č. j. 57 Af 10/2019 - 122

Rubrum

Krajský soud v Českých Budějovicích rozhodl v senátě složeném z předsedkyně Mgr. Heleny Nutilové a soudců JUDr. Marie Trnkové a Mgr. et. Mgr. Bc. Petra Jiříka ve věci žalobce: Statutární město Plzeň, IČO X se sídlem náměstí Republiky 1/1, Plzeň proti žalovanému: Ministerstvo financí ČR, se sídlem Letenská 15, Praha 1 o žalobě proti rozhodnutí žalovaného ze dne 26. 9. 2019, č. j. MF-45894/2015/1203-12 takto:

Výrok

I. Rozhodnutí Ministerstva financí ze dne 26. 9. 2019, č. j. MF-45894/2015/1203-12 se ruší a věc se vrací žalovanému k dalšímu řízení.

II. Žalovaný je povinen zaplatit žalobci náhradu nákladů řízení ve výši 3 364 Kč do 30 dnů od právní moci tohoto rozsudku.

Odůvodnění

I. Vymezení věci

1. Žalobce uzavřel dne 30. 10. 2012 s Regionální radou regionu soudržnosti Jihozápad (dále jen „poskytovatel dotace“) smlouvu o podmínkách poskytnutí dotace z Regionálního operačního programu NUTS II Jihozápad (dále jen „smlouva o poskytnutí dotace“) na realizaci projektu č. reg. X s názvem „Novostavba divadla v Plzni, Divadlo Jízdecká“ (dále též „projekt“), jehož předmětem bylo vybudování nové budovy divadla v Plzni pro zajištění prostor pro umělecká tělesa divadla J. K. Tyla. Celková proplacená částka dotace za 1. etapu projektu byla ve výši 40 035 649,12 Kč. V rámci auditu 1. etapy projektu, který byl proveden Odborem 52 Auditního orgánu Ministerstva financí ČR, byla zjištěna pochybení, jimiž se měl žalobce dopustit porušení rozpočtové kázně podle § 22 zákona č. 250/2000 Sb., o rozpočtových pravidlech územních rozpočtů (dále jen „zákon o rozpočtových pravidlech“). Veřejná zakázka byla vyhlášena dne 11. 10. 2011.

2. Na základě zprávy o auditu ze dne 11. 9. 2014, č. j. MF-38287/2014/5214-8 vydal Úřad regionální rady regionu soudržnosti Jihozápad (dále jen „správní orgán I. stupně“ nebo „správce daně“) dne 26. 6. 2015 platební výměr č. 4/2015, č. j. RRRSJ 18583/2015 na odvod za porušení rozpočtové kázně ve výši 10 087 194 Kč (dále jen „platební výměr 4/2015“) a dne 24. 7. 2015 platební výměr č. 4a/2015, č. j. RRRSJ 21666/2015 na penále ve výši 7 555 309 Kč (dále jen „platební výměr 4a/5015“). Důvodem vydání platebního výměru na odvod bylo žalobcovo porušení zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZVZ“), při zadání nadlimitní veřejné zakázky na stavební práce provedené formou otevřeného řízení, včetně dodávky technologické části díla a poskytování paušálního servisu po dobu záruční lhůty. Žalobce měl pro hodnocení nabídek neoprávněně použít dílčí hodnotící kritérium bankovní záruky, dále měl stanovit nepřiměřený a diskriminační požadavek na doložení ratingu bankovního ústavu uchazečů, čímž došlo k neoprávněnému vyloučení dvou uchazečů, a dále měl stanovit požadavek na prokázání kvalifikace způsobem znemožňujícím postup podle § 51 odst. 4, resp. 5 zákona o veřejných zakázkách. Za tato pochybení byl žalobci uložen odvod ve výši 9 982 818,46 Kč. Další pochybení žalobce spočívalo v nezpůsobilosti části výdajů nárokovaných žalobcem k proplacení, přičemž však výdaje nebyly doloženy účetními doklady, a za toto porušení byl uložen odvod ve výši 104 375,27 Kč.

3. Ze zprávy o auditu ze dne 11. 9. 2014 se podává, že byla zjištěna shora specifikovaná pochybení. Ve vztahu k neoprávněně použitému hodnotícímu kritériu bankovní záruky auditní orgán konstatoval, že toto dílčí hodnotící kritérium nenaplňuje vztah užitné hodnoty a ceny ve smyslu § 78 odst. 4 ZVZ, neboť má souvislost pouze s cenou. Dále auditní orgán spatřoval neoprávněnost použití tohoto dílčího hodnotícího kritéria v rozložení váhy hodnocení 90 % k celkové nabídkové ceně a 10 % k výši bankovní záruky, neboť jednotlivá hodnotící kritéria se navzájem ovlivňují působením nepřímé úměrnosti. To znamená, že čím bude nižší nabídka a vyšší bodové ohodnocení v rámci dílčího hodnotícího kritéria nabídkové ceny, tím nižší bodové ohodnocení v rámci dílčího hodnotícího kritéria bankovní záruky, neboť ta je omezena výší nabídkové ceny uchazeče. V důsledku toho je vyloučeno, aby uchazeč podávající cenově výhodnější nabídku současně získal i maximum bodového ohodnocení v rámci dílčího hodnotícího kritéria bankovní záruky.

4. Auditní orgán dále vyhodnotil jako nestandardní požadavek na doložení hodnoty ratingu bankovního ústavu uchazečů. Nebyla shledána žádná souvislost požadavku na doložení ratingu a vystavenými bankovními zárukami a požadavek byl vyhodnocen jako diskriminační, když v jeho důsledku došlo k vyřazení dvou uchazečů.

5. Auditní orgán shledal další pochybení ve stanovení požadavku na prokázání kvalifikace způsobem znemožňujícím postup dle § 51 odst. 4 ZVZ, když žalobce požadoval předložení jedné účetní závěrky, z níž musí vyplývat hodnota indexu důvěryhodnosti a zároveň musí být splněny žalobcem stanovené minimální hodnoty poměrových ukazatelů, čímž bylo znemožněno prokázat uvedený požadavek společně se subdodavateli nebo společně se subdodavateli v rámci jedné nabídky. Takový postup rovněž mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

6. Na podkladě platebního výměru na odvod byl vydán i platební výměr na penále postupem podle § 22 odst. 8 zákona o rozpočtových pravidlech.

7. O odvolání proti oběma platebním výměrům žalovaný rozhodl dne 26. 9. 2019 pod č. j. MF- 45894/2015/1203-12 tak, že odvolání zamítl a oba platební výměry potvrdil. Žalovaný v žalobou napadeném rozhodnutí konstatoval, že použití dílčího hodnotícího kritéria bankovní záruky nevyjadřovalo vztah užitné hodnoty a ceny, jak stanoví § 78 odst. 4 ZVZ, ale vztahovalo se pouze k ceně. Použití dílčího hodnotícího kritéria bankovní záruky mělo při zohlednění neoprávněného vyloučení dvou uchazečů vliv na výběr nejvhodnější nabídky z hlediska ceny, neboť z 6 uchazečů nabídl nejnižší cenu uchazeč, který byl vyloučen pro nesplnění hodnotícího kritéria bankovní záruky. Žalovaný se tak ztotožnil s auditním orgánem v tom, že použití dílčího hodnotícího kritéria bankovní záruky mělo při neoprávněném vyloučení dvou uchazečů vliv na výběr nejvhodnější nabídky a nevyjadřovalo vztah užitné hodnoty a ceny, jak ukládal § 78 odst. 4 ZVZ.

8. Žalovaný přisvědčil správci daně i ohledně pochybení žalobce stran požadavku na doložení hodnoty ratingu bankovního ústavu poskytujícího bankovní záruku. Požadavek, aby příslib bankovní záruky vystavil pouze bankovní ústav disponující některým z minimálních ratingů dle Moody's, Standart & Poors nebo Fitch, bez bližšího odůvodnění výběru právě těchto společností, pokládá žalovaný i správce daně za diskriminační. Po výzvě žalobce coby zadavatele splnili tuto podmínku pouze 3 uchazeči, proto byl přístup uchazečů do veřejné soutěže touto podmínkou značně ztížen. Nadto požadavek na doložení ratingu banky nesouvisí s bankovní zárukou, jež je samostatnou pojistkou zadavatele pro případ neposkytnutí plnění ze strany dodavatele, bez ohledu na existenci nebo hodnotu ratingu banky. Požadavek na doložení ratingu tak lze považovat za skrytou diskriminaci ve smyslu rozhodnutí Nejvyššího správního soudu ze dne 5. 6. 2008, č. j. 1 Afs 20/2008 – 152 a byly jím porušeny zásady zákazu diskriminace a rovného zacházení plynoucí z § 6 ZVZ.

9. Žalovaný se ztotožnil i s třetí výtkou správce daně, která spočívala ve stanovení požadavků na prokázání kvalifikace způsobem znemožňujícím postup podle § 51 odst. 4 resp. 5 ZVZ. Žalobce nedodržel postup podle § 51 odst. 4 a odst. 5 ZVZ v návaznosti na § 6 téhož zákona, když v důsledku stanovení požadavku na předložení jedné účetní závěrky, z níž musela vyplývat hodnota indexu důvěryhodnosti, a zároveň musely být splněny zadavatelem stanovené minimální hodnoty poměrových ukazatelů, omezil možnost dodavatelů prokázat uvedený požadavek společně se subdodavateli nebo společně v rámci jedné žádosti o účast. Takový postup mohl zásadně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Auditorský orgán vyslovil, že žalobce tímto svým požadavkem omezil možnost dodavatelů prokázat tuto podmínku společně se subdodavateli, přičemž však § 51 odst. 4 ZVZ výslovně umožňuje dodavatelům prokazovat splnění kvalifikace v chybějícím rozsahu prostřednictvím subdodavatele.

10. Žalobce měl shora naznačeným postupem porušit ZVZ a smlouvu o poskytnutí dotace, resp. příručku pro příjemce a metodický pokyn poskytovatele dotace, a výše nezpůsobilých výdajů byla stanovena na 25 % z uplatněných způsobilých výdajů snížených o 15 % podíl.

11. Podle auditních zjištění č. 2 nesplňovala část výdajů podmínky způsobilosti, neboť výdaje specifikované jako poplatek za skládku ve výši 2 601 782 Kč, nebyly řádně doloženy účetními doklady, jak je vyžadováno Příručkou pro žadatele, část 3B, kap. 3.7.4.

1. Žalobce tudíž vykázal pouze 95 % způsobilých výdajů.

II. Shrnutí žaloby

12. Proti rozhodnutí žalovaného podal žalobce dne 21. 11. 2019 žalobu ke Krajskému soudu v Českých Budějovicích (dále jen „krajský soud“).

13. Žalobce konstatuje, že nerozporuje závěr o porušení rozpočtové kázně ohledně důvodu spočívajícím v nesplnění podmínek způsobilosti části výdajů nárokovaných k proplacení dotace, jemuž odpovídá odvod ve výši 104 375,27 Kč. Nadále je však přesvědčen o nesprávných závěrech žalovaného ohledně žalobcova porušení rozpočtové kázně z důvodu neoprávněného použití dílčího hodnotícího kritéria bankovní záruky pro hodnocení nabídek a z důvodu stanovení nepřiměřeného a diskriminačního požadavku souvisejícího s doložením hodnoty ratingu bankovního ústavu uchazečů a souvisejícího neoprávněného vyloučení dvou uchazečů.

14. Žalobce má za to, že žalovaný nesprávně aplikoval v té době platnou právní úpravu zadávání veřejných zakázek a nedostatečně odůvodnil závěry ohledně žalobcova porušení rozpočtové kázně. Z tohoto důvodu pokládá žalobce napadené rozhodnutí za nepřezkoumatelné. II. A. Použití dílčího hodnotícího kritéria bankovní záruky 15. Žalobce namítá, že žalovaný blíže neodůvodnil závěr, že použití dílčího kritéria bankovní záruky nevyjadřovalo vztah užitné hodnoty a ceny, jak vyžadoval § 78 odst. 4 ZVZ. Žalovaný toliko konstatoval, že poměr 90:10, tedy poměr výše nabídkové ceny bez DPH 90 % a poměr výše bankovní záruky 10 % měl vztah pouze k ceně, nikoliv k užitné hodnotě. Žalobce takto neurčité hodnocení pokládá za nepřezkoumatelné a svévolné.

16. Žalobce odkazuje na rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) ze dne 14. 4. 2009, č. j. ÚOHS-S346/2008/VZ-4354/2009/540/KKo, podle kterého je stanovení výše bankovní záruky pro případ zajištění plnění z případné smluvní pokuty, jako dílčího hodnotícího kritéria ekonomické výhodnosti, bezpochyby možné. Zadavatel je však povinen uvedené kritérium stanovit způsobem určujícím vztah k nabízenému plnění zakázky, a aby vyjadřovalo ekonomickou výhodnost nabídek. V případě žalobce byla omezena maximální výše hodnocené bankovní záruky výší nabídkové ceny. Podle žalobce byla uvedená limitace maximální výše hodnocené bankovní záruky ve vztahu k hodnotě veřejné zakázky a rozsahu závazku zajišťovaného předmětnými bankovními zárukami přiměřená a vyjadřovala potřebnou míru ekonomické výhodnosti jednotlivých nabídek.

17. V této souvislosti žalobce připomíná, že v rámci celé veřejné zakázky mělo být téměř 200 mil. Kč uhrazeno prostřednictvím dotace, jejíž úspěšné čerpání bylo navázáno na splnění řady dílčích kritérií, včetně řádného a včasného dokončení díla. Žalobci tak reálně hrozilo vrácení celé dotace včetně penále, pokud by dílo nebylo řádně a včas dokončeno. Zároveň také žalobci reálně hrozilo vynaložení velkých finančních prostředků v případě, že by pochybením některého zhotovitele vnikla na díle škoda.

18. Žalobce odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 16. 8. 2012, č. j. 8 Afs 50/2011 – 138, který připouštěl použití v té době přípustného dílčího hodnotícího kritéria smluvní pokuty. Výhrada žalovaného k nastavení vah dílčího hodnotícího kritéria nabídkové ceny a výše bankovní záruky v poměru 90:10 zůstala ze strany žalovaného bez jakéhokoliv bližšího zdůvodnění. Žalobce k nastavení poměru uvádí rozsáhlou argumentaci s tím, že se jedná o správné nastavení vzhledem k povaze veřejné zakázky a jejímu užívání. Model je nastaven tak, že vždy vyhraje nabídka s nejnižší nabídkovou cenou. Výsledek hodnocení byl z 90 % závislý na nabídkové ceně hodnoty veřejné zakázky a kritérium bankovní záruky mělo váhu pouhých 10 %. I takto nastavená váha bankovní záruky však měla uchazeče motivovat v poskytnutí kvalitního zajištění. Uchazeči nabídli takové bankovní záruky, jaké jim byly banky ochotny poskytnout a jaké považovaly za ekonomicky přiměřené s ohledem na jejich historii. Žádný z uchazečů přitom nenabídl nejvyšší možnou bankovní záruku.

19. Žalobce konstatuje, že váhy nastavil způsobem vymezujícím užitnou hodnotu bankovní záruky vzhledem k ceně. Ze strany 18 platebního výměru 4/2015 je zřejmé, že ani správce daně nenašel modelový případ, v němž by žalobcem zvolený poměr dílčích kritérií neobstál. Žalobce má za to, že jím nastavený poměr směřoval k výběru toho uchazeče, který předložil nejnižší nabídkovou cenu a současně plné krytí, byť jím nabízená bankovní záruka nemusí nutně zvítězit v hodnocení dílčího hodnotícího kritéria. Podstatné je celkové hodnocení ekonomické výhodnosti nabídky v souladu s § 78 odst. 1 písm. b) ZVZ.

20. Žalobce namítá nedůvodnost argumentu žalovaného ohledně vlivu použití dílčího hodnotícího kritéria bankovní záruky na výběr nejvhodnější nabídky. Vítězný uchazeč předložil nabídku s nejnižší nabídkovou cenou. Žalovaným zmiňované neoprávněné vyloučení dvou uchazečů se týkalo požadavku na doložení hodnoty ratingu bankovního ústavu uchazečů.

21. Žalobce je přesvědčen, že dílčí hodnotící kritérium bankovní záruky použil v souladu s § 78 odst. 4 ZVZ ve znění platném v době zahájení zadávacího řízení. Žalovaný ani správce daně neuvedli konkrétní důvody, které by svědčily tvrzení, že použití dílčího hodnotícího kritéria bankovní záruky nevyjadřovalo vztah užitné hodnoty a ceny. Naopak žalobce prokázal, že použití dílčího hodnotícího kritéria bankovní záruky bylo důvodné, mělo vliv na ekonomickou výhodnost nabídky a vyjadřovalo vztah užitné hodnoty a ceny. S odkazem na zásadu povinnosti postupovat s péčí řádného hospodáře nemůže být postup žalobce považován za protiprávní, pakliže ZVZ k takovému postupu poskytoval nástroje. II. B. Požadavek na hodnotu ratingu bankovního ústavu uchazeče 22. Ohledně této námitky žalobci není zřejmé, na základě jaké informace dospěl žalovaný k závěru, že požadavek na doložení hodnoty ratingu banky splnili jen tři uchazeči, když ve skutečnosti jej doložili čtyři z šesti uchazečů. Jedná se tak o nepodložené tvrzení žalovaného.

23. Žalobce namítá, že povinností uchazečů bylo doložit v rámci své nabídky příslib banky ohledně bankovní záruky, jenž měl být vystaven pouze kvalitním bankovním ústavem disponujícím některým z ratingů dle Moody's, Standard & Poor nebo Fitch. Takový postup neporušoval ZVZ. Dle žalobce je žádoucí, aby podmínky pro veřejnou zakázku byly nastaveny tak, že je některý uchazeč nesplní, neboť účelem zadávacího řízení je omezit okruh uchazečů a vybrat pouze uchazeče vhodného.

24. Žalobce důrazně nesouhlasí s tvrzením žalovaného, že požadavek na rating nesouvisí s bankovní zárukou, která představuje samostatnou pojistku. Žalobce odůvodňuje požadavek na doložení ratingu tím, že v případě nedoložení patřičného ratingu by mohlo dojít k situaci, že by banka nemusela být schopna své závazky z bankovní záruky v řádech stovek milionů korun splnit a žalobce by musel prostředky hradit z vlastních zdrojů.

25. Žalobce nesouhlasí s tím, že požadavek na rating banky představoval skrytou diskriminaci některých uchazečů ve smyslu rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 20/2008 – 152. Dle žalobce byl naopak tento požadavek ve vztahu k velikosti, složitosti a technické i finanční náročnosti veřejné zakázky přiměřeným, k čemuž žalovaný ale nepřihlédl. Žalobce znovu připomíná, že se jednalo o velké stavební dílo v ceně jedné miliardy Kč, na které byla poskytnuta dotace v částce téměř 200 mil. Kč, jejíž čerpání bylo podmíněno mimo jiné řádným a včasným dokončením díla. S ohledem na tuto skutečnost bylo dle žalobce zcela přiměřené požadovat vydání předmětného zajištění bankovním ústavem s patřičným ratingem. Zadávací dokumentace byla vypracována v době hospodářské krize, kdy se řada bank nacházela v existenčních potížích, a proto bylo pro žalobce důležité mít prostřednictvím ratingu banky doloženu schopnost vyplacení bankovní záruky v případě pochybení zhotovitele.

26. Žalobce v této souvislosti dále namítá, že žalovaný nezohlednil druhý aspekt požadavku na rating banky, a to nezávislé ekonomické posouzení uchazeče o veřejnou zakázku ze strany banky. Banka totiž před vydáním příslušné bankovní záruky prověří ekonomickou stabilitu a bonitu obchodní společnosti a v případě, že uchazeč není dostatečně ekonomicky zabezpečen, bankovní záruku nevydá, případně ji nabídne v nižší částce. Legálnost takového ekonomického posouzení potvrdil i Úřad v rozhodnutí ze dne 9. 10. 2009, č. j. S130/2009-11951/2009/530/RPÁ.

27. S ohledem na uvedené má žalobce za to, že požadavek na doložení ratingu banky nebyl nepřiměřený a správní orgány nezohlednily specifika veřejné zakázky. Uvedená úvaha přitom byla ve vztahu k přiměřenosti požadavku na rating a případnému porušení § 6 odst. 1 ZVZ klíčová a bez jejího provedení není možné se k údajnému porušení § 6 odst. 1 ZVZ relevantně vyjádřit.

28. Podle žalobce nelze požadavek na doložení ratingu považovat za diskriminační, neboť splňuje kritéria jeho uplatnění „erga omnes“ a není ani principiálně nesplnitelný, jak požaduje judikatura, např. rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 4. 10. 2006, č. j. 62 Ca 17/2006 – 116 a rozsudek téhož soudu ze dne 11. 10. 2007, sp. zn. 62 Ca 9/2007. Žalobce má za to, že každý finančně stabilní dodavatel by měl být schopen obstarat si bankovní záruku u důvěryhodné banky, přičemž nemusí být omezen pouze na jednu konkrétní banku. Žádný z potenciálních dodavatelů tudíž nebyl znevýhodněn. Pokud by žádná banka s dostatečným ratingem nebyla ochotna poskytnout dodavateli bankovní záruku, může to vypovídat o jeho finanční nestabilitě, což pro žalobce může být ukazatel pro nesvěření takto obrovské veřejné zakázky takovému dodavateli.

III. Vyjádření žalovaného

29. Žalovaný navrhl zamítnutí žaloby. Uvedl, že žaloba je argumentačně shodná s předešlými podáními žalobce v rámci vedeného správního řízení. Žalovaný nepovažuje rozhodnutí za nepřezkoumatelné, neboť byly vypořádány veškeré odvolací důvody, a odkazuje přitom na rozhodnutí Nejvyššího správního soudu ze dne 27. 2. 2019, č. j. 8 Afs 267/2017 – 38.

30. Žalovaný dále uvedl, že dílčí hodnotící kritérium bankovní záruky je neoddělitelně spojeno s cenou a obě tato hodnotící kritéria se nepřímo úměrně ovlivňují, neboť v případě nižší nabídky s vyšším bodovým ohodnocením bude nižší bodové ohodnocení v rámci dílčího hodnotícího kritéria bankovní záruky, když ta je omezena výší nabídkové ceny. Pokud by tak v rámci dvou různých nabídek byla bankovní záruka ve výši nabídkové ceny, uchazeč s nižší nabídkovou cenou by nicky nemohl získat maximální bodové ohodnocení za dílčí hodnotící kritérium bankovní záruky.

31. Žalovaný nadále pokládá požadavek na doložení ratingu bankovního ústavu za diskriminační s ohledem na druh, rozsah a složitost veřejné zakázky. Zákon č. 21/1992 Sb., o bankách, ve znění pozdějších předpisů neukládá bankovním ústavům povinnost disponovat ratingem nebo jej zveřejňovat, z čehož plyne, že řada bankovních ústavů ratingem nedisponuje. Tato skutečnost mohla odradit některé dodavatele, kteří by byli schopni jinak zakázku realizovat. Z uvedených důvodů se jedná o skrytou diskriminaci, jak byla vymezena v rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 5. 6. 2008, č. j. 1 Afs 20/2008 – 152. Žalobcovo tvrzení, že požadavek na rating banky byl zařazen k podnětu společnosti Veřejné zakázky, s. r. o., nepředstavuje legitimní důvod daného požadavku. Nadto není znám důvod, pro který žalobce takový požadavek do podmínek zakomponoval, neboť rating bankovního ústavu v žádném případě není způsobilý doložit ekonomické postavení uchazeče, jak se žalobce mylně domnívá. Závěrem žalovaný konstatuje, že uchazeč PRŮMSTAV a. s. nepředložil hodnotu ratingu Komerční banky a. s., a přesto nebyl z hodnocení vyloučen, byť rating Komerční banky předložil zcela jiný uchazeč. Takový přístup rovněž poukazuje na porušení zásady zákazu diskriminace a rovného zacházení, plynoucí z § 6 ZVZ.

IV. Repliky žalobce

32. V replice ze dne 20. 1. 2020 žalobce nesouhlasí s konstatováním žalovaného, že napadené rozhodnutí je vnitřně souladné a vypořádalo se se všemi odvolacími důvody. Žalobce předně poukazuje na to, že z odůvodnění žalovaného vyplývá, že pochybení žalobce mělo spočívat ve stanovení vah v poměru 90 % pro nabídkovou cenu a 10 % pro bankovní záruku a jiné nastavení poměru vah by zřejmě vedlo ke splnění požadavku, obsaženém v § 78 odst. 4 ZVZ. Jak ale žalovaný ke svému závěru dospěl, a jaký poměr vah by byl správný, již v napadeném rozhodnutí obsaženo není a na tuto námitku nebylo reagováno ani ve vyjádření. Dle žalobce se však jedná o klíčový argument pro závěr žalovaného o porušení rozpočtové kázně.

33. Žalobce nadále považuje za nepřezkoumatelný i závěr o diskriminačním požadavku na hodnotu ratingu bankovního ústavu. Žalovaný učinil tento závěr bez jakéhokoliv bližšího odůvodnění, přičemž bylo jeho povinností zabývat se danou otázkou s ohledem na závěry uvedené v rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 20/2008 – 152. Odkaz na zákon o bankách, který nestanoví povinnost disponovat ratingem, považuje žalobce za irelevantní a nijak neprokazuje údajnou nadbytečnost požadavku. Naopak je dle žalobce žádoucí omezit okruh uchazečů, jak uvádí i odborná literatura (žalobce odkazuje na Zákon o veřejných zakázkách: komentář. 2.vyd. Praha: Wolters Kluwer Česká republika, 2011). Žalobce považuje požadavek na doložení ratingu za zcela oprávněný a přiměřený, neboť i přes jednotný bankovní dohled vykonávaný Českou národní bankou (ČNB) nelze vyloučit eventuální krach banky, o čemž svědčí i údaje z období 1994 – 2003, v němž zkrachovalo celkem 22 bank. Nadto zadávací dokumentace umožňovala sjednání bankovní záruky se zahraniční bankou, která vůbec nepodléhá dohledu ČNB.

34. K namítanému diskriminačnímu požadavku na vystavení ratingu pouze ratingovou agenturou Moody's, Standart & Poors nebo Fitch, žalobce uvádí, že postupoval zcela racionálně, a aby mělo ratingové ohodnocení vypovídací hodnotu, mělo být učiněno důvěryhodnou institucí, mezi které patří právě zmíněné mezinárodní ratingové agentury. Žalobci nemůže být kladeno za vinu, že v období ekonomické recese, kdy po celém světě krachovaly desítky bankovních ústavů a s problémy se potýkaly i „matky“ největších českých bank, požadoval doložení ratingu bank od mezinárodně uznávaných a renomovaných agentur.

35. Dne 10. 8. 2020 byla krajskému soudu doručena druhá replika, ve které žalobce odkázal na rozhodnutí žalovaného ze dne 23. 6. 2020, č. j. MF-628/2016/1203-6 (dále též jako „dotační rozhodnutí“) ve skutkově shodné dotační kauze žalobce. V tomto dotačním rozhodnutí žalovaný přisvědčil argumentaci a dospěl k závěru, že žalobce použil totožné dílčí hodnotící kritérium bankovní záruky oprávněně. Za totožného skutkového stavu žalovaný konstatoval nesouhlas s názorem, že předmětné dílčí hodnotící kritérium nevyjadřovalo vztah užitné hodnoty a ceny. V posuzované věci rovněž žádný uchazeč nenabídl bankovní záruku ve výši přesahující výši nabídkové ceny, a nebyl tudíž důvod uvažovat o potenciální spekulaci uchazečů nabídnout hodnotu, která by neodpovídala výši zajišťovaného závazku z důvodu zisku bodů v rámci hodnotícího kritéria. Žalovaný v dotačním rozhodnutí dále přisvědčil žalobci v tom, že nebyl identifikován případ, kdy by uchazeč, který nabídl nejnižší cenu a současně bankovní záruku ve výši nabídkové ceny, nevyhrál. Při žalobcem zvoleném poměru vah 90 % ku 10 % lze dospět k závěru, že vždy bude ekonomicky nejvýhodnější nabídka uchazeče, který nabídne nejnižší nabídkovou cenu a současně bankovní záruku v její výši. Žalobce v replice odkázal na další argumenty žalovaného obsažené v dotačním rozhodnutí, které popírají tvrzení žalovaného obsažená v žalobou napadeném rozhodnutí. S odkazem na § 2 odst. 4 správního řádu, dle kterého má správní orgán povinnost postupovat vždy tak, aby při rozhodování skutkově shodných nebo podobných případů nevznikaly nedůvodné rozdíly, žalobce požaduje zrušit napadené rozhodnutí.

36. Dne 20. 5. 2021 doručil žalobce krajskému soudu v pořadí třetí repliku, jejíž přílohou byl rozsudek Městského soudu v Praze ze dne 24. 3. 2021, č. j. 9 A 157/2019 – 97, který se zabýval totožnou právní otázkou, jako je tomu v nyní řešené věci v souvislosti s namítanou výší bankovní záruky jako hodnotícího kritéria a požadavku na doložení ratingu banky, která bankovní záruku vystavila. Městský soud dal v souzené věci za pravdu žalobci a konstatoval, že kritérium bankovní záruky vyjadřovalo vztah užitné hodnoty a ceny a nebylo stanoveno v nepřiměřené výši, tudíž bylo posouzeno souladným s § 78 odst. 4 ZVZ. Městský soud rovněž přisvědčil námitce žalobce stran oprávněnosti požadavku na doložení ratingu banky vystavující bankovní záruku. Žalobce s odkazem na uvedený rozsudek Městského soudu v Praze trvá na svém názoru o nezákonnosti napadeného rozhodnutí, které požaduje zrušit. V.

VI. Právní názor soudu

37. Při ústním jednání dne 16. 6. 2021 krajský soud provedl důkaz rozhodnutím žalovaného ze dne 23. 6. 2020, č. j. MF-628/2016/1203-6, které zachycuje aktuální rozhodovací praxi ve vztahu k námitkám vysloveným v podané žalobě. Účastníci setrvali na svých stanoviscích.

38. Krajský soud přezkoumal napadené rozhodnutí v mezích žalobních bodů, vycházel přitom ze skutkového a právního stavu, který tu byl v době rozhodování správního orgánu podle ustanovení § 75 zákona č. 150/2002 Sb., soudního řádu správního, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „s. ř. s.“).

39. Žaloba je důvodná.

40. Krajský soud se nejprve obecně zabýval námitkou nepřezkoumatelnosti rozhodnutí žalovaného, jejíž důvodnost by sama o sobě byla důvodem pro zrušení uvedeného rozhodnutí.

41. V otázce požadavků na kvalitu odůvodnění správního rozhodnutí lze poukázat například na rozsudek ze dne 16. 6. 2006, čj. 4 As 58/2005-65, v němž Nejvyšší správní soud konstatoval, že z rozhodnutí správního orgánu musí být mimo jiné patrno, „proč správní orgán považuje námitky účastníka za liché, mylné, nebo vyvrácené, které skutečnosti vzal za podklad svého rozhodnutí, proč považuje skutečnosti předestírané účastníkem za nerozhodné, nesprávné, nebo jinými řádně provedenými důkazy vyvrácené, podle které právní normy rozhodl, jakými úvahami se řídil při hodnocení důkazů“. Jinými slovy z rozhodnutí správního orgánu musí plynout, jaký skutkový stav vzal správní orgán za rozhodný, jak uvážil o pro věc podstatných skutečnostech, resp. jakým způsobem rozhodné skutečnosti posoudil. Povinnost odůvodnit rozhodnutí však z druhé strany nemůže být chápána tak, že vyžaduje podrobnou odpověď na každý argument účastníků řízení (srov. obdobně například nález Ústavního soudu ze dne 27. 3. 2012, sp. zn. IV. ÚS 3441/11). Rozhodnutí správních orgánů obou stupňů tvoří z hlediska soudního přezkumu jeden celek a není proto vyloučeno, aby případné mezery odůvodnění tato rozhodnutí vzájemně zaplňovala (srov. například rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 31. 10. 2014, čj. 6 As 161/2013-25).

42. Krajský soud neshledal, že by napadené rozhodnutí trpělo v tomto ohledu nedostatky. Byť je odůvodnění napadeného rozhodnutí strohé, případně odkazuje na prvostupňové rozhodnutí, ve svém celku toto rozhodnutí obstojí a odpovídá požadavkům přezkoumatelnosti. V. A. Použití dílčího hodnotícího kritéria bankovní záruky 43. Soud při posuzování námitek v rámci prvního žalobního bodu Použití dílčího hodnotícího kritéria bankovní záruky vycházel z následující právní úpravy:

44. Podle § 78 odst. 4 ZVZ v relevantním znění rozhodne-li se zadavatel pro zadání veřejné zakázky podle základního hodnotícího kritéria ekonomické výhodnosti nabídky, stanoví vždy dílčí hodnotící kritéria tak, aby vyjadřovala vztah užitné hodnoty a ceny. Dílčí hodnotící kritéria se musí vztahovat k nabízenému plnění veřejné zakázky. Mohou jimi být zejména nabídková cena, kvalita, technická úroveň nabízeného plnění, estetické a funkční vlastnosti, vlastnosti plnění z hlediska vlivu na životní prostředí, vliv na zaměstnanost osob se zdravotním postižením, provozní náklady, návratnost nákladů, záruční a pozáruční servis, zabezpečení dodávek, dodací lhůta nebo lhůta pro dokončení. Podle odst. 5 téhož ustanovení je-li základním hodnotícím kritériem ekonomická výhodnost nabídky, musí zadavatel jednotlivým dílčím hodnotícím kritériím stanovit váhu, kterou vyjádří v procentech, nebo stanoví jiný matematický vztah mezi dílčími kritérii. Stanovená váha může být u jednotlivých dílčích hodnotících kritérií shodná.

45. Ze zákonné úpravy v rozhodném znění vyplývá, že samotné použití kritéria bankovní záruky nebylo v době zadání veřejné zakázky (dne 11. 10. 2011) v rozporu se ZVZ, neboť výslovný zákaz použití smluvních podmínek za účelem zajištění povinností dodavatele zakotvila až novela ZVZ účinná od 1. 4. 2012.

46. Při přípravě veřejné zakázky zadavatel mnohdy čelí důležité volbě v podobě výběru hodnotících kritérií. Způsob hodnocení spoluurčuje podobu jednotlivých nabídek a nevhodně zvolená hodnotící kritéria mohou mít nežádoucí dopad na kvalitu plnění. Zákon o veřejných zakázkách umožňuje hodnocení nabídek na základě nabídkové ceny nebo podle ekonomické výhodnosti nabídky. Ta sestává z dílčích hodnotících kritérií, která musí mít vztah k užitné hodnotě a ceně. K daným dílčím hodnotícím kritériím musí zadavatel přiřadit jednotlivé váhy, tedy musí být zřejmý způsob hodnocení nabídky. V každém případě je zadavatel povinen transparentně zveřejnit způsob, jakým budou jednotlivé nabídky hodnoceny.

47. Žalovaný žalobci vytkl, že hodnotící kritérium výše bankovní záruky bylo zvoleno v nevhodném poměru, protože bylo nepřímo úměrně ovlivněno výší nabídkové ceny, a mělo vliv na výběr nejvhodnější nabídky. Žalobce zvolil jako základní hodnotící kritérium ekonomickou výhodnost nabídky, nikoliv nejnižší nabídkovou cenu. Článek 12. zadávací dokumentace veřejné zakázky – Kritéria pro zadání veřejné zakázky obsahuje klauzuli, že hodnocení nabídek provede hodnotící komise podle ekonomické výhodnosti nabídky, a to podle níže uvedených hodnotících kritérií: I. Výše celkové nabídkové ceny – váha 90 %; II. Bankovní záruky – váha 10 %. Pro číselně vyjádřitelná kritéria, pro která má nejvhodnější nabídka maximální hodnotu, získá nejvhodnější nabídka bodovou hodnotu, která vznikne násobkem maximálního možného počtu bodů pro jednotlivé dílčí kritérium a poměru hodnoty hodnocené nabídky k nejvhodnější nabídce. Pro číselně vyjádřitelná kritéria, pro která má nejvhodnější nabídka minimální hodnotu (nabídková cena), získá nejvhodnější nabídka bodovou hodnotu, která vznikne násobkem maximálního možného počtu bodů pro jednotlivé dílčí kritérium a poměru hodnoty nejvhodnější nabídky k hodnocené nabídce. Nabídka, která splňuje nejlépe požadavky zadavatele, získá v rámci hodnotícího kritéria maximální počet 100 bodů.

48. K dílčímu hodnotícímu kritériu bankovní záruky žalovaný konstatoval, že kritérium nevyjadřovalo vztah užitné hodnoty a ceny, ale mělo vztah pouze k ceně. Dále žalobci vytýkal, že se jednotlivá hodnotící kritéria navzájem nepřímo úměrně ovlivňují. Jinými slovy při podání dvou různých nabídek s různou nabídkovou cenou a bankovní zárukou ve výši shodné s nabídkovou cenou je vyloučeno, aby nabídka s nižší nabídkovou cenou získala maximální bodové ohodnocení za bankovní záruku.

49. Krajský soud považuje za vhodné zdůraznit, že smyslem zadávání veřejné zakázky podle hodnotícího kritéria ekonomické výhodnosti nabídky ve smyslu § 78 odst. 1 písm. a) ZVZ je skutečnost, že pro zadavatele není relevantní pouze nabídková cena, ale celková ekonomická výhodnost položené nabídky. Pro úspěch ve výběrovém řízení tudíž není podmínkou získání maximálního počtu bodů v rámci každého dílčího kritéria, ale získání celkového nejlepšího bodového skóre, aby byla právě ta konkrétní nabídka posouzena jako ekonomicky nejvhodnější. V nyní řešené věci byly váhy pro hodnocení jednotlivých dílčích hodnotících kritérií nastaveny v poměru 90 % ve prospěch nabídkové ceny a 10 % ve prospěch výše bankovní záruky (z toho výše bankovní záruky za provedení díla 4 % a výše bankovní záruky za kvalitu díla během záruční doby 6 %). Bylo proto na uchazečích, jakým způsobem se svou nabídkou naloží, neboť kritéria pro posouzení ekonomické výhodnosti nabídky byla dána transparentním způsobem. Vzhledem k žalobcem nastavenému poměru dílčích hodnotících kritérií lze dospět k závěru, že by vždy byla ekonomicky nejvýhodnější taková nabídka, která by zahrnovala nejnižší nabídkovou cenu a současně bankovní záruku ve výši nabídkové ceny. Taková nabídka však v souzené věci podána nebyla. Ve věci není sporu o tom, že žádný z uchazečů nenabídl bankovní záruku ve výši rovnající se nebo přesahující výši nabídkové ceny. Proto není důvod konstruovat situaci, kdy by některý z uchazečů pro ziskuchtivost bodů nabídl bankovní záruku v hodnotě, která neodpovídá výši zajišťovaného závazku a nemůže být následně reálně využita.

50. Žalobce ve své poslední replice odkázal na rozsudek Městského soudu v Praze ze dne 24. 3. 2021, č. j. 9 A 157/2019 – 97 (dále též „rozsudek MSPH“), ve kterém se Městský soud v Praze zabýval totožnou problematikou. Městský soud v uvedeném rozsudku v bodě 55. a následujících k problematice hodnotícího kritéria bankovní záruky uvedl, že: [s]myslem zadání veřejné zakázky podle základního hodnotícího kritéria ekonomické výhodnosti nabídky dle § 78 odst. 1 písm. a) ZVZ je právě skutečnost, že zadavatel při hodnocení nemusí vycházet pouze z nabídkové ceny. Žalobce v souladu s § 78 odst. 4 stanovil dílčí hodnotící kritéria a určil jejich váhu, bylo tak na uchazečích, aby zvážili, jak svou nabídku postaví. Smyslem výběru nejvhodnějšího uchazeče jistě není, aby tento uchazeč získal maximální hodnocení ve všech dílčích kritériích, nýbrž aby jeho nabídka byla ekonomicky nejvýhodnější. I vzhledem k vahám dílčích kritérií byl tento smysl naplněn… K výši bankovní záruky soud v první řadě konstatuje, že žalovaný v žalobou napadeném rozhodnutí (viz str. 24 a 25) pouze uvedl, že považuje výši bankovní záruky ve shodě s poskytovatelem za nepřiměřenou, a shrnul argumentaci poskytovatele (v ní poskytovatel odkazoval na rozhodovací praxi Úřadu ohledně maximální výše bankovní záruky a uvedl, že dva z dodavatelů nabídli bankovní záruku ve výši 56 %, resp. 68 % nabídkové ceny. Tím dokládal, že nešlo o motivaci k řádnému provedení díla, ale pouze o matematickou kalkulaci). Žalovaný žádné své argumenty nepředložil, soud tudíž vycházel z předpokladu, že se žalovaný plně ztotožnil s argumentací poskytovatele. K věci soud uvádí, ze spisového materiálu je zřejmé, že žádný z uchazečů nenabídl bankovní záruku v maximální výši, proto nelze usuzovat na pouhou matematickou kalkulaci při stanovení výše nabídnuté bankovní záruky uchazeči. Pokud by uchazeči vycházeli jen z matematické kalkulace, nabídli by bankovní záruku v maximální výši (tj. ve výši jimi nabízené nabídkové ceny), neboť by tak mohli dostat nejvíce bodů za toto dílčí hodnotící kritérium. Soud dodává, že je mu známo, že Úřad obecně doporučoval, aby maximální výše bankovní záruky za kvalitu díla během záruční doby 5 – 10 % nabídkové ceny. Ze spisového materiálu vyplývá, že žalobce stanovil minimální požadavek na výši bankovní záruky za provedení díla 10 % nabídkové ceny a za kvalitu díla během záruční doby 3 % nabídkové ceny, nabídli-li tedy uchazeči vyšší bankovní záruku, bylo to pro žalobce, jakožto zadavatele výhodné. Pro zadavatele je totiž logicky výhodné co nejvyšší krytí závazku. Navíc čím je uchazeč nabízející vyšší bankovní záruku logicky více motivován k řádnému a včasnému splnění závazku tak, aby nemusela být bankovní záruka využita… Soud proto uzavírá, že kritérium bankovní záruky vyjadřovalo vztah užitné hodnoty a ceny a nebylo stanoveno v nepřiměřené výši, tudíž bylo stanoveno v souladu s § 78 odst. 4 ZVZ. K tomu soud poukazuje na důkaz při ústním jednání dne 24. 3. 2021 rozhodnutím žalovaného ze dne 23. 6. 2020, č. j. MF-628/2016-1203-6, na něž upozornil v replice žalobce, a v němž žalovaný v obdobné situaci ohledně bankovní záruky rozhodl diametrálně odlišně od žalobou napadeného rozhodnutí.“ 51. Ve výše citované věci se Městský soud v Praze zabýval totožnou právní otázkou oprávněnosti dílčího hodnotícího kritéria bankovní záruky. Krajský soud neshledal důvod se od výše uvedeného rozsudku Městského soudu v Praze odchýlit. Vzájemné ovlivnění dílčích hodnotících kritérií nevytváří diskriminační prostředí a nemůže zvýhodnit jakéhokoliv uchazeče o veřejnou zakázku. Uchazeč s nejnižší nabídkovou cenou a plným zajištěním veřejné zakázky by byl vždy vybrán jako uchazeč s nejvhodnější nabídkou. Jak konstatoval i žalovaný ve svém rozhodnutí ze dne 23. 6. 2020, č. j. MF-628/2016/1203-6, účelem nastavení hodnotících kritérií je možnost ovlivnit nejvhodnější nabídku. Žalobce si v nyní posuzované věci zvolil jako základní hodnotící kritérium ekonomickou výhodnost nabídky. Směrodatným ukazatelem pro výběr nejvhodnější nabídky je proto hodnota nabídkové ceny ve vztahu k očekávaným vlastnostem plnění. Pokud by žalobce chtěl vybrat uchazeče s nejnižší nabídkovou cenou, mohl nastavit hodnotící kritérium nejnižší nabídkové ceny. Dle nastavení vah hodnotících kritérií měla výše bankovní záruky poměrně malý vliv na vyhodnocení celkové nabídky, přičemž však stále mohla uchazeče ovlivnit k poskytnutí kvalitního zajištění. Kvalitní zajištění veřejné zakázky přitom bylo legitimním požadavkem žalobce, neboť předmětná stavba byla rozsáhlým dílem a měla být realizována v poměrně krátkém časovém úseku. Případné nedokončení novostavby divadla před začátkem kulturní akce Evropské hlavní město kultury mohlo mít velmi negativní dopad do ekonomické sféry žalobce.

52. Ve vztahu k nastavení dílčího hodnotícího kritéria v poměru 90 ku 10 a jeho přiměřenosti krajský soud uvádí shodně s Městským soudem v Praze, že způsob, jakým žalobce zvolil dílčí hodnotící kritéria ve spojení se způsobem nastavení jejich vah, byl v souladu s právní úpravou obsaženou v ZVZ a dílčí hodnotící kritéria vyjadřovala vztah užitné hodnoty a ceny. V. B. Požadavek na hodnotu ratingu bankovního ústavu uchazeče 53. Ohledně požadavku na doložení ratingu bankovního ústavu má žalobce za to, že postupoval v souladu se ZVZ, přičemž správní orgány se při posuzování této právní otázky nevypořádaly s rozhodovací praxí Soudního dvora EU (např. rozhodnutí C-176/98, C-389/92 nebo C-57/01).

54. K oprávněnosti požadavku na doložení ratingu banky, která bankovní záruku vystavovala, uvedl Městský soud v rozsudku MSPH, že: [P]ožadavek žalobce, jakožto zadavatele, aby banka vystavující bankovní záruku splňovala určité předpoklady, je zcela odůvodněný, neboť mu zaručí jistotu (či alespoň vysokou pravděpodobnost), že předmětná banka bude schopná svůj závazek z bankovní záruky splnit. Požadavek na doložení ratingu zabezpečuje, že sjednaná bankovní záruka v případě potřeby splní svůj účel. Nelogický je tedy argument žalovaného, že je třeba požadavek na bankovní rating posuzovat jako samostatné kritérium nesouvisející s kritériem bankovní záruky, neboť je prvně jmenovaný požadavek na kritérium bankovní záruky pevně navázán a samostatně by nedával smysl. Soud tedy neshledal, že by byl požadavek nepřiměřeným. Nepřiměřený není ani požadavek žalobce, aby uchazeči doložili ratingové hodnocení bank provedené konkrétními ratingovými agenturami (Moody's, Standart & Poors nebo Fitch). Je tomu tak proto, že tyto agentury dle veřejně dostupných zdrojů informací jsou největší, nejuznávanější a nejrelevantnější, nadto žalobce nepožadoval doložení ratingu od všech těchto společností, ale od kterékoli z nich. Nejedná se proto o diskriminační požadavek. K tomu soud odkazuje také na rozhodovací praxi Úřadu, kdy např. v rozhodnutí ze dne 6. 12. 2020, č. j. ÚOHS- 35558/2020/500/Jbě, v němž Úřad došel v obdobné situaci týkající se požadavku na doložení ratingu k obdobnému závěru. Soud dodává, že otázkou přiměřenosti požadavku na výši ratingové známky (minimálně na úrovni ČR) se žalovaný v žalobou napadeném rozhodnutí nezabýval, proto se k ní ani soud nevyjadřuje… Soud dává žalobci za pravdu, že skutečnost, že zákon o bankách neukládá bankovním ústavům povinnost zajistit si ratingové ohodnocení a že banky v ČR podléhají bankovnímu dohledu ČNB, není relevantní a nezakládá nadbytečnost žalobcova požadavku na doložení ratingu. Požadavek žalobce byl zcela odůvodněný, a to i vzhledem k žalobcem zmiňované ekonomické krizi, která v době zadávání veřejné zakázky panovala. Soud však dává za pravdu žalovanému, že nevyloučil-li žalobce všechny uchazeče, kteří nesplnili požadavek doložení ratingu banky vystavující záruku, učinil tak v rozporu se zásadou rovného zacházení.“ 55. Krajský soud se zcela ztotožnil s argumentací Městského soud v Praze. Ohledně otázky diskriminace, potažmo skryté diskriminace ve vztahu k požadavku na doložení ratingu bankovního ústavu, je třeba vyjít z § 6 odst. 1 ZVZ, který zněl: Zadavatel je povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. Vymezením pojmu diskriminace se podrobně věnoval Nejvyšší správní soud ve věci Lumius v rozsudku ze dne 5. 6. 2008, č. j. 1 Afs 20/2008 – 152, na který odkazuje i žalovaný v napadeném rozhodnutí a správce daně v prvostupňovém rozhodnutí. Ve zmíněném rozsudku Nejvyšší správní soud mimo jiné uvedl, že „[S]amotná podstata zákazu tzv. skryté diskriminace znemožňuje jakoukoliv mechanickou aplikaci. Není totiž dost dobře možné požadovat po zadavatelích, aby jimi vyžadované kvalifikační předpoklady měly na všechny potenciální uchazeče stejné dopady. Takovýto požadavek by ostatně nebyl ani reálně možný a byl by v rozporu se smyslem kvalifikačních předpokladů, kterým je zajistit právě to, aby nabídku podali pouze uchazeči způsobilí ke splnění veřejné zakázky. Odvrácenou stranou stanovení kvalifikačních předpokladů je tedy selekce těch uchazečů, kteří ke splnění veřejné zakázky způsobilí nejsou, přičemž o takovéto (legitimními ekonomickými zájmy podložené) selekci nelze v žádném případě hovořit jako o skryté diskriminaci.“ Z uvedeného plyne, že při zadávání veřejné zakázky se předpokládá určitá míra selekce případných uchazečů a jejich minimální úroveň způsobilosti ke splnění konkrétní zakázky, zvlášť v případě nadlimitní veřejné zakázky. Právní věta daného rozsudku, na kterou správní orgány odkazují, je na řešenou věc beze sporu aplikovatelná. Klíčové je však posouzení „zjevné nepřiměřenosti“ kvalifikačních předpokladů ve vztahu k dané veřejné zakázce. Nejvyšší správní soud proto v již citovaném rozsudku dále uvádí, že „[z]jevná nepřiměřenost není vymezitelná žádnou obecnou floskulí, nýbrž je nutno ji vykládat vždy se zřetelem na individuální kauzu…Samotný pojem „zjevné nepřiměřenosti“ se vyznačuje jistou obsahovou pružností, aby mohl reagovat na nekonečné množství životních situací, na něž nemůže ve své obecnosti konkrétněji formulovaná právní norma pamatovat. V každém případě musí správní soudy při aplikaci kritéria „zjevné nepřiměřenosti“ poskytnout prostor pro legitimní ekonomickou úvahu zadavatele, a tedy shledání skryté diskriminace je přípustné tam, kde kvalifikační předpoklady jsou vskutku excesivní a jasně vybočují z oprávněných potřeb dané zakázky (srov. shora cit. Sdělení Komise k výkladovým otázkám…). Restriktivní výklad skryté diskriminace je dále podporován i tím, že – kromě podmínky zjevné nepřiměřenosti kvalifikačních předpokladů ve vztahu k velikosti, složitosti a technické náročnosti konkrétní veřejné zakázky – musí být též zřejmé, že v důsledku takto nastavených předpokladů mohou veřejnou zakázku splnit toliko někteří z potenciálních uchazečů, kteří by jinak (bez nepřiměřeně nastavených kvalifikačních předpokladů) byli bývali k plnění předmětu veřejné zakázky objektivně způsobilými. Takto nastavené kvalifikační předpoklady totiž již neplní jakoukoliv rozumnou ekonomickou funkci, ale v rozporu s cílem zákona o veřejných zakázkách brání konkurenčnímu prostředí mezi dodavateli.“ 56. Požadavek na doložení ratingu banky, která vystavila pro uchazeče bankovní záruku, krajský soud s ohledem na výše citovaný rozsudek NSS neshledal nestandartním, ani diskriminačním. Požadavek byl uplatněn rovným způsobem mezi všemi potenciálními uchazeči, tudíž všichni uchazeči měli shodné podmínky. Nelze proto předmětný požadavek považovat za nestandardní, zjevně nepřiměřený a diskriminační jen z důvodu, že jej někteří uchazeči o veřejnou zakázku nesplnili. V posuzované věci se jednalo o velmi složitou a nákladnou nadlimitní zakázku. Krajský soud proto dal za pravdu žalobci, že bylo v jeho oprávněném zájmu vyžadovat zajištění (bankovní záruku) od takového peněžního ústavu, který obstojí a který je zcela způsobilý následně dostát svým finančním závazkům. Skutečnost, že ne každá banka disponovala ratingovým hodnocením, není relevantní, neboť uchazeči měli shodné podmínky a nic jim nebránilo zajistit si bankovní záruku u banky, která ratingové hodnocení má. Důvodný je proto také argument žalobce, že daný požadavek nemohl být pokládán za nesplnitelný, když čtyři z uchazečů rating banky, která jim poskytla bankovní záruku, doložili. Požadavek žalobce na doložení ratingu banky sledoval legitimní cíl, kterým bezesporu bylo hospodárné vynakládání veřejných prostředku a adekvátní zajištění zakázky.

57. Požadavek na doložení ratingu bankovního ústavu poskytujícího bankovní záruku je tudíž legitimní z důvodu, že bankovní záruka představuje zajišťovací prostředek. Aby byl tento zajišťovací prostředek v případě potřeby realizován, je třeba jej vystavit bonitním a důvěryhodným bankovním ústavem. Veřejná zakázka nevylučovala účast zahraničních subjektů, na jejichž bankovní ústavy se regulace Českou národní bankou nevztahuje, proto má krajský soud za to, že požadavek na doložení ratingu nebyl neoprávněný.

58. Krajský soud proto s ohledem na výše uvedené uzavírá, že v požadavku na doložení hodnoty ratingu banky poskytující bankovní záruku neshledal žádnou formu zjevné ani skryté diskriminace, neboť objektivně nebylo žádnému z uchazečů znemožněno ucházet se o veřejnou zakázku. Požadavek nebyl zjevně nepřiměřeným s ohledem na velikost, složitost a technickou náročnost veřejné zakázky.

IV. Závěr a náklady řízení

59. S ohledem na výše uvedené soud napadené rozhodnutí zrušil pro nezákonnost podle § 78 odst. 1 s. ř. s. a věc vrátil žalovanému k dalšímu řízení, v němž bude žalovaný vázán právním názorem soudu.

60. Výrok o náhradě nákladů řízení se opírá o § 60 odst. 1 věty prvé s. ř. s. Úspěšný žalobce má právo na náhradu nákladů řízení, které sestávají ze zaplaceného soudního poplatku ve výši 3 000 Kč, dále z cestovného z Plzně do Českých Budějovic k jednání dne 16. 6. 2021 a zpět ve výši 364 Kč. Celkovou částku náhrady nákladů řízení ve výši 3 364 Kč je žalovaný povinen zaplatit žalobci do třiceti dnů od právní moci tohoto rozsudku.