č. j. 63 Af 2/2020 - 69

Rubrum

Krajský soud v Českých Budějovicích rozhodl v senátě složeném z předsedkyně JUDr. Terezy Kučerové a soudců JUDr. Marie Trnkové a Mgr. et Mgr. Bc. Petra Jiříka ve věci žalobkyně: Správa a údržba silnic Plzeňského kraje, příspěvková organizace IČO 72053119 sídlem Koterovská 462/162, Plzeň - Koterov zastoupen JUDr. Filipem Behenským, advokátem se sídlem Blažimská 1781/4, Praha 4 proti žalovanému: Ministerstvo financí ČR sídlem Letenská 15, Praha 1 o žalobě proti rozhodnutí žalovaného ze dne 8. 4. 2020, č. j. MF-8508/2020/1203-6, takto:

Výrok

I. Žaloba se zamítá.

II. Žalobkyně nemá právo na náhradu nákladů řízení.

III. Žalovanému se náhrada nákladů řízení nepřiznává.

Odůvodnění

I. Vymezení věci a obsah žaloby

1. Žalobou doručenou Krajskému soudu v Českých Budějovicích (dále též „krajský soud“ č) dne 11. 5. 2020 se žalobkyně domáhá zrušení rozhodnutí žalovaného ze dne 8. 4. 2020, č. j. MF - 8508/2020/1203-6 (dále jen „napadené rozhodnutí“), kterým žalovaný změnil platební výměr ze dne 24. 9. 2015, č.j. RRRSJ 28518/2015 (dále jen „platební výměr“) vydaný Úřadem Regionální rady regionu soudržnosti Jihozápad (dále jen „správce daně“), jímž byl žalobci uložen odvod za porušení rozpočtové kázně ve výši 10 % poskytnutých finančních prostředků, tedy v částce 1 016 223 Kč. Žalovaný napadeným rozhodnutím snížil odvod za porušení rozpočtové kázně na částku 508 112 Kč (5% poskytnutých finančních prostředků).

2. Odvod za porušení rozpočtové kázně byl žalobkyni správcem daně uložen na základě kontrolního zjištění (protokol ze dne 13. 1. 2015, č.j. RRRSJ 5298/2014), dle kterého žalobkyně při zadávání podlimitní veřejné zakázky na stavební práce projektu „II/117 Průtah Blovice, Husova ulice“ porušila § 6 a § 56 odst. 3 písm. f) a § 56 odst. 7 písm. c) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o veřejných zakázkách“). K porušení uvedených zákonných ustanovení došlo stanovením nepřiměřených a diskriminačních technických kvalifikačních předpokladů zadavatelem, a to s ohledem na druh, rozsah a složitost veřejné zakázky. V daném případě tudíž došlo k neoprávněnému použití finančních prostředků, tedy k porušení rozpočtové kázně ve smyslu § 22 odst. 1 písm. c) a odst. 2 věty první zákona č. 250/2000 Sb., o rozpočtových pravidlech územních rozpočtů (dále jen „rozpočtová pravidla“) a k porušení Smlouvy o podmínkách poskytnutí dotace z Regionálního operačního programu NUTS II Jihozápad ze dne 9. 5. 2011.

3. Předmětný technický kvalifikační předpoklad byl zadavatelem (žalobkyní) podlimitní veřejné zakázky stanoven v zadávací dokumentaci v části C.5.) Kvalitativní podmínky, bod C.5.7.), kde bylo požadováno, aby uchazeči doložili k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů vlastnictví obalovny asfaltových směsí, její pronájem nebo smluvní zajištění dodávek pro předmět zakázky. Kromě toho bylo požadováno, aby uchazeči měli k dispozici ještě druhou, záložní obalovnu asfaltových směsí, obě s kapacitou min. 160 tun/hod.

4. Žalobkyně se s tvrzeným porušením zákona o veřejných zakázkách neztotožnila, když v prvé řadě namítá, že v daném případě nedošlo ani k potenciálnímu podstatnému ovlivnění veřejné zakázky (srov. rozhodnutí Nejvyššího správního soudu ze dne 25. 7. 2013, č.j. 9 Afs 78/2012-28). Zmiňovaná potencialita ovlivnění výběru spočívá v situaci, kdy se potenciální dodavatelé z důvodu znění zadávací dokumentace do zadávacího řízení ani nepřihlásí (skrytá diskriminace). Správce daně ani žalovaný v projednávané věci však nezdůvodnili ani neprokázali existenci oněch reálných potenciálních dodavatelů, kteří by byli zakázku v případě neexistence dotčených parametrů schopni splnit. Pokud je konstatována skrytá diskriminace nelze se spokojit toliko s „imaginárním dodavatelem“, neboť toho si lze představit v jakémkoliv případě. V projednávané věci však nebylo správcem daně ani žalovaným prokázáno, že by zde byli nějací potenciální dodavatelé, jež by zakázku byli schopni v případě absence diskriminačních předpokladů splnit.

5. Žalobkyně dále v návaznosti na daňovými orgány neprokázanou potencialitu podstatného ovlivnění veřejné zakázky poukázala též na správcem daně nesprávně aplikované Rozhodnutí Komise č. C (2013) 9527 ze dne 19. 12. 2013, kterým se stanoví a schvalují pokyny ke stanovení finančních oprav, které má Komise provést u výdajů financovaných Unií v rámci sdíleného řízení v případě nedodržení pravidel pro zadávání veřejných zakázek (dále jen „Rozhodnutí Komise“). Z tohoto Rozhodnutí Komise dle žalobkyně vyplývá, že v případě nesrovnalosti formální povahy bez skutečného nebo potenciálního finančního dopadu nebude prováděna oprava, přičemž potenciální finanční dopad nesrovnalosti plynoucí např. z nezajištění rovného přístupu musí být doložitelný. Správce daně však doložitelný skutečný či potenciální finanční dopad tvrzeného porušení zákona o veřejných zakázkách nedeklaroval ani nedoložil. Správce daně rovněž nijak neprokázal, že by žalobkyně porušila pokyny stanovené v Rozhodnutí Komise. Platební výměr byl vydán v rozporu s Rozhodnutím Komise a správce daně rovněž porušil § 92 odst. 2 zákona č. 280/2009 Sb., daňový řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „daňový řád“), když co nejúplněji nezjistil veškeré skutečnosti rozhodné pro správné zjištění a stanovení odvodu za porušení rozpočtové kázně. S uvedenou argumentací se pak nevypořádal ani žalovaný, který toliko uvedl, že zjištěné pochybení nepovažuje za nesrovnalost formální povahy, když potenciální dopad není možné vyloučit. Napadené rozhodnutí v tomto směru postrádá řádné odůvodnění a spolu s platebním výměrem jsou odůvodněny toliko subjektivním názorem daňových orgánů, které rezignovaly na požadavek reálnosti a doložitelnosti skutečností zakládající jejich závěry a odůvodnění.

6. Žaloba s odkazem na již shora zmiňované rozhodnutí Nejvyššího správního soudu ze dne 5. 6. 2008 sp. zn. 1 Afs 20/2008 dále uvádí, že v daném případě nebyly splněny podmínky tzv. skryté formy nepřípustné diskriminace. Jednak nebyla splněna zjevná nepřiměřenost technického kvalifikačního předpokladu ve vztahu k velikosti, složitosti a technické náročnosti veřejné zakázky a jednak nebyla prokázána zřejmost, že veřejnou zakázku by mohli splnit toliko někteří z dodavatelů (potenciálních uchazečů), jež by jinak byli k plnění předmětu veřejné zakázky objektivně způsobilými. Správce daně se výše uvedenými podmínkami skryté diskriminace nijak nezabýval, a to ani ve vztahu k argumentaci žalobkyně odůvodňující požadavky na splnění dotčeného kvalifikačního předpokladu, kdy právě absence těchto požadavků pravidelně způsobuje potíže s dodržením technologických postupů a provedené dílo pak často vykazuje neodstranitelné vady. Předmětný kvalifikační předpoklad byl rovněž odůvodněn obavou z možného obstrukčního jednání vlastníků obaloven při dodání směsi (jak a contrario plyne z rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 21. 6. 2012, č.j. 62 Af 74/2010-61). Nedostatky v odůvodnění platebního výměru pak dle žalobkyně nebyly reparovány ani v napadeném rozhodnutí, které se s naplněním podmínek skryté diskriminace ani s argumentací žalobkyně ohledně důvodnosti kvalifikačních předpokladů nijak nevypořádává.

7. Jako neudržitelné pak žalobkyně označila závěry učiněné Krajským soudem v Brně v rozhodnutí vydaném pod č.j. 61 Af 74/2010-61 v obdobné věci, kde uvedený soud konstatoval, že požadavek na vlastnictví obalovny byl v dané věci nepřiměřený a neodpovídal druhu, rozsahu a složitosti předmětu veřejné zakázky. Krajský soud uvedl, že vlastníci obaloven, kteří odmítli s žalobcem (v tamější věci) uzavřít smlouvu o smlouvě budoucí před podáním nabídek, by v případě jeho vítězství ve veřejné zakázce rádi žalobci asfaltové směsi potřebné pro splnění zakázky dodali. Logickou neudržitelnost tohoto závěru žalobkyně zdůvodnila poukazem na situaci skutečného „spiknutí“ vlastníků obaloven odmítajících uzavřít smlouvy se svými konkurenty, kteří by dosáhli svého cíle i v případě, kdy by asfaltové směsi nutné pro splnění veřejné zakázky stejně nedodali a dodavatelé by nebyli schopni veřejnou zakázku řádně plnit.

8. Na základě veškeré shora uvedené žalobní argumentace je navrhováno napadené rozhodnutí zrušit a věc žalovanému vrátit k dalšímu řízení. II . Stručné shrnutí vyjádření žalovaného 9. Žalovaný předně zdůraznil, že předmětem dotčené zakázky byla modernizace stávající komunikace, nikoli samotná dodávka obalované směsi. Dále konstatoval, že rozhodující okolností pro výběr uchazeče nemůže být vlastnictví či smluvní zajištění spolupráce s konkrétní obalovnou (resp. v daném případě se dvěma, kdy jedna z nich je záložní). Je pouze na odpovědnosti uchazeče, který nevlastní obalovnu, aby si před rozhodnutím o účasti v zakázce zajistil dostupnost předmětného materiálu v dostupné vzdálenosti nebo na dodávku obalované směsi uzavřel smlouvu o smlouvě budoucí. Zadavatel však nemůže jako podmínku pro účast ve veřejné soutěži vyhlásit požadavek týkající se obaloven, neboť takový požadavek je ve vztahu k uchazečům nedisponujícím obalovnou diskriminační. Akceptovatelný je toliko nárok zadavatele na kvalitu díla, kam lze zařadit též požadavek na dodržení postupů dle Technických kvalitativních podmínek.

10. Žalovaný se dále neztotožnil s žalobkyní namítanou nepřezkoumatelností svého rozhodnutí, když s odkazem na rozhodnutí Nejvyššího správního soudu ze dne 27. 2. 2019, č.j. 8 Afs 267/2017-38 uvedl, že se řádně vypořádal s veškerými odvolacími námitkami, přičemž nepřezkoumatelnost nelze shledat v případech, kdy se správní orgán řádně zabývá podstatou odvolací námitky, avšak nereaguje na všechny myslitelné aspekty takto vznesené námitky.

11. Jako nedůvodná byla žalovaným rovněž shledána námitka týkající se potenciality podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Žalovaný s odkazem na § 56 odst. 7 písm. c) zákona o veřejných zakázkách zdůraznil povinnost žalobkyně vymezit při zadávání veřejné zakázky minimální úroveň technických kvalifikačních předpokladů tak, aby odpovídaly druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky, tedy aby byly nezbytné a přiměřené a aby byly v souladu se zásadou transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. Konstantní judikatura správních soudů vyhodnotila požadavek na prokázání dispozice s obalovnou jako kvalifikační předpoklad pro účast na zakázce jako diskriminační, a to v případě, že absentují legitimní zájmy zadavatele veřejné zakázky (zhoršená dostupnost materiálu či dominance materiálu v rámci celého díla). V daném případě byl podíl ceny obalované směsi na ceně zakázky stanoven v rozsahu 19,25 %, z čehož vyplývá, že obalovaná směs nepředstavovala v rámci dané zakázky dominantní část. Stanovený kvalifikační předpoklad spočívající v zajištění dvou obaloven asfaltových směsí, kdy u obou byl stanoven výkon vyšší než pro obalovnu na stavbu dálnic a rychlostních silnic, byl zjevně nepřiměřený. V daném případě se jednalo o diskriminaci nepřímou spočívající v její ohrožovací povaze, kdy daňový orgán není povinen přesně určit osoby, které byly touto diskriminací ohroženy (které nepodaly nabídku).

12. V návaznosti na žalobní námitky, dle kterých žalovaný nedostatečně prokázal závěr o tom, že žalobkyně sporným požadavkem reálně zabránila některým dodavatelům ucházet se o zakázku, bylo žalovaným odkázáno na konkrétní rozhodnutí Nejvyššího správního soudu, ze kterých plyne, že pro určení existence skryté diskriminace ve smyslu zákona o veřejných zakázkách postačuje pouze její potencialita. V daném případě daňové orgány konstatovaly pochybení spočívající ve skrytě diskriminačním charakteru požadavku na vlastnictví či smluvní zajištění dvou obaloven asfaltových směsí.

III. Replika žalobkyně

13. Žalobkyně v reakci na vyjádření žalovaného týkající se odpovědnosti samotných uchazečů o veřejnou zakázku, kteří jsou dle žalovaného povinni uvážit své možnosti zajistit požadovanou kvalitu díla a před rozhodnutím o účasti v soutěži provést opatření zajišťující jim dodávku potřebné asfaltové směsi, poukázala na reálný průběh plnění obdobných zakázek. Skutečné riziko případných komplikací spojených s dodávkou asfaltových směsí nesou ve svém důsledku uživatelé dané komunikace a obyvatelé osídlení dotčených danou komunikací. Pro tyto osoby je stěžejní fungování dotčené komunikace, aniž by je zajímaly běžné smluvní mechanismy sloužící k zajištění řádného provádění díla. Běžnou praxí uchazečů o zakázky je podání nabídek do zadávacích řízení, aniž by si ověřili, zda jsou dotčenou zakázku schopni řádně splnit. Až v případě vítězství v zakázce řeší, zda vůbec mají potřebnou kapacitu a případně se snaží sehnat poddodavatele pro danou zakázku. Dodavatelé často volí taktiku, kdy se přihlásí do vícero soutěží a bez ohledu na jejich podmínky si až následně vybírají, kterou ze zakázek budou plnit, případně počítají s tím, že ji budou plnit v rozporu se smluvními podmínkami. Zákon o veřejných zakázkách neposkytoval efektivní mechanismus, jak se s popsaným jednáním dodavatelů vypořádat. I přes nastavené smluvní mechanismy negativní důsledky popsaného jednání dopadají na kvalitu života obyvatel a na plynulost a bezpečnost provozu. Požadavek na smluvní zajištění dispozice s obalovnou tak představuje preventivní opatření přijímané za účelem snížení rizika, která při jejím plnění reálně hrozí. Legitimní zájem žalobkyně odůvodňující požadavek na splněné dotčeného kvalifikačního předpokladu je tak zcela jasně dán.

14. Žalobkyně dále zpochybnila závěry žalovaného o nikoli dominantním podílu asfaltové směsi na ceně zakázky. Důležitost této části zakázky nelze na základě procentuálního podílu obalované směsi na celkové ceně zakázky posuzovat. Naopak kvalita povrchu komunikace je zásadním a primárním prvkem celé komunikace. Řádná dodávka asfaltové směsi je pro kvalitní provedení díla zásadní.

15. Rovněž závěr o zjevné nepřiměřenosti daného technického kvalifikačního předpokladu je nesprávný. Žalobkyní požadovaná kapacita obalovny vycházela z reálných možností v místě provádění díla a žádný z uchazečů tímto požadavkem diskriminován nebyl. Porovnání s kapacitou stanovenou Technickými kvalitativními podmínkami staveb pozemních komunikací je v dané věci nedostatečné. Jediným relevantním důkazem o přiměřenosti či nepřiměřenosti daného kvalifikačního požadavku je znalecký posudek (pozn. soudu – zmiňovaný posudek nebyl žalobkyní předložen), v němž se uvádí, že požadavek přiměřený byl.

16. Žalobkyně dále setrvala na svém závěru o nedostatečném zjištění rozhodných skutečností ze strany správce daně. V daném případě daňové orgány neprovedly jakékoliv důkazy, které by prokázaly, že nastavením předmětného technického kvalifikačního požadavku žalobkyní mohlo dojít k reálné diskriminaci potenciálních uchazečů a zda daný kvalifikační požadavek potenciálně mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

IV. Podstatné skutečnosti plynoucí z daňového spisu

17. Na základě veřejnoprávní smlouvy o podmínkách poskytnutí dotace z Regionálního operačního programu NUTS II Jihozápad ze dne 9. 5. 2011 bylo žalobkyni přislíbeno poskytnutí účelové dotace v maximální výši 12 720 833,51 Kč na úhradu 85% celkových způsobilých výdajů na realizaci projektu „II/117 Průtah Blovice, Husova ulice“ (dále jen „Projekt“). Dotace byla žalobkyni poskytnuta ex post dne 26. 9. 2012, a to ve výši 10 446 923,88 Kč.

18. Z bodu C.5.7.) Zadávací dokumentace ke stavbě Projektu – Kvalitativní podmínky – vyplývá požadavek, dle kterého „Uchazeč doloží v nabídce v rámci splnění technických kvalifikačních předpokladů dodržení technologických postupů prací uvedených v TKP – hutněné asfaltové směsi, a to: přepravní vzdálenost asfaltobetonu z obalovny na místo realizace stavby nebude delší než 1,5 hod., dopravní vzdálenost stavby od obalovny nebude delší než 70 km (splnění uvedených technických kvalifikačních předpokladů je možné doložit vlastnictvím obalovny asfaltových směsí, kterou má uchazeč ve vlastnictví – doloženo v nabídce výpisem z majetkové evidence dodavatele. Případně může uchazeč uvést, zda toto zařízení má v pronájmu nebo má dodávku asfaltobetonové směsi smluvně zajištěné s vlastníkem nebo provozovatelem obalovny – a to na realizaci této konkrétní stavby v uvedeném termínu). Uchazeč doloží v nabídce kromě vlastnictví nebo zasmluvnění jedné obalovny i druhou záložní obalovnu asfaltových směsí, obě s kapacitou min. 160 tun/hod.“.

19. V období od 9. 1. 2014 do 8. 1. 2015 byla správcem daně provedena kontrola, jejímž předmětem bylo posouzení dokumentace otevřeného podlimitního zadávacího řízení na stavební práce na Projektu. Z Protokolu o kontrole ze dne 13. 1. 2015, č.j. RRRSJ 5298/2014 vyplývá, že se žalobkyně při zadávání veřejné zakázky dopustila pochybení, když v zadávací dokumentaci vztahující se k zadávacímu řízení na stavbu Projektu nastavila diskriminační technický kvalifikační předpoklad ve smyslu § 56 odst. 3 písm. f) zákona o veřejných zakázkách. V rámci kontrolních zjištění bylo mimo jiné konstatováno, že podíl obalované směsi na předpokládané hodnotě zakázky činil 19,25%. Dále bylo zjištěno, že v dosahu stavby je k dispozici přibližně 8 obaloven, pomocí kterých by bylo lze naplnit nastavený kvalifikační předpoklad. U dané veřejné zakázky byli vyloučeni 3 uchazeči, dané pochybení tedy mohlo mít dopad na hospodářskou soutěž.

20. Námitkám žalobkyně uplatněným proti kontrolním zjištěním dne 5. 3. 2015 správce daně nevyhověl, jak plyne z nedatovaného stanoviska správce daně označeného neúplným č.j. RRRSJ. Z odůvodnění platebního výměru dále vyplývá, že žalobkyně byla přípisem ze dne 18. 5. 2015 vyzvána k vrácení poskytnutých finančních prostředků, čemuž vyhověno nebylo. Oznámením ze dne 22. 9. 2015 č.j. RRRSJ 28188/2015 bylo zahájeno daňové řízení.

21. Platebním výměrem č. 10/2015 ze dne 24. 9. 2015 uložil správce daně na základě uvedeného zjištění žalobkyni odvod za porušení rozpočtové kázně ve výši 1 016 223 Kč. Technický kvalifikační požadavek žalobkyně obsažený v zadávací dokumentaci, kterým bylo po uchazečích požadováno prokázání vlastnictví obalovny nacházející se v konkrétně stanovené vzdálenosti od místa realizace Projektu (přepravní vzdálenost asfaltobetonu z obalovny na místo realizace Projektu ne delší než 1,5 hod., dopravní vzdálenost obalovny od stavby Projektu ne delší než 70 km a kapacitou min. 160 tun/hod.), případně prokázání smluvního zajištění této obalovny a dále zajištění záložní obalovny stejných parametrů byl správcem daně shledán jako diskriminační. Správce daně s odkazem na relevantní judikaturu správních soudů uvedl, že se jednalo o diskriminaci skrytou, neboť ve vztahu k velikosti, složitosti a technické náročnosti konkrétní zakázky jsou technické kvalifikační požadavky žalobkyně diskriminační. Správce daně dále uvedl, že ve fázi podání nabídky uchazeči nevědí, zda zakázku budou plnit či nikoli, a proto je požadavek žalobkyně na dispozici s obalovnou neopodstatněný. Pokud by se navíc do soutěže chtěli zapojit též vlastníci obaloven, snížil by se jiným potenciálním dodavatelům počet vlastníků obaloven, s nimiž mohou smlouvu o smlouvě budoucí o dodání asfaltových směsí uzavřít, čímž by mohlo dojít právě i ke snížení počtu dodavatelů, kteří danou podmínku mohou splnit. Nepřiměřený je též požadavek na kapacitu obaloven (160 tun/hod.), uvedený výkon je neadekvátní i v případě budování silnic II. a III. třídy.

22. Proti uvedenému platebnímu výměru bylo žalobkyní dne 23. 10. 2015 podáno odvolání (ve znění jeho doplňku ze dne 4. 12. 2017), na základě kterého byla výše odvodu za porušení rozpočtové kázně žalovaným v napadeném rozhodnutí snížena na částku 508 112 Kč. Žalovaný v reakci na odvolací námitky uvedl, že v daném případě šlo o skrytou diskriminaci, kde postačí pouhá potencialita podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Z tohoto důvodu nelze nezpochybnitelně prokázat reálnou diskriminaci potenciálních uchazečů, jak požaduje žalobkyně. V případě zadavatelem stanovených technických kvalifikačních předpokladů ohledně vlastnictví či smluvního zajištění obaloven žalovaný s odkazem na konkrétní judikaturu Nejvyššího správního soudu uvedl, že nelze shledat přímou souvislost mezi vlastnictvím obalovny a řádným plněním předmětu veřejné zakázky. Uvedený sporný požadavek nelze označit za objektivně splnitelný, neboť závisí na vůli vlastníků obaloven, v jejichž zájmu nemusí být uzavření smlouvy o dodávce obalované směsi se svými konkurenty v soutěži o veřejnou zakázku. V důsledku takto stanovených kvalifikačních požadavků tak zakázku mohli splnit pouze někteří z dodavatelů (potenciálních uchazečů), kteří by jinak byli bývali k plnění dotčeného předmětu zakázky objektivně způsobilými. Někteří z dodavatelů totiž v takovém případě mají účast v zadávacím řízení a priori znemožněnou, přestože by předmět zakázky stejně úspěšně jako jiní dodavatelé jinak realizovat mohli. Za přiměřenou garanci kvality zhotovení zakázky lze dle žalovaného považovat požadavek na uvedení referenčních zakázek, kterým by byla prokázána způsobilost k realizaci zakázky. Zadavatel má rovněž možnost v zadávací dokumentaci dle svých potřeb stanovit požadavky na uspokojivou kvalitu díla a dostatečně dlouhou záruční dobu. Na základě závěrů konstantní judikatury Nejvyššího správního soudu žalovaný dále uvedl, že požadavek na vlastnictví obalovny či na uzavření smlouvy o smlouvě budoucí s vlastníkem obalovny by mohl být odůvodněn pouze v případě legitimních ekonomických zájmů zadavatele (např. dominantní rolí v rámci zakázky). V projednávaném případě činil podíl obalované směsi 19,25 % z celkové hodnoty zakázky. Zadavatel pak dále stanovil požadavek na dispozici se dvěma obalovnami o vysokém výkonu (výkon alespoň 160 t/hod.), žalobkyně však v odvolání uvedený náročný požadavek nijak neobjasnila. Co do výše odvodu žalovaný přihlédl k pouhé potencialitě finančního dopadu na realizaci projektu, dále vzal v potaz významný podíl obalované směsi na zakázce a rovněž to, že předpoklad nastavený zadavatelem vychází z požadavků stanovených technickými normami (doporučeními) Ministerstva dopravy. Výše odvodu odpovídající zjištěnému pochybení tak dle žalovaného je v dolní hranici dotčené sazby, tj. 5 % z poskytnuté dotace.

V. Průběh jednání

23. V rámci ústního jednání konaného dne 8. 9. 2021 obě strany sporu setrvaly na svých stanoviscích a závěrech obsažených v žalobě, vyjádření k žalobě a replice k tomuto vyjádření. Zástupkyně žalovaného soudu krátkou cestou předložila aktuální rozhodnutí Krajského soudu v Ostravě – pobočka Olomouc ve skutkově obdobné věci, které bylo krajským soudem zažurnalizováno na č.l. 63 - 67 spisu. Právní zástupce žalobkyně v rámci přednesu žaloby nově namítl porušení zásady legitimního očekávání za situace, kdy se žalobkyně v době zadání veřejné zakázky spoléhala na správní praxi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, který sporný kvalifikační předpoklad nepovažoval za nepřiměřený a diskriminační.

VI. Právní názor soudu

24. Krajský soud přezkoumal napadené rozhodnutí v mezích žalobních bodů, vycházel přitom ze skutkového a právního stavu, který tu byl v době rozhodování správního orgánu (§ 75 zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní, ve znění pozdějších předpisů, dále jen „s. ř. s.“).

25. Žaloba není důvodná.

26. Krajský soud se v prvé řadě zabýval žalobními námitkami, dle kterých se žalovaný dostatečně nevypořádal s argumentací žalobkyně - konkrétně námitkou týkající se nedoložení potenciálního finančního dopadu či vlivu na rovný přístup pro uchazeče nebo vzniku neodůvodněné překážky v rámci zadávacího řízení a s námitkou týkající se nenaplnění podstaty skryté diskriminace. Uvedené námitky krajský soud s ohledem na jejich obsah vyhodnotil jako námitky nepřezkoumatelnosti napadeného rozhodnutí. Tyto námitky nejsou důvodné.

27. Požadavky na kvalitu odůvodnění správního rozhodnutí se opakovaně zabýval Nejvyšší správní soud, a to např. v rozhodnutí ze dne 16. 6. 2006, č.j. 4 As 58/2005-65, ve kterém soud uvedl, že z rozhodnutí správního orgánu musí být mimo jiné seznatelné, „proč správní orgán považuje námitky účastníka za liché, mylné, nebo vyvrácené, které skutečnosti vzal za podklad svého rozhodnutí, proč považuje skutečnosti předestírané účastníkem za nerozhodné, nesprávné, nebo jinými řádně provedenými důkazy vyvrácené, podle které právní normy rozhodl, jakými úvahami se řídil při hodnocení důkazů..“. Z rozhodnutí správního orgánu tak musí být zřejmé, jaký skutkový stav vzal správní orgán za rozhodný, jak uvážil o pro věc podstatných skutečnostech, resp. jakým způsobem rozhodné skutečnosti posoudil. Povinnost odůvodnit rozhodnutí však z druhé strany nemůže být chápána tak, že vyžaduje podrobnou odpověď na každý argument účastníků řízení (srov. nález Ústavního soudu ze dne 27. 3. 2012, sp. zn. IV. ÚS 3441/11). Rozhodnutí správních orgánů obou stupňů tvoří z hlediska soudního přezkumu jeden celek a není proto vyloučeno, aby případné mezery odůvodnění tato rozhodnutí vzájemně zaplňovala (srov. rozhodnutí Nejvyššího správního soudu ze dne 31. 10. 2014, č.j. 6 As 161/2013.25)

28. Ve světle shora nastíněných kritérií krajský soud nedospěl k závěru, že by napadené rozhodnutí trpělo jakýmikoliv nedostatky. Skutečnost, že se žalobkyně se závěry daňových orgánů v projednávané věci neztotožňuje, nezakládá nepřezkoumatelnost rozhodnutí. Tu nelze v projednávané věci dovodit i s ohledem na skutečnost, že žalobkyně v žalobě se závěry žalovaného obsaženými v napadeném rozhodnutí poměrně obsáhle polemizuje, což by v případě nepřezkoumatelnosti tohoto rozhodnutí nebylo možné.

29. K otázce doložitelnosti potenciálního finančního dopadu či vlivu na rovný přístup pro uchazeče nebo vzniku neodůvodněné překážky v rámci zadávacího řízení plynoucí z Rozhodnutí se žalovaný v napadeném rozhodnutí vyjádřil v různých částech svého rozhodnutí. Zejména na straně 10 a 11, kde se rovným přístupem pro uchazeče v dané věci i potencialitou finančního dopadu konkrétně zabývá, přičemž vyzdvihnut byl především vliv na rovný přístup v rámci zadávacího řízení, potencialita finančního dopadu byla žalovaným konstatována pouze v rovině obecné, kdy finanční dopad dle názoru žalovaného vyloučit nelze.

30. Rovněž otázkou naplnění podstaty skryté diskriminace se žalovaný v napadeném rozhodnutí zabýval, když poukázal na konkrétní závěry plynoucí z dosavadní judikatury správních soudů, dle kterých je požadavek na vlastnictví či smluvní zajištění obalovny akceptovatelný v případech, kdy je odůvodněn legitimními ekonomickými zájmy zadavatele (např. velmi obtížnou opatřitelností materiálu nebo dominantní rolí v rámci dané zakázky). Daňové orgány se taktéž zabývaly argumentací žalobkyně, která dotčené technické kvalifikační požadavky zdůvodnila mimo jiné obavou z možného obstrukčního jednání vlastníků obaloven, kteří by nemuseli asfaltovou směs vůbec dodat. V této souvislosti bylo daňovými orgány uvedeno, že žalobkyně měla možnost namísto dotčeného kvalifikačního požadavku požadovat reference týkající se dosavadní činnosti dodavatelů v dané oblasti. Samotné stanovení dotčeného požadavku nemůže žalobkyni garantovat řádné plnění veřejné zakázky.

31. V případě shora zmíněných námitkových okruhů je tudíž zřejmé, na základě jakých zjištění a jakým způsobem žalovaný věc posoudil.

32. Další žalobní námitkou žalobkyně zpochybňuje výklad pojmu „potenciálního podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky“, který zaujaly daňové orgány v projednávané věci. Vycházeje z rozhodnutí Nejvyššího správního soudu ze dne 25. 7. 2013, č.j. 9 Afs 78/2012-28 dospěla žalobkyně k závěru, že výše zmíněný pojem nelze zdůvodnit pouze argumentací o „imaginárním dodavateli“, který by při jiném nastavení zadávacích podmínek mohl zakázku plnit. Takového imaginárního dodavatele si totiž lze představit v jakémkoli případě. V projednávané věci nebylo na rozdíl od skutkové situace v řízení vedeném Nejvyšším správním soudem v uvedeném rozhodnutí postaveno na jisto, že zde skutečně byli jiní, reální dodavatelé, kteří byli zakázku schopni splnit a kteří byli sporným technickým kvalifikačním požadavkem skrytě diskriminováni.

33. Krajský soud předně uvádí, že otázkou výkladu pojmu „potenciální podstatné ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky“ ve vztahu ke stanoveným technickým kvalifikačním požadavkům veřejných zakázek týkajících se stavebních prací se správní soudy opakovaně zabývaly. I v nyní projednávané věci je třeba připomenout, že ze zákona o veřejných zakázkách vyplývá, že je na uvážení zadavatele, jaké podmínky účasti na veřejné zakázce nastaví; zadavatel je pak za správnost a úplnost zadávacích podmínek odpovědný (§ 44 odst. 1). Požadavky k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů musí být přípustné (§ 56 odst. 3), stanovení minimální úrovně předpokladů musí odpovídat druhu, rozsahu a složitosti předmětu veřejné zakázky [§ 56 odst. 7 písm. c)] a ve svém rozsahu musí s tímto předmětem souviset (§ 50 odst. 3). Při postupu podle zákona o veřejných zakázkách, tj. i při stanovení zadávacích podmínek, je zadavatel zároveň povinen dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace (§ 6). Užití uvedených zásad má vést k naplnění cíle práva veřejných zakázek, tj. zajištění hospodárnosti, efektivity a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky. Tohoto cíle bude dosaženo především tím, že smlouvy, jejichž plnění je hrazeno z veřejných prostředků, budou zadavatelé uzavírat při zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli (viz rozsudek NSS ze dne 5. 6. 2008, č.j. 1 Afs 20/2008-152, č. 1771/2009 Sb. NSS, zde podrobněji ve vztahu k zásadě rovnosti a zásadě zákazu diskriminace).

34. K potenciálnímu podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky v projednávané věci došlo v důsledku skryté diskriminace plynoucí z žalobkyní nastavených technických kvalifikačních předpokladů v zadávací dokumentaci. V naposled uvedeném rozsudku Nejvyšší správní soud konstatoval, že „za skrytou formu nepřípustné diskriminace v zadávacích řízeních je třeba považovat i takový postup, pokud zadavatel znemožní některým dodavatelům ucházet se o veřejnou zakázku nastavením takových technických kvalifikačních předpokladů, které jsou zjevně nepřiměřené ve vztahu k velikosti, složitosti a technické náročnosti konkrétní veřejné zakázky, v důsledku čehož je zřejmé, že zakázku mohou splnit toliko někteří z dodavatelů (potenciálních uchazečů), jež by jinak byli bývali k plnění předmětu veřejné zakázky objektivně způsobilými. Někteří z dodavatelů totiž mají v takovém případě a priori znemožněnu účast v zadávacím řízení, byť by předmět veřejné zakázky mohli realizovat stejně úspěšně jako dodavatelé ostatní. Tím se znemožňuje dosažení cíle zákona o veřejných zakázkách, tedy zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli.“ Klíčovým problémem skryté diskriminace je tedy zjevná nepřiměřenost. Zjevnou nepřiměřenost přitom nelze předem a obecně stanovit, je nutno ji vždy vykládat se zřetelem ke konkrétnímu případu. O zjevnou nepřiměřenost se pak nejedná v případech, kdy je předmětný kvalifikační požadavek odůvodněn objektivními okolnostmi veřejné zakázky, resp. legitimními ekonomickými zájmy zadavatele např. velmi obtížnou opatřitelností materiálu nebo jeho dominantní rolí v rámci dané zakázky. (viz rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 28. 3. 2013, č.j. 1 Afs 69/2012-55)

35. Podstata skryté diskriminace tedy spočívá v tom, že v důsledku nastavení zjevně nepřiměřených technických kvalifikačních předpokladů v zadávací dokumentaci se někteří z potenciálních uchazečů do soutěže o veřejnou zakázku vůbec nepřihlásí, neboť tyto předpoklady z nějakého důvodu nesplňují. Oproti tzv. přímé (zjevné) diskriminaci, kdy je s konkrétním jednotlivcem zacházeno odlišně ve srovnání s celkem, je tak v případě diskriminace skryté omezována neurčitá skupina subjektů. Neurčitost této skupiny je dána tím, že účast každého člena této skupiny v soutěži o veřejnou zakázku se zakládá na jeho subjektivním rozhodnutí o neúčasti v této soutěži. Takové rozhodnutí je založeno na vědomí toho kterého uchazeče o objektivním nesplnění předpokladů obsažených v zadávací dokumentaci. Z tohoto důvodu daňové orgány nemohou argumentovat konkrétním označením subjektů, jež byli potenciálními uchazeči a na základě sporného kvalifikačního předpokladu se do soutěže o veřejnou zakázku nepřihlásili.

36. Takový potenciální uchazeč, který pro nesplnění požadavků v zadávací dokumentaci, přihlášku do soutěže nepodá, by mohl být znám toliko v situaci, kdy by se rozhodl proti sporným kvalifikačním předpokladům veřejně brojit jako je tomu např. v žalobkyní poukazované věci rozhodované Nejvyšším správním soudem pod sp. zn. 9 Afs 78/2012, kde byl podán podnět proti postupu Národního bezpečnostního úřadu potenciálním uchazečem o veřejnou zakázku. Uvedená skutková situace však nemůže zakládat předpoklad, že v případě každé skryté diskriminace je zapotřebí znát konkrétního potenciálního uchazeče, který byl kvalifikačními předpoklady diskriminován. Příkladem je tomu např. řízení vedené u Krajského soudu v Ostravě sp. zn. 22 Af 149/2017 či řízení vedené u Nejvyššího správního soudu sp. zn. 8 Afs 244/2019, v nichž rovněž byla konstatována skrytá diskriminace blíže nespecifikovaného okruhu potenciálních uchazečů, aniž by došlo k určení byť jen jediného konkrétního potenciálního uchazeče.

37. Nelze souhlasit ani s tvrzením žalobkyně, dle kterého si „imaginárního dodavatele“ lze představit v jakémkoliv případě. Potenciální uchazeči o veřejnou zakázku, kterým bude v důsledku nastavení technických kvalifikačních předpokladů znemožněno přihlásit se do soutěže o veřejnou zakázku, se vyskytnou v těch případech, kdy budou zadavatelem nastaveny zjevně nepřiměřené kvalifikační požadavky. Konkrétní určení těchto uchazečů pak není s ohledem na shora uvedené možné, totožnost takového uchazeče bude známa pouze v případě, že ten se rozhodne sporné požadavky v zadávací dokumentaci veřejně sporovat.

38. Pokud tedy daňové orgány v projednávané věci neoznačily konkrétního potenciálního uchazeče, který byl spornými kvalifikačními předpoklady skrytě diskriminován, nezakládá tato skutečnost nezákonnost rozhodnutí daňových orgánů v projednávané věci. Námitka žalobkyně proto není důvodná.

39. Žalobkyně dále namítá správcem daně nesprávně aplikované závěry plynoucí z Rozhodnutí Komise. Z platebního výměru správce daně nevyplývá jakýkoliv reálný a doložitelný základ pro tvrzení o potenciálním či skutečném finančním dopadu či vlivu na rovný přístup pro uchazeče nebo vzniku neodůvodněné překážky v rámci zadávacího řízení na veřejnou zakázku z důvodu tvrzeného porušení § 6 a § 56 odst. 7 zákona o veřejných zakázkách. Žalobkyně tak ve své podstatě napadá způsob, jakým správce daně aplikoval kritéria pro stanovení sazby odvodu za porušení rozpočtové kázně.

40. V projednávané věci správce daně uložil žalobkyni odvod za porušení rozpočtové kázně na základě kritérií ke stanovení sazby finanční opravy obsažených v bodu 1.

3. řádek 10 Rozhodnutí Komise. Tato kritéria byla dle správce daně zohledněna, neboť se jedná o obecně používaný metodický materiál a na jeho základě je tak v dostatečné míře zajištěna rovnost rozhodování ve srovnatelných případech.

41. Správcem daně aplikované Rozhodnutí Komise představuje určitý manuál vytvořený Komisí Evropské unie primárně pro příslušné útvary Komise při uplatňování finančních oprav prováděných Komisí. Na úrovni tuzemských daňových orgánů je tento metodický pokyn obecně užíván jako „vodítko“, na základě kterého jsou stanovovány sazby odvodů za porušení rozpočtové kázně.

42. Pokyny ke stanovení finančních oprav (dále jen „Pokyny“) uvedené v rozhodnutí Komise pod bodem 1.3. stanovují řadu oprav v sazbě 5 %, 10 %, 25 % a 100 %, které zohledňují závažnost nesrovnalostí a zásadu proporcionality a použijí se v případech, kdy není možné přesně vyčíslit finanční důsledky pro danou zakázku. Závažnost nesrovnalosti se určí dle faktorů v podobě: úrovně hospodářské soutěže, transparentnosti a rovného zacházení. Pokud má dotčené nedodržení pravidel odrazující účinek na potenciální uchazeče nebo pokud toto nedodržení vede k zadání zakázky jinému uchazeči, než kterému měla být zadána, je to silný ukazatel, že jde o nesrovnalost závažnou. Pokud je nesrovnalost formální povahy bez skutečného nebo potenciálního finančního dopadu, nebude provedena žádná oprava.

43. Bod 2 Pokynů dále určuje hlavní druhy nesrovnalostí a odpovídající sazby finančních oprav. V rámci fáze označené jako Oznámení o zakázce a zadávací podmínky (2.1.) je pod číslem 10 uveden druh nesrovnalosti v případech, kdy se kritéria pro výběr nevztahují k předmětu zakázky a nejsou mu úměrná – „Pokud lze doložit, že minimální úrovně způsobilosti pro konkrétní zakázku se nevztahují k jejímu předmětu a nejsou úměrná, a není tedy pro zájemce zajištěn rovný přístup nebo to má za následek vytváření neodůvodněných překážek pro otevření veřejné zakázky hospodářské soutěži“. Sazby opravy činí 25 % a může být snížena na 10 % nebo 5% podle závažnosti dané nesrovnalosti.

44. Správce daně pochybení žalobkyně podřadil pod druh nesrovnalosti uvedený pod bodem 2.1., č. 10 s tím, že nesrovnalost v projednávané věci spočívá ve stanovení minimální úrovně technických kvalifikačních předpokladů, které neodpovídají druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění dotčené veřejné zakázky. Žalobkyně tímto způsobem mohla některým dodavatelům ztížit či zcela znemožnit ucházení se o veřejnou zakázku. Tímto se žalobkyně dopustila skrytého diskriminačního jednání.

45. Žalovaný v napadeném rozhodnutí k otázce závažnosti nesrovnalostí (pochybení) žalobkyně týkajících se stanovení technických kvalifikačních předpokladů, které mají skrytý diskriminační charakter, uvedl, že tyto požadavky by bylo lze stanovit v případě, kdy by byly odůvodněny legitimními ekonomickými zájmy žalobkyně (např. obtížnou opatřitelností materiálu či jeho dominantní rolí v rámci dané zakázky). Sporné požadavky na vlastnictví či smluvní zajištění obalovny a záložní obalovny však nebyly v tomto směru žalobkyní odůvodněny, naopak bylo zjištěno, že podíl obalované směsi činí 19,25% z celkového objemu zakázky. Dále byl jako zcela nepřiměřený vyhodnocen požadavek na výkon obou obaloven v rozsahu 160 tun/hod (každá), a to s ohledem na minimální výkon obecně požadovaný pro výstavbu dálnice či rychlostní silnice, který činí 120 tun/hod. Pokud v projednávané věci šlo o opravu silnice II. třídy, pak je požadavek žalobkyně na uvedený výkon zcela nepřiměřený. Stejně tak požadavek na záložní obalovnu jako takovou byl žalovaným shledán jako nepřiměřený a ničím neodůvodněný. Ze všech uvedených důvodů pak žalovaný dospěl ke zcela legitimnímu závěru, dle kterého se v případě stanovení sporných kvalifikačních předpokladů žalobkyní nejedná o nesrovnalost formální povahy a potenciální finanční dopad této nesrovnalosti rozhodně nelze vyloučit.

46. Krajský soud se s uvedenými závěry daňových orgánů ztotožňuje. Výše popsané zadání žalobkyně v podobě technických kvalifikačních požadavků na vlastnictví či smluvní zajištění hned 2 obaloven (jedné záložní) o výkonu 160 tun/hod se nevztahuje k předmětu zakázky (jejím předmětem je modernizace stávající komunikace nikoli výroba a dodání asfaltové směsi) a není úměrné, v důsledku čehož není pro zájemce zajištěn rovný přístup.

47. K otázce závažnosti nesrovnalosti (pochybení) žalobkyně lze rovněž poukázat na znění odst. 2 bodu 1.

3. Rozhodnutí Komise, kde se výslovně uvádí, že o nesrovnalost závažnou jde v případech, kdy dotčené nedodržení pravidel má odrazující účinek na potenciální uchazeče. Tak tomu bylo i v projednávané věci, kde žalobkyní stanovený technický kvalifikační předpoklad odradil potenciální uchazeče od účasti v soutěži o veřejnou zakázku. Uvedené tudíž také potvrzuje shora učiněný závěr o tom, že se nemohlo jednat o nesrovnalost pouze formální povahy.

48. Žalobkyně v této souvislosti nesprávně namítá, že potenciální finanční dopad nebyl doložen. Povinnost doložit potenciální finanční dopad nesrovnalosti z podmínek uvedených v Rozhodnutí Komise nijak nevyplývá (doložitelné by mělo být toliko to, že minimální úroveň nesrovnalosti pro konkrétní zakázku se nevztahuje k jejímu předmětu a není mu úměrná – viz bod 2.

1. řádek 10 Rozhodnutí Komise). Rozhodnutí Komise ve svých pokynech daňovým orgánům neukládá povinnost prokazovat a dokládat potenciální finanční dopad. Z tohoto důvodu zcela postačí konstatování daňových orgánů, dle kterého potenciální finanční dopad rozhodně nelze vyloučit. Pro úplnost krajský soud uvádí, že potenciální finanční dopad lze spatřovat např. v rozdílu mezi náklady na stavbu vyúčtovanými vítězem soutěže o dotčenou veřejnou zakázku a náklady, které by v nižší výši mohl uplatnit potenciální uchazeč, který by se do soutěže přihlásil a uspěl v případě, kdy by žalobkyní nebyly stanoveny sporné kvalifikační předpoklady.

49. Kritéria pro stanovení sazby opravy dle bodu 2.

1. řádek 10 Rozhodnutí Komise tak byla v projednávané věci naplněna a správce daně v platebním výměru řádně odůvodnil stanovenou sníženou výši odvodu v rozsahu 10 %.

50. Poslední žalobní námitka cílí na samotné naplnění podstaty skryté diskriminace. V projednávané věci dle žalobkyně nebyla naplněna podmínka zjevné nepřiměřenosti kvalifikačního předpokladu ve vztahu k velikosti, složitosti a technické náročnosti dané veřejné zakázky a rovněž nebylo zřejmé, že by veřejnou zakázku mohli splnit toliko někteří z dodavatelů.

51. Krajský soud ve shodě s daňovými orgány v projednávané věci dospěl k závěru, že kvalifikační požadavek žalobkyně na vlastnictví či smluvní zajištění obalovny a záložní obalovny, obou o výkonnosti min. výkonu 160 tun/hod. pro účely realizace veřejné zakázky, je ve vztahu k velikosti, složitosti a technické náročnosti dané veřejné zakázky zjevně nepřiměřený. Jak již bylo uvedeno shora, předmětem zakázky byla modernizace silnice II. třídy. Přesto zadávací dokumentace žalobkyně obsahovala velmi podrobný požadavek na prokázání technické způsobilosti na dodání konkrétního stavebního materiálu v podobě obalovaných směsí. Ačkoli je logické, že takové stavební práce lze jen stěží provádět bez potřebného materiálu, je naprosto běžné, že stavební společnosti řeší jeho dodávky samostatně v rámci své podnikatelské činnosti, neboť provádění staveb a výroba stavebních materiálů představují dva samostatné obory. Požadavek na vlastnictví obalovny či smluvní zajištění obalovny ve fázi před samotným podáním přihlášky do soutěže o veřejnou zakázku je zjevně nepřiměřený. Nic na tom nemůže změnit ani tvrzení žalobkyně o účelu takto zadaného předpokladu, kterým, stručně řečeno, mělo být zajištění řádného splnění zakázky. Krajský soud neshledal mezi vlastnictvím (smluvním zajištěním) obalovny a řádným splněním veřejné zakázky vybraným uchazečem žádnou souvislost, neboť požadované vlastnictví (či smluvní zajištění) obalovny automaticky negarantuje, že veřejná zakázka bude zhotovena včas a v požadované kvalitě.

52. Požadavek na doložení dokladu o vlastnictví obalovny nebo smlouvy o smlouvě budoucí na dodávku obalovaných směsí by mohl být důvodným pouze na základě prokázaných legitimních ekonomických zájmů zadavatele jako je např. obtížná opatřitelnost materiálu či dominantní role obalovaných směsí v rámci celé zakázky (viz rozhodnutí Nejvyššího správního soudu ze dne 28. 3. 2013, č.j. 1 Afs 69/2012-55). V nyní projednávané věci se však jednalo o zcela běžný materiál, který byl v přijatelné vzdálenosti od dotčené stavby standardně dostupný. V rámci daňového řízení bylo zjištěno, že v dané oblasti se nachází hned 8 obaloven. Z finančního ohodnocení materiálu v podobě obalovaných směsí bylo zjištěno, že jejich podíl na předmětné zakázce činí 19,25%, což svědčí o nikoli dominantní roli tohoto materiálu v rámci celé zakázky.

53. Výše konstatovaná zjevná nepřiměřenost kvalifikačního požadavku žalobkyně je osvědčena i požadovanou výkonností obaloven, kdy každá měla mít kapacitu min. 160 tun/hod. Takový požadovaný výkon je s ohledem na charakter předmětu zakázky v podobě modernizace silničního průtahu v obci Blovice zcela nepřiměřený, a to za situace, kdy minimální výkon obalovny pro výstavbu dálnice či rychlostní silnice musí být 120 tun/hod.

54. Konečně ani požadavek žalobkyně na záložní obalovnu nelze považovat za přiměřený. Tento požadavek nebyl žalobkyní nijak ospravedlněn a za situace, kdy byla shora podrobně zdůvodněna nepřiměřenost požadavku na vlastnictví obalovny či její smluvní zajištění, je související požadavek na další obalovnu v záloze zcela neúměrný velikosti, složitosti a technické náročnosti dané zakázky.

55. Krajský soud v projednávané věci neshledal jediný objektivní důvod, pro který by byl předmětný technický kvalifikační požadavek žalobkyně ve vztahu k velikosti, složitosti a technické náročnosti dané zakázky legitimní. Zajištění řádné kvality díla je tak zapotřebí řešit primárně prostřednictvím smluvních podmínek ve fázi navazující na výběr uchazeče, nikoli objektivními okolnostmi neodůvodnitelnými požadavky v zadávací dokumentaci. V rámci zadávacího řízení má žalobkyně možnost vyžádat si reference o uchazečích a jejich činnosti na obdobných stavebních projektech, na základě nichž může hodnotit vhodnost toho kterého kandidáta. V průběhu realizace prací pak lze provádět průběžné kontroly řádného a včasného plnění zakázky.

56. Řádné a včasné plnění zakázky představuje obchodní riziko vítězného dodavatele, který je povinen nejen zajistit dodávku obalovaných směsí, ze které bude schopen zhotovit dílo v požadované kvalitě, ale tuto dodávku i řádně a včas přesunout do místa stavby. Proto není důvod, aby již ve fázi zadávacího řízení byla dodávka obalovaných směsí a její transport do místa realizace stavby specificky upravena velmi podrobnými požadavky.

57. Takto stanovené nepřiměřené kvalifikační požadavky omezily počet potenciálních uchazečů, neboť ne všichni potenciální uchazeči vlastní obalovnu o min. výkonu 160 tun/hod. a ne všem se mohlo podařit si ji smluvně zajistit a k tomu si zajistit ještě obalovnu záložní. Krajský soud pak na rozdíl od žalobkyně považuje za zcela legitimní úvahu Krajského soudu v Brně prezentovanou v rozhodnutí č.j. 62 Af 74/2010-61, podle které se počet potenciálních uchazečů omezuje již z důvodu konkurence dodavatelů nevlastnících obalovnu s vlastníky obaloven, kteří by se o veřejnou zakázku mohli rovněž ucházet. Žalobkyně zcela mimo stěžejní myšlenku této argumentace uvádí, že spiknutí vlastníci obaloven by dosáhli svého, pokud by s vítězným dodavatelem nevlastnícím obalovnu ve výsledku žádnou smlouvu neuzavřeli. Argumentace Krajského soudu v Brně ovšem není založena na jakémsi spiknutí vlastníků obaloven a záměru tohoto spiknutí, ale na samotném účelu hospodářské soutěže a konkurenčním prostředí, které je v projednávaném případě založeno právě na možnosti, že se do soutěže o veřejnou zakázku přihlásí kromě dodavatelů, kteří nevlastní obalovnu, také dodavatelé vlastnící obalovnu. Tito vlastníci obaloven, kteří by se sami stali uchazeči o veřejnou zakázku, by tak neměli důvod předběžně uzavírat jakékoliv smlouvy o smlouvě budoucí o dodávkách obalovaných směsí, čímž by dodavatele nevlastnící obalovnu automaticky vyřadili (odradili) ze soutěže o veřejnou zakázku. Právě z takové situace je zřejmé, že někteří potenciální uchazeči mají a priori znemožněnou účast v zadávacím řízení. Žalobkyně tak stanovením nepřiměřených kvalifikačních požadavků omezila počet potenciálních uchazečů, když z účasti na soutěži o veřejnou zakázku automaticky vyloučila dodavatele, kteří nevlastnili obalovnu a tuto si ve fázi zadávacího řízení ani smluvně nezajistili, ačkoliv by i bez tohoto požadavku byli schopni veřejnou zakázku řádně a v požadovaném rozsahu splnit. Tímto jednáním se žalobkyně dopustila skryté diskriminace a porušila tak zákaz diskriminace dle § 6 zákona o veřejných zakázkách.

58. Žalobní námitkou týkající se legitimního očekávání žalobkyně založeného dosavadní praxí zadavatelů veřejných zakázek v daném odvětví poprvé uplatněnou právním zástupcem žalobkyně až během ústního jednání dne 8. 9. 2021 se krajský soud nezabýval, neboť byla vznesena až po uplynutí zákonné dvouměsíční lhůty pro podání správní žaloby proti rozhodnutí správního orgánu (§ 72 odst. 1 s. ř. s.).

VI. Závěr, náklady řízení

59. Na základě shora uvedeného dospěl krajský soud k závěru, že žaloba není důvodná, a proto ji podle § 78 odst. 7 s. ř. s. zamítl.

60. O náhradě nákladů řízení rozhodl krajský soud podle § 60 odst. 1, věty první s. ř. s. Žalobkyně neměla v řízení úspěch, a proto nemá právo na náhradu nákladů řízení. Pokud jde o procesně úspěšného žalovaného, v jeho případě nebylo prokázáno, že by mu v souvislosti s tímto řízením nad rámec běžné úřední činnosti vznikly nezbytné náklady důvodně vynaložené v řízení před soudem. Krajský soud proto v jeho případě rozhodl tak, že se žalovanému náhrada nákladů řízení nepřiznává.