č. j. 31 Af 18/2018-131

Rubrum

Krajský soud v Brně rozhodl v senátě složeném z předsedkyně JUDr. Jaroslavy Skoumalové a soudců Mgr. Petra Sedláka, PhD. a JUDr. Václava Štencla, MA ve věci žalobce: Česká republika – Ministerstvo zahraničních věcí sídlem Loretánské nám. 5, 118 00 Praha 1 proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže sídlem třída Kpt. Jaroše 1926/7, 602 00 Brno o žalobě proti rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 4. 1. 2018, č. j. ÚOHS-R0195/2017/VZ-00308/2018/323/KKř, takto:

Výrok

I. Rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 4. 1. 2018, č. j. ÚOHS-R0195/2017/VZ-00308/2018/323/KKř, a rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 12. 10. 2017, č. j. ÚOHS-S0321/2017/VZ- 29765/2017/541/JCh , se zrušují a věc se vrací žalovanému k dalšímu řízení.

II. Žalovaný nemá právo na náhradu nákladů řízení.

III. Žalobci se nepřiznává náhrada nákladů řízení.

Odůvodnění

I. Předmět řízení

1. Žalovaný rozhodnutím ze dne 12. 10. 2017, č. j. ÚOHS-S0321/2017/VZ-29765/2017/541/JCh (dále jen „prvostupňové rozhodnutí“) shledal žalobce vinným ze spáchání přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném do 30. 9. 2016 (dále jen „zákon o veřejných zakázkách“), kterého se měl dopustit tím, že nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona o veřejných zakázkách, když veřejnou zakázku s názvem „Podpora a rozvoj konzulárních systémů ePasy a EVC2 MZV v letech 2016 – 2019“ (dále také jako „veřejná zakázka“ nebo „předmětná veřejná zakázka“) zadal v jednacím řízení bez uveřejnění na základě výzvy ze dne 11. 2. 2016, s odkazem na technické důvody a důvody ochrany výhradních práv vybraného uchazeče, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 4 písm. a) zákona o veřejných zakázkách, přičemž postup žalobce mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a žalobce uzavřel dne 24. 5. 2016 s vybraným uchazečem dvě smlouvy na veřejnou zakázku. Za uvedený přestupek uložil žalovaný žalobci pokutu ve výši 500 000 Kč. Proti prvostupňovému rozhodnutí brojil žalobce rozkladem, který předseda žalovaného rozhodnutím ze dne 4. 1. 2018, č. j. ÚOHS R0195/2017/VZ- 00308/2018/323/KKř (dále jen „napadené rozhodnutí“), dle § 152 odst. 6 písm. b) a § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) zamítl, přičemž prvostupňové rozhodnutí potvrdil.

II. Obsah žaloby

2. Žalobce se v žalobě a v jejím následném doplnění (zaslaném soudu taktéž ve lhůtě pro podání žaloby) domáhá zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci žalovanému k dalšímu řízení. Namítá, že restriktivní výklad žalovaného by vedl k vyprázdnění účelu výjimky z obecného postupu při zadávání veřejných zakázek, kterou představuje jednací řízení bez uveřejnění. Existovaly technické důvody spočívající v potřebě zajištění systémové kompatibility, eliminace provozních rizik, vysoké specifičnosti a customizace požadovaného plnění a vysoké odbornosti pracovníků dodavatele, a to i s ohledem na nutnost zajištění kybernetické bezpečnosti a na zhoršující se mezinárodní bezpečnostní situaci. Toto přesvědčení potvrzují znalecké posudky. Podle nich neexistuje jiný poskytovatel, který by vlastnil potřebné technické know-how. Nelze souhlasit s tvrzením o nedostatečném odůvodnění technických důvodů. Žalobce ve svých vyjádřeních uvedl odkazy na konkrétní ustanovení smluv, z nichž vyplývají technické důvody. Systémy EVC2 a ePasy mají mezi informačními systémy veřejné správy specifické postavení. Jde o jediné dva významné informační systémy provozované po celém světě. Podle rozsudku Soudního dvora ve věci C-385/02 je zajištění návaznosti prací týkajících se složitých projektů technickým důvodem. Argumentace žalovaného je nesprávná, napadené rozhodnutí je nepřezkoumatelné a žalovaný rezignoval na zjištění skutkového stavu tak, aby o něm nebyly důvodné pochybnosti.

3. Podle žalobce dále byly dány důvody ochrany výhradních práv. Žalovaný vycházel ze zákona o veřejných zakázkách, který byl účinný až 9 let poté, co žalobce uzavřel původní smlouvu o rozvoji (EVC2) a 1 rok poté, co uzavřel smlouvu o podpoře (ePasy). Podmínka o potřebě plnění, která zadavatel mohl předvídat, se v judikatuře objevila až v roce 2015. Zákon č. 199/1994 Sb. vůbec jednací řízení bez uveřejnění neznal. V roce 1997 nebyla Česká republika ani členem Evropské unie a nevztahovalo se na ni tehdejší komunitární právo. Žalovaný odmítá vzít v potaz tyto historické konsekvence. Jediným dodavatelem, který mohl realizovat veřejnou zakázku, byl oprávněný nositel autorských práv ke zdrojovým kódům obou informačních systémů. Omezení vyplývající z existence těchto práv nelze žalobci přičítat k tíži. Závěry žalovaného jsou proto nepřezkoumatelné. Judikatura Soudního dvora nikdy nekladla k tíži zadavatele, pokud stav exkluzivity byl vytvořen uzavřením původní smlouvy v době, kdy jednací řízení bez uveřejnění vůbec neexistovalo. Za této situace totiž nelze mít za to, že zadavatel stav exkluzivity zavinil. Existenci důvodu ochrany výhradních práv dokládají i znalecké posudky.

4. Žalobce dále nesouhlasí s názorem, že důvody k využití jednacího řízení bez uveřejnění musí mít zadavatel již v době před jeho zahájením, a sice že musí jít o znalecký posudek, resp. jiný podklad vypracovaný nezávislou třetí osobou. Tento požadavek nevyplývá ze zákona o veřejných zakázkách ani z unijního práva, činil by využití jednacího řízení bez uveřejnění nadměrně obtížným, vytvářel by jiné podmínky pro aplikaci pravidel hospodářské soutěže v České republice v porovnání s ostatními členskými státy a vzniklo by riziko rozdílného výsledku, pokud bude veřejnou zakázku posuzovat zároveň český soud a Soudní dvůr. Nejvyšší správní soud nelimituje zadavatele v tom smyslu, že by si měl opatřovat v době před zadáním veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění objektivní, nezávislé či nestranné důkazy typu znalecký posudek, audit apod. Žalobce navíc nezávislé a nestranné důkazy předložil. Záměr byl konzultován s Radou vlády pro informační společnost a Odborem hlavního architekta Ministerstva vnitra. Jedná se o orgány pověřené usnesením vlády kontrolou nadlimitních zakázek / zakázek zadávaných v jednacím řízení bez uveřejnění v ICT oblasti. Výstupem byla dvě nezávislá stanoviska. Žalobce technické důvody řádně v poskytnutých dokumentech doložil. Zejména v podání ze dne 6. 9. 2017 uvedl seznam technických důvodů i konkrétní důkazy k jejich doložení. Stěžejní jsou vyjádření ze dne 21. 8. 2017 a stanovisko ze dne 28. 7. 2017. Předané dokumenty však nebyly vyhodnoceny, případně byly vyhodnoceny nedostatečně. Prvostupňové rozhodnutí se nesprávně omezovalo na předmětné zadávací řízení a nezohlednilo předcházející proces uzavírání původních smluv na ePasy a EVC2. Ve světle rozsudku Soudního dvora ve věci C-454/06 prodloužení smlouvy o tři roky nepředstavuje podstatnou změnu, potažmo nevytváří riziko narušení hospodářské soutěže. Žalobce s ohledem na časovou náročnost navrhl znalecký důkaz s tím, aby žalovaný přerušil řízení za účelem získání znaleckého posudku. Na tento návrh žalovaný nereagoval. Žalobci byla prodloužena lhůta k předložení důkazů o pouhé čtyři pracovní dny. Žalobce přesto přistoupil k zadání znaleckého posudku. Pro prokázání splnění zákonných podmínek je třeba vzít v úvahu veškeré jím předložené dokumenty.

5. Žalobce na závěr namítá vady týkající se obsahu spisu, jeho vedení a volby podkladů, v důsledku čehož je napadené rozhodnutí nepřezkoumatelné. Žalovaný porušil § 17 odst. 1 správního řádu. Součástí spisu musí být veškeré písemnosti, které mají vztah k věci, zejména ty, které jsou účastníkem označeny jako důkazy. Žalovaný však zahrnul do spisu pouze dokumenty, které vyhodnotil jako relevantní. Navzdory rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 8 As 236/2016- 58 (všechna zde citovaná rozhodnutí Nejvyššího správního soudu jsou dostupná na www.nssoud.cz), který reproboval praxi žalovaného při vedení spisu, se žalovaný dopustil stejného pochybení. V takovém postupu spatřuje žalovaný zásah do práva na spravedlivý proces. Není v pořádku, pokud se rozchází obsah fyzického a elektronického spisu. Je přitom evidentní, že obsah fyzického spisu musel být širší, a to dokumenty, které byly žalovanému poskytnuty před zahájením správního řízení. Tyto dokumenty nebyly součástí fyzického spisu, který byl zaměstnancům žalobce předložen k nahlížení. Žalovaný musel vést ještě oddělený fyzický spis, kde byly tyto dokumenty. Praxe vedení dvou souběžných spisů je nezákonná a bylo dotčeno právo žalobce nahlížet do spisu. V odůvodnění rozhodnutí se směšuje obsah spisu s podklady pro vydání rozhodnutí. Je jistě věcí žalovaného, aby v souladu se zásadou volného hodnocení důkazů vyhodnotil jejich relevanci pro rozhodnutí ve věci samé. Jako podklad pro vydání rozhodnutí tedy nemusí vzít jakýkoliv návrh účastníka, se všemi návrhy se však musí vypořádat v odůvodnění rozhodnutí. Z odůvodnění prvostupňového rozhodnutí přitom nebyla seznatelná úvaha, proč byl příslušný důkaz jako irelevantní vyhodnocen. V důsledku toho je rozhodnutí žalovaného nepřezkoumatelné. Závěrem žalobce navrhuje předložení předběžné otázky Soudnímu dvoru Evropské unie.

III. Vyjádření žalovaného

6. Žalovaný ve svém vyjádření odkazuje na napadené rozhodnutí a navrhuje, aby soud žalobu zamítl. Pravidla pro použití jednacího řízení bez uveřejnění musí být vykládána restriktivně. Musí být dána prokazatelná objektivní nemožnost ostatních dodavatelů poskytnout zadavateli požadované plnění. Zadavatel musí prokázat a zdokumentovat, že neexistuje více než jeden dodavatel. To neznamená, že by žalovaný rezignoval na zjištění skutkového stavu, o kterém nejsou důvodné pochybnosti. Žalobce pouze tvrdil existenci důvodů pro použití jednacího řízení bez uveřejnění, avšak nedoložil důkazní prostředek, kterým by se pokusil prokázat, že předmětné technické důvody fakticky existují. Žalobce přiznává, že vše není zachyceno ve smlouvách či jiných podkladech. Jak žalovaný zdůraznil v napadeném rozhodnutí, příslušný důkaz (znalecký posudek, audit) měl být vyhotoven v době, kdy žalobce zvažoval zadání veřejné zakázky. Žalovaný se seznámil se všemi podklady, avšak v mnohých neseznal jakékoli důvody technického rázu. Jelikož neobsahovaly nic relevantního, nebyly ani v rozhodnutích výslovně uvedeny. K vyprázdnění výjimky nedošlo, neboť je za určitých okolností aplikovatelná, ovšem potřebné okolnosti v nyní šetřeném případě dány nejsou.

7. V daném případě nebyla naplněna materiální stránka, neboť žalobce si stav výlučnosti způsobil sám, když se rozhodl vytvořit stav exkluzivity uzavřením původní smlouvy. Muselo mu být však zřejmé, že bude nutno informační systémy aktualizovat, rozšiřovat, udržovat. Činnosti, které byly předmětem veřejné zakázky, mohl rozumně očekávat. Jednací řízení bez uveřejnění nemůže sloužit k udržování či prohlubování nevhodných smluvních vztahů a vynakládání prostředků v zadávacím řízení, v němž je zcela vyloučena hospodářská soutěž. Problematikou se zabývá judikatura dlouhodobě, a to i judikatura k zákonu č. 199/1994 Sb. V roce 1997, resp. 2006 byla sice právní úprava odlišná, avšak nechyběly nástroje, jakými mohl zadavatel zabránit případnému „vendor lock-in efektu“. Žalovaný posuzoval stav ke dni zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění. Žalobce směšuje stav, kdy musí před zahájením zadávacího řízení pečlivě zvážit existenci objektivních důvodů pro postup dle § 23 zákona o veřejných zakázkách a doložit je pro potřeby zadávacího řízení, a stav, kdy předkládá důkazy před soudem či správním orgánem. Z judikatury lze dovodit závěry, které jakékoli subjektivní analýzy označují za nepodstatné. Skutečnost, že se žalobce o svém postupu radil s jinými subjekty, nemůže být pro žalovaného ukazatelem při posuzování, zda žalobce porušil zákon. Stanoviska poradních orgánů není možné brát jako právně závazná. Nedochází k retroaktivnímu výkladu právních norem. Předchozí proces uzavírání původních smluv může být zohledněn pouze v tom ohledu, zda si žalobce způsobil situaci „vendor lock-in“ či nikoli.

8. Žalovaný dále poukazuje na to, že sám žalobce uvádí, že i znalec připustil přenositelnost předmětného software. Závěr Soudního dvora vyslovený v rozsudku C-385/02 se týkal specifických podmínek, které v daném případě nejsou dány. K významnosti informačních systémů žalovaný odkazuje na napadené rozhodnutí, k námitce retroaktivního působení judikatury pak na rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 9 As 54/2016. Žalovaný rozhodně nedovozuje povinnost nechat si vyhotovit znalecký posudek před realizací jednacího řízení bez uveřejnění. Znalecký posudek zhotovený až následně svou relevanci postrádá, není však jedinou variantou. Zadavatel musí před zadáním zakázky disponovat důkazem existence objektivních důvodů pro provedení jednacího řízení bez uveřejnění. Žalovaný umožnil předložení znaleckého posudku v řízení o rozkladu, nicméně informoval žalobce o jeho nižší relevanci, a není zřejmé, proti čemu v této souvislosti žalobce brojí.

9. K námitce nesprávného vedení správního spisu poukazuje žalovaný na zásadu materiální pravdy. Žalovaný zjistil všechny rozhodné skutečnosti a tyto správně posoudil. Ve správním spise nechybí žádné podklady, které by bylo možné označit za klíčové pro posouzení zákonnosti postupu žalobce. Skutečnost, že některé poskytnuté materiály žalovaný nezohlednil jako podklady pro vydání rozhodnutí, neznamená, že by se s nimi neseznámil. I v případě doručení dokumentace o veřejné zakázce žalovaný standardně nezakládá do spisu všechny obdržené dokumenty. Ve smyslu zásady materiální pravdy a zásady hospodárnosti žalovaný neprováděl žádné nadbytečné důkazy, které by neměly odpovídající vypovídací hodnotu. Pouze k důkazům, které by vyhověly kritériu objektivnosti, může žalovaný přihlédnout. Žalobce v žalobě nekonkretizuje podklady, které by měly ve správním spise chybět.

IV. Replika žalobce

10. Žalobce v replice poukazuje na to, že byly dány jak technické důvody, tak důvody ochrany výhradních práv, proto nemohlo dojít k porušení zákonem chráněného zájmu. Před zadáním veřejné zakázky byly tyto důvody objektivně postaveny na jisto. Materiální stránku je nutno vždy posuzovat ve vztahu k předchozím zakázkám. Důvod ochrany výhradních práv byl založen hluboko v minulosti a exkluzivita je kromě toho v dané věci i otázkou technickou. Nelze žalobci zpětně přičítat k tíži, že v roce 1997, resp. 2006 nepředpokládal, jaké budou jeho potřeby o mnoho let později. Žalobce odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 5 As 26/2017-22 s tím, že situace v této věci je obdobná. Žalovaný rezignoval na individuální posouzení chování žalobce ve smyslu tohoto rozsudku. Softwarový systém jako takový je nepřenositelný. Předmětnou věc je nutno odlišit od jiných případů, kdy bylo soudy konstatováno zavinění stavu exkluzivity. Soudní dvůr Evropské unie se touto otázkou dosud nezabýval, jeví se proto jako žádoucí, aby mu byla předložena předběžná otázka. Není pravdou, že by žalobce nedoložil žádný důkazní prostředek k prokázání existence technických důvodů. Není jasné, na základě čeho má žalovaný za to, že důkaz by měl mít „právní závaznost“. Není pravdou, že by žalobce přiznal, že je nutno technické důvody z předložených podkladů teprve dovodit. Není důvod, proč by měl mít předložený znalecký posudek nižší relevanci. Žalovaný neuvádí, proč jsou předložené důkazy nedostatečné. Zákon neobsahuje ustanovení, na základě kterého by byl žalovaný oprávněn přistupovat k vedení správního spisu způsobem, který mu žalobce vytýká. V doplnění žaloby žalobce jasně uvedl příklady dokumentů, které nebyly vyhodnoceny, a ve zbytku odkazuje na příklady nezařazených dokumentů uvedených v rozkladu.

V. Posouzení věci krajským soudem

11. Krajský soud v Brně na základě včas podané žaloby přezkoumal v mezích žalobních bodů [viz § 75 odst. 2, věta první zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „s. ř. s.“); mezi řádně uplatněné žalobní body je nutno v souladu s § 71 odst. 2 věta třetí s. ř. s. zahrnout veškeré námitky uplatněné v doplnění žaloby, neboť toto doplnění bylo soudu zasláno taktéž ve lhůtě pro podání žaloby] napadené rozhodnutí předsedy žalovaného, jakož i řízení předcházející jeho vydání. Při přezkoumání rozhodnutí vycházel ze skutkového a právního stavu, který tu byl v době rozhodování správních orgánů (§ 75 odst. 1 s. ř. s.). Ve věci rozhodl bez nařízení jednání za splnění zákonných podmínek [§ 76 odst. 1 písm. c) s. ř. s.].

12. Soud se nejdříve zabýval námitkami týkajícími se nesprávného vedení spisu a volby podkladů pro vydání rozhodnutí, neboť namítané vady mohou mít vliv na možnost věcného přezkumu napadeného rozhodnutí ze strany soudu.

13. Žalobce poukazuje zejména na to, že k prokázání svých tvrzení žalovanému zaslal řadu podkladů (listinných důkazů), ty však žalovaný nezařadil do spisu (nebyly součástí spisu ani při nahlížení zaměstnanců žalobce do spisu), neprováděl jimi dokazování a při rozhodování z nich vůbec nevycházel. Žalovaný tento postup nerozporuje, považuje jej nicméně za zákonný zejména s ohledem na zásadu materiální pravdy, zásadu hospodárnosti a svou ustálenou praxi. Uvádí, že se všemi zaslanými listinami se seznámil, pouze relevantní podklady zařadil do spisu, neboť pouze ty mohou být jeho součástí.

14. Krajský soud se s argumentací žalovaného neztotožnil a dospěl k závěru, že popsaný procesní postup představoval zásadní procesní pochybení, které hned v několika směrech zkrátilo žalobce na právech a mělo dopad na zákonnost napadeného rozhodnutí.

15. Předně musí soud poznamenat, že žalovanému již před vydáním prvostupňového rozhodnutí v této věci Nejvyšší správní soud v jiné věci připomenul, že součástí správního spisu musí zůstat vše, co svědčí o úkonech správního orgánu a účastníků řízení, tj. veškeré podklady získané samotným žalovaným i předložené účastníkem řízení, bez ohledu nakolik je žalovaný posléze vyhodnotí jako relevantní. Zcela zřetelně tento názor vyjádřil Nejvyšší správní soud například v rozsudku ze dne 28. 6. 2017, č. j. 8 As 236/2016-58, na který poukazuje žalobce. Žalovaný se však ve svých rozhodnutích a vyjádřeních pouze slepě vyhýbá konfrontaci s tímto jednoznačným právním názorem, jak mají správní orgány postupovat při vedení spisu, a místo toho, aby své zjevné pochybení, na které již v průběhu správního řízení žalobce poukazoval, jednoduchým způsobem napravil, podstupuje předem prohraný soudní spor, čímž si počíná naprosto v rozporu se zásadou hospodárnosti, kterou se naopak snaží svůj postup obhájit. Není-li žalovaný ochoten poučit se z předchozích chyb a nerespektuje-li ani zcela srozumitelnou judikaturu Nejvyššího správního soudu, která se týkala přímo jeho postupu, nezbývá, než mu tuto judikaturu připomenout.

16. Ačkoliv pro vyvrácení argumentace žalovaného plně postačuje odkaz na shora citovaný rozsudek Nejvyššího správního soudu, k některým argumentům žalovaného se zdejší soud přece jen vyjádří.

17. Žalovaný z imperativu zjistit skutkový stav co nejpřesněji a nejúplněji (tj. ze zásady materiální pravdy) dovozuje, že správní spis by měl obsahovat pouze „relevantní“ listiny, přičemž je to on, kdo „relevantnost“ posuzuje. Pokud ovšem ve světle těchto úvah skutečně učiní součástí správního spisu pouze jím vybrané listiny, znemožní komukoliv přezkoumat správnost jeho úvahy o „relevantnosti“, kterou navíc ani konkrétně k jednotlivým listinám nikde nevyjádřil. Obsah správního spisu za této situace závisí toliko na jeho libovůli. Fakticky má navíc žalovaný onou „relevantností“ na mysli to, zda určitý podklad podporuje jeho představu o skutkovém stavu, nikoliv skutkový stav samotný, neboť ten dosud ani nemohl být v úplnosti zjištěn. Skutkový stav zjišťuje správní orgán až na základě všech podkladů, které jsou součástí správního spisu. Nejprve tedy musí utvořit správní spis, následně zákonným způsobem zjišťuje obsah podkladů (v případě důkazů dokazováním), poté podklady hodnotí a až nakonec může dospět k závěru o tom, jaký je zjištěný skutkový stav a nakolik ho ty které listiny obsažené ve spise podporují. Že by snad byl žalovaným zvolený postup hospodárnější (ospravedlňuje-li svůj postup odkazem na zásadu hospodárnosti) než postup zákonný, se jeví jako krajně nepravděpodobné.

18. K odkazu žalovaného na jeho (nezákonnou) praxi při vedení správního spisu soud pouze poznamenává, že rozhodná je zákonná úprava, která nadto není samoúčelná. Součástí správního spisu musí být vše, co si pro účely daného řízení opatřil sám správní orgán a co mu poskytli účastníci řízení, proto, aby se se všemi těmito podklady mohl seznámit nejen správní orgán, ale také účastníci řízení a posléze případně soud v rámci soudního přezkumu. Jestliže se se všemi podklady neseznámí správní orgán, nelze považovat skutkový stav za dostatečně zjištěný. Jestliže se s nimi nemůže seznámit účastník řízení, mohou být krácena jeho procesní práva (v případě řízení o přestupku také právo na obhajobu). Jestliže se s nimi nemůže seznámit soud, nemůže věcně přezkoumat zákonnost správního rozhodnutí (zejména nemůže objektivně vyhodnotit, zda správní orgán veškeré podklady, které měl k dispozici, vyhodnotil v souladu se zákonnými požadavky).

19. V souvislosti s poukazem žalovaného na to, že shodně postupuje v případě připojení zadávací dokumentace, z níž do spisu zařadí pouze relevantní dokumenty, považuje soud za potřebné rozlišit dvě situace. Má-li žalovaný v průběhu řízení k dispozici celou zadávací dokumentaci, z níž neučiní přílohu správního spisu, do spisu pouze zkopíruje „relevantní“ dokumenty a zadávací dokumentaci posléze vrátí, aniž by svůj postup ve spise zdokumentoval, jde o postup nezákonný. Naopak naprosto v souladu se zákonem by žalovaný postupoval, pokud by zadávací dokumentace tvořila přílohu spisu (součástí spisu by byla pouze přílohová obálka identifikující přílohu a příloha by byla automaticky spolu se spisem zpřístupněna účastníkům řízení k nahlížení), žalovaný by jí prováděl dokazování, posléze by ji vrátil a správní spis by obsahoval jasné záznamy o tom, jak s ní bylo nakládáno. Opatření kopií určitých dokumentů do správního spisu může mít v druhém z uvedených případů význam spíše pro následný přezkum správního rozhodnutí rozkladovým orgánem či soudem – ty si pak totiž nutně nemusí vyžádat opět celou zadávací dokumentaci, rozporuje-li účastník řízení pouze závěry učiněné z některých listin. Ačkoliv správní spis po odpojení příloh neobsahuje veškeré podklady, které měl správní orgán při rozhodování k dispozici, může přezkumný orgán na základě obsahu správního spisu (včetně záznamů o tom, jak bylo nakládáno s přílohami a co je tvořilo) jednoznačně zrekonstruovat původní podklady rozhodnutí a závěry správního orgánu věcně přezkoumat.

20. Podobně jako zadávací dokumentace mohou být zařazeny jako příloha správního spisu také jiné podklady, zejména jde-li o originály listin, které bude nutno po skončení řízení vrátit osobě, která je předložila. Opět by ovšem muselo být ze správního spisu jednoznačně seznatelné, co tvořilo obsah přílohy a jak s ní bylo v průběhu řízení nakládáno (zejména kdy byla připojena a kdy odpojena), a musela by být také automaticky zpřístupněna spolu se spisem účastníkům řízení při nahlížení do spisu. V projednávané věci tak tomu ovšem nebylo.

21. Ačkoliv nelze hovořit o zkrácení žalobce na jeho právech v důsledku pouhého nesprávného vedení spisu (žalobce sám předmětné listiny žalovanému předložil, a byl tedy s nimi seznámen) a přestože by i soud mohl teoreticky z podání žalobce, v nichž označuje přílohy, zrekonstruovat, co vše žalobce žalovanému předložil, uvedené procesní pochybení bylo zásadním způsobem umocněno několika souvisejícími procesními vadami. Zaprvé žalovaný hodnotil obsah předmětných listin, které nezařadil do spisu, aniž by se s nimi seznámil zákonem předepsaným způsobem (tj. v rámci dokazování; viz např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 14. 12. 2017, č. j. 7 As 69/2016-64). Zadruhé žalovaný toto hodnocení blíže nezdůvodnil a pouze paušálně uzavřel, že se nejednalo o podklady relevantní. Zatřetí, žalovaný své rozhodnutí postavil na závěru, že žalobce neunesl své důkazní břemeno, ačkoliv to byl sám žalovaný, kdo znemožnil provést dokazování žalobcem navrženými a předloženými listinnými důkazy.

22. Přestože správní orgán může v některých případech provést určité hodnocení důkazu (ve skutečnosti nejde stricto sensu o hodnocení důkazu, nýbrž o hodnocení potřebnosti provedení důkazu), aniž by jím prováděl dokazování, jedná se o specifické situace. Jednak může jít o závěr o nadbytečnosti důkazu, který ovšem může učinit správní orgán pouze v případě, že skutkový stav byl na základě dosavadního dokazování dostatečně objasněn, tj. jestliže byla účastníkem řízení tvrzená skutečnost již prokázána, nebo jestliže byl prokázán opak. Nelze hovořit o nadbytečnosti důkazu v situaci, kdy je důvodem rozhodnutí závěr o neunesení důkazního břemene (tj. nikoliv například závěr o tom, že na základě provedeného dokazování byla tvrzení účastníka řízení vyvrácena). Dalším případem je učinění závěru o tom, že důkaz není relevantní proto, že skutečnost, kterou má prokazovat, není pro posouzení věci relevantní (tj. bez ohledu na to, zda taková skutečnost nastala či nikoliv, nemůže hrát při rozhodování správního orgánu žádnou roli). A nakonec může správní orgán výjimečně učinit závěr o tom, že důkaz není relevantní proto, že vůbec nemůže prokazovat určitou skutečnost. Takový závěr ovšem může správní orgán bez provedení dokazování učinit jedině na základě jiných zjištění o tom, co je obsahem daného důkazu, tj. typicky již na základě tvrzení samotného účastníka řízení o tom, co z daného důkazu plyne a co má prokazovat. Nutno podotknout, že ve všech uvedených případech musí správní orgán i tak své hodnocení řádně odůvodnit.

23. V nyní projednávané věci žalovaný nemohl vyhodnotit žalobcem předložené listiny jako nadbytečné důkazy už jen proto, že měl za to, že žalobce dosud neunesl své důkazní břemeno. Kromě toho konkrétní hodnocení jednotlivých listin, které nezařadil do správního spisu, nikde nevyjádřil (jeho paušální úvaha o irelevantnosti blíže neoznačené skupiny listin je zcela nepřezkoumatelná). A nakonec jeho úvaha o tom, že se jednalo o listiny irelevantní, nevychází z provedeného dokazování ani z žádných jiných konkrétních skutkových zjištění.

24. Lze shrnout, že správní spis nezachycuje ani zákonný způsob seznámení se s řadou listin předložených žalobcem (zásadně by tento způsob měl být zachycen v protokolu o provedení důkazu), ani zákonný způsob hodnocení těchto listin (tj. hodnocení důkazů, které by zásadně mělo být zachyceno v konečném rozhodnutí), v důsledku čehož nemůže zdejší soud ani při zrekonstruování původního obsahu správního spisu posoudit zákonnost závěrů žalovaného. Zjištěné procesní vady proto ve svém souhrnu představují podstatné porušení ustanovení o řízení před správním orgánem, které má za následek nezákonnost napadeného rozhodnutí [§ 76 odst. 1 písm. c) s. ř. s.].

25. Jelikož bude nejprve na žalovaném, aby se v dalším řízení zákonným způsobem seznámil se všemi listinami doloženými žalobcem a tyto důkazy taktéž zákonným způsobem vyhodnotil, nemůže soud v tuto chvíli činnost žalovaného zcela nahradit a sám veškeré podklady (včetně podkladů, které žalovaný vůbec do správního spisu nezařadil) vyhodnotit. Může však zcela jistě s ohledem na výše uvedená pochybení označit závěry žalovaného týkající se unesení důkazního břemene ze strany žalobce za předčasné.

26. Jelikož skutkový stav nelze v důsledku uvedené vady považovat za dostatečně zjištěný, může se soud dále vyjádřit spíše k obecným východiskům pro posuzování zákonnosti použití jednacího řízení bez uveřejnění, popřípadě k některým dílčím argumentům, skutkovým zjištěním či závěrům, umožní-li to stávající obsah správního spisu.

27. Nejprve považuje zdejší soud za vhodné poukázat na obecná východiska pro použití jednacího řízení bez uveřejnění na základě důvodů uvedených v § 23 odst. 4 písm. a) zákona o veřejných zakázkách. Poté se soud zaměří na specifika vendor lock-in v IT zakázkách a pokusí se na případech, které již byly v minulosti předmětem soudního přezkumu, přiblížit různé typové situace a z nich plynoucí požadavky na prokazování určitých skutečností ze strany žalovaného či naopak zadavatele.

28. Podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona o veřejných zakázkách platí, že „[z]adavatel může zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění rovněž tehdy, jestliže veřejná zakázka může být splněna z technických či uměleckých důvodů, z důvodu ochrany výhradních práv nebo z důvodů vyplývajících ze zvláštního právního předpisu pouze určitým dodavatelem“ (podtržení doplněno zdejším soudem).

29. K otázce naplnění shora vymezených podmínek zdejší soud poznamenává, že jednací řízení bez uveřejnění je typem zadávacího řízení, v němž zadavatel vyzývá k jednání toliko jednoho zájemce (či omezený okruh zájemců), avšak použití tohoto řízení je vázáno na splnění omezujících podmínek (zamezujících zneužití takového typu zadávacího řízení). Veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění je možné zadat pouze v případě, kdy uspokojení potřeby zadavatele není možné dosáhnout v „klasickém“ zadávacím řízení, tj. soutěží o zakázku (k tomu srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 11. 1. 2013, č. j. 5 Afs 42/2012-53, publ. pod č. 2790/2013 Sb. NSS). Jednací řízení bez uveřejnění je tedy výjimečným postupem, který je zadavatel oprávněn použít výlučně za naplnění zákonem taxativně stanovených podmínek. Jsou-li tyto podmínky dány, není pak zadavatel povinen uveřejnit zahájení zadávacího řízení vůči neomezenému počtu potenciálních dodavatelů; oslovuje pouze předem určené subjekty a z povahy věci tak dochází (v tomto případě k zákonem předvídanému) omezení hospodářské soutěže. Nutno zdůraznit, že o použití příslušného druhu zadávacího řízení vždy rozhoduje zadavatel, který za způsob zadání veřejné zakázky nese odpovědnost.

30. Z ustálené judikatury Nejvyššího správního soudu (srov. např. rozsudky ze dne 28. 11. 2012, č. j. 1 Afs 23/2012–102; ze dne 31. 8. 2015, č. j. 8 As 149/2014–68; ze dne 12. 5. 2016, č. j. 1 As 256/2015–95, publ. pod č. 3436/2016 Sb. NSS; či ze dne 1. 11. 2017, č. j. 1 As 242/2017–48), vycházející mimo jiné z rozsudku Soudního dvora Evropské unie ze dne 14. 9. 2004 ve věci C-385/02, Komise proti Itálii (obdobně srov. také rozsudky Soudního dvora Evropské unie ze dne 10. 3. 1987 ve věci C-199/85, Komise proti Itálii, či ze dne 17. 11. 1993 ve věci C-71/92, Komise proti Španělsku; všechna zde citovaná rozhodnutí Soudního dvora Evropské unie jsou dostupná na https://curia.europa.eu), vyplývá potřeba restriktivního výkladu ustanovení umožňujících výjimku spočívající v možnosti použít jednací řízení bez uveřejnění, jakož i potřeba unesení důkazního břemene o tom, že jsou dány výjimečné podmínky odůvodňující aplikaci jednacího řízení bez uveřejnění, ze strany toho, kdo se takové výjimky dovolává, tj. zadavatele.

31. V rozsudku ze dne 11. 1. 2013, č. j. 5 Afs 42/2012 - 53, Nejvyšší správní soud konstatoval, že v jím posuzované věci „[z]adavatel musel důkladně a objektivně osvědčit, že jsou dány důvody aplikace jednacího řízení bez uveřejnění, a to např. posudkem z oboru IT a oboru práva, tak jak to zadavatel učinil. Zadavatel byl povinen před rozhodnutím, zda lze využít jednací řízení bez uveřejnění, důkladně právně posoudit předchozí zakázku, na kterou se má navazovat, z hlediska autorského práva, povahy licence a technického hlediska. Prokázání existence důvodu pro aplikaci ustanovení § 23 odst. 4 písm. a) zákona není z obecného hlediska vázáno pouze na předložení listiny ve formě dokladu (např. ochranná známka, užitný vzor, patent, licence), ale tyto objektivní důvody musí skutečně existovat [jedná se o naplnění formální stránky pro využití jednacího řízení bez uveřejnění]; podmínky pro aplikaci citovaného ustanovení zákona musí být naplněny fakticky“ (podtržení doplněno zdejším soudem). V Nejvyšším správním soudem posuzované věci byla znaleckými posudky prokázána „objektivní existence výhradních práv (autorských), která nedovolují zadavateli libovolně nakládat s předchozími systémy, na které by měla veřejné zakázka navazovat.“ 32. Rozložení důkazního břemene v otázce důvodnosti využití jednacího řízení bez uveřejnění logicky vyplývá z povahy samotného jednacího řízení bez uveřejnění, jež je výjimkou z otevřené soutěže a pro jehož použití platí zákonem stanovené podmínky směřující k omezení možnosti využívat tohoto typu veřejné zakázky jen ve skutečně odůvodněných případech. Jestliže žalobce upřednostnil tuto formu veřejné zakázky, bylo jeho povinností prokázat, že jasnou a odůvodněnou vědomost o existenci důvodů pro jednací řízení bez uveřejnění měl ještě před zadáním zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění a že těmito důvody zadání jednacího řízení bez uveřejnění odůvodnil. Bylo na žalobci, aby doložil ve správním řízení splnění podmínek pro jednací řízení bez uveřejnění, a nikoliv na žalovaném, aby prokazoval žalobci, že podmínky pro jednací řízení bez uveřejnění nebyly naplněny. K prokázání naplnění podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění může zadavatel ve správním řízení kromě zadávací dokumentace navrhovat i další důkazy, např. znalecké posudky. Nejvyšší správní soud se k důkaznímu břemenu v rozsudku ze dne 11. 1. 2013, č. j. 5 Afs 42/2012-53 vyjádřil tak, že „[p]okud měl stěžovatel [žalovaný] za to, že součástí plnění měly být běžně dostupné služby a dodávky (např. dodávka hardware a běžných licencí, jiné nenavazující plnění), které by bylo nutné zadat v obecně použitelném druhu zadávacího řízení, měl tuto skutečnost ve svém rozhodnutí uvést, případně vhodně zvolenými znaleckými posudky prokázat“. Důkazní břemeno tedy žalovaného stíhá tehdy, pokud chce zpochybnit skutečnosti, u kterých unesl své důkazní břemeno zadavatel.

33. Již na tomto místě proto soud zdůrazňuje, že žalobce byl oprávněn argumentovat pro oprávněnost použití jednacího řízení bez uveřejnění i podklady vzniklými po zahájení zadávacího řízení. Tento názor, vyplývající z výše citované judikatury, zdejší soud zopakoval také v nedávané době v řadě případů (viz rozsudky ze dne 7. 8. 2019, č. j. 62 Af 93/2017-94, ze dne 4. 10. 2019, č. j. 62 Af 15/2018-217, ze dne 4. 10. 2019, č. j. 62 Af 20/2018-126, ze dne 17. 10. 2019, č. j. 62 Af 27/2018-119, ze dne 19. 9. 2019, č. j. 62 Af 34/2018-72, ze dne 17. 10. 2019, č. j. 62 Af 35/2018-235). Žalobce byl tedy zejména oprávněn navrhovat provedení znaleckého posudku a žalovaný byl povinen provést důkaz tímto posudkem a tento důkaz řádně vyhodnotit. Postoj žalovaného, který bez dalšího znalecký posudek vyhotovený v průběhu správního řízení považuje za irelevantní, je nesprávný. Zadavatel pochopitelně musí prokázat i skutečnost, že v době zadání jednacího řízení bez uveřejnění situaci dostatečně vyhodnotil a pro své rozhodnutí měl dostatečné podklady. Tuto skutečnost může prokazovat pouze listinami, které v té době již existovaly. Kromě toho musí ale také prokázat, že objektivní skutečnosti pro použití jednacího řízení zde skutečně existují, přičemž pro tyto účely mohou být relevantní i podklady datované později, zejména jde-li o odborná stanoviska. Jelikož znalecký posudek mohl být relevantním podkladem, měl žalovaný reagovat na návrh žalobce ze dne 21. 8. 2017 na vypracování znaleckého posudku. Nehodlal-li sám znalecký posudek nechat vypracovat, měl přinejmenším žalobce vyzvat k tomu, aby sám znalecký posudek předložil. Je však nutno zdůraznit, že důkazní břemeno spočívá v povinnosti navrhovat důkazy na podporu svých tvrzení, nikoliv nutně tyto důkazy předkládat. Ostatně žalovaný také žalobce vyzýval k navržení důkazů, nikoliv k jejich předložení. Žalovaný nemůže své rozhodnutí postavit na závěru, že žalobce důkazní břemeno neunesl, jestliže žalobce navrhl provedení relevantního důkazu a žalovaný jej bez relevantního odůvodnění neprovedl. Závěr o neunesení důkazního břemene ze strany žalobce je proto i z tohoto důvodu předčasný.

34. Ochrana výhradních práv, jakožto jeden z důvodů pro použití jednacího řízení bez uveřejnění dle § 23 odst. 4 písm. a) zákona o veřejných zakázkách, připadá v úvahu zejména v situaci, kdy zadavatel získal v minulosti dílo zatížené výhradními právy dodavatele, které je nezbytné pro pořízení dalšího plnění, a dodavatel nemá vůli udělit autorskoprávní nebo jinou licenci jiné osobě, která by plnění mohla zadavateli poskytnout (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 11. 1. 2013, č. j. 5 Afs 42/2012 – 53). Pouhý odkaz zadavatele na dosavadního dodavatele (jeho znalosti a zkušenosti získané právě na základě jejich dosavadní spolupráce) a potřebu zajištění kontinuity poskytovaných služeb nemůže sám o sobě obstát jako důvod pro použití jednacího řízení bez uveřejnění. Nejde bez dalšího o technický důvod ani o důvod spočívající v ochraně výhradních práv, ale o důvod spíše organizačně-provozní povahy, jehož akceptace by ve výsledku vedla k nedůvodnému popření soutěžního prostředí (rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 21. 12. 2015, č. j. 30 Af 78/2013 – 148, publ. pod č. 3390/2016 Sb. NSS). K naplnění podmínek dle § 23 odst. 4 písm. a) zákona o veřejných zakázkách tedy nestačí existence technických, uměleckých či autorskoprávních důvodů, musí být prokázána nezbytnost splnění zakázky pouze určitým dodavatelem, tzv. stav exkluzivity (rozsudky Nejvyššího správního soudu č. j. 8 As 149/2014 – 68 či č. j. 1 As 256/2015 – 95).

35. Zároveň je nutno zdůraznit, že pro možnost využití jednacího řízení bez uveřejnění, nemůže být „stav exkluzivity“ (tj. nezbytnost splnění zakázky pouze určitým dodavatelem) vytvořen samotným zadavatelem (jinak nelze hovořit o naplnění materiální podmínky pro využití jednacího řízení bez uveřejnění). Opačný závěr by byl zcela v rozporu se smyslem a účelem zásad, na kterých je právní úprava veřejných zakázek postavena (tj. zásadami transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace). K tomu srov. zejména rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 11. 1. 2013, č. j. 5 Afs 42/2012 - 53, ve kterém Nejvyšší správní soud uzavřel, že „jednací řízení bez uveřejnění lze využít, pokud jsou důvody pro jeho použití objektivní, tedy nezávislé na vůli zadavatele. Není sporu o tom, že pokud by se zadavatel svým vlastním zaviněným postupem dostal do situace, kdy musel přidělit zakázku pouze jedné určité společnosti, porušil by tím zákon o veřejných zakázkách. Zadavatel se tak nemůže dovolávat existence pouhého jediného dodavatele (právně nebo fakticky) schopného realizovat předmět veřejné zakázky, pakliže sám tento „stav exkluzivity“ vytvořil, a to navíc teprve ve chvíli, kdy již není možné nastalou situaci dostupnými právními prostředky změnit.“ (obdobně srov. též rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 11. 1. 2013, č. j. 5 Afs 43/2012 - 54, publ. pod č. 2790/2013 Sb. NSS).

36. Lze tedy shrnout, že pro využití jednacího řízení bez uveřejnění z důvodu ochrany výhradních práv pro účely zadání veřejné zakázky na správu, úpravu, rozšíření a podobná plnění vztahující se k dříve dodanému dílu musí být splněno několik podmínek, které musí v případném řízení před žalovaným zadavatel prokázat: 1) Existuje stav exkluzivity konkrétního dodavatele k určitému dílu, v důsledku kterého nemůže toto dílo dále spravovat, upravovat, rozšiřovat apod. nikdo jiný. 2) Zadání zakázky tomuto dodavateli je vynuceno tímto stavem exkluzivity, tj. zakázku nelze objektivně řešit jinak než jejím zadáním konkrétnímu dodavateli. 3) Tyto dvě podmínky musí zadavatel před využitím jednacího řízení bez uveřejnění dostatečně zanalyzovat a v dokumentaci k veřejné zakázce řádně zdůvodnit. 4) Stav exkluzivity, který je důvodem pro využití jednacího řízení bez uveřejnění, si nezpůsobil sám zadavatel, ač si mohl být vědom pozdější nutnosti dílo dále upravovat či rozšiřovat.

37. Konkrétní obsah důkazního břemene a míra požadavků kladených na zadavatele se ovšem odvíjí na jedné straně od tvrzení jeho samotného a na straně druhé od argumentace žalovaného, kterou tvrzení zadavatele vyvrací. Zejména v případě čtvrté podmínky je konkrétní způsob obrany zadavatele zcela stěžejní. V první fázi zpravidla bude postačovat pouhé vysvětlení zadavatele, proč stav exkluzivity nezpůsobil sám (respektive proč nemohl předpokládat pozdější nutnost dílo dále upravovat, rozšiřovat apod.). Žalovaný pak může toto vysvětlení vyvracet poukazem na konkrétní skutečnosti, z nichž dovozuje opak a k nimž naopak nese důkazní břemeno on. Zadavatel následně může dalšími důkazy podporovat své závěry a vyvracet závěry žalovaného. Žalobce tedy nese důkazní břemeno pouze k vlastním tvrzením, přičemž není na něm, aby přímo prokázal negativní skutečnosti (např. nezpůsobení stavu exkluzivity). Zároveň je ovšem nutno podotknout, že „zavinění“ stavu exkluzivity je sice nutno posuzovat objektivně, odvíjí se ale také od subjektivního postoje zadavatele. Lze proto po zadavateli legitimně požadovat, aby přinejmenším objasnil své pohnutky a prokázal, že pro svůj postoj disponoval konkrétními podklady. Zadavatel tedy neprokazuje přímo negativní skutečnost, nýbrž pozitivní skutečnosti (zejména týkající se podkladů pro jeho rozhodování), které mohou sloužit jako indicie pro závěr, že k negativní skutečnosti pravděpodobně nedošlo.

38. Co se týče konkrétně případů vendor lock-in v IT zakázkách, jak uvedl zdejší soud v rozsudku ze dne 10. 10. 2019, č. j. 62 Af 13/2018-74, „důvodná ochrana výhradních práv připadá v úvahu typicky v situaci, kdy zadavatel v minulosti nezískal licenční oprávnění, které je nezbytné pro pořízení dalšího přímo souvisejícího či navazujícího plnění, a (stávající) dodavatel není schopen či ochoten licenci poskytnout. Obdobně zdejší soud nezpochybňuje ani to, že důvody technické mohou souviset s oprávněným požadavkem zadavatele na zajištění nutné kompatibility, na minimalizaci rizika nefunkčnosti již pořízeného plnění, eventuálně na zabránění prokazatelnému enormnímu nárůstu nákladů zadavatele. V obou případech jde o situace, v nichž je naprosto jasné, že by vedení jakéhokoli ‚otevřenějšího’ zadávacího řízení nevyvolalo širší hospodářskou soutěž (o získání veřejné zakázky) ani ekonomicky příznivější výsledek pro zadavatele; obojí právě proto, že objektivně existuje pouze jediný dodavatel. Vše právě uvedené však platí pouze tehdy, pokud takový stav je prokazatelně dán důvody, které zadavatel nemohl vůbec předvídat a které nejsou přičitatelné samotnému zadavateli, včetně jeho postupu v minulosti – ať už protiprávnímu či z pohledu navazujících zadavatelských procedur neprozíravému.“ 39. Srovnatelnými technickými důvody (de facto provázanými s důvody ochrany výhradních práv) argumentuje také žalobce v nyní projednávané věci, přičemž z rozsudku Soudního dvora ve věci C-385/02 ve věci Komise v. Italská republika lze dovodit, že podobné důvody mohou být skutečně relevantní technické důvody pro použití jednacího řízení bez uveřejnění (jakkoliv žalobce dle názoru zdejšího soudu účelově cituje pouze vybranou část závěru Soudního dvora), k čemuž je ovšem nutno posoudit konkrétní okolnosti případu.

40. Soud však souhlasí se žalovaným v tom, že ze samotného zařazení předmětných informačních systémů mezi informační systémy veřejné správy a mezi významné informační systémy neplynou žádné relevantní skutečnosti pro posouzení, zda lze podporu a rozvoj takových informačních systémů poptávat v rámci jednacího řízení bez uveřejnění. Rozhodující jsou technické (případně autorskoprávní) aspekty těchto systémů a faktická možnost či nemožnost zadání zakázky jinému než dosavadnímu dodavateli. Relevantní tedy není samotný význam informačního systému, nýbrž jedině s ním spojené konkrétními právními předpisy či zadavatelem stanovené požadavky na předmět veřejné zakázky.

41. Žalobce však také výslovně uvedl, že technické důvody spočívaly v potřebě zajištění systémové kompatibility, eliminace provozních rizik, vysoké specifičnosti a customizace požadovaného plnění a vysoké odbornosti pracovníků dodavatele. Na podporu těchto důvodů žalobce odkazoval na řadu podkladů, které měl v době před využitím jednacího řízení bez uveřejnění. Lze souhlasit se žalovaným, že odkazy žalobce na konkrétní části podkladů jsou spíše obecné a ze samotných odkazů nevyplývá, že by v daných podkladech skutečně existovala zmínka o potřebě zajištění systémové kompatibility, eliminaci provozních rizik, vysoké specifičnosti a customizace požadovaného plnění a vysoké odbornosti pracovníků dodavatele. Bylo však povinností žalovaného posoudit v úplnosti obsah všech předkládaných dokumentů a vyslovit jednoznačný závěr, zda dané dokumenty žalobcova tvrzení podporují či nikoliv. Žalovaný se však omezil na konstatování, že žalobce neoznačil konkrétní pasáže těchto dokumentů.

42. Závěr žalovaného je fakticky toliko závěrem o tom, že neví, co z předmětných listin plyne či neplyne, neboť žalobce neoznačil konkrétní dílčí pasáže těchto listin. Požadavek žalovaného na označení dílčích pasáží listin ovšem vybočuje z rámce důkazního břemene žalobce. Žalobce označil důkazy, předložil je a uvedl, jaká jeho tvrzení mají prokazovat. Bylo na žalovaném, aby učinil závěr o tom, zda tyto důkazy tvrzení žalobce prokazují či nikoliv. Kromě toho, že žalovaný neučinil některé z listinných důkazů obsahem správního spisu, pochybil také tím, že jimi neprovedl dokazování a ani je nijak nevyhodnotil. Přinejmenším stanoviska Rady vlády pro informační společnost a Odboru hlavního architekta Ministerstva vnitra, na které poukazoval žalobce (a to například již v Písemné zprávě zadavatele ze dne 6. 6. 2016), se přitom jeví jako relevantní pro posouzení, zda si žalobce byl vědom již při zadávání zakázky v rámci jednacího řízení bez uveřejnění výše uvedených technických důvodů, tedy alespoň na první pohled (soud nezná obsah dotčených dokumentů, neboť žalovaný je neučinil součástí správního spisu, nicméně s ohledem na konstantní tvrzení žalobce se lze domnívat, že v rámci těchto dokumentů byly hodnoceny možnosti zadání veřejné zakázky). Ale také jiné žalobcem předložené listiny se v určité míře zmiňují o technických specificích zakázky – například Informace členům vlády ze dne 18. 12. 2015 zmiňuje technickou složitost, kritický význam funkčnosti systému či know-how vybraného dodavatele. Nelze se proto ztotožnit s obecným závěrem, že žalobce technické důvody pouze tvrdí ve svých podáních adresovaných žalovanému.

43. Za nedostatečné považuje soud také argumenty žalovaného týkající se otázky zavinění stavu exkluzivity ze strany žalobce (tj. materiální podmínky). K této otázce považuje soud za vhodné opět poukázat na shora citované rozsudky zdejšího soudu z poslední doby, v nichž zdejší soud přiblížil některé typové situace. Lze citovat například rozsudek 7. 8. 2019, č. j. 62 Af 93/2017-94: „Ve vztahu k dalšímu postupu žalovaného, pokud jde o samotné posouzení naplnění podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) ZVZ, resp. § 63 odst. 3 písm. c) a v zásadě i písm. b) ZZVZ, zdejší soud na základě dosavadních aplikačních zkušeností s přezkumem postupů zadavatelů v tomto druhu zadávacího řízení považuje za přiměřené vycházet z toho, že v praxi se mohou objevovat tři základní typové situace, v nichž podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění nebývají materiálně naplněny a v nichž zadavatel není oprávněn zadávat navazující veřejnou zakázku prostřednictvím jednacího řízení bez uveřejnění. O první typovou situaci jde tehdy, pokud zadavatel při zadávání původní veřejné zakázky poruší ZVZ, resp. ZZVZ, v důsledku čehož není možné zadávat navazující veřejnou zakázku v některém z „otevřenějších“ druhů zadávacích řízení, nýbrž toliko prostřednictvím jednacího řízení bez uveřejnění; jde tedy o situaci, kdy nutnost použití jednacího řízení bez uveřejnění je vyvolána předchozím porušením ZVZ (ZZVZ) při zadávání předchozí veřejné zakázky. O druhou typovou situaci jde tehdy, pokud zadavatel stav exkluzivity sám s úmyslem vytvořit podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění vědomě způsobil; jde tedy o situaci, kdy zadavatel si podmínky pro navazující zadávání s využitím výlučně jednacího řízení bez uveřejnění vytvořil právě proto, aby navazující veřejné zakázky mohl zadávat konkrétnímu dodavateli. Není v tomto případě nezbytné, aby o postupu zadavatele v zadávacím řízení na původní veřejnou zakázku bylo žalovaným rozhodnuto coby o porušení zákona. O první ani o druhou typovou situaci se v nyní posuzované věci nejspíše nejedná (a žalovaný nic takového v napadeném rozhodnutí ani nedovodil). Třetí typová situace je dána tehdy, pokud zadavatel, ačkoli s ohledem na konkrétní okolnosti v době zadávání původní veřejné zakázky musel rozumně předpokládat, že v budoucnu vznikne potřeba zadání navazujících veřejných zakázek (resp. potřeba dalšího plnění), při zadávání původní veřejné zakázky akceptuje licenční či jiná smluvní ujednání, která de facto vylučují, aby navazující veřejná zakázka mohla být splněna jiným než v této původní veřejné zakázce vybraným dodavatelem, čímž znemožní zadávání navazujících veřejných zakázek v některém z „otevřenějších“ druhů zadávacího řízení a naopak podmíní zadávání navazujících veřejných zakázek v jednacím řízení bez uveřejnění s odkazem na ochranu práv duševního vlastnictví či technických důvodů. Ani v tomto případě není nezbytné, aby o postupu zadavatele v zadávacím řízení na původní veřejnou zakázku bylo žalovaným rozhodnuto coby o porušení zákona. Od naposledy uvedené (třetí) typové situace je třeba odlišit takovou situaci, kdy zadavatel při zadávání původní veřejné zakázky, s ohledem na skutkové okolnosti předcházející a provázející její zadávání, budoucí potřebu zadávat navazující veřejné zakázky předvídat skutečně objektivně nemůže, avšak z důvodu nastalé objektivní změny okolností je následně nucen navazující veřejnou zakázku zadat. Jak k tomu uvádí Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 11.1.2013, č. j. 5 Afs 43/2012-54, ‚…[p]okud v průběhu životnosti softwaru nastane z hlediska zadavatele objektivní změna (nová legislativa, nové manažerské rozhodnutí nadřízených orgánů), tak může nastat situace, kdy by vyloučení použití jednacího řízení bez upozornění (podle zdejšího soudu myšleno „bez uveřejnění“) fakticky znamenalo zákonem stanovenou povinnost zadavatele pořídit určitý software znovu a znehodnotit již vynaloženou investici na dosavadní software…‘. Jestliže by nebylo možno odlišit naposledy uvedenou typovou situaci od třetí ze shora uvedených, reálně by to mohlo vyvolat praktickou neaplikovatelnost § 23 odst. 4 písm. a) ZVZ, resp. § 63 odst. 3 písm. b) a c) ZZVZ; jednací řízení bez uveřejnění podle těchto ustanovení by se tak mohlo stát reálně vyprázdněnou kategorií, jež by existovala pouze v textu zákona. Podle zdejšího soudu není žádného principiálního důvodu v praxi plošně eliminovat zákonem předvídanou možnost zadávat veřejné zakázky, které mohou být z důvodu ochrany výhradních práv či technických důvodů splněny pouze jediným dodavatelem, prostřednictvím jednacího řízení bez uveřejnění – v těchto případech je omezení hospodářské soutěže akceptovatelné, a to právě kodifikací možnosti použít jednací řízení bez uveřejnění ve specifických situacích.“ 44. Co se týče posuzování materiální podmínky (zavinění stavu exkluzivity ze strany zadavatele), je nutno také brát v úvahu stav právního prostředí v době, kdy k naplnění této podmínky mělo dojít. V případě vzniku exkluzivity v době, kdy jen stěží mohl někdo předvídat budoucí vývoj práva v oblasti zadávání veřejných zakázek a autorského práva, bude moci žalovaný dospět k závěru o naplnění materiální podmínky pouze v případě, že takový závěr podpoří pádnými argumenty či důkazy. Při posuzování zavinění stavu exkluzivity přitom není rozhodné, nakolik lze pozdější judikaturu správních soudů použít retroaktivně, nýbrž nakolik měl zadavatel vytvoření určitého skutkového a právního (tj. také judikatorního) stavu předjímat.

45. Žalovaný v prvostupňovém rozhodnutí poukazoval na to, že již při uzavírání předmětných smluv žalobce počítal, respektive musel počítat s dalším rozvojem předmětných informačních systémů. Úvahy žalovaného jsou ovšem příliš zjednodušující, neboť nijak nezohledňují časový odstup od původních smluv. Uzavírá-li zadavatel prvotní smlouvu na vytvoření informačního systému bez podpory nebo pouze s podporou například na tři roky, lze mu oprávněně vyčítat, že musel vědět, že v relativně blízké budoucnosti bude s největší pravděpodobností poptávat podporu, respektive podporu na další období. Stěží však lze mít za to, že by zadavatel měl předpokládat, že tentýž informační systém bude používat také za deset či dvacet let a bude opět poptávat jeho podporu a rozvoj. Z ustanovení původní smlouvy k EVC2 bylo možné dovozovat, že žalobce skutečně věděl o tom, že bude požadovat v budoucnu rozšíření informačního systému, nicméně není vůbec zřejmé, že by pod toto plánované „rozšíření“ spadala nyní posuzovaná veřejná zakázka (tj. že již v roce 1997 chtěl vyjádřit to, že plánuje, že i na období 2016-2019 bude poptávat podporu a rozvoj tohoto informačního systému) a že by uvedený požadavek dosud nebyl naplněn jedním z dříve uzavřených dodatků, které se na rozdíl od nyní posuzované veřejné zakázky mohly skutečně týkat rozšíření (o nové moduly) předmětných informačních systémů.

46. Na druhou stranu je nutno poznamenat, že zavinění zadavatele nutně nemusí být dovozováno jen z jeho jednání v době původní kontraktace, nýbrž také z dlouhodobé nečinnosti v době, kdy měl k dispozici reálné (tj. mimo jiné také ekonomicky přijatelné – viz dále) možnosti, jak se z vendor lock-in vyvázat, potažmo z jednání při uzavírání některého z dodatků smlouvy, který již například vedl k zásadnímu rozšíření software o zcela nové moduly (srov. např. rozsudky zdejšího soudu ze dne 17. 10. 2019, č. j. 62 Af 27/2018-119, nebo ze dne 17. 10. 2019, č. j. 62 Af 30/2018-101). Jak přitom uvedl zdejší soud v rozsudku ze dne 4. 10. 2019, č. j. 62 Af 15/2018-217, „legislativní změny v průběhu životnosti informačního systému lze obecně označit za změny objektivní, kdy následné použití jednacího řízení bez uveřejnění není v rozporu se ZVZ, resp. ZZVZ. Uvedený závěr však nelze přijímat dogmaticky, neboť významnou roli, zejména z pohledu možnosti zadavatele změnu legislativy a na ni navazující potřebu úprav původní veřejnou zakázkou poptávaného plnění předjímat, hraje i okamžik nabytí platnosti, resp. účinnosti nové právní úpravy či fáze legislativního procesu v okamžiku zadávání původní veřejné zakázky. Současně není bezvýznamné ani postavení zadavatele ve vztahu k předmětnému právnímu předpisu – lze si jen stěží představit, že by např. v pozici předkladatele (návrhu) zákona neměl povědomí, resp. nemohl předvídat, že z důvodu této legislativní změny v budoucnu vyvstane potřeba úprav či změn poptávaného plnění. V této souvislosti by se žalovaný měl zabývat i faktickým postavením žalobce v legislativním procesu týkajícím se předmětných právních předpisů.“ Žalovaný nicméně v prvostupňovém rozhodnutí možnost „odpoutat se“ od vybraného uchazeče zmiňuje spíše obecně. To, že žalobce v roce 2008 zadal veřejnou zakázku na dodání alternativy k informačnímu systému EVC2 a vítězný uchazeč následně nebyl schopen dostát svému závazku, zdejší soud považuje za zcela relevantní obranu žalobce. Závěr žalovaného, že žalobce „neučinil nic pro to, aby se ‚odpoutal‘ od vybraného uchazeče“ (pozn. podtržení doplněno soudem), je zjevně lichý. Kromě toho, aby žalovaný mohl žalobci vytýkat, že zavinění stavu exkluzivity z jeho strany pramení z jeho dlouhodobé nečinnosti, musel by se podrobně zabývat tím, jak byl předmětný software v rozhodné době (kterou žalovaný pokládá za dobu nečinnosti) udržován, rozvíjen či rozšiřován a kdy tedy existovala reálná možnost „odpoutání se“. Zadání veřejné zakázky na vytvoření zcela nového informačního systému by však po zadavateli bylo možné požadovat pouze v případě, že by se nejednalo o zásadně nehospodárnou variantu, což žalovaný taktéž dostatečně neposoudil (viz dále).

47. Pro účely dalšího řízení považuje soud za vhodné odkázat na všechny výše citované rozsudky zdejšího soudu také z toho pohledu, že demonstrují to, že u každého jednotlivého případu se mohou lišit jednak samotné objektivní okolnosti, jednak zdůvodnění jednacího řízení bez uveřejnění v době jeho využití, jednak obrana zadavatele v samotném řízení o přestupku. Je pak na žalovaném, aby jednotlivé situace rozlišoval a na obranu zadavatele adekvátně (tj. nikoliv paušálně), s ohledem na konkrétní okolnosti posuzované věci, reagoval. V případě, že se jedná o obranu plausibilní, zejména co se týče předvídatelnosti či nepředvídatelnosti budoucí potřeby zadání veřejné zakázky v době uzavírání původní smlouvy (tj. naplnění materiální podmínky), je následně již na žalovaném, aby takovou obranu vyvrátil vlastními argumenty opřenými o odpovídající skutková zjištění, které povedou k závěru, že situaci vendor lock-in si zadavatel sám přivodil v situaci, kdy musel předpokládat potřebu budoucích veřejných zakázek.

48. Jakkoliv je vendor lock-in obecně považován za nežádoucí jev, neboť vede k omezení hospodářské soutěže, již ze samotné rozhodovací činnosti soudů plyne, že v případech software vytvořeného na zakázku v rámci otevřeného zadávacího řízení se může zadavatel ocitnout v situaci, která nemá žádné řešení, které by zcela umožňovalo naplnit cíle zákonné úpravy zadávání veřejných zakázek, tj. zajištění volné hospodářské soutěže v oblasti veřejných zakázek a prostřednictvím toho také hospodárnosti, účelnosti a efektivnosti vynakládání veřejných prostředků. Na skutkovém stavu posuzovaném zdejším soudem v rozsudku ze dne 19. 9. 2019, č. j. 62 Af 34/2018-72, lze demonstrovat, že zadavatel v situaci vendor lock-in nemusí mít objektivně jinou možnost, než využít jednací řízení bez uveřejnění, neboť již samotná existence výhradních práv původního dodavatele může být pro případné další zájemce zcela zásadním důvodem pro to, se o zakázku neucházet. Analogicky lze odkázat také na úvahy vyslovené v rozsudku ze dne 15. 2. 2018, č. j. 5 As 26/2017-22, v němž Nejvyšší správní soud mimo jiné zohlednil, že by se v případě příliš extenzivního výkladu zákonných omezení mohl zadavatel ocitnout v patové situaci (viz bod 28 rozsudku).

49. Zdejší soud pro účely dalšího řízení zdůrazňuje, že je zásadní rozdíl, je-li jednací řízení bez uveřejnění v situaci vendor lock-in využíváno pro rozšiřování software o nové moduly (zahrnující nové činnosti, které dosud zadavatel řešil jiným způsobem – např. pomocí samostatného software) a kdy jde o poptávání služeb fakticky zajišťujících pouze další fungování daného software (viz též rozsudek zdejšího soudu ze dne 22. 1. 2020, č. j. 31 Af 17/2018-99). V prvním případě totiž dochází fakticky ke zvyšování závislosti zadavatele na konkrétním dodavateli, prohlubování jeho exkluzivity a v důsledku toho k umocňování negativních důsledků na hospodářskou soutěž a veřejné rozpočty. V druhém případě se naproti tomu může jednat o činnosti, které pouze zajišťují využitelnost dosud používaného softwaru tak, aby nedošlo ke zmaření původní investice. Pro další fungování software může být stěžejní zejména poskytování podpory v podobě záplat a upgradů (reagujících na vývoj bezpečnostních rizik či např. na upgrade operačního systému nebo hardwaru), školení zaměstnanců, drobné úpravy uživatelského prostředí podle požadavků zadavatele. Z uvedeného je patrné, že rozlišování těchto situací je z hlediska možného dopadu na zájmy chráněné zákonem o veřejných zakázkách zcela zásadní.

50. Pokud přitom jde o nyní projednávanou věc, předmět posuzované zakázky byl formálně vymezen jako podpora a rozvoj stávajících systémů. Pod tyto pojmy by sice teoreticky bylo možné zahrnout nejrůznější činnosti, nicméně ani podrobnější specifikace dílčích činností nenasvědčuje tomu, že by předmětná zakázka vybočovala z toho, co výše soud popsal jako zajištění dalšího fungování software, tj. prodlužování jeho životnosti. Ani žalovaný přitom netvrdí, že by zakázka fakticky z takového rámce vybočovala, tj. že by se jednalo fakticky o rozšiřování software o činnosti dosud v něm nezahrnuté a prohlubování závislosti žalobce na daném konkrétním dodavateli. Za této situace měl žalovaný pečlivěji vážit, nakolik pro žalobce skutečně existuje jiná alternativa a nakolik si tuto situaci zaviněně přivodil vlastním přičiněním již v době uzavírání původních smluv (popř. v konkrétním okamžiku či konkrétním období později).

51. Je nutno také zdůraznit, že zákon hovoří o technických důvodech a důvodech ochrany výhradních práv (pokud jde o důvody, na které se odvolává žalobce), nikoliv o technické či právní nemožnosti realizace dodávky ze strany třetí osoby. Ostatně zpravidla bude vždy existovat určitá varianta, jak zajistit přístup třetí osoby k výhradním právům či technologii. Nemožnost realizace třetí osobou je proto nutno hodnotit jako situaci, kdy by byl takový postup zcela nereálný s ohledem na všechny okolnosti případu, přičemž jednou z rozhodných skutečností může být i zjevně nepřiměřená ekonomická náročnost takového postupu. Jakkoliv tedy hospodárnost rozhodně nemůže být samotným důvodem pro použití jednacího řízení bez uveřejnění, byla-li by možnost vyvázání se z vendor lock-in zcela zásadně nehospodárným postupem, nemohl by žalovaný nesplnění materiální podmínky pro využití jednacího řízení spatřovat v tom, že žalobce takové možnosti nikdy v minulosti nevyužil (to, že je hospodárnost postupu zadavatele relevantním faktorem potvrzují např. rozsudky Nejvyššího správního soudu ze dne 15. 2. 2018, č. j. 5 As 26/2017-22, a ze dne 11. 1. 2013, č. j. 5 Afs 42/2012 – 53, či rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 4. 10. 2019, č. j. 62 Af 15/2018-217).

52. Žalovaný se proto musí věcně zabývat ekonomickými argumenty zadavatele a vyhodnotit, zda jeho obrana vypovídá toliko o prosté ekonomické nevýhodnosti této alternativy, nebo o zásadní ekonomické nevýhodnosti, která může podporovat existenci technických důvodů či důvodů ochrany výhradních práv. V druhém z uvedených případů nelze obranu zadavatele vyloučit pouhým poukazem na to, že hospodárnost či ekonomická výhodnost nemají přednost před aplikací zákona. Je na zadavateli, aby tvrzený ekonomický nepoměr jednotlivých variant doložil plnohodnotnou ekonomickou analýzou. Soud nepřehlédl, že žalovaný v prvostupňovém rozhodnutí poukázal na nedostatky žalobcem předložené analýzy, pro které ji nepovažoval za plnohodnotnou, nicméně žalobce na tuto argumentaci reagoval v rozkladu obsáhlými námitkami, kterými se předseda žalovaného fakticky nezabýval, neboť shledal, že daná analýza je irelevantní už proto, že se podle něj nejedná o objektivní analýzu (tj. vypracovanou třetí osobou). S hodnocením předsedy žalovaného se však zdejší soud neztotožňuje. Ekonomickou analýzu nelze označit za irelevantní jen proto, že ji vypracoval sám zadavatel. Okolnost, kdo je autorem listinného důkazu, jistě může mít vliv na jeho hodnocení, nemůže však být důvodem pro to, aby se správní orgán z tohoto důvodu důkazem a priori odmítl zabývat. Předseda žalovaného měl tedy na základě podaného rozkladu posoudit, zda daná analýza skutečně trpí vytýkanými nedostatky, a pokud nikoliv, měl přistoupit k věcnému vyhodnocení obsahu tohoto důkazu.

VI. Shrnutí a náklady řízení

53. Soud shrnuje, že prvostupňové i druhostupňové řízení před žalovaným bylo zatíženo zcela zásadními procesními vadami (nezařazení žalobcem předložených důkazů do spisu, neprovedení dokazování těmito důkazy, řádné nevyhodnocení těchto důkazů), které měly za následek nezákonnost napadeného rozhodnutí. V důsledku toho a v důsledku neprovedení žalobcem navrženého důkazu znaleckým posudkem soud shledal také předčasný závěr žalovaného o tom, že žalobce neunesl důkazní břemeno k tvrzeným technickým důvodům pro použití jednacího řízení bez uveřejnění. Žalovaný také pochybil, když otázku, zda stav exkluzivity jediného dodavatele zavinil sám žalobce, posuzoval paušálně bez přihlédnutí k charakteru posuzované veřejné zakázky, charakteru software, k němuž se zakázka vztahuje, stavu právního prostředí v době uzavírání původních smluv, a dostatečným způsobem se nevypořádal s obranou žalobce, že se ze situace vendor lock-in nemohl vyvázat a nikdy neměl k dispozici alternativu, která by byla ekonomicky akceptovatelná. S ohledem na zcela zásadní charakter zjištěných pochybení žalovaného, která znemožňují zdejšímu soudu provést komplexní posouzení věci, soud nepřistoupil ani k položení předběžné otázky Soudnímu dvoru Evropské unie, ani k dalšímu dokazování, neboť bude na žalovaném, aby nejprve v dalším řízení opětovně opatřil od žalobce veškeré dosud předložené důkazy (případně další důkazy – soud předpokládá, že žalobce žalovanému předloží vypracovaný znalecký posudek, aby žalovaný zbytečně neopatřoval posudek nový), provedl dokazování a tyto důkazy řádně vyhodnotil.

54. Soud proto ve smyslu § 78 odst. 1 s. ř. s. (ve spojení s § 76 odst. 1 písm. c) s. ř. s.) zrušil žalobou napadené rozhodnutí a věc vrátil žalovanému k dalšímu řízení (§ 78 odst. 4 s. ř. s.). S ohledem na charakter zjištěných vad, které se týkaly již prvostupňového řízení, přistoupil soud také ke zrušení prvostupňového rozhodnutí (§ 78 odst. 3 s. ř. s.). V dalším řízení je žalovaný vázán právním názorem zdejšího soudu (§ 78 odst. 5 s. ř. s.).

55. O nákladech řízení bylo rozhodnuto ve smyslu § 60 odst. 1 s. ř. s., podle kterého nestanoví-li tento zákon jinak, má účastník, který měl na věci plný úspěch, právo na náhradu nákladů řízení před soudem, které důvodně vynaložil proti účastníkovi, který ve věci úspěch neměl. V dané věci neúspěšný žalovaný nemá právo na náhradu nákladů řízení a žalobci v souvislosti s tímto řízením podle obsahu soudního spisu žádné náklady řízení nevznikly.