č. j. 43 A 19/2019 - 136

Rubrum

Krajský soud v Praze rozhodl v senátu složeném z předsedy Mgr. Ing. Petra Šuránka a soudců Mgr. Jana Čížka a JUDr. Davida Krysky ve věci žalobkyně: ŽAVES a.s., IČO: 05175607, sídlem Truhlářská 1108/3, Praha 1 – Nové Město, zastoupená advokátem Mgr. Luďkem Šikolou, sídlem Mezibranská 579/7, Praha 1, proti žalovanému: Městský úřad Kouřim, sídlem Mírové nám. 145, Kouřim, o žalobě na ochranu před nezákonným zásahem žalovaného, takto:

Výrok

I. Žaloba se odmítá.

II. Žádný z účastníků nemá právo na náhradu nákladů řízení.

Odůvodnění

1. Žalobkyně se žalobou podle části třetí, hlavy druhé, dílu třetího zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „s. ř. s.“) podanou dne 22. 3. 2019 domáhala určení nezákonnosti zásahu žalovaného, který spatřuje v tom, že žalovaný nenařídil odstranění terénních úprav, kterými bylo zřízeno golfové hřiště X, umístěné na pozemcích parc. č. X, X, X, X, X, X, X, X, X, X, X, X, X, X, X, X, X a p. č. st. X v k. ú. X, a v neučinění ani žádného jiného opatření k nápravě protiprávní existence těchto terénních úprav, potažmo v nezahájení řízení o odstranění těchto terénních úprav. Dále požaduje, aby soud žalovanému zakázal pokračovat v tomto zásahu.

2. Žalobkyně uvedla, že je vlastníkem pozemků p. č. X, X, X, X, X, X a X v k. ú. X, na kterých je bez jejího souhlasu umístěno golfové hřiště. Namítá, že žalovaný nezahájil řízení o odstranění terénních úprav, ač pro to byly splněny zákonné podmínky, jelikož terénní úpravy byly provedeny bez rozhodnutí vyžadovaného zákonem č. 183/2006 Sb., o územním plánování a stavebním řádu, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „stavební zákon”), a nebyly ani dodatečně povoleny. Podle žalobkyně nedává § 129 stavebního zákona žalovanému prostor pro správní uvážení. Jsou-li k tomu splněny podmínky, musí stavební úřad zahájit řízení z úřední povinnosti. Golfové hřiště je terénní úpravou ve smyslu § 3 odst. 1 stavebního zákona, neboť jde o změnu terénu, kterou se podstatně mění nejen vzhled prostředí, ale i odtokové poměry. Definice terénních úprav obsažená ve stavebním zákoně pak přímo zmiňuje „úpravy pozemků pro zřízení hřišť a sportovišť“, čemuž charakteristika golfového hřiště odpovídá. Golfové hřiště tak mohlo být zřízeno pouze na základě rozhodnutí o změně využití území a stavebního povolení, případně souhlasu s provedením ohlášeného stavebního záměru v případě, že by posouzení vlivů na životní prostředí nebylo vyžadováno. Žalovaný však pro zřízení a provoz golfového hřiště nevyžadoval ani vydání rozhodnutí o změně využití území, ani souhlas s provedením ohlášeného stavebního záměru a ani stavební povolení.

3. Nečinnost žalovaného má za následek vedle ohrožení veřejného zájmu také zásah do ústavou zaručených subjektivních práv, jakým je právo na příznivé životní prostředí či právo na vlastnictví okolních nemovitostí. Žalobkyně byla přímo zkrácena na svých právech také tím, že jí nebylo umožněno v řízení o odstranění stavby hájit její zájmy. Existence golfového hřiště neumožňuje žalobkyni pozemky řádně užívat a brát z nich plody a má negativní vliv i na užívání dalších pozemků žalobkyně. Mezi nezákonným zásahem a porušením práv žalobkyně tak existuje bezprostřední vztah ve smyslu rozsudku Nejvyššího správního soudu (dále jen „NSS“) ze dne 31. 1. 2007, č. j. 2 Aps 1/2006-80, č. 1176/2007 Sb. NSS. Nezahájení řízení o odstranění stavby představuje opakovanou nečinnost a nezákonný zásah tedy nadále trvá (srov. rozsudek Krajského soudu v Hradci Králové ze dne 21. 9. 2015, č. j. 30 A 68/2014–95).

1. Žalobkyně dále uvádí, že její vlastnické právo je přímo dotčeno nepovolenou stavební aktivitou na jejích pozemcích, tj. s maximální možnou intenzitou, a s o něco nižší intenzitou i na sousedních pozemcích. Je tedy nutné zabývat se tímto protiprávním zásahem z hlediska porušení čl. 11 Listiny základních práv a svobod (dále „Listina“), nikoliv zkoumat pouze procesní rovinu ve smyslu čl. 36 a násl. Listiny (srov. usnesení Ústavního soudu ze dne 21. 11. 2017, sp. zn. III. ÚS 3466/17). V případě paušálního zamítání žalob na ochranu před nezákonným zásahem spočívajícím v nečinnosti stavebních úřadů ve věci nelegálních staveb a terénních úprav by došlo k absurdnímu důsledku, kdy by vlastníkům dotčených nemovitostí byla odňata možnost soudní ochrany. Je neudržitelné, aby vlastník pozemku, na němž se nachází nepovolená stavba, neměl žádnou možnost aktivně se domoci veřejnoprávní nápravy u příslušného správního úřadu vybaveného kompetencemi ke zjednání nápravy. Takovou nápravu přitom nemůže zjednat civilní soud v občanskoprávním řízení, neboť ten zkoumá pouze občanskoprávní rovinu „neoprávněnosti“, a nikoli veřejnoprávní rovinu „nepovolenosti“ z hlediska stavebního práva.

2. Soud usnesením ze dne 14. 5. 2019, č. j. 43 A 19/2019-56, žalobu odmítl. Vycházel přitom z dřívější judikatury NSS, podle níž osoba, která by byla účastníkem řízení zahajovaného toliko z moci úřední dle § 46 zákona č. 500/2004 Sb., správního řádu, ve znění pozdějších přepisů (dále jen „správní řád“), nemá veřejné subjektivní právo na to, aby toto správní řízení bylo zahájeno. Proto se nemůže zahájení takového správního řízení úspěšně domáhat ani cestou žaloby na ochranu před nezákonným zásahem, pokynem nebo donucením dle § 82 s. ř. s. (srov. rozsudek NSS ze dne 31. 8. 2017, č. j. 4 As 117/2017-46, č. 3631/2017 Sb.NSS). Soud proto původně dospěl k závěru, že žalobkyně zjevně není aktivně věcně legitimovaná k podání žaloby [§ 46 odst. 1 písm. c) s. ř. s.].

3. Žalobkyně podala proti usnesení soudu kasační stížnost. Rozšířený senát NSS, kterému byla věc předložena, shledal kasační stížnost důvodnou a rozsudkem ze dne 26. 3. 2021, č. j. 6 As 108/2019-39 (dosud nepublikovaný), usnesení soudu zrušil a věc mu vrátil k dalšímu řízení. Rozšířený senát se odchýlil od dřívější judikatury NSS a dospěl k následujícím závěrům: „

116. Ten, kdo tvrdí, že je dotčen na svém hmotném právu faktickou nečinností stavebního úřadu, který v rozporu s § 129 odst. 2 stavebního zákona nezahájil řízení o odstranění nepovolené stavby (nepovolené terénní úpravy), se může bránit proti takové faktické nečinnosti správního orgánu žalobou na ochranu před nezákonným zásahem (§ 82 násl. s. ř. s.). Vyhoví-li soud takové žalobě, určí, že nezahájení řízení z moci úřední je nezákonným zásahem a současně přikáže stavebnímu úřadu zahájit řízení podle § 129 odst. 2 stavebního zákona.

117. Pokud nebude zásahová žaloba odmítnuta proto, že v žalobě označené jednání nemůže být již z povahy věci nezákonným zásahem [§ 46 odst. 1 písm. a) s. ř. s.], je namístě zkoumat její přípustnost z hledisek § 85 s. ř. s., části věty před středníkem. Soud si musí nejprve ujasnit, zda projednávaná žaloba je „zápůrčí“, tj. směřuje proti zásahu, který doposud nebyl ukončen, anebo „určovací“, tedy směřuje proti zásahu, který již ukončen byl. Zatímco u určovací žaloby nezkoumá, zda se žalobce ochrany před zásahem či jiné formy nápravy mohl domáhat jinými právními prostředky, a pokud ano, zda tak učinil, u zápůrčí žaloby takové zkoumání provést musí. Zjistí-li, že uvedené právní prostředky měl žalobce k dispozici, avšak nevyužil jich, musí soud žalobu odmítnout podle § 46 odst. 1 písm. d) ve spojení s § 85 s. ř. s.

118. Neuplatnil-li žalobce před podáním žaloby na ochranu před nezákonným zásahem správního orgánu spočívajícím v jeho faktické nečinnosti ve věci zahájení správního řízení z moci úřední podnět podle § 42 správního řádu, respektive podnět nadřízenému správnímu orgánu k přijetí opatření proti nečinnosti (§ 80 odst. 2 správního řádu), soud žalobu odmítne pro nepřípustnost dle § 46 odst. 1 písm. d) ve spojení s § 85 s. ř. s.“ 4. Aplikujíc shora uvedené závěry na projednávanou věc rozšířený senát konstatoval, že žalobkyně „tvrdí, že je vlastníkem pozemků, na kterých byly provedeny nepovolené terénní úpravy, současně je též vlastníkem pozemků sousedních. Je-li tomu tak, může být dotčena na svých veřejných subjektivních hmotných právech pasivitou stavebního úřadu, pokud jde skutečně o nepovolenou terénní úpravu. O nezákonný zásah se tedy jednat může […].“ Rozšířený senát tedy zjevně došel k opačnému závěru než soud v předchozím usnesení v této věci, neboť má za to, že nejde o situaci, kdy by bylo na první pohled zřejmé, že žalobkyně není k podání žaloby aktivně věcně legitimovaná. Rozšířený senát dále zavázal soud právním názorem (§ 110 odst. 4 s. ř. s.), podle něhož: „Krajský soud proto v dalším řízení nejprve ověří, zda stěžovatel vyčerpal před podáním žaloby právní prostředky k ochraně práv dle § 85 s. ř. s. (blíže k tomu část III.

2. F. shora). Pokud je stěžovatel vyčerpal, soud dále posoudí, zda jsou dány důvody k zahájení řízení o odstranění terénních úprav. Posoudí tedy, (i) zda se lze důvodně domnívat, že se jedná o terénní úpravu, která v době svého vzniku i dnes vyžaduje povolení; (ii) pokud je povolení třeba, zda takové povolení nebylo pravomocně vydáno; případně (iii) zda není známa žádná skutečnost, která by předem vyloučila možnost, že bude odstranění terénní úpravy nařízeno. Jsou-li důvody k zahájení řízení naplněny, přikáže soud stavebnímu úřadu zahájit řízení podle § 129 odst. 2 stavebního zákona.“ 5. Soud postupoval, jak mu uložil rozšířený senát, a jelikož žaloba je v daném případě svou povahou „zápůrčí“, zkoumal, zda jde o žalobu přípustnou. Podle závěrů rozšířeného senátu je třeba před podáním zásahové žaloby podle § 82 s. ř. s. vyčerpat jiné právní prostředky ochrany nebo nápravy ve smyslu § 85 s. ř. s. Těmi jsou zaprvé podnět dle § 42 správního řádu obsahující relevantní informace pro zahájení řízení z moci úřední, zejména tvrzení o tom, jak trvající nezákonnost zkracuje žalobce na právech, a zadruhé podnět k opatření proti nečinnosti podaný k nadřízenému správnímu orgánu dle § 80 odst. 2 správního řádu, neposkytne-li ochranu právům žalobce příslušný správní orgán, u kterého byl uplatněn podnět dle § 42 správního řádu. Oba uvedené prostředky ochrany musí být dle rozšířeného senátu uplatněny před podáním žaloby.

6. Soud proto přípisem ze dne 28. 5. 2021 seznámil účastníky se svým předběžným názorem, podle něhož nebyly shora uvedené podmínky přípustnosti žaloby splněny. Současně účastníky vyzval, aby se k závěrům vysloveným v rozsudku rozšířeného senátu, jakož i k předběžnému názoru soudu vyjádřily.

7. Žalobkyně v podání ze dne 15. 7. 2021 uvedla, že dne 24. 10. 2018 podala žádost o nahlížení do spisu ve věci umístění, povolení a kolaudace stavby golfového hřiště X. Žalovaný jí sdělil, že v archivu stavebního úřadu nejsou obsaženy žádné doklady o umístění, povolení nebo kolaudaci stavby, a proto nařídil ústní jednání ve věci. Stavební úřad tedy na základě této žádosti zahájil šetření, čímž de facto posoudil žádost jako podnět k zahájení šetření o tom, zda byly terénní úpravy řádně povoleny, resp. jako podnět k odstranění nepovolených staveb a úprav. Pro takový podnět přitom není stanovena žádná forma. Ve vyrozumění ze dne 17. 1. 2019 sdělil žalovaný žalobkyni, že nevydal žádné rozhodnutí či opatření, neboť jde o terénní úpravy nevyžadující územní rozhodnutí o změně stavby a nové stavby nebyly provedeny, a proto nebyly splněny podmínky pro zahájení řízení o odstranění stavby. Žalobkyně tedy má za to, že zahájení řízení iniciovala, byť neformálně.

8. Doručením přípisu ze dne 24. 1. 2019, kterým byla vyrozuměna o nezahájení řízení o odstranění terénních úprav, podle žalobkyně začala běžet lhůta k podání žaloby, která měla skončit dne 24. 3. 2019. Žalobkyně podala žalobu v předposlední den lhůty, protože žalovaný nezjednal nápravu. Následně dne 1. 4. 2019 podala podnět na ochranu před nečinností žalovaného k nadřízenému Krajskému úřadu Středočeského kraje (dále jen „krajský úřad“). Na základě tohoto podnětu bylo žalovanému dne 6. 6. 2019 přikázáno, aby provedl ohledání na místě, zjistil skutečný stav věci a prošetřil podnět k odstranění terénních úprav. Závěrem tohoto šetření však bylo, že provedené terénní úpravy nelze považovat za terénní úpravy ve smyslu stavebního zákona, tudíž nevyžadovaly územní rozhodnutí ani stavební povolení, a proto není odůvodněno zahájení řízení o odstranění stavby. Byť tedy žalobkyně podnět k ochraně před nečinností stavebního úřadu podala (týden) po podání žaloby, přičemž z dřívější judikatury ani právní úpravy neplynulo, že by tak byla povinna učinit, stavební úřad ani po provedení šetření nezahájil řízení o odstranění nepovolené stavby. Ke dni vydání předchozího rozhodnutí soudu v této věci, tj. 14. 5. 2019 žalobkyně využila všech právních prostředků k obraně před nečinností žalovaného. Změny postupu žalovaného se však nedomohla. Dle názoru žalobkyně by bylo přehnaně formalistické trvat na tom, že 1) měla písemně odůvodnit své stanovisko k předmětným terénním úpravám a uvést, že se cítí být zkrácena na svých právech, a 2) měla podat podnět na ochranu před nečinností žalovaného před podáním žaloby za situace, kdy právní předpisy ani soudní judikatura takový postup nevyžadovaly, a žalobkyně nemohla předem tušit, že bude následně stanoven judikaturou NSS. Je zjevné, že dodržení tohoto postupu by nevedlo k jinému výsledku, neboť žalovaný ani poté, co mu krajský úřad uložil provést opatření, nezměnil svůj názor na věc. Nadto je zjevné, že podnět na ochranu před nečinností nemohl být vyřízen a žalovaný na opatření nemohl reagovat před uplynutím žalobní lhůty. Podmínka, aby byl takový podnět uplatněn před podáním žaloby, proto postrádá smysl. Vzhledem k tomu, že právní úprava ani judikatura dosud nespojovala podnět na ochranu před nečinností s podáním žaloby na ochranu před nezákonným zásahem, nemůže být pozdním podáním podnětu odůvodněno odmítnutí žaloby. Požadavek na chronologické uplatnění procesních prostředků ochrany plynoucí z rozsudku rozšířeného senátu by znamenal porušení principu zákazu retroaktivity, neboť žalobkyně ani přes nejvyšší míru obezřetnosti nemohla předpokládat, že taková podmínka bude judikaturou stanovena.

9. Žalovaný v podání ze dne 4. 6. 2021 uvedl, že trvá na svých předchozích zjištěních a na tom, že na pozemcích žalobkyně umístěných v golfovém areálu X nebyly provedeny zemní práce a změny v terénu, kterými by se podstatně změnil vzhled prostředí nebo odtokové poměry a které by bylo možno považovat ve smyslu § 3 odst. 1 stavebního zákona za terénní úpravy vyžadující územní rozhodnutí dle § 80 odst. 2 písm. a) stavebního zákona.

10. Soud pečlivě zvážil především argumenty uplatněné žalobkyní ve vyjádření ze dne 24. 10. 2018, avšak dospěl k závěru, že žalobu nelze meritorně projednat. Soud nepopírá, že skutkové okolnosti tak, jak je žalobkyně ve vyjádření popsala, odpovídají obsahu předloženého správního spisu. Nelze však souhlasit s názorem, že trvat na splnění podmínek stanovených v rozsudku rozšířeného senátu by v projednávané věci bylo přehnaně formalistické a v rozporu se zásadou zákazu retroaktivity. Jak již bylo shora uvedeno, rozšířený senát zavázal soud právním názorem, podle něhož je třeba i v nyní projednávané věci ověřit, zda stěžovatel vyčerpal před podáním žaloby právní prostředky k ochraně svých práv dle § 85 s. ř. s. (Tímto názorem je ostatně vázán i sám rozšířený senát.) Rozšířený senát k tomu měl dle názoru soudu dobré důvody, a to především ten, že žalovanému, případně i nadřízenému krajskému úřadu v rámci projednání opatření proti nečinnosti, musí být dány ke zvážení veškeré relevantní skutečnosti a argumenty žalobkyně, aby i ve světle závěrů vyslovených v rozsudku rozšířeného senátu mohly samostatně posoudit, zda jsou splněny podmínky k zahájení řízení o odstranění terénních úprav (či nikoliv) před tím, než bude jejich postup meritorně přezkoumán soudem ve správním soudnictví. Pokud správním orgánům tato možnost nebyla před podáním žaloby poskytnuta, pak by byla porušena zásada subsidiarity soudního řízení, jak je upravena v § 5 a § 85 s. ř. s. Soudy nemohou být tím, kdo bude jako první posuzovat důvodnost podnětu k zahájení řízení o odstranění stavby, včetně tvrzení o tom, jak byla žalobkyně tvrzeným protiprávním stavem (nečinností správního orgánu) zkrácena na svých právech. Soudům náleží toliko přezkumná pravomoc nad činností správních orgánů, a proto tam, kde právní řád skýtá žalobci ochranu právními prostředky v rámci systému veřejné správy, nemohou soudy do činnosti správních orgánů zasahovat, aniž by správní orgány před podáním žaloby vyjádřily procesně relevantním způsobem své stanovisko k podnětu. V opačném případě by došlo k narušení principů dělby moci v právním státě.

11. Je pravdou, že v projednávaném případě žalobkyně uplatnila procesní úkony směřující k tomu, aby bylo zahájeno řízení o odstranění tvrzených nepovolených terénních úprav. Je chvályhodné, že se žalobkyně nespolehla plně pouze na prostředky soudní ochrany a pokoušela se domoci ochrany před tvrzeným zásahem do svých práv i právními prostředky, které jí skýtají právní předpisy upravující postup správních orgánů, a to aniž by věděla, jak se judikatura vyvine. Sama žalobkyně však zároveň připouští, že tyto úkony, jak byly uplatněny, neodpovídají plně podmínkám, které stanovil rozsudkem v této věci rozšířený senát. Žalobkyně v prvé řadě nepředestřela žalovanému jako stavebnímu úřadu již ve fázi, kdy se pokoušela o iniciaci řízení o odstranění terénních úprav, svá tvrzení o tom, jakým způsobem je existencí terénních úprav krácena na svých subjektivních právech. Zadruhé není pochyb o tom, že žalobkyně podala žádost o uplatnění opatření proti nečinnosti ke krajskému úřadu až dne 1. 4. 2019, tady až po podání žaloby (22. 3. 2019), ačkoliv rozšířený senát požaduje, aby i tento právní prostředek byl vyčerpán před podáním žaloby.

12. Žalobkyně namítá, že trvání na požadavku, aby byly naplněny podmínky přípustnosti žaloby, jak je vyložil rozšířený senát, by v projednávané věci bylo přehnaně formalistické a v rozporu se zásadou zákazu retroaktivity. Nelze však opomenout, že i správní orgány byly v době, kdy věc samy posuzovaly, tj. před vydáním rozsudku rozšířeného senátu, v obdobné pozici jako žalobkyně. Stejně jako ona nemohly v době, kdy se na ně žalobkyně obracela se žádostmi, mít ponětí o tom, že dojde ke změně judikatury. Tím spíše ani nemohly předpokládat, jak rozšířený senát vyloží zákon a jaké určí podmínky, za nichž se lze efektivně domáhat zahájení řízení o odstranění terénních úprav, nadto když podle dřívější judikatury nebyly takové žaloby ani přípustné. Žalovaný tedy nemohl dosud naplnit své zákonné povinnost v tom smyslu, že neměl možnost posoudit podnět k zahájení řízení ve světle všech relevantních kritérií, jak je vyložil rozšířený senát (např. pokud jde o míru zásahu do práv žalobkyně, otázku zneužití práva apod.). Stejně tomu je i v případě krajského úřadu. Žalovaný sice ve vyjádření ze dne 4. 6. 2021 uvedl, že nezměnil názor na to, že provedené zemní práce a změny v terénu nepředstavují terénní úpravy vyžadující územní rozhodnutí dle § 80 odst. 2 písm. a) stavebního zákona, z čehož plyne, že jeho stanovisko k možnému zahájení řízení o odstranění terénních úprav je nadále negativní. Nicméně nelze vyloučit, že krajský úřad v případ podání nové žádosti o uplatnění opatření proti nečinnosti dospěje k opačnému závěru a přiměje žalovaného ke změně postoje. Dle soudu tedy v daném případě nejde o nepřípustnou retroaktivitu, neboť závěry rozšířeného senátu jsou projevem zásady subsidiarity soudního řízení dle § 5 ve spojení s § 82 s. ř. s.

13. Nesprávná je argumentace žalobkyně týkající se plynutí lhůty k podání žaloby. Dle názoru žalobkyně začala v daném případě běžet dvouměsíční lhůta (§ 84 odst. 1 s. ř. s.) okamžikem, kdy jí bylo doručeno dne 24. 1. 2019 vyrozumění žalovaného o tom, že řízení o odstraněné terénních úprav nebude zahájeno, a proto má za to, že nemohla včas uplatnit žádost o uplatnění opatření proti nečinnosti před podáním žaloby u krajského úřadu. Vedle toho, že dle názoru soudu je doba dvou měsíců dostatečně dlouhá k tomu, aby žalobkyně uvedený právní prostředek ochrany vyčerpala, musí soud konstatovat, že v daném případě představuje tvrzená nečinnost žalovaného tzv. trvající zásah (srov. body 108 až 110 rozsudku rozšířeného senátu), u něhož platí, že lhůty k podání žaloby, a to jak objektivní jednoletá, tak i subjektivní dvouměsíční lhůta, mohou plynout až od okamžiku jeho ukončení (srov. nález Ústavního soudu ze dne 15. 5. 2018, sp. zn. II. ÚS 635/18, č. 94, sv. 89 Sb.ÚS). Není tedy pravdou, že by žalobkyně byla nucena podat žalobu do dvou měsíců od okamžiku, kdy byla vyrozuměna žalovaným o nezahájení řízení o odstranění terénních úprav. Lhůta k podání zásahové žaloby v případech trvajících zásahů není dokonce vázána ani na okamžik vyřízení žádosti o uplatnění opatření proti nečinnosti. Žalobkyně proto měla možnost s podáním žaloby vyčkat až do doby, kdy krajský úřad vydal opatření proti nečinnosti, na jehož základě pak žalovaný učinil úkony, jež mu byly krajským úřadem uloženy. To samozřejmě neznamená, že by žalobkyně mohla s podáním zásahové žaloby otálet neomezeně dlouho, neboť takový postup by totiž mohl narazit na korektiv zákazu zneužití práva, jak jej zmiňuje v rozsudku i rozšířený senát (bod 88 rozsudku rozšířeného senátu).

14. Soud znovu podotýká, že je ve svém postupu vázán právním názorem rozšířeného senátu, podle něhož je třeba i v nyní projednávané věci ověřit, zda žalobkyně vyčerpala před podáním žaloby právní prostředky k ochraně práv dle § 85 s. ř. s. Od právního názoru NSS vysloveného v téže konkrétní věci se lze odchýlit pouze za splnění přísně stanovených podmínek, kterými jsou změna skutkových okolností či právního stavu, jimiž může být soud vyvázán z povinnosti řídit se právním názorem NSS. O takový případ však projednávané věci nejde. Zejména není soudu známo nic o tom, že by došlo po podání žaloby k ukončení tvrzeného trvajícího zásahu, nic takového ostatně netvrdili ani účastníci.

15. Dle názoru soudu není odmítnutím žaloby žalobkyni bráněno v přístupu k soudu. Přístup k soudní ochraně je sice ze shora uvedených důvodů dočasně omezen v důsledku nesplnění podmínek přípustnosti žaloby, avšak žalobkyně má možnost znovu iniciovat zahájení řízení o odstranění stavby, tentokrát již kvalifikovaným podnětem adresovaným žalovanému, a v případě jeho negativního stanoviska má následně možnost uplatnit u krajského úřadu žádost o opatření proti nečinnosti žalovaného. V takovém případě, bude-li postupovat v souladu se závěry rozšířeného senátu, má po vyčerpání uvedených právních prostředků ochrany možnost podat novou žalobu, pokud by správní orgány ve výsledku jejímu podnětu nevyhověli.

16. Soud proto dospěl k závěru, že podaná žaloba je (a i v okamžiku jejího podání byla) nepřípustná podle § 85 s. ř. s., a proto ji odmítl podle § 46 odst. 1 písm. d) s. ř. s.

17. O nákladech řízení bylo rozhodnuto podle ustanovení § 60 odst. 3 s. ř. s., jež stanoví, že žádný z účastníků nemá právo na náhradu nákladů řízení, byl-li návrh odmítnut. To se vztahuje i na náklady řízení vzniklé v řízení před NSS (srov. rozsudek NSS ze dne 19. 11. 2008, č. j. 1 As 61/2008-98).