č. j. 16 A 5/2021- 35

Rubrum

Městský soud v Praze rozhodl soudcem Mgr. Kamilem Tojnerem ve věci žalobce: M. I. A., uvedeno nar. státní příslušnost Afghánská islámská republika t.č. v Zařízení pro zajištění cizinců Vyšní Lhoty zastoupen Organizací pro pomoc uprchlíkům, z. s. sídlem Kovářská 939/4, Praha 9 proti žalovanému: Policie České republiky, Krajské ředitelství policie hl. m. Prahy sídlem Kaplanova 2055/4, Praha 4 o žalobě proti rozhodnutí žalovaného ze dne 1. 2. 2021, č.j. KRPA-24746-31/ČJ-2021- 000022-MIG, takto:

Výrok

I. Žaloba se zamítá.

II. Žádný z účastníků nemá právo na náhradu nákladů řízení.

Odůvodnění

1. Žalobce se domáhá zrušení v záhlaví uvedeného rozhodnutí, jímž bylo podle § 129 odst. 1 zákona č. 326/1999 Sb., o pobytu cizinců na území České republiky (dále jen „zákon o pobytu cizinců“), rozhodnuto o zajištění žalobce za účelem jeho předání podle nařízení Evropského parlamentu a Rady (EU) č. 604/2013 ze dne 26. 6. 2013, kterým se stanoví kritéria a postupy pro určení členského státu příslušného k posuzování žádosti o mezinárodní ochranu podané státním příslušníkem třetí země nebo osobou bez státní příslušnosti v některém z členských států (dále jen „nařízení Dublin III“), a to na dobu 30 dnů ode dne omezení osobní svobody 2. Žalobce namítl nedostatečně zjištěný skutkový stav, o němž nejsou důvodné pochybnosti, neboť žalobce je nezletilý, je mu cca 16,5 let. Žalobce jako nezletilého cizince bez doprovodu lze zajistit pouze za podmínek stanovených v § 129 odst. 5 zákona. Žalobce odkázal na vyjádření Fakultní nemocnice v Motole ze dne 8. 12. 2020 k hodnocení kostního věku u jedinců bez průkazu totožnosti, kteréžto je součástí správního spisu, s tím, že toto vyjádření zpochybňuje průkaznost lékařské zprávy provedeného ambulantního vyšetření ze dne 27. 1. 2021 doplněného popisem rtg snímku levé ruky, ze které žalovaný vycházel při hodnocení věku žalobce. Na základě uvedeného vyšetření tak nelze dojít k závěru, že žalobce uvedl nepravé datum narození a je osobou starší 18 let. S ohledem na Metodické doporučení MPSV č. 1/2015 k postupu obecních úřadů obcí s rozšířenou působností při poskytování sociálně-právní ochrany nezletilým cizincům bez doprovodu a na doporučení obsažená v Praktické příručce úřadu EASO k posuzování věku tak mělo být postupováno podle principu v pochybnostech ve prospěch nezletilého, tj. na žalobce by mělo být nahlíženo jako na nezletilou osobu. Pokud jde o metody posuzování věku nezletilých bez doprovodu a jejich průkaznosti, odkázal žalobce na rozsudek Krajské soudu v Brně č. j. 41 A 57/2019-38.

3. Dále žalobce namítl nerealizovatelnost předání žalobce podle nařízení Dublin III spočívající v pozastavení veškerých „dublinských“ transferů z důvodu epidemiologické situace (viz. sdělení Ministerstva vnitra ze dne 9. 2. 2021). Žalovanému musel být stop stav dublinských transferů znám, nemohl očekávat realizovatelnost předání, proto neměl zajistit žalobce.

4. Žalovaný navrhl zamítnutí žaloby. Žalobce sice uvedl datum svého narození …, ale pro mentální a fyzickou vyspělost působil jako osoba dospělá. Proto žalobce podstoupil vyšetření ke zjištění jeho skutečného věku ve Fakultní nemocnici Motol. Dle lékařské zprávy se jedná o jedince staršího 18 ti let (kostní věk dle atlasu GP-Z odpovídá věku 19 let, epifyzární štěrbiny jsou uzavřeny, dětská lékařka na základě pediatrické vyšetření uvedla věk žalobce více jak 19 let). V době vydání napadeného rozhodnutí nic nenasvědčovalo tomu, že by se jednalo o nezletilého cizince bez doprovodu, a s ohledem na některé nepravdivé údaje uváděné žalobcem při podání vysvětlení a rovněž na žalobcem uvedený průběh a důvody jeho cesty do, resp. přes, Českou republiku shledal tvrzení žalovaného o nezletilosti ryze účelovým. Dále odkázal na rozhodnutí NSS ze dne 30. 3. 2017, č. j. 2 Azs 38/2017 – 28, podle kterého obecně vzato je na samotných lidech pohybujících se věkově kolem rozhodné hranice 18 let, aby, chtějí-li požívat výhod spojených s věkem nacházejícím se pod touto hranicí, byli schopni dostatečně přesvědčivě osvědčit, že vskutku takového, a nikoli vyššího věku jsou.

5. S ohledem na oznámení Ministerstva vnitra o průběhu řízení podle Nařízení Evropského parlamentu a Rady č. 604/2013 ze dne 26. února 2021, č.j. OAM-98/DS-PR-2021, podle kterého Rumunsko souhlasilo s přijetím žalobce zpět, žalovaný neměl pochyb o reálné možnosti předat žalobce do Rumunska, a to i přes nepříznivou epidemiologickou situaci, když transfery cizinců jsou i nadále realizovány, byť v omezeném rozsahu.

6. Ze správního spisu soud zjistil tyto, pro řízení podstatné, skutečnosti.

7. Žalobce byl dne 26. 1. 2021 zajištěn dle § 27 odst. 1 písm. d) zákona o policii. Následující den byl s žalobcem za přítomnosti tlumočníka sepsán protokol o podání vysvětlení, ve kterém uvedl své jméno a datum narození - …, rodný list má v Afghánistánu, jiný doklad totožnosti nikdy neměl. O datu narození se dozvěděl od otce. Žalobce popsal cestu ze země původu do Rumunska, odkud se pomocí převaděče doslal do Prahy, kde si koupil lístky na vlak do Berlína. O mezinárodní ochranu nikde nežádal. Je ženatý, má 3 děti, jedno tříleté a dvouletá dvojčata. První dítě se mu narodilo ve věku 13 let, manželce bylo 12 let, v Afghánistánu se uzavírají sňatky brzy. Je v telefonickém kontaktu s otcem a svou ženou, u žalobce byl zajištěn mobilní telefon. Absolvoval 6. třídu základní školy, číst a psát umí „trochu“. Na dotaz, jak si mohl přečíst rodný list, uvedl, že je napsán anglicky a číst anglicky umí.

8. Dne 27. 1. 2021byl žalobce vyšetřen ve Fakultní nemocnici v Motole. Dle zprávy ze dne 27. 1. 2021 je na základě pediatrického vyšetření odhadován věk žalobce na více než 19 let. Dle lékařské zprávy Kliniky zobrazovacích metod FN Motol kostní věk žalobce dle atlasu GP-Z odpovídá věku 19 let, zobrazený skelet bez zřetelných strukturálních či tvarových změn, epifyzární štěrbiny jsou uzavřeny. Snímky odeslány k vyhodnocení do programu BoneExpert s výsledkem GP 18,23, TW3 16,42.

9. Dne 27. 1. 2021 žalovaný vydal rozhodnutí č. j. KRPA-24746-16/ČJ-2021-000022-MIG, kterým podle § 129 odst. 1, odst. 5 zákona zajistil žalobce za účelem předání podle Nařízení Evropského parlamentu a Rady č. 604/2013 ze dne 26. 6. 2013, kterým se stanoví kritéria a postupy pro určení členského státu příslušného k posouzení žádosti o azyl podané státním příslušníkem třetí země nebo osobou bez státní příslušnosti v některém z členských států. Doba zajištění byla stanovena na 10 dnů ode dne omezení osobní svobody s tím, že se jedná o dobu, která slouží k zjištění skutečného věku žalobce.

10. Dne 1. 2. 2021 žalovaný napadeným rozhodnutím rozhodl podle § 129 odst. 1 zákona o zajištění žalobce se stanovením doby zajištění v trvání 30 dnů ode dne omezení osobní svobody. Žalovaný na základě lékařských vyšetření nadále jednal se žalobcem jako se zletilým. Žalovaný při posouzení věku žalobce zohlednil lékařskou zprávu založenou na lékařském pediatrickém vyšetření zahrnující též rentgen levé ruky (zobrazený skelet bez zřetelných strukturálních či tvarových změn, epifyzární štěrbiny jsou uzavřeny za použití metody GP), z nichž vyplývá věk žalobce více než 19 let. Při stanovení zletilosti žalovaný zohlednil též rozsudek NSS ze dne 21. 12. 2020, č.j. 10 Azs 283/2020-50 (v napadeném rozhodnutí chybně uveden rozsudek ze dne 25. 6. 2020, č.j. 5 Azs 107/2020-46, doplněno městským soudem), který v souladu Městským soudem v Praze odkazuje na zprávu doc. RNDr. H. K., CSc. Při určení zletilosti vzal žalovaný též v úvahu věrohodnost žalobce, který nepředložil žádný doklad totožnosti, vstoupil a pobýval na území ČR bez víza, čímž měl znemožnit určení správné identity. Současně neuváděl pravdu, pokud jde o údaje, zda požádal o mezinárodní ochranu v jiných státech Evropské unie. Dále žalovaný v odůvodnění napadeného rozhodnutí uvedl, že v případě žalobce existuje vážné nebezpečí útěku ve smyslu ustanovení § 129 odst. 4 zákona, a z toho pramenící nebezpečí, že by se nenavrátil do země, která je odpovědná za posouzení žádosti žalobce o mezinárodní ochranu. Nebezpečí žalovaný viděl zejména v nerespektování pravidel schengenského prostoru, kdy žalobce neoprávněně přicestoval a dále cestuje po schengenském prostoru, ač k tomu není oprávněn bez dokladu totožnosti a bez cestovního dokladu, ukrytý v kamionu za pomoci nelegálních převaděčů. Požádal o azyl Rumunsku, ačkoli tvrdí opak. Z jeho sdělení vyplývá, že se do Bulharska nebo Rumunska vrátit nechce, jeho cílovou zemí je Německo, popř. Francie. V České republice nemá žádnou stálou adresu, nemá žádný cestovní doklad, a nemůže tak samostatně cestovat do Rumunska.

11. K nedostatečnosti uložení zvláštního opatření za účelem vycestování žalovaný pak uvedl, že tato je zřejmá z předchozího jednání žalobce a jeho současné situace, když se dostal (a následně pohyboval) na území schengenského prostoru a konkrétně České republiky neoprávněně za pomoci nelegálních převaděčů, nedisponuje finančními prostředky na uhrazení nákladů pobytu či na složení kauce a z jeho vyjádření vyplývá, že nehodlá dobrovolně vycestovat do jiného státu než Německa nebo Francie. Vzhledem k předchozím zkušenostem žalobce, rovněž žalovaný pojal obavu, že by žalobce dále mohl využít pomoci nelegálních převaděčů či osob jinak nápomocných nelegálnímu pobytu či pohybu v schengenském prostoru.

12. Dle žalovaného existuje reálný předpoklad předání žalobce do Rumunska, neboť bylo z databáze EURODAC zjištěno, že požádal o mezinárodní ochranu v Rumunsku. Zohlednil též skutečnost, že žalobce vstoupil na území ČR prostřednictvím nelegálních převaděčů v útrobách kamionu, bez cestovního dokladu a bez povolení k pobytu či platného víza. Zjištěné skutečnosti tak odůvodňují zahájení řízení podle nařízení Evropského parlamentu a Rady č. 604/2013 ze dne 26. 6. 2016 (dále jen „nařízení Dublin III“).

13. V dané věci soud vyšel z níže uvedených právních předpisů:

14. Podle čl. 28 odst. 2 nařízení Dublin III členské státy mohou zajistit dotyčnou osobu za účelem jejího přemístění podle tohoto nařízení, existuje-li vážné nebezpečí útěku na základě posouzení každého jednotlivého případu, a pouze pokud je zajištění přiměřené a nelze účinně použít jiná mírnější donucovací opatření.

15. Podle § 129 odst. 1 zákona o pobytu cizinců nelze-li účinně uplatnit zvláštní opatření za účelem vycestování, policie zajistí na dobu nezbytně nutnou cizince, který neoprávněně vstoupil nebo pobýval na území, za účelem jeho předání podle mezinárodní smlouvy sjednané s jiným členským státem Evropské unie přede dnem 13. ledna 2009 nebo přímo použitelného právního předpisu Evropské unie; policie na dobu nezbytně nutnou zajistí i prováženého cizince v případě, že jeho průvoz nelze z objektivních důvodů dokončit bez nutné přestávky.

16. Podle § 129 odst. 4 zákona o pobytu cizinců policie rozhodne o zajištění cizince za účelem jeho předání do státu vázaného přímo použitelným předpisem Evropské unie, pouze pokud existuje vážné nebezpečí útěku. Za vážné nebezpečí útěku se zejména považuje, pokud cizinec pobýval na území neoprávněně, vyhnul se již dříve předání do státu vázaného přímo použitelným předpisem Evropské unie, nebo se pokusil o útěk anebo vyjádřil úmysl nerespektovat pravomocné rozhodnutí o přemístění do státu vázaného přímo použitelným předpisem Evropské unie nebo pokud je takový úmysl zjevný z jeho jednání. Za vážné nebezpečí útěku se dále považuje, pokud cizinec, který bude předán do státu vázaného přímo použitelným předpisem Evropské unie přímo nesousedícího s Českou republikou, nemůže oprávněně samostatně do tohoto státu cestovat a nemůže uvést adresu místa pobytu na území.

17. Podle § 129 odst. 5 zákona o pobytu cizinců je policie je oprávněna zajistit nezletilého cizince bez doprovodu, pouze je-li důvodné nebezpečí, že by mohl ohrozit bezpečnost státu či závažným způsobem narušit veřejný pořádek, a je-li to v jeho zájmu v souladu s Úmluvou o právech dítěte. Policie je oprávněna v případě důvodné pochybnosti, že jde o nezletilého cizince bez doprovodu, takového cizince zajistit do doby, než je zjištěn jeho skutečný věk. Policie zahájí úkony ke zjištění věku nezletilého cizince bez doprovodu bezodkladně po jeho zajištění.

18. Podle § 129 odst. 7 zákona o pobytu cizinců policie v rozhodnutí o zajištění stanoví dobu trvání zajištění s přihlédnutím k předpokládané složitosti přípravy předání nebo průvozu cizince. Je-li to nezbytné k pokračování přípravy předání nebo průvozu, je policie oprávněna dobu trvání zajištění prodloužit, a to i opakovaně. V řízení o prodloužení doby trvání zajištění cizince za účelem předání nebo průvozu je vydání rozhodnutí prvním úkonem v řízení. Odvolání, obnova řízení ani přezkumné řízení nejsou přípustné.

19. Žalobce byl zajištěn podle § 129 odst. 1, 4 zákona o pobytu cizinců za účelem jeho předání do Rumunska, kde požádal o poskytnutí mezinárodní ochrany, neboť existuje vážné nebezpečí útěku.

20. V dané věci je rozhodná otázka určení věku žalobce, resp. jeho zletilosti.

21. K otázce určování věku ve vztahu k posouzení zletilosti cizinců se v několika rozhodnutí vyjádřil Nejvyšší správní soud. V rozsudku č. j. 7 Azs 87/2019 - 22 mimo jiné uvedl, že „otázka určování věku ve vztahu k posouzení zletilosti cizinců je velmi významná s ohledem na možný zásah do základních práv cizince. Se statusem nezletilé osoby bez doprovodu jsou spojena práva (viz např. čl. 6 a 8 nařízení Dublin III, § 119 odst. 9, § 119a odst. 3, § 124 odst. 5, 6, či § 129 odst. 5 zákona), která mohou být motivací ke zneužití azylového systému a získání výhody postavení nezletilé osoby. Existuje zde tedy zřejmý zájem na určení věku cizinců, respektive na určení, zda se jedná o osobu zletilou či nikoli. Konkrétní postup určování věku osob není v zákoně o pobytu cizinců stanoven. Určité shrnutí uvedené problematiky lze nalézt v dokumentu Rady Evropy „AGE ASSESSMENT: Council of Europe member states‘ policies, procedures and practices, respectful of children’s rights in the context of migration“. Uvedený dokument preferuje zjišťování věku na základě pohovoru s dotčeným cizincem vedeného kvalifikovaným profesionálem (dětským psychologem či lékařem), shromáždění a posouzení relevantních dokumentů, či získání a ověřování informací ze země původu cizince. Připouští nicméně rovněž určení věku prostřednictvím lékařského vyšetření. Shrnuje, že v jednotlivých státech napříč Evropou je pro určení věku využíváno lékařské vyšetření zahrnující stanovení kostního věku pomocí rentgenu ruky (zápěstí), dentální analýzy či rentgenu dutiny ústní, nebo lékařské vyšetření zahrnující posouzení fyzické vyspělosti (mj. na základě vývoje pohlavních orgánů). Judikatura NSS pak připouští výsledek lékařského vyšetření jako důkazní prostředek při určení věku cizince rovněž v řízení vedeném podle zákona o pobytu cizinců, a to i přímo v řízení o zajištění cizince. V rozsudku ze dne 30. 3. 2017, č. j. 2 Azs 38/2017 - 28, připustil Nejvyšší správní soud implicitně jako důkazní prostředek při určení věku cizince výsledek lékařského vyšetření kostního věku. Z výše uvedeného vyplývá, že pro určení věku cizince existuje řada různých postupů, jejichž výsledky mohou mít přirozeně ve vztahu ke zjištění skutečného věku cizince různou míru průkaznosti. Jak v této souvislosti správně konstatoval městský soud, je přitom povinností správního orgánu zjistit skutkový stav, o němž nejsou důvodné pochybnosti (zásada materiální pravdy). Za situace, kdy existují důvodné pochybnosti o věku, který cizinec sám uvádí a zároveň žádným způsobem není schopen doložit, je tedy povinností správního orgánu zjistit skutkový stav ohledně cizincova věku dostatečně. Zároveň je však nezbytné posuzovat věrohodnost tvrzení cizince týkající se jeho věku. Za dostatečně zjištěného skutkového stavu je totiž ve smyslu rozsudku č. j. 2 Azs 38/2017 - 28 již na cizinci, aby relevantním způsobem doložil svá tvrzení, která jsou se skutkovými zjištěními v rozporu.“ 22. V rozsudku ze dne 25. 6. 2020, č. j. 5 Azs 107/2020 – 46, Nejvyšší správní soud uvedl: „Zákon o pobytu cizinců žádný postup při určování věku nestanoví. Obecně však platí, že není důvod vyloučit výsledek lékařského vyšetření jako důkazní prostředek při určení věku cizince; navíc ho výslovně předpokládá související právní úprava pro případy zjišťování věku žadatele o mezinárodní ochranu – viz § 89 odst. 3 zákona č. 325/1999 Sb., o azylu, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o azylu“). Konkrétní metody, které ke zjištění věku vedou, zde stanoveny nejsou. Jde o odbornou (nikoli právní) otázku, na kterou v tuto chvíli rozhodně nelze poskytnout tak jednoznačnou odpověď, jak to učinil krajský soud. Jeho úvahy je nezbytné korigovat, neboť nejsou založeny na dostatečně podložených závěrech o podstatě metod TW3 a GP, jejich limitech a z toho plynoucí vypovídací hodnotě výsledků.

23. V uvedeném rozsudku Nejvyšší správní soud dále citoval obecně dostupnou praktickou příručku k posuzování věku, kterou vypracoval Evropský podpůrný úřad pro otázky azylu (EASO – European Asylum Support Office, druhé vydání, 2018), v níž je – s poukazem na odbornou literaturu – k výše uvedeným metodám vysvětleno, že je vyhodnocován tvar, velikost kostních částí a stupeň osifikace epifýzy právě pomocí rentgenu ruky, který je porovnán: a) podle radiologického atlasu, který obsahuje standardní snímky příslušného věku a pohlaví k určení vývojového stadia; referenční publikací se stal atlas Greulicha a Pyleho (dále též jako „metoda GP“) – tato metoda je výsledkem studie z roku 1935, b) podle jednotlivých kostí, kde je stupeň zralosti určován u jednotlivých kostí a kombinuje se pro účely výpočtu celkového stadia zralosti, což se opírá o přístup Tannera-Whitehouse (TW), který je aktuálnější a dostupný ve třech vydáních (dále též jako „metoda TW3“). Následně pak Nejvyšší správní soud uvedl, že „nepopírá, že i metoda GP může být použita při odhadu kostního věku, avšak má pochyby, že je metodou nejpřesnější, resp. přesnější než metoda TW3, která odděleně hodnotí jednotlivé kosti. Ostatně to, že celosvětově užívanou metodou první volby je metoda TW3 potvrzuje i odborné stanovisko doc. RNDr. H. K., CSc., které krajský soud provedl k důkazu během jednání.“ 24. Dále Nejvyšší správní soud v odůvodnění poukázat např. na judikaturu švýcarského Federálního správního soudu, která vychází z toho, že „výsledek vyšetření zápěstní kosti má omezenou autoritativní hodnotu – zvláště po dosažení věku 16 let je důkazní hodnota vyšetření nižší a nelze z ní jednoznačně usuzovat na skutečný věk. Výpověď dotčeného cizince tak zjištěný výsledek vyšetření věku nemůže zpochybnit, ledaže by byl vyšší o 3 a více let oproti cizincem udávanému věku. Jako jediný důkaz je tak výsledek vyšetření kostního věku uznáván v případě, že by odchylka oproti udávanému věku byla vyšší než 3 roky; srov. rozsudky ze dne 10. 3. 2016, sp. zn. D-5785/2015, a ze dne 4. 3. 2019, sp. zn. E-7333/2018.“ 25. Nejvyšší správní soud proto k otázce posuzování věku obecně uzavírá, „že se musí jednat o rychlý postup, který může zahrnovat též lékařské vyšetření, u něhož ovšem nelze – v závislosti na užité metodě – vyloučit určitou míru chybovosti či odchylky; podle okolností tedy může být vhodná i jeho kombinace s psychosociálním hodnocením dotčeného cizince na základě jeho pohovoru se sociálním pracovníkem či psychologem.“ 26. Soud při jednání dne 15. 3. 2021 provedl k důkaz zprávu doc. RNDr. H. K., CSc ze dne 7. 8. 2015, neboť určení věku je otázkou odbornou a soudu je z jeho činnosti známo, že se jmenovaná v uvedené zprávě vyjadřovala k použitelnosti výše uvedených metod ke stanovení kostního a kalendářního věku. Zároveň z uvedené zprávy vychází též žalovaným citovaná rozhodnutí Nejvyššího správního soudu. Z uvedené zprávy soud zjistil, že v současné době je celosvětově užívanou metodou první volby pro stanovení kostního věku tzv metoda „TW3“, která umožňuje stanovení biologického (kostního) věku (bone age = BA) jedinec z RTG ruky s přesností na desetinu roku (chlapci od 2,0 do 16,5 roku, dívky od 2 do 15 let) s tím, že uvedená dvoumístná čísla věku jsou průměrným věkem při dosažení konečné délky dlouhých kostí, resp. finální výšky těla. Uvedenou přesnost nemá metoda Greulich – Pyle, jejíž výsledky jsou s přesností 0,5 až 1 rok. Variability biologického věku člověka se u obou pohlaví významně zvětšuje s kalendářním věkem. Na konci hormonálního dětství se u zcela zdravých jedinců může kostní věk (BA) a kalendářní věk (CA) lišit až o 2 roky (plus 2 roky BA vs CA = rychle zrající, minus 2 roky BA vs CA = pozdě zrající jedinci). Podle rentgenu ruky je kalendářní věk daného jedince až +/- 2 hodnoty jeho kostního věku. Metoda hodnocení kostního věku TW3 je exaktní metodou pro stanovování biologického věku, ale nikoli kalendářního věku. Námitky proti „absolutizování“ stanovení kalendářního věku podle věku kostního jsou tak u většiny adolescentních imigrantů zcela opodstatněné. Ve správním spise se dále nachází Vyjádření k hodnocení kostního věku u jedinců bez průkazu totožnosti vypracované dne 8. 12. 2020 Mgr. et Mgr K. M., Ph.D. a RNDr. D. Z., CSc z ambulance klinické a lékařské antropologie Fakultní nemocnice v Motole, dle kterého ani jedna z metod určení kostního věku (TW3, GP) není pro určení kalendářního věku u jedinců na hraně zletilosti vhodná a v případech, kdy kostní věk podle metody GP odpovídá 19 letům, nelze vyloučit, že v případě urychlené puberty se jedná o jedince ve věku 17 – 17,5 let.

27. Městský soud při posuzování podloženosti závěru žalovaného o zletilosti žalobce vyšel z provedeného lékařského vyšetření, které posoudil optikou výše uvedených odborných vyjádření a výše uvedených závěru NSS. Ze zprávy doc. K. vyplývá, že je věk 16,5 let u chlapců průměrným věkem při dosažení konečné délky dlouhých kostí, resp. finální výšky těla, při použití metody TW3 tak nebude stanovený kostní věk nikdy překračovat tuto věkovou hranic (16,5 let). Pokud doc. K. uvádí, že metodou první volby je metoda TW3 jako metoda přesnější, pak toto uvádí pro stanovení věku kostního, nikoli pro stanovení věku kalendářního prostřednictvím některé z metod pro určování věku kostního. Metoda TW3 tak je nevhodná pro určení kalendářního věku z věku kostního v případech, kdy se má jednat o osobu na hranici zletilosti, neboť při dosažení konečné délky dlouhých kostí bude stanoven kostní věk u chlapců na 16,5 roku. Vzhledem k tom, že postup při určování kalendářního věku není zákonem blíže stanoven a judikatura NSS připouští použití lékařských metod včetně metody GP pro určení kalendářního věku, lze postup žalovaného spočívající v provedení lékařského vyšetření žalobce pomocí rentgenu zápěstí a použití metody GP pro stanovení kalendářního věku považovat za souladný se zákonem. Zejména pokud je zjištění zletilosti dále prokázáno odborným závěrem pediatra i vizuálním projevem cizince.

28. Žalobce má za to, že určení kalendářního věku pomocí určení biologického (kostního) věku je sporné. Takto ostatně namítala i doc. K. a nově doplňuje i žalobcem předložené stanovisko Mgr. M. a RNDr. Z., dle kterých neexistuje metoda určení zletilosti u osob udávajících věk 17 let. Shodně uvedl již zdejší soud v rozsudku č. j. 16 A 9/2019-34 ze dne 28. 2. 2019, kde mimo jiné poukázal na nesprávný závěr Nejvyššího správního soudu o určení věku pomocí dentální analýzy (NSS č.j. 6 As 84/2012 – 62). Městským soudem tehdy uvedenou úvahu o vyloučení určení „přesného“ (rozuměj zletilého) věku osoby hraničního věku 16 – 18 let jakoukoliv metodou nelze vykládat jako rezignaci na zjištění skutkového stavu, jak uvedl Krajský soud v Plzni v rozsudku č. j. 60 Az 44/2019 – 102, nýbrž jako úvahu vedoucí k výkladu materiální pravdy podle § 3 správního řádu u zjištění zletilosti cizince bez prokázané identity uvádějícího hraniční věk nezletilosti. Ve věci 16 A 9/2019 byl následně vypracován v rámci pilotního programu Ministerstva vnitra psychologické vyšetření cizince, jež opět vedl pouze k pravděpodobnostnímu závěru o věku cizince. Po seznámení se s posudkem ve věci 16 A 9/2019 soud nesdílí názor žalobce, ani Krajského soudu v Brně v rozsudku č. j. 41 A 44/2020-17, dle kterého pro určení věku je nutné provést psychosociální vyšetření cizince, neboť účelem takového vyšetření bude ve skutečnosti zjištění věrohodnosti cizince, zda případně inklinuje ke lhaní, nikoli primárně jeho mentální vyspělost. Takové zkoumání se však střetává nejen s jazykovou bariérou, neboť překlad tlumočníkem omezuje potřebnou autenticitu reakce posuzovaného, ale i s bariérou případného odlišného civilizačního okruhu, neznalosti místního i kulturního prostředí posuzované osoby. Jakékoliv jiné fyziologické znalecké zkoumání bude vycházet opět z určení kostního věku nebo pediatrického vyšetření, tedy těch úkonů, které žalovaný jako podklady pro rozhodnutí shromáždil. Obdobně kruhový efekt má institut zajištění cizince podle § 129 odst. 5 věta druhá zákona o pobytu cizinců do doby zjištění skutečného věku cizince. Daný institut zajištění dosud nezletilého je zcela na místě s ohledem na lhůtu k vydání rozhodnutí, ale ve spojení s judikaturou požadovanou lhůtou zajištění podle § 129 odst. 5 věta druhá zákona o pobytu cizinců v řádech dnů a oproti tomu požadavku na další odborné zkoumání, u kterého nelze očekávat nové zjištění, vhání žalovaného, ale tím i institut azylové politiky jako také, resp. v tomto případu společné azylové politiky EU, do slepé uličky. Za kterou soud považuje i popření vypovídací hodnoty určením kostního věku ve spojení se závěrem pediatra i hodnocením správního orgánu či soudu o fyzické vyspělosti cizince. Jakkoli všechna tato podkladová zjištění jsou oslabena různou mírou pravděpodobnosti, pokud jsou zcela ve vzájemném souladu, má soud za to, že mohou vést k zjištění o zletilosti cizince, aniž by o tom byly dány důvodné pochybnosti. Provedení vyšetření cizince prostřednictvím rentgenového záření soud nepovažuje za nepřípustně invazivní, neboť způsob vyšetření je nutné poměřit s intenzitou zásahu do chráněného zájmu – zde regulace pobytu osob na území ČR, resp. EU, neoprávněným vstupem cizince bez prokázání totožnosti, který hodlá využít ochranu poskytovanou výlučně zranitelným osobám - nezletilým. Je-li dána důvodná pochybnost o nezletilosti cizince, je dána přípustná proporcionalita radiologického vyšetření, které nesnižuje důstojnost cizince, ani jej neohrožuje na zdraví.

29. Zjištěním žalovaného o tom, že cizinec vykazuje rysy zletilé osoby, je prvotní okolností vedoucí k pochybnosti o věku cizince, jež dále může být potvrzena nebo vyvrácena určením kostního věku a zjištěním pediatra. Po takovém zjištění již nejde o zjištění zletilosti cizince, aniž by byla dány pochybnosti o jeho zletilosti (§ 3 správního řádu). K námitce urychleného fyziologického vývoje žalobce, který jistě nelze obecně vyloučit (viz. stanovisko Mgr. M. a RNDr. Z.), soud při jednání provedl jako důkaz fotografie nejen žalobce, ale i dalších osob s ním zajištěných (viz. rozsudky zdejšího soudu ve věci sp. zn. 20 A 15/2021 a sp. zn. 19 A 5/2021), u nichž zástupce žalobce shodně namítl urychlenou pubertu. Urychlený fyziologický vývoj lze však namítnout u jakékoliv osoby skutečného věku 18 – 25 let, jde tak o tvrzení s komplexním účinkem zpochybnitelnosti. Proto dle názoru soudu je nutné přihlédnout k účelu zvýšené ochrany nezletilého cizince optikou čl. 28 nařízení Dublin III bez ohledu na čl. 8 odst. 4 téhož nařízení, kdy zajištění žalobce nesměřovalo k vytvoření podmínek pro vycestování do země původu, nýbrž do jiného členského státu příslušného k rozhodnutí o žádosti žalobce o mezinárodní ochranu. Dále je otázkou, zda účelem zvýšené ochrany nezletilého cizince je poskytnout shodnou ochranu osobě, která je rodičem tří dětí ve věku 3 a 2 let, tedy osobě, jejíž životní zkušenosti jsou zcela srovnatelné se zkušeností dospělé osoby středního věku zemí EU. Soud nezpochybňuje definici nezletilého dle čl. 2 písm. I) nařízení Dublin III, pouze upozorňuje na nutnost proporcionality (přiměřenosti) při střetu chráněných zájmů (zde zájmu cizince, potencionálně nezletilého a zájmu státu na regulaci pohybu obyvatel na jeho území). Přiměřená intenzita zásahu do práv cizince tvrdícího nezletilost se úměrně zvyšuje prokázané míře pochybností o jím uváděném věku. Dané nelze vykládat ve smyslu politickém, tedy ve své podstatě proměnném a již proto v právním hodnocení vyloučeném, ale ve smyslu teleologického hledání účelu ochrany nezletilého cizince při jeho nelegálním pobytu na území členských států EU, nutnosti vyloučit systematické zneužívání ochrany nezletilé osoby s možným účinkem popření sledované regulace pohybu obyvatel, ale i ochrany samotného institutu nezletilé osoby jako osoby zranitelné, neboť nadužíváním jakékoliv ochrany může dojít k jejímu faktickému popření, jelikož přiznání statusu nezletilce má konsekvence nejen v oblasti pobytového oprávnění. V posuzované věci tomu soud pouze nakročil v rozsahu argumentu omezené intenzity zásahu do práv žalobce v důsledku jeho zajištění výhradně za účelem návratu do příslušné země EU podle nařízení Dublin III, neboť v řízení vyšla najevo okolnost zakládající nevěrohodnost žalobce.

30. Žalobce při podání vysvětlení uvedl, že dosud nepožádal o mezinárodní ochranu v členském státě, přestože žalovaný z evidence EURODAC zjistil, že žalobce dne 20. 12. 2020 požádal v Rumunsku o azyl. Lze vyloučit, že by si žalobce nebyl vědom provedení takového úkonu v jiné členské zemi EU. Lze mít za to, že takto uvedl proto, aby nebyl navrácen do Rumunska a mohl pokračovat do cílově země (Německo). Pokud byla zjištěna nevěrohodnost žalobce v rozsahu rozhodné okolnosti – určení jiné příslušné členské země, je nutno závěr nevěrohodnosti přiradit i k ostatním tvrzením žalobce a tedy i k tvrzení o jeho věku. Jakkoli případně pravděpodobností zjištění zletilosti žalobce pomocí určení kostního věku, stanoviska pediatra a jím dosaženého fyzického vývoje je z důvodu zjištění nevěrohodnosti žalobce nutné považovat za prokázanou skutečnost, o které nejsou důvodné pochybnosti.

31. Soud tak má za to, že na základě podkladů ve správním spise lze učinit závěr o tom, že žalobce je osoba zletilá, aniž by byly dány důvodné pochybnosti. V projednávaném případě byl stanoven věk žalobce (více než 19 let) na základě lékařského pediatrického vyšetření zahrnující rentgen levé ruky se závěrem, že je zobrazený skelet bez zřetelných strukturálních či tvarových změn, epifyzární štěrbiny jsou uzavřeny, a za použití metody GP (její hodnocení viz výše). Žalobce však ke dni provedení tohoto vyšetření uváděl věk 16,5 let (nar. …, vyšetření dne 27. 1. 2021), tedy věk uváděný cizincem je o 2,5 roku nižší než jeho kostní věk zjištění metodou GP, což při zohlednění obou výše uvedených lékařských zpráv vede k závěru, že uváděné datum narození není pravdivé. Žalobce pak nepředložil žádný jiný důkaz o své nezletilosti než svoji výpověď. Ta však byla zpochybněna samotným žalobcem, který na výslovný dotaz, zda žádal v některé zemi o mezinárodní ochranu, uvedl, že nikoli. Z databáze EURODAC však bylo zjištěno, že žádal o mezinárodní ochranu v Rumunsku. Nutno zohlednit též skutečnost, že žalobce nevyčkal v Rumunsku na rozhodnutí o mezinárodní ochraně, zemi opustil a ukryt v kamionu vycestoval do cílové země (Německo, Francie).

32. Pokud žalobce namítl nerealizovatelnost předání žalobce podle nařízení Dublin III spočívající v pozastavení veškerých dublinských transferů z důvodu epidemické situace, které mohou vyplývat ze sdělení Ministerstva vnitra ze dne 9. 2. 2021, soud konstatuje, že dočasné pozastavení dublinských návratů z důvodu neustále se mění epidemické situace v jednotlivých členských zemí nelze bez dalšího považovat za překážku realizovatelnosti předání do Rumunska v době zajištění. Žalobcem tvrzená praxe žalovaného o mezní lhůtě 6 týdnů má oporu v čl. 28 odst. 3 nařízení Dublin III.

33. Ze shora uvedených důvodů soud neshledal žalobu důvodnou, proto ji dle § 78 odst. 7 s. ř. s. zamítl.

34. O náhradě nákladů řízení jeho účastníků soud rozhodl podle § 60 odst. 1 s. ř .s.