naopak tam, kde si závažnost spáchaného deliktu či další relevantní okolnosti vyžádají v rámci rozmezí, které zákon pro daný delikt předpokládá, takovou intenzitu sankce, že nebude možné riziko likvidačního působení pokuty na osobu pachatele bez dalšího vyloučit, bude nutné, aby se správní orgán zjišťováním osobních a majetkových poměrů pachatele důkladněji zabýval a přihlédl k nim do té míry, aby výsledná pokuta byla sice citelným zásahem do jeho majetkové sféry, nikoli však zásahem vzhledem ke svému účelu nepřiměřeným, který má likvidační účinky. Správní orgán by měl přitom hodnotit osobní a majetkové poměry pachatele správního deliktu ke dni svého rozhodování, nikoliv k okamžiku spáchání deliktu.“ 38. V rozsudku ze dne 26.10.2016, č. j. 1 As 254/2016-39 pak Nejvyšší správní soud konstatoval, že „při zjišťování osobních a majetkových poměrů má správní orgán vycházet z informací, které vyplynuly v průběhu řízení, či které byly poskytnuty samotným účastníkem řízení. Pokud se správnímu orgánu takových podkladů nedostává, výši pokuty stanoví odhadem“.

39. Z právě citovaných závěrů jednoznačně vyplývá, že správní orgány nejsou povinny při ukládání pokuty za přestupky, u nichž zákon neupravuje zvláštní kritérium v podobě osobních a majetkových poměrů pachatele (jako je tomu v posuzované věci), zabývat se podrobným zjišťováním těchto poměrů tam, kde bude s ohledem na výši do úvahy přicházející pokuty a na základní poznatky o osobě pachatele, které vyplynuly z dosavadního průběhu správního řízení, zřejmé, že nehrozí existenční ohrožení pachatele či jeho podnikání. Tyto závěry, obsažené ve shora citovaném usnesení Nejvyššího správního soudu, doposud nebyly překonány a správní soudy z tam vyslovených závěrů vychází i ve své recentní rozhodovací praxi (z poslední doby viz například rozsudky Nejvyššího správního soudu ze dne 22.1.2021, č. j. 4 As 238/2020-46 či ze dne 23.2.2021, č. j. 5 As 79/2019-42).

40. Jak je patrno z odůvodnění napadeného rozhodnutí, žalovaná při ukládání sankce vzala v potaz skutečnost, že rozhodnutím ze dne 4.12.2018 vydaným ve věci vedené pod sp. zn. RRTV/2018/ 723/had žalobci uložila pokutu ve výši 750 000 Kč. S přihlédnutím k této skutečnosti uložila žalobci v nyní projednávané věci pokutu v nižší relaci, aby nedošlo k nepřípustné kumulaci trestů.

41. Jak vyplývá ze shora citovaného usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu ze dne 20.4.2010, č. j. 1 As 9/2008-133, které obsáhle pojednává o přihlížení k osobním a majetkovým poměrům pachatele přestupku či jiného správního deliktu, předpokládá se určitá součinnost pachatele k případnému zjištění jeho osobních a majetkových poměrů [cit. „bude tedy záležet především na účastníku řízení, zda projeví svůj zájem na tom, aby uložená pokuta pro něj neměla likvidační důsledky, tím, že správnímu orgánu poskytne základní údaje o svých osobních a majetkových poměrech a tyto také věrohodným způsobem doloží či umožní správnímu orgánu, aby ověřil jejich pravdivost (…)“]. Žalobce nicméně ve správním řízení netvrdil žádné skutečnosti, ze kterých by bylo možné dovodit, že by pro něj mohla být uložená pokuta likvidační. Neuvedl žádné konkrétní skutečnosti o svých majetkových či finančních poměrech, ačkoli byl poučen o tom, v jakém rozpětí mu hrozí uložení pokuty, bude-li shledán vinným spácháním daného přestupku. Za těchto okolností nebylo povinností správního orgánu, aby se sám z vlastní iniciativy zabýval zjišťováním majetkových poměrů žalobce.

42. Kromě strohé konstatace o možném likvidačním charakteru pokuty žalobce ani v žalobě netvrdil žádné konkrétní konsekvence uložené pokuty ve vztahu k jeho majetkovým poměrům a toto své tvrzení zhola ničím nedoložil. Soud s ohledem na veškeré výše uvedené okolnosti nemohl dospět k závěru, že uložená pokuta neodpovídá zobecnitelné představě o adekvátnosti a spravedlnosti sankce a je nepřiměřená či dokonce likvidační.

43. Protože soud v projednávané věci neshledal, že by napadené rozhodnutí bylo vydáno v rozporu se zákonem, žalobu podle § 78 odst. 7 s.ř.s. jako nedůvodnou zamítl.

44. Součástí žaloby učinil žalobce též návrh in eventum na rozhodnutí soudu o upuštění od uložení pokuty. O upuštění od trestu nebo jeho snížení v mezích zákonem dovolených může soud v souladu s § 78 odst. 2 s.ř.s. rozhodnout pouze tehdy, byl-li trest uložen ve zjevně nepřiměřené výši, k čemuž však v projednávané věci nedošlo. Soud o využití moderačního práva uvážil po provedeném přezkumu na podkladě shora popsaných skutkových zjištění a právního posouzení provedeného žalovanou, jejíž závěry považuje za vyčerpávající a souladné se zákonem. Je toho názoru, že žalovaná náležitě posoudila kritéria rozhodná pro určení výše pokuty, přihlédla ke zjištěným přitěžujícím a polehčujícím okolnostem a své úvahy ohledně výměry sankce náležitě odůvodnila. Žalobci ve výsledku uložená pokuta ve výši 150 000 Kč nijak nevybočuje z mezí stanovených zákonem, je přiměřená okolnostem případu a je způsobilá splnit svůj účel. Nejedná se tak o sankci nepřiměřenou, tím méně o sankci zjevně nepřiměřenou. Podmínky pro její moderaci soudem v podobě snížení či dokonce upuštění od jejího uložení tudíž nebyly splněny.

45. Žalobce nebyl ve sporu úspěšný a žalované žádné důvodně vynaložené náklady nad rámec její běžné činnosti nevznikly. Soud proto ve druhém výroku rozsudku v souladu s § 60 soudního řádu správního rozhodl, že žádný z účastníků nemá právo na náhradu nákladů řízení.