č. j. 65 A 31/2020-59

Rubrum

Krajský soud v Ostravě - pobočka v Olomouci rozhodl v senátě složeném z předsedkyně senátu Mgr. Barbory Berkové a soudců Mgr. Jiřího Gottwalda a JUDr. Michala Jantoše ve věci žalobkyně: A. C. s.r.o., IČO X sídlem X zastoupená advokátem Mgr. Václavem Voříškem sídlem Pod kaštany 245/10, 160 00 Praha proti žalovanému: Ministerstvo zdravotnictví sídlem Palackého náměstí 375/4, 128 00 Praha o žalobě proti rozhodnutí žalovaného ze dne 6. 2. 2020, č. j. 52792/2019-NH-30.1-5.12.19, ve věci přestupku takto:

Výrok

I. Rozhodnutí žalovaného ze dne 6. 2. 2020, č. j. 52792/2019-NH-30.1-5.12.19 se zrušuje a věc se vrací žalovanému k dalšímu řízení.

II. Žalovaný je povinen zaplatit žalobkyni na náhradě nákladů řízení 9 800 Kč do 30 dnů od právní moci tohoto rozsudku k rukám zástupce žalobkyně advokáta Mgr. Václava Voříška, sídlem Pod kaštany 245/10, 160 00 Praha.

Odůvodnění

A. Vymezení věci a žaloba 1. Žalobkyně (dříve vystupující pod obchodní firmou A. A. s.r.o.) se podanou žalobou domáhala zrušení shora specifikovaného rozhodnutí žalovaného, kterým žalovaný v části změnil (z formálních důvodů) a ve zbytku zamítl odvolání žalobkyně proti rozhodnutí Krajské hygienické stanice Olomouckého kraje ze dne 17. 10. 2019, č. j. KHSOC/30628/2019/SU/HV, kterým byla žalobkyně uznána vinnou ze spáchání přestupků upravených: 1. v § 36 odst. 8 písm. b) zákona č. 65/2017 Sb., o ochraně zdraví před škodlivými účinky návykových látek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o ochraně zdraví“), kterého se měla dopustit tím, že jako provozovatel provozovny stravovacích služeb dne 24. 11. 2018 nesplnila označovací povinnost podle § 9 odst. 2 zákona o ochraně zdraví, když v době provedené kontroly nebyl prostor, kde je kouření zakázáno, tj. vnitřní prostor provozovny stravovacích služeb v místě kontroly A. – R. M. C., Š., u vstupu označen zjevně viditelnou grafickou značkou „kouření zakázáno“ (specifikace dle přílohy k zákonu o ochraně zdraví), neboť u vstupu, tj. na vstupních dveřích do provozovny, ani v jejich bezprostřední blízkosti, nebyla uvedená provozovna ve smyslu § 9 odst. 2 zákona o ochraně zdraví označena vůbec (výrok I, bod 1); 2. v § 36 odst. 8 písm. a) zákona o ochraně zdraví, kterého se měla dopustit tím, že jako provozovatel provozovny stravovacích služeb dne 24. 11. 2018 v rozporu s § 9 odst. 1 zákona o ochraně zdraví nevyzvala osoby, které nedodržovaly zákaz kouření na místě, na němž je kouření zakázáno, aby v tomto jednání nepokračovaly nebo aby prostor opustily, když v době provedené kontroly ve vnitřním prostoru provozovny stravovacích služeb, tj. na místě kde je kouření zakázáno dle § 8 odst. 1 písm. k) zákona o ochraně zdraví, hosté sedící u baru a u stolů kouřili, přičemž povinná osoba pan L. P., kontrolujícím ústně sdělila, že hosty kteří na místě kontroly kouří nevyzývá, aby přestali kouřit nebo aby opustili prostor, neboť se jedná o soukromý klub L. S.T. C., ve kterém je kouření povoleno (výrok I, bod 2) a 3. v § 15 odst. 1 písm. a) zákona č. 255/2012 Sb., o kontrole (kontrolní řád), ve znění pozdějších předpisů (dále jen „kontrolní řád“), který měla spáchat tím, že jako kontrolovaná osoba dne 25. 1. 2019 nesplnila svoji povinnost podle § 10 odst. 2 kontrolního řádu, když nepodala ve lhůtě určené kontrolujícími, tj. ve lhůtě do 10 pracovních dnů ode dne obdržení protokolu o kontrole č. j. KHSOC/32763/2018/SU/HV, písemnou zprávu o odstranění nedostatků zjištěných kontrolou zahájenou dne 24. 11. 2018, přestože byla o to kontrolujícími požádána, neboť lhůta pro podání písemné zprávy o odstranění zjištěných nedostatků uplynula dne 24. 1. 2019 a žalobkyně jí do dne vydání rozhodnutí správního orgánu I. stupně nezaslala (výrok I, bod 3). Za uvedené přestupky byl žalobkyni uložen podle § 35 písm. b) a § 46 odst. 1 věty první zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „přestupkový zákon“) ve spojení s § 15 odst. 2 kontrolního řádu úhrnný správní trest pokuty ve výši 30 000 Kč. Současně byla žalobkyni uložena povinnost nahradit náklady správního řízení.

2. Žalobkyně předně namítala, že nebylo prokázáno, že byl spáchán přestupek uvedený ve výroku I, bodu 1 rozhodnutí správního orgánu I. stupně, tj. že by žalobkyně dne 24. 11. 2018 neměla svou provozovnu označenou příslušnou značkou „zákaz kouření“. Podle žalobkyně je získaný důkazní materiál nedostatečný, když fotografie přiložené ke kontrolnímu protokolu zachycují pouze dveře provozovny žalobkyně. Povinností žalobkyně však bylo umístit příslušnou značku u vstupu do provozovny. Prostor u vstupu (kromě dveří) však na fotografiích zachycen vůbec není. Pokud umístění příslušné značky nevyplynulo ani z videozáznamu předloženého žalobkyní, na kterém je předmětná značka jasně viditelná, měl žalovaný vyslechnout žalobkyní navrženého svědka M. P. Pokud žalovaný tento důkazní návrh odmítl s tím, že by byl nadbytečný, zkrátil žalobkyni na jejích právech. Navržený svědek byl dne 24. 11. 2018 v provozovně žalobkyně a předmětnou značku u vstupu viděl. Žalobkyně v této souvislosti poukázala na to, že podle judikatury Nejvyššího správního soudu lze důkaz pro nadbytečnost odmítnout pouze tehdy, pokud jde zcela zjevné, že by nemohl zjištěný skutkový stav jakkoliv ovlivnit. To však není tento případ, neboť správními orgány získané fotografie nezabírají cely prostor u vstupu do provozovny. Nelze ani akceptovat tvrzení žalovaného, že navržený svědek dlouhodobě spolupracuje se zástupcem žalobkyně. Nic takového ze spisu nevyplývá. Pokud tím chtěl žalovaný říct, že by byl svědek nevěrohodný, poukázala žalobkyně na to, že hodnotit výpověď svědka nelze před tím, než bude provedena.

3. Dále žalobkyně poukázala na to, že byla na svých právech zkrácena tím, že správní orgán I. stupně (a v návaznosti na to i žalovaný) neprovedly výslech svědkyně S., která dne 24. 11. 2018 pracovala pro žalobkyni jako servírka v její provozovně a vyzývala hosty, kteří kouřili, aby toho zanechali a prostor opustili. Podle správních orgánů byl zjištěn skutkový stav, o němž nebyly žádné pochybnosti, když bylo možné jej zjistit z výpovědi svědka P. a z kontrolních zjištění. Protokol o kontrolním zjištění nemohl být považován za důkaz, ale toliko za podklad pro rozhodnutí, neboť nebyl žalobkyní podepsán. Tvrzení pana P. učiněné při kontrole pak nemá relevanci, neboť pokud nebyl protokol podepsán žalobkyní, je tvrzení pana Ptáčka v něm zachycené tzv. reprodukovanou výpovědí. Ta přitom není důkazem. Žalobkyně ani neměla možnost zkontrolovat, zda tvrzení pana Ptáčka při kontrole, byla zachycena správně. Pokud jde o jeho svědeckou výpověď, zde žalobkyně zdůraznila, že svědek nikdy neuvedl, že by žádná osoba nevyzývala hosty k tomu, aby v místě nekouřili. Svědek pouze vyjádřil jeho osobní názor, že on má za to, že kouření bylo na daném místě povoleno. To nijak nevyvrací, že jiná osoba hosty vyzývala k tomu, aby kouření zanechali. I pan P. uvedl, že servírky s hosty komunikovaly. Žalobkyně tvrdila, že kouřící hosty oslovovala servírka paní S. a zatím účelem jí navrhla vyslechnout. Pokud správní orgány tento návrh neakceptovaly, zkrátily žalobkyni na jejích právech.

4. Žalobkyně má dále za to, že žalovaný ve výroku I. bodu 3 nesprávně vymezil skutek, když uvedl, že ke spáchání přestupku došlo dne 25. 1. 2019 a zároveň konstatoval, že lhůta k podání zprávy o odstranění nedostatků uplynula dne 24. 1. 2019. Správní orgány si měly předně ujasnit, zda jde o přestupek jednorázový či trvající a podle toho měly skutek časově vymezit. Z provedeného vymezené to totiž není zřejmé. Žalobkyně trvá na tom, že dne 25. 1. 2019 žádný přestupek nespáchala.

5. Následně žalobkyně namítala, že výroky I, body 1 a 2 rozhodnutí správního orgánu I. stupně jsou nezákonné, neboť v nich není vymezen čas, ve kterém mělo dojít ke spáchání přestupku. Tato skutečnost žalobkyni krátila na jejích právech, jelikož v důsledku plynutí času má vliv na dokazování rozhodných skutečností (např. jiné rozdělení rolí v provozovně, střídání směn, v daném čase mohl někdo stát před značkou zákaz kouření a mohl jí tak zakrýt nebo jí ukrást, není zřejmé, v kolik hodin se měli v provozovně nacházet kouřící hosté a v návaznosti na to nelze určit konkrétního zaměstnance, který je měl vyzvat k zanechání kouření). Čas spáchání přestupku musí být podle § 93 odst. 1 písm. a) přestupkového zákona vymezen ve výroku rozhodnutí. Je nepřípustné, aby byl přesný čas uveden v protokolu o kontrole. Nadto v něm je uvedeno, že kontrola byla zahájena dne 24. 11. 2018 v 0:45 hodin, dle odst. 10.14 protokolu o kontrole byly zjištěné nedostatky dne 24. 10. 2017, poslední úkon kontroly byl proveden dne 11. 12. 2018, kontrola byla ukončena dne 2. 3. 2019. Ani protokol o kontrole tedy nedává přesnou představu o čase, kdy mělo k uvedeným přestupkům dojít.

6. Závěrem žalobkyně namítala, že pokuta jí byla uložena v rozporu se zákonem. Předně žalovaný nikterak neodůvodnil, proč ukládá pokutu právě ve výši 30 000 Kč. Žalovaný toliko uvedl, že má za to, že taková pokuta splní svou represivní a preventivní funkci. Nijak nevysvětluje, proč by totožnou funkci nemohla splnit pokuta ve výši 15 000 Kč. Žalovaný nepopsal v rozhodnutí žádnou rozhodovací praxi a pokuta se jeví jako „vystřelená od boku“. Podle žalobkyně správní orgány při úvahách o výši pokuty nesprávně přihlédly při hodnocení povahy a závažnosti přestupku uvedeného ve výroku I, bodu 3 k tomu, že pokud žalobkyně nepodala důkaz o odstranění vad a nápravě, lze předpokládat, že protiprávní stav u ní trvá, což zvyšuje závažnost daného přestupku. Žalovaná namítá, že se jedná o spekulaci ze strany správních orgánů. V řízení nebylo prokázáno, že by v nezákonném jednání žalovaná pokračovala i po provedené kontrole. Jelikož byl přestupek uvedený ve výroku I, bodu 3 jednoznačně nejzávažnější, nesprávné úvahy o jeho povaze a závažnosti se nutně musely projevit ve výsledné výši pokuty. Závěrem žalobkyně namítala, že správní orgány nesprávně přihlédly jako k přitěžující okolnosti k tomu, že žalobkyně po celou dobu předmětného řízení setrvala na názoru, že založením soukromého klubu v části provozovny lze obcházet zákon o ochraně zdraví. Žalobkyně poukázala na to, že jako přitěžující okolnost nelze hodnotit způsob obhajoby žalobkyně v průběhu přestupkového řízení. B. Vyjádření žalovaného 7. Žalovaný ve svém vyjádření navrhl žalobu zamítnout. Žalovaný k nezákonnosti výše pokuty uvedl, že při stanovení výše pokuty vycházel jednak z konkrétních okolností případu, a také přihlédl ke své rozhodovací praxi v obdobných případech. Odkaz na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 16. 5. 2019, č. j. 9 As 56/2019-28 není přiléhavý, neboť žalovaný nehodnotil jako přitěžující okolnost procesní strategii žalobkyně, která by spočívala v jejím úmyslném a plánovaném jednání, které by mělo za cíl narušit nebo znemožnit samotné řízení. Žalovaný jako přitěžující okolnost hodnotil to, že žalobkyně v době spáchání přestupku zastávala názor, že založením soukromého klubu v části svojí provozovny může obejít zákon.

8. K námitce týkající se absence údaje o čase spáchání přestupků uvedených ve výroku I, bodech 1 a 2 rozhodnutí správního orgánu I. stupně žalovaný uvedl, že předmětné přestupky byly z časového hlediska vymezeny zcela jednoznačně uvedením dne a odkazem na dobu kontroly, přičemž v kontrolním protokolu je uveden čas 0:45 hodin. K nesprávnému časovému vymezení přestupku uvedeného ve výroku I, bodu 3 rozhodnutí správního orgánu I. stupně žalovaný uvedl, že poslední den lhůty k podání zprávy o odstranění nedostatků připadl na den 24. 1. 2019, tzn., že žalobkyně svou povinnost mohla splnit do 23:59 hodin daného dne. Lhůta tedy uplynula až dne 25. 1. 2019 v 00:00 hodin. Přestupek nebyl vyhodnocen jako trvající.

9. K námitce týkající se nevyslechnutí svědkyně Samkové žalovaný uvedl, že v napadeném rozhodnutí se s tímto důkazním návrhem řádně vypořádal a odkázal na příslušnou část odůvodnění rozhodnutí.

10. K námitce týkající se nedostatečných skutkových zjištění k přestupku uvedeného ve výroku I, bodu 1 rozhodnutí správního orgánu I. stupně žalovaný uvedl, že z ustanovení § 9 odst. 2 zákona o ochraně zdraví vyplývá, že grafická značka „zákaz kouření“ musí být zjevně viditelná, tj. viditelná každému, kdo přijde. Vstupující osoby by ji měly vidět na první pohled. Ze zjištění kontrolujících je jasně patrné, že předmětnou značku u vstupu do provozovny neviděli. Z kontrolního protokolu nevyplývá, že by se měli kontrolující při kontrole omezit jen na vstupní dveře. K navrhovanému výslechu svědka M. P. žalovaný uvedl, že skutečnosti zjištěné kontrolujícími na místě kontroly jsou po jejich vyhodnocení dostatečným pokladem pro učinění závěru o tom, že žalobkyně předmětný přestupek spáchala. Výpověď svědka navržená více než rok po provedené kontrole nebyla vyhodnocena jako potřebná. C. Skutečnosti vyplývající ze správního spisu a předchozí soudní řízení 11. Ze správního spisu krajský soud zjistil, že správní orgán I. stupně dne 24. 11. 2018 provedl v provozovně žalobkyně kontrolu zaměřenou mj. na dodržování povinností stanovených zákonem o ochraně zdraví. Na základě provedené kontroly byl vyhotoven kontrolní protokol ze dne 26. 6. 2019, č. j. KHSOC/21045/2019/SU/HV. Oznámením ze dne 25. 4. 2019 zahájil správní orgán I. stupně přestupkové řízení a rozhodnutím ze dne 17. 10. 2019, č. j. KHSOC/30628/2019/SU/HV byla žalobkyně uznána vinnou ze spáchání přestupků specifikovaných výše. Proti tomuto rozhodnutí brojila žalobkyně odvoláním, které žalovaný napadeným rozhodnutím v části změnil (z formálních důvodů) a ve zbytku zamítl. D. Posouzení věci krajským soudem 12. Krajský soud přezkoumal v mezích žalobních bodů dle § 75 odst. 2 zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní (dále jen „s. ř. s.“) napadené rozhodnutí, přičemž vycházel ze skutkového a právního stavu, který tu byl v době rozhodování žalovaného (§ 75 odst. 1 s. ř. s.) a dospěl k závěru, že žaloba je důvodná. Krajský soud ve věci rozhodl bez nařízení jednání v souladu s § 51 odst. 1 s. ř. s.

13. K námitce týkající se nedostatečných skutkových zjištění o spáchání přestupku uvedeného ve výroku I, bodu 1 rozhodnutí správního orgánu I. stupně krajský soud uvádí, že žalovaný odmítl výslech navrženého svědka M. P. s tím, že jednak byl skutkový stav prokázán kontrolním protokolem č. j. KHSOC/32763/2018/SU/HV a také výpovědí svědka P., který uvedl, že v provozovně smí kouřit členové klubu. Nadto žalovaný poznamenal, že navržený svědek dlouhodobě spolupracuje se zástupcem žalobkyně Petrem Kocourkem.

14. Krajský soud se ztotožňuje s námitkou žalobkyně, že způsob, jakým se žalovaný vypořádal s navrženým důkazem v podobě výslechu svědka M. P., byl nezákonný.

15. Žalovaný odmítl navržený důkaz provést zejména z toho důvodu, že skutkový stav byl spolehlivě zaznamenán v kontrolním protokolu. Na úvod krajský soud k důkaznímu břemeno v sankčních řízeních uvádí, že podle § 50 odst. 3 věta druhá správního řádu platí, že „v řízení, v němž má být z moci úřední uložena povinnost, je správní orgán povinen i bez návrhu zjistit všechny rozhodné okolnosti svědčící ve prospěch i v neprospěch toho, komu má být povinnost uložena“. Podle § 52 správního řádu dále platí, že „účastníci jsou povinni označit důkazy na podporu svých tvrzení. Správní orgán není návrhy účastníků vázán, vždy však provede důkazy, které jsou potřebné ke zjištění stavu věci“. Provedení důkazů navržených účastníky řízení pak správní orgán může odmítnout v případě, pokud by získání nebo provedení důkazů bylo v rozporu s právními předpisy (§ 51 odst. 1 správního řádu), v případě, že by se dokazovaná skutečnost nevztahovala k projednávané věci nebo v případě, že zjištění skutkového stavu má takové kvality, že o skutkovém stavu již neexistují žádné důvodné pochybnosti a případné další dokazování by již jen mohlo potvrdit okolnosti osvědčené předchozím dokazováním a bylo by tak již nadbytečné.

16. Pojem „důvodné pochybnosti“ je pak potřeba vykládat tak, že tyto pohybnosti nejen že již neexistují na straně správního orgánu, ale že správní orgán vzal v úvahu možné zpochybnění jím zjištěného skutkového stavu ze strany účastníků řízení, tj. vypořádal se rovněž s jejich připomínkami a námitkami a přihlédl ke všem okolnostem, které vyšly v řízení najevo, jak požaduje také § 50 odst. 4 správního řádu (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 22. 7. 2009, č. j. 1 As 44/2009-101).

17. Dále krajský soud odkazuje na ustálenou judikaturu Nejvyššího správního soudu týkající se významu kontrolního protokolu v sankčních řízeních, podle které platí, že protokol o kontrole pořízený ještě před zahájením správního řízení je možno pokládat za jeden z klíčových důkazních prostředků, splňuje-li všechny náležitosti kladené na něj právními předpisy; to však neznamená, že by nemohl být následně v řízení provedenými nebo účastníkem navrženými důkazy zpochybněn (srov. např. již rozsudek ze dne 30. 5. 2008, č. j. 4 As 21/2007-80, rozsudek ze dne 13. 2. 2014, č. j. 6 Ads 46/2013-35, č. 3027/2014 Sb., nebo rozsudek ze dne 30. 10. 2015, č. j. 5 Ads 92/2015-24). Nejvyšší správní soud rovněž dospěl k závěru, že protokol o kontrole je veřejnou listinou, přičemž v souladu se zásadou presumpce správnosti veřejných listin je třeba obsah protokolu považovat za pravdivý. Není-li dokázán opak, je přípustné užít protokol o kontrole jakožto jediný důkazní prostředek. Existence protokolu o kontrole však žalovaného nezbavuje povinnosti zjistit v souladu se zásadou materiální pravdy stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti (§ 3 správního řádu). Rovněž platí, že má-li být protokol o kontrole podkladem pro zahájení řízení a následně i důkazem v řízení o správním deliktu, musí být v protokolu především spolehlivě zaznamenáno zjištění o spáchaném skutku (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 12. 3. 2020, č. j. 4 As 409/2019-46).

18. V kontrolním protokolu je k označení provozovny žalobkyně značkou „zákaz kouření“ uveden detailní popis vstupních dveří do provozovny (bod 10.4), kterému odpovídají fotografie č. 1-3, které byly součástí kontrolního spisu. Pokud jde o okolí dveří, je v kontrolním protokolu toliko uvedeno, že vedle vstupních dveří do provozovny žalobkyně se nacházela šatna. Dále je v kontrolním protokolu pouze konstatováno, že u vstupu do provozovny chybělo označení zjevně viditelnou grafickou značkou „kouření zakázáno“ (bod 10.5). V příloze kontrolního protokolu sepsané ručně na místě kontroly je uvedeno „chybí označení na dveřích zákaz kouření“. Okolí dveří na fotografiích žádným způsobem zachyceno není.

19. Podle § 9 odst. 2 zákona o ochraně zdraví platí, že „prostor, s výjimkou prostoru uvedeného v § 8 odst. 1 písm. c), nebo dopravní prostředek, kde je kouření zakázáno, je osoba podle odstavce 1 povinna u vstupu označit zjevně viditelnou grafickou značkou "Kouření zakázáno". Grafická podoba značky je uvedena v příloze k tomuto zákonu“.

20. Krajský soud se zcela ztotožňuje s žalovaným v tom, že podle citovaného ustanovení musí být příslušná značka oznamující zákaz kouření umístěná u vstupu a že musí být zjevně viditelná. Podle názoru krajského soudu však z kontrolního protokolu a zejména pak z přiložených fotografií nelze učinit jednoznačný závěr o tom, že se příslušná značka nenacházela na viditelném místě vedle vstupních dveří, tedy v prostoru, kde se podle žalobkyně nacházela, a kde byla viditelná na kamerovém záznamu předloženém žalobkyní (byť byl tento zjevně pořízen až po určité době po provedení kontroly). Bezprostřední okolí vstupních dveří do provozovny žalobkyně totiž není na fotografiích žádným způsobem zachyceno. Blíže se mu pak nevěnuje ani samotný protokol o kontrole, který svou pozornost zaměřil takřka výhradně na vstupní dveře jako takové. Ve smyslu výše zmíněné judikatury Nejvyššího správního soudu tak kontrolní protokol nepředstavuje spolehlivý důkazní prostředek o tom, že předmětná značka „zákaz kouření“ nebyla umístěna ani u vstupu do provozovny žalobkyně.

21. Ani výpověď svědka P., který při svém výslechu u ústního jednání dne 26. 6. 2019 skutečně uvedl, že jim (pozn. soudu: myšleno zaměstnancům žalobkyně) bylo žalobkyní sděleno, že v klubu smí kouřit ten, kdo má klubovou kartu, nepředstavuje jednoznačný důkaz o tom, zda byla značka „zákaz kouření“ umístěna u vstupních dveří do provozovny žalobkyně. Tato informace sdělená svědkem je toliko nepřímým důkazem o tom, že provozovna nebyla označena příslušnou značkou.

22. Ze shora uvedených důvodů krajský soud dospěl k závěru, že nebyl zjištěn skutkový stav v takovém rozsahu, který by nevyvolával rozumné pochybnosti o tom, že žalobkyně u vstupu do její provozovny neměla umístěnou značku „zákaz kouření“. Pokud za těchto okolností žalovaný odmítl provést navržený výslech svědka M. P., postupoval v rozporu s § 3 a § 52 správního řádu.

23. Rozhodně pak nelze odmítnout provést výslech svědka s odůvodněním, že spolupracuje se zástupcem žalobkyně P. K. V tomto směru je zcela přiléhavý odkaz žalobce na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 20. 1. 2006, č. j. 4 As 2/2005-62, č. 847/2006 Sb. NSS, ve kterém dospěl soud k závěru, že výpověď svědka, již obviněný z přestupku navrhl k důkazu na svou obhajobu, nelze předem hodnotit jako bezcennou, a proto ji jako důkaz neprovést, jen s poukazem na její účelovost pro přátelský vztah obviněného ke svědkovi. Odmítnutí návrhu na provedení důkazu výslechem takového svědka je porušením práva na spravedlivý proces. Tento postup, jenž vedl k faktickému vyloučení důkazů navržených ve prospěch obviněného z přestupku a přijetí závěru o skutkovém stavu věci toliko na základě jednostranných důkazů, je porušením čl. 6 odst. 3 písm. d) Úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod.

24. K námitce týkající se neprovedení výslechu svědkyně S. krajský soud uvádí, že výslechem této svědkyně mělo být dle tvrzení žalobkyně prokázáno, že svědkyně jakožto zaměstnankyně žalobkyně dne 24. 11. 2018 vyzývala hosty kouřící v provozovně žalobkyně k zanechání této činnosti.

25. Podle § 36 odst. 8 písm. a) zákona o ochraně zdraví se přestupku dopustí provozovatel provozovny stravovacích služeb tím, že v rozporu s § 9 odst. 1 nevyzve osobu, která nedodržuje zákaz kouření na místě, na němž je kouření zakázáno, aby v tomto jednání nepokračovala nebo aby prostor opustila. Z ustanovení § 9 odst. 1 téhož zákona pak vyplývá, že zjistí-li provozovatel provozovny stravovacích služeb porušení zákazu kouření, je povinen osobu, která nedodržuje zákaz kouření nebo zákaz používání elektronické cigarety, vyzvat, aby v tomto jednání nepokračovala nebo aby prostor opustila.

26. Správní orgán I. stupně odmítl provést žalobkyní navržený výslech svědkyně S. s tím, že s ohledem na výpověď svědka P., ze které vyplývá, že kouření bylo dne 24. 11. 2018 v době provedené kontroly v dané provozovně stravovacích služeb povoleno, nelze očekávat, že by její výslech přinesl do řízení nové skutečnosti (str. 14 a 15 rozhodnutí správního orgánu I. stupně). V rozhodnutí pak správní orgán I. stupně dále uvedl, že svědek P. při svém výslechu potvrdil, že on sám nevyzýval kouřící osoby, aby svého jednání zanechaly a že zaměstnancům žalobkyně bylo žalobkyní řečeno, že se v provozovně může kouřit, a proto nebyl poučen o tom, že by měl kouřící osoby vyzývat k zanechání kouření. Správní orgán I. stupně rovněž hodnotil jako účelové tvrzení žalobkyně, která předně tvrdila, že kouřící osoby vyzýval k zanechání kouření vyhazovač a pan P., poté tvrdila, že to byla právě svědkyně S., která dne 24. 11. 2018 pracovala u žalobkyně jako servírka. Závěrem správní orgán I. stupně uvedl, že i kdyby byla pravdivá tvrzení žalobkyně o tom, že kouřící hosty vyzývala k zanechání kouření svědkyně S., nezměnilo by to nic na tom, že žalobkyně spáchala přestupek, protože ten lze spáchat i tak, že provozovatel, v případě, že host výzvy personálu neuposlechne, nepřivolá na pomoc Policii ČR nebo obecní policii a tím toleruje kouření v provozovně (str. 12-14 rozhodnutí správního orgánu I. stupně). Žalovaný se s názorem správního orgánu I. stupně ztotožnil (str. 18 napadeného rozhodnutí).

27. Krajský soud se ani v tomto případě neztotožňuje s názorem správních orgánů, že byl zjištěn skutkový stav natolik spolehlivě, aby bylo možné odmítnout provést výslech svědkyně S. (viz judikatura výše).

28. Zásadním argumentem, pro který správní orgány odmítly provést výslech navržené svědkyně, byl ten, že podle svědka P. žalobkyně svým zaměstnancům sdělila, že se v její provozovně smí kouřit. Tato skutečnost představuje i zde toliko nepřímý důkaz o tom, že žádná z osob oprávněných jednat jménem žalobkyně nevyzývala kouřící hosty k zanechání kouření. Uvedené zjištění je pro učinění závěru o tom, že byl zjištěn skutkový stav v rozsahu, který je pro rozhodnutí dostatečný, zcela nedostatečné. Pokud jde o další tvrzení svědka, pak ten vypověděl (shodně jako při kontrole samé), že on sám nevyzýval kouřící hosty. Nicméně svědek nad rámec již uvedeného vypověděl také to, že z doslechu ví, že servírky měly hosty vyzývat k tomu, aby přestali kouřit. Tuto informaci podanou svědkem P. správní orgány žádným způsobem nevyhodnotily. Správní orgány se v zásadě spokojily s tím, že svědek P. nevyzýval hosty k zanechání kouření, tudíž došlo k naplnění skutkové podstaty přestupku. Nicméně v tomto směru musí krajský soud správním orgánům vytknout, že zcela pominuly, že v den kontroly pracovaly v provozovně žalobkyně další 3 zaměstnankyně, které mohly splnit povinnost vyzývat kouřící hosty k zanechání kouření (srov. kontrolní protokol, ze kterého vyplývá, že při kontrole byly zkontrolovány zdravotní průkazy zaměstnanců žalobkyně). Povinnost stanovenou v § 9 odst. 1 zákona o ochraně zdraví může za provozovatele provozovny stravovacích služeb splnit kterýkoliv zaměstnanec (koneckonců se jeví jako zcela logické, že by žalobkyně tímto úkolem pověřila spíše servírky, které se operativně pohybují po celé provozovně, než barmana, který musí plnit úkoly za barem). Nelze tak rozhodně říct, že předmětné ustanovení je porušeno již tím, že jeden ze zaměstnanců kouřící hosty nevyzývá bez ohledu na to, zda tak činí ostatní.

29. Argumentace správního orgánu I. stupně tím, že přestupku uvedeného v § 36 odst. 8 písm. a) zákona o ochraně zdraví se lze dopustit i tím, že zaměstnanci po učinění marné výzvy k zanechání kouření nepožádají o pomoc Policii ČR nebo obecní policii, je zcela mylná. Zákon o ochraně zdraví v § 9 odst. 1, jehož porušení je přestupkem podle § 36 odst. 8 písm. a) zákona o ochraně zdraví, totiž stanoví provozovateli toliko povinnost vyzvat osobu porušující zákaz kouření k zanechání kouření, nebo opuštění prostor. Pokud osoba porušující zákaz kouření neuposlechne výzvy, není provozovatel povinen přivolat Policii ČR nebo obecní policii. Takový požadavek ve skutkové podstatě přestupku upraveného v § 36 odst. 8 písm. a) zákona o ochraně zdraví vůbec není upraven. Argumentace správního orgánu I. stupně se zjevně vztahuje k již zrušené právní úpravě [§ 24 odst. 6 písm. b) zákona č. 379/2005 Sb., ve kterém k naplnění skutkové podstaty přestupky postačilo, když provozovatel umožnil kouření na místě, na němž je zakázáno].

30. Pokud za těchto okolností žalovaný odmítl provést navržený výslech svědkyně S., postupoval v rozporu s § 3 a § 52 správního řádu.

31. K námitce týkající se nesprávného skutkového vymezení přestupku uvedeného ve výroku I, bodu 3 rozhodnutí správního orgánu I. stupně krajský soud uvádí, že správní orgán I. stupně ve výroku I, bodu 3 svého rozhodnutí uznal žalobkyni vinnou z toho, že„jako kontrolovaná osoba dne 25. 1. 2019 nesplnila svoji povinnost podle § 10 odst. 2 kontrolního řádu, když nepodala ve lhůtě určené kontrolujícími, tj. ve lhůtě do 10 pracovních dnů ode dne obdržení protokolu o kontrole č. j. KHSOC/32763/2018/SU/HV, písemnou zprávu o odstranění nedostatků zjištěných kontrolou zahájenou dne 24. 11. 2018, přestože byla o to kontrolujícími požádána, neboť lhůta pro podání písemné zprávy o odstranění zjištěných nedostatků uplynula dne 24. 1. 2019 a KHS ji do dne vydání rozhodnutí neobdržela vůbec“.

32. Podle § 8 přestupkového zákona se trvajícím přestupkem rozumí přestupek, jehož znakem je jednání pachatele spočívající ve vyvolání a následném udržování protiprávního stavu nebo jednání pachatele spočívající v udržování protiprávního stavu, který nebyl pachatelem vyvolán. Rozlišit trvající přestupky od jednorázových může být někdy složité. Trvajícímu deliktu nasvědčuje použití nedokonavého vidu slovesa, například „provozuje“ (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 31. 5. 2007, č. j. 8 As 17/2007-135, č. 1338/2007 Sb. NSS). Také je třeba posoudit povahu a podstatu přestupku, a zejména charakteristiku objektivní stránky přestupku, kdy pro trvající přestupek svědčí určitá míra trvalosti (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 20. 10. 2016, č. j. 3 As 205/2015-29). Důvodová zpráva k přestupkovému zákonu uvádí, že „Trvající přestupky nesmějí být zaměňovány s přestupky, jejichž znakem je jednání spočívající pouze ve vyvolání protiprávního stavu, i když je s takovým přestupkem následné trvání protiprávního stavu logicky spojeno. Typickým příkladem takových přestupků, které sice mohou na první pohled vypadat jako trvající, avšak jimi nejsou, protože u nich nelze hovořit o udržování protiprávního stavu, jsou přestupky spočívající v nesplnění oznamovací povinnosti (např. podle § 76a odst. 4 písm. b) zákona č. 119/2002 Sb., o střelných zbraních a střelivu (zákon o zbraních), ve znění pozdějších předpisů, se držitel zbrojního průkazu skupiny A až E, držitel zbrojního průvodního listu pro tranzit zbraně anebo střeliva nebo držitel evropského zbrojního pasu dopustí přestupku tím, že neprodleně neohlásí útvaru policie ztrátu nebo odcizení zbraně kategorie A, B nebo C, střeliva do této zbraně, zbrojního průkazu nebo průkazu zbraně). V těchto případech je pro společnost nejnebezpečnější způsobení protiprávního stavu, na rozdíl od trvajících přestupků, pro které je typické, že stupeň nebezpečnosti přestupku se postupem času nemění nebo se ještě zvětšuje tím více, čím déle čin trvá“ (důvodová zpráva k zákonu č. 250/2016 Sb., sněmovní tisk č. 555/0, Poslanecká sněmovna Parlamentu ČR, 7. volební období, dostupná na www.psp.cz).

33. Správní orgány v nyní projednávané věci neposoudily přestupek spočívající v nepodání zprávy o přijatých opatřeních podle § 10 odst. 2 kontrolního řádu ve spojení s § 15 odst. 1 písm. a) kontrolního řádu jako přestupek trvající a tento jejich postup je zcela správný. Podstata přestupku uvedená v § 15 odst. 1 písm. a) kontrolního řádu spočívá v tom, že kontrolovaná osoba nesplní svou oznamovací povinnost ve stanovené lhůtě. Podstatou uvedeného přestupku je toliko vyvolání protiprávního stavu, nikoliv jeho udržování.

34. Lze souhlasit s žalobkyní v tom, že správní orgán I. stupně poněkud nešťastně ve výroku I, bodu 3 uvedl, že žalobkyně spáchala daný přestupek dne 25. 1. 2019, nicméně současně dodal, že podstatou uvedeného přestupku bylo, že do 24. 1. 2019 nepodala žalobkyně uvedenému správnímu orgánu zprávu o odstranění zjištěných nedostatků, čímž vymezila předmětný přestupek zcela jasně. Nadto je vhodné říct, že ani sama žalobkyně v žalobě netvrdí, jak konkrétně se nepřesné vymezení přestupku v úvodní části výroku I, bodu 3, dotklo jejích práv. Tato námitka proto není důvodná.

35. K námitce týkající se absence údaje o čase spáchání přestupků uvedených ve výroku I, bodech 1 a 2 rozhodnutí správního orgánu I. stupně krajský soud uvádí, že podle § 93 odst. 1 písm. a) přestupkového zákona platí, že „ve výrokové části rozhodnutí o přestupku, kterým je obviněný uznán vinným, se kromě náležitostí podle správního řádu uvede popis skutku s označením místa, času a způsobu jeho spáchání“. K obsahovým náležitostem popisu skutku, se již vyslovil Nejvyšší správní soud, a to v usnesení rozšířeného senátu ze dne 15. 1. 2008, č. j. 2 As 34/2006-73, č. 1546/2008 Sb. NSS, ve kterém dospěl k závěru, že „výrok rozhodnutí o jiném správním deliktu musí obsahovat popis skutku uvedením místa, času a způsobu spáchání, popřípadě i uvedením jiných skutečností, jichž je třeba k tomu, aby nemohl být zaměněn s jiným. Neuvede-li správní orgán takové náležitosti do výroku svého rozhodnutí, podstatně poruší ustanovení o řízení [§ 76 odst. 1 písm. c) s. ř. s]. Zjistí-li soud k námitce účastníka řízení existenci této vady, správní rozhodnutí z tohoto důvodu zruší“. Ke stejnému závěru dospěl rozšířený senát také ve svém usnesení ze dne 21. 2. 2017, č. j. 1 As 72/2016-48, č. 3539/2017 Sb. NSS, ve kterém uvedl, že relevantní nedostatek výroku rozhodnutí ve věci správního trestání zásadně představuje vadu ve smyslu § 76 odst. 1 písm. c) s. ř. s., tedy podstatné porušení ustanovení o řízení před správním orgánem, mohlo-li mít za následek nezákonné rozhodnutí o věci samé. Z navazující judikatury téhož soudu pak vyplývá, že skutečnosti, které musí být uvedeny v popisu skutku nelze vymezit odkazem na dokumenty ve spisu (srov. rozsudek ze dne 11. 9. 2015, č. j. 2 As 111/2015-42). Nicméně požadavky na skutkové věty a jejich určitost nicméně nelze klást obecně, paušálně, šablonovitě, ale s přihlédnutím ke specifikům daného právního odvětví a povaze přestupku (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 15. 8. 2019, č. j. 10 Afs 145/2019-57).

36. Přesná identifikace skutku, ve kterém je spatřován přestupek, který je osobě obviněné kladen za vinu, je zcela zásadní zejména pro to, aby tento skutek nemohl být zaměněn s jiným a nemohlo tak dojít k opětovnému postihu dané osoby za téže jednání. Jak správně poukazuje žalobkyně, exaktní vymezení skutku je také důležité pro uplatnění práv osoby obviněné z konkrétního přestupku, aby tato přesně věděla, jaké jednání je jí kladeno za vinu.

37. Ve výroku I, bodech 1 a 2 rozhodnutí správního orgánu I. stupně je čas spáchání přestupku vymezen pouze obecně tak, že se udál „v době KHS provedené kontroly“. Samotný čas kontroly ve výrocích specifikován není. S žalobkyní lze jistě souhlasit v tom, že správní orgány měly za účelem exaktní specifikace skutku uvést i konkrétní čas, kdy se jednotlivé skutky staly, nicméně při zvážení shora nastíněného smyslu a účelu, za kterými se vymezení skutku provádí, musí krajský soud konstatovat, že skutky popsané ve výroku I, bodech 1 a 2 rozhodnutí správního orgánu I. stupně jsou popsány dostatečně určitě, nejsou zaměnitelné s jinými skutky, a i když v nich absentuje přesný časový údaj, žalobkyně neuvedla žádný konkrétní důsledek, který se v důsledku této skutečnosti promítl do jejich práv. Skutečnosti uváděné žalobkyní v žalobě jsou pouze hypotetické. Z průběhu celého řízení vyplývá, že žalobkyně věděla, jaké jednání je jí kladeno za vinu a řádně se v řízení hájila. Z tohoto důvodu hodnotí krajský soud námitku jako nedůvodnou.

38. Konečně k námitkám ohledně nezákonnosti výše uložené pokuty krajský soud uvádí, že stanovení výše pokuty závisí na správním uvážení správního orgánu, kterému zákon poskytuje ve stanovených hranicích volný prostor k úvaze a rozhodnutí. Z povahy rozhodnutí učiněného na základě správního uvážení plyne i omezený rozsah soudního přezkumu uložené sankce (viz např. rozsudky Nejvyššího správního soudu ze dne 21. 8. 2003, č. j. 6 A 96/2000-62, č. 225/2004 Sb. NSS, nebo ze dne 3. 4. 2012, č. j. 1 Afs 1/2012-36, č. 2671/2012 Sb. NSS). Při posouzení zákonnosti uložené pokuty v rámci přezkumu podle § 78 odst. 1 s. ř. s. správní soud k žalobní námitce přezkoumá, zda správní orgán při stanovení výše pokuty zohlednil všechna zákonem stanovená kritéria, zda jeho úvahy o výši pokuty jsou racionální, ucelené, koherentní a souladné se zásadami logiky, zda správní orgán nevybočil z mezí správního uvážení nebo jej nezneužil a zda uložená pokuta není likvidační (srov. např. usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu ze dne 20. 4. 2010, č. j. 1 As 9/2008-133, č. 2092/2010 Sb. NSS, nebo nálezy Ústavního soudu ze dne 13. 8. 2002, sp. zn. Pl. ÚS 3/02, či ze dne 9. 3. 2004, sp. zn. Pl. ÚS 38/02).

39. K nezákonnosti předně žalobkyně namítala, že výsledná výše sankce byla stanovena nepřezkoumatelně a že nebyla zohledněna správní praxe v obdobných případech. S touto námitkou se krajský soud neztotožňuje. Správní orgán I. stupně ve svém rozhodnutí u každého přestupku zvlášť zhodnotil jeho povahu a závažnost, přihlédl k přitěžujícím a polehčujícím okolnostem, k povaze a činnosti žalobkyně a následně vše zhodnotil a uvedl výslednou výši pokuty (srov. str. 20-23 rozhodnutí správního orgánu I. stupně). Žalovaný se s jeho postupem ztotožnil. Podle názoru krajského soudu tak v obecné rovině správní orgány dostály své povinnosti přihlédnout k okolnostem uvedeným v § 37 přestupkového zákona a sankci uložily za přestupek nejpřísněji trestný podle § 41 odst. 1 věta první přestupkového zákona.

40. Pokud jde o námitky ohledně úvah, na základě kterých byla posouzena povaha a závažnost přestupku uvedeného ve výroku I, bodu 3 rozhodnutí správního orgánu I. stupně a přitěžující okolnosti, zde se krajský soud plně ztotožňuje s žalobkyní, že tyto úvahy nemohou obstát.

41. K povaze a závažnosti přestupku uvedeného ve výroku I, bodu 3 správní orgán I. stupně uvedl, že závažnost tohoto přestupku zvyšuje fakt, že žalobkyně nepodala ve stanovené lhůtě zprávu o odstranění zjištěných nedostatků, lze předpokládat, že protiprávní stav u ní v provozovně stále trvá a je tak nadále ohroženo zdraví návštěvníků této provozovny (str. 22 rozhodnutí správního orgánu I. stupně). Tyto úvahy žalovaný akceptoval. Bez ohledu na to, že z logiky věci by se mělo dané odůvodnění vztahovat spíše k přestupkům uvedeným ve výroku I, bodech 1 a 2, se krajský soud plně ztotožňuje s žalobkyní v tom, že takové hodnocení závažnosti přestupku nemůže obstát. Úvahy o tom, že protiprávní stav v provozovně žalobkyně trvá i po provedené kontrole je čistě spekulativní a nemá absolutně žádnou oporu ve spisovém materiálu. Správní orgán nemůže při úvahách o závažnosti přestupku vycházet z neprokázaných skutečností. Je to stejné, jako by žalobkyni přičítal k tíži, že spáchala přestupek opakovaně, ale neměla prokázáno, že v minulosti byla za přestupek potrestána.

42. Dále správní orgán I. stupně ve shodě s žalovaným přičetl žalobkyni k tíži, že „po celou dobu předmětného řízení setrvává na názoru, že založením soukromého klubu v části provozovny na místě kontroly lze obcházet zákon…“ (srov. str. 22 rozhodnutí správního orgánu I. stupně).

43. Z předloženého spisového materiálu, konkrétně např. z vyjádření k podkladům rozhodnutí (poř. č. 30 ve správním spisu) vyplývá, že žalobkyně jak před zahájením správního řízení, tak v celém jeho průběhu založila svou obhajobu na tvrzení, že část své provozovny propachtovala spolku L. S. T. Cl., z.s. a že v důsledku této skutečnosti je kouření v rámci tohoto soukromého klubu, který se nachází v provozovně žalobkyně, povoleno (viz též pachtovní smlouva založená ve správním spise pod poř. č. 31). Bez ohledu na správnost tohoto právního názoru je zjevné, že se jedná o způsob, kterým se žalobkyně v průběhu celého řízení hájila. V této souvislosti se krajský soud ztotožňuje s námitkou žalobkyně a jejím odkazem na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 16. 5. 2019, č. j. 9 As 56/2019-28, ze kterého vyplývá, že uložená sankce se musí vázat toliko na posouzení protiprávního jednání, za které je obviněný z přestupku trestán, nikoliv na procesní strategii užitou v průběhu řízení. Procesní strategie obviněného nemůže být hodnocena jako přitěžující okolnost.

44. Naopak se soud neztotožňuje s vyjádřením žalované, že jako přitěžující okolnost nehodnotila procesní obranu žalované, nýbrž účelovost jejího jednání před řízením samotným. Z výše uvedené citace příslušné části rozhodnutí správního orgánu I. stupně je totiž zjevné, že k tíži byl žalobkyni kladem její názor, který zastávala po celou dobu řízení, a na kterém vystavěla svou procesní obranu.

45. Z výše uvedených důvodů tedy ani úvahy o výši uložené pokuty nemohou obstát. E. Závěr a náhrada nákladů řízení 46. Vzhledem k výše uvedenému krajský soud podle § 78 odst. 1 a odst. 4 s. ř. s. zrušil rozhodnutí žalovaného a vrátil mu věc k dalšímu řízení. Žalovaný je v dalším řízení vázán právním názorem zaujatým krajským soudem (§ 78 odst. 5 s. ř. s.).

47. Žalovaný v dalším řízení napraví vady, které byly krajským soudem výše identifikovány, a vyslechne navržené svědky, případně provede další důkazy nezbytné pro řádné zjištění skutkového stavu v rozsahu uvedeném v § 3 správního řádu. Provedené důkazy jakož i případně další podklady získané v průběhu řízení řádně vyhodnotí jednotlivě i ve vzájemné souvislosti a pečlivě odůvodní závěr o skutkovém stavu. Pokud dospěje žalovaný k závěru, že se žalobkyně dopustila přestupku, pečlivě odůvodní výši uložené sankce, přičemž zohlední právní názor krajského soudu.

48. O náhradě nákladů řízení mezi účastníky bylo rozhodnuto podle § 60 odst. 1 s. ř. s tak, že žalovaný byl s ohledem na úspěch žalobkyně ve věci zavázán k náhradě žalobkyní účelně vynaložených nákladů. Ty spočívají v zaplaceném soudním poplatku ve výši 3 000 Kč. Dále ve 2 úkonech právní služby zástupce žalobkyně v podobě přípravy a převzetí zastoupení a podání žaloby. Odměna za jeden úkon právní služby činí podle § 7 bod 5 ve spojení s § 9 odst. 4 písm. d) advokátního tarifu 3 100 Kč, celkem tedy 6 200 Kč. K tomu žalobkyni náleží za každý úkon právní služby paušální náhrada hotových výdajů advokáta ve výši 300 Kč podle § 13 odst. 4 advokátního tarifu. Celkové náklady žalobkyně činí 9 800 Kč.