č. j. 65 Af 18/2020-63

Rubrum

Krajský soud v Ostravě - pobočka v Olomouci rozhodl v senátě složeném z předsedkyně senátu Mgr. Barbory Berkové a soudců Mgr. Jiřího Gottwalda a JUDr. Michala Jantoše ve věci žalobkyně: a., s.r.o., IČO X sídlem O. 447, X D. zastoupená advokátem Mgr. Ing. Martinem Kalabisem sídlem Arbesovo nám. 2804/2, 796 01 Prostějov proti žalovanému: Odvolací finanční ředitelství sídlem Masarykova 427/31, 602 00 Brno o žalobě proti rozhodnutí žalovaného ze dne 4. 2. 2020, č. j. 4442/20/5000-10480-712343, ve věci odvodu za porušení rozpočtové kázně takto:

Výrok

I. Rozhodnutí žalovaného ze dne 4. 2. 2020, č. j. 4442/20/5000-10480-712343 se zrušuje a věc se vrací žalovanému k dalšímu řízení.

II. Žalovaný je povinen zaplatit žalobkyni na náhradě nákladů řízení 11 228 Kč do 30 dnů od právní moci tohoto rozsudku k rukám zástupce žalobkyně advokáta Mgr. Ing. Martina Kalabise, sídlem Arbesovo nám. 2804/2, 796 01 Prostějov.

Odůvodnění

A. Vymezení věci 1. Žalobkyně se podanou žalobou domáhala zrušení shora specifikovaného rozhodnutí žalovaného, kterým žalovaný změnil platební výměr vydaný Finančním úřadem pro Olomoucký kraj ze dne 8. 2. 2016, č. j. 68604/16/3100-31471-803123, kterým vyměřil uvedený správce daně žalobkyni odvod za porušení rozpočtové kázně do Národního fondu ve výši 1 118 336 Kč a dále platební výměr ze dne 5. 2. 2016, č. j. 68622/16/3100-31471-803123, kterým vyměřil správce daně žalobkyni odvod za porušení rozpočtové kázně do státního rozpočtu ve výši 197 353 Kč (celková výše odvodu činila 1 315 689 Kč). Důvodem pro stanovení odvodu byla skutečnost, že žalobkyně při realizaci výběrového řízení v rámci projektu nazvaného „Rekonstrukce A.“ nedodržela zásadu zákazu diskriminace. Pro výběr vhodného dodavatele stanovila v rámci ekonomických a finančních předpokladů požadavek, aby pojištění za škodu způsobenou třetí osobou bylo sjednáno min. ve výši odpovídající pojistné částce 30 mil. Kč, dále požadavek, aby obrat dosažený dodavatelem s ohledem na předmět zakázky dosažený v posledních třech účetních obdobích činil min. 30 mil. Kč v každém účetním období, a dále požadavek, aby rentabilita vlastního kapitálu dodavatele činila min. 17 %, celková zadluženost byla max. 70 %, celková likvidita dodavatele byla min. 1,5 a vlastní kapitál dodavatele činil min. 20 mil. Kč. Správce daně měl za to, že stanovením uvedených ekonomických a finančních předpokladů, které považoval za diskriminační, žalobkyně postupovala v rozporu s hlavou I., čl. II bodem 2d) Podmínek pro poskytnutí dotace ze státního rozpočtu ČR a prostředků strukturálních fondů ES (dále jen „podmínky“) a dále v rozporu s Pravidly pro výběr dodavatelů ze dne 17. 5. 2010, č. j. 15891/10/081000. Nedodržením podmínek podle správce daně došlo k neoprávněnému použití prostředků poskytnutých ze státního rozpočtu a Národního fondu dle § 3 písm. e) zákona č. 218/2000 Sb., o rozpočtových pravidlech a o změně některých souvisejících zákonů (rozpočtová pravidla), ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o rozpočtových pravidlech“) a porušení rozpočtové kázně podle § 44 odst. 1 písm. j) téhož zákona.

2. Změna provedená žalovaným spočívala v tom, že došlo ke snížení uloženého odvodu na celkovou částku 789 413,58 Kč. Žalovaný se neztotožnil se správcem daně v tom, že by požadavek na pojištění dodavatele za škodu způsobenou třetí osobou min. ve výši odpovídající pojistné částce 30 mil. Kč byl požadavkem diskriminačním. Proto také stanovenou výši odvodu snížil. Ve zbylém rozsahu se však s názorem správce daně ztotožnil. B. Žaloba a vyjádření žalovaného 3. Žalobkyně v žalobě namítala, že žalovaný ani přes závazný pokyn krajského soudu opět neodůvodnil to, v čem dle jeho názoru tkví diskriminační charakter požadavku na obrat ve výši 30 mil. Kč v každém účetním období za poslední 3 účetní období, a také v rozporu se závazným právním názorem krajského soudu neuvedl, jaká byla ještě přípustná požadovaná výše obratu, aby nebyl diskriminační. Žalobkyně v odvolání detailně rozvedla důvody, které ji vedly ke stanovení tohoto požadavku, žalovaný na ně nereagoval. Odůvodnění žalovaného, že se požadavek jeví jako nepřiměřený vzhledem k velikosti, složitosti a technické náročnosti zakázky a horizontu její realizace, je podle žalobkyně nedostatečné a nepřezkoumatelné. Žalobkyně zdůraznila, že její snahou bylo vybrat ekonomicky stabilního dodavatele, který by byl způsobilý k plnění zakázky, jejíž hodnota činila 9 mil. Kč s dobou realizace 5,5 měsíce. Žalobkyně uvedla, že nebyla povinna postupovat podle zákona č. 137/2006 S., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZVZ“), nicméně i ten umožňoval zadavateli, aby požadoval k prokázání ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů údaj o celkovém obratu dodavatele, a to nejvýše za 3 účetní období. Jedná se tudíž o požadavek zákonný, nikoliv excesivní, jak tvrdí žalovaný. Nadto za skrytou formu diskriminace je nutné považovat až zcela zjevnou nepřiměřenost jednotlivých požadavků. To v daném případě nebylo naplněno. Požadavek na roční obrat byl sice 3 krát vyšší, než byla hodnota předmětné zakázky, nicméně při hypotetickém prodloužení doby plnění a tomu odpovídající navýšení ceny zakázky tak, aby odpovídala délce plnění 1 roku, by byl požadavek žalobkyně na roční obrat dodavatele jen 1,5 násobkem takto hypoteticky stanovené roční ceny zakázky. Pokud by žalobkyně připustila, aby se o zakázku ucházela společnost, jejíž roční obrat by byl tvořen realizací jedné zakázky a byl tak zcela finančně závislý na jedné provedené zakázce, byl by její postup značně riskantní a nehospodárný. Totéž pak vyplývá z rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 12. 2. 2015, č. j. 3 As 127/2014, který potvrdil rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 2. 6. 2014, č. j. 30 Af 55/2012. Žalovaný k úvahám žalobkyně o nutnosti finanční stability dodavatele uvedl, že vše šlo případně řešit prostřednictvím soukromoprávního sporu. Žalobkyně namítala, že cílem požadavku na obrat bylo předejít soudnímu sporu. Bude-li mít vybraný dodavatel příjmy z vícero zakázek za rok a nebude tak zcela závislý na platbách od předchozího klienta, bude eliminováno riziko jeho nemožnosti dokončit zakázku v případě opožděné platby předchozím klientem. Zhotovitel musí stavbu financovat předně ze svých zdrojů s tím, že financování se provádí měsíčně. Takto musel vybraný dodavatel ze svého financovat stavu v částkách od 1 mil. do 2,5 mil Kč, než za ně inkasoval úhradu. Ekonomický subjekt s ročním obratem v řádech jednotek milionů Kč, jak uvedl žalovaný, by proto zjevně nemohl profinancovat předmětnou zakázku. Úvahy žalovaného o tom, že k prokázání finanční a odborné způsobilosti postačí čestné prohlášení, žalobkyně zcela odmítla. Závěrem k tomuto požadavku žalobkyně uvedla, že dokumentaci k předmětné zakázce si vyzvedli jen 2 uchazeči. Požadavky na zadavatele nebyly zveřejněny v inzerátu, proto ani kdyby byl požadavek na obrat nižší, neúčastnilo by se výběrového řízení více uchazečů.

4. Ve vztahu k ostatním ekonomickým a finančním požadavkům žalobkyně předně namítala, že žalovaný ani zde v rozporu se závazným právním názorem krajského soudu neuvedl, jaká měla být výše jednotlivých požadavků, aby nebyly diskriminační, ale zároveň zohlednily ekonomické zájmy žalobkyně. Navíc žalovaný ve své argumentaci jen odkázal na argumenty uvedené u hodnocení požadavku na obrat. Jelikož se jedná o dva samostatné požadavky, u kterých žalobkyně v odvolání vznesla řadu argumentů, nelze je vypořádat prostým odkazem na argumentaci k jinému požadavku. Rozhodnutí žalovaného je proto nepřezkoumatelné pro nedostatek odůvodnění. Požadavek na rentabilitu vlastního kapitálu ve výši 17 % vypovídá nejen o schopnosti dodavatele plnit veřejnou zakázku, ale i o tom, že se jedná o silného, stabilního a spolehlivého partnera. Požadavek zadluženosti v maximální výši 70 % vychází ze skutečnosti, že u stavebních společností je obvyklá míra zadluženosti 60 %. Ve stavebnictví je obvyklá dlouhodobost projektů, kdy odměnu získá stavební společnost s delším časovým odstupem. Proto si musí zajistit financování z cizích zdrojů, čímž dochází ke zvýšení míry zadluženosti. Z rešerše veřejných zakázek ve Věstníku veřejných zakázek vyplývá, že obvyklý požadavek na maximální míru zadluženosti u veřejných zakázek na stavební práce činí 60-80 %. Požadavek žalobkyně proto odpovídá obvyklé praxi. Celková (běžná) likvidita vypovídá o tom, že subjekt je schopen hradit své krátkodobé závazky z oběžných aktiv. Požadavek na celkovou likviditu v nominální hodnotě 1,5 není nepřiměřený. Z dokumentů Ministerstva průmyslu a obchodu vyplývá, že v oblasti služeb činila výše této likvidity 1,53 v roce 2010 a 1,43 v roce 2011.

5. Podle žalobkyně nemělo dojít ke stanovení žádného odvodu, neboť je přesvědčená, že se nedopustila diskriminačního jednání. Nicméně i uložený odvod je vzhledem k okolnostem nepřiměřený. Správce daně vyhodnotil pochybení žalobkyně jako marginální. Žalovaný toto hodnocení změnil, aniž by řádně odůvodnil proč. Žalovaný poukázal na čl. I bodu 10 přílohy k pokynu D-27, ve kterém je procentuální rozmezí pro stanovení odvodu za porušení rozpočtové kázně v rozmezí 25-50 % z částky použité na financování předmětné zakázky s možností snížení až na 5 %. Jedinou přitěžující okolností byla ta, že pochybení žalobkyně mohlo mít vliv na průběh a výsledek řízení. Podle žalobkyně však tato přitěžující okolnost nemůže obstát, neboť při analogické aplikaci zásad pro ukládání trestů není možné přičítat žalobkyni jako přitěžující okolnost diskriminaci, neboť ta je již samotným důvodem pro uložení odvodu. Žalobkyně zdůraznila, že prostředky z dotace, jejíž podmínky byly schváleny jejím poskytovatelem, použila na stanovený účel, proto jí neměl být uložen žádný odvod a když už, měl jej žalovaný snížit na 5 %.

6. Žalovaný ve svém vyjádření navrhl zamítnutí žaloby a zopakoval svou argumentaci uvedenou v žalobě napadeném rozhodnutí. Tuto argumentaci krajský soud z důvodu stručnosti zrekapituluje v rámci části týkající se obsahu správního spisu. C. Skutečnosti vyplývající ze správního spisu a předchozí soudní řízení 7. Ze správního spisu krajský soud zjistil, že rozhodnutím o poskytnutí dotace ze dne 28. 4. 2011, č. j. 1176-11/5.3NMO02-043/11/08200, poskytlo Ministerstvo průmyslu a obchodu žalobkyni dotaci v celkové výši 5 396 000 Kč v rámci Operačního programu Podnikání a inovace, prioritní osy 5, Prostředí pro podnikání a inovace, oblasti podpory 5.3 Infrastruktura pro podnikání, program Nemovitosti, na realizaci projektu „Rekonstrukce A.“. Poskytnutá dotace mohla činit maximálně 60% způsobilých výdajů projektu a byla vyplacena formou ex-post dotace.

8. Finanční úřad pro Olomoucký kraj provedl v období od 20. 3. 2015 do 6. 1. 2016 u žalobkyně daňovou kontrolu, kterou ověřil skutečnosti rozhodné pro vznik povinnosti k odvodu za porušení rozpočtové kázně dle § 44 a § 44a zákona o rozpočtových pravidlech. Předmětem kontroly bylo plnění podmínek vyplývajících z rozhodnutí o poskytnutí dotace. Správce daně měl po provedené kontrole za to, že žalobkyně při realizaci výběrového řízení v rámci projektu nazvaného „Rekonstrukce A.“ nedodržela zásadu zákazu diskriminace. Pro výběr vhodného dodavatele stanovila v rámci ekonomických a finančních předpokladů požadavek, aby pojištění za škodu způsobenou třetí osobou bylo sjednáno min. ve výši odpovídající pojistné částce 30 mil. Kč, dále požadavek, aby obrat dosažený dodavatelem s ohledem na předmět zakázky dosažený v posledních třech účetních obdobích činil min. 30 mil. Kč v každém účetním období, a dále požadavek, aby rentabilita vlastního kapitálu dodavatele činila min. 17 %, celková zadluženost byla max. 70 %, celková likvidita dodavatele byla min. 1,5 a vlastní kapitál dodavatele činil min. 20 mil. Kč. Správce daně měl za to, že stanovením uvedených ekonomických a finančních předpokladů, které považoval za diskriminační, žalobkyně postupovala v rozporu s hlavou I., čl. II bodem 2d) podmínek a dále v rozporu s Pravidly pro výběr dodavatelů ze dne 17. 5. 2010, č. j. 15891/10/081000. Nedodržením podmínek podle správce daně došlo k neoprávněnému použití prostředků poskytnutých ze státního rozpočtu a Národního fondu dle § 3 písm. e) zákona o rozpočtových pravidlech a porušení rozpočtové kázně podle § 44 odst. 1 písm. j) téhož zákona.

9. Na základě zjištění v rámci daňové kontroly vydal správce daně platební výměr ze dne 5. 2. 2016, č. j. 68622/16/3100-31471-803123, kterým vyměřil odvod za porušení rozpočtové kázně do státního rozpočtu ve výši 197 353 Kč. Dále správce daně vydal dne 8. 2. 2016 platební výměr č. j. 68604/16/3100-31471-803123, kterým vyměřil žalobkyni odvod za porušení rozpočtové kázně do Národního fondu ve výši 1 118 336 Kč. Celková výše odvodu činila 1 315 689 Kč. Žalobkyně podala proti platebním výměrům odvolání, která žalovaný rozhodnutími ze dne 14. 3. 2017, č. j. 12076/17/5000-10470-700290 a č. j. 12079/17/5000-10470-700290, zamítl a platební výměry potvrdil.

10. Zdejší soud svým rozsudkem ze dne 16. 1. 2019, č. j. 65 Af 36/2017-59 zrušil obě posledně zmíněná rozhodnutí žalovaného a vrátil mu věc k dalšímu řízení. Ve vztahu k nyní projednávané věci je podstatné, že krajský soud dospěl k závěru, že žalovaný zcela nedostatečně odůvodnil svůj závěr o tom, že požadavky na obrat, rentabilitu vlastního kapitálu, celkovou zadluženost, celkovou likviditu a na vlastní kapitál, byly diskriminační. Krajský soud zjistil, že žalovaný argumentoval v napadených rozhodnutích zejména tím, uvedené „požadavky se jeví nepřiměřenými vzhledem k velikosti, složitosti a technické náročnosti předmětné zakázky, která nevykazovala žádná specifika a z časového horizontu zakázky“. Nevysvětlil však, jakým způsobem měla žalobkyně nastavit daná kritéria, aby nebyla diskriminační, a neuvedl, jaká hranice požadovaného obratu by byla postačující a současně nediskriminační a shodné opomněl uvést i u dalších kritérií. Krajský soud při absenci těchto skutečností nemohl posoudit, zda byla úvaha žalovaného o diskriminačním charakteru předpokladů správná či nikoli. Krajský soud ohledně všech uvedených požadavků uložil žalovanému jednak povinnost řádně odůvodnit své závěry o tom, že jsou popsané požadavky diskriminující, a také povinnost uvést ve vztahu ke každému z nich, jaká je jejich ještě přípustná a současně nediskriminující výše.

11. Následně se žalovaný odvoláním žalobkyně znovu zabýval a napadeným rozhodnutím změnil platební výměry vydané správcem daně tak, jak bylo popsáno shora. Ohledně požadavku na pojištění s výší plnění 30 mil. Kč žalovaný přehodnotil názor správce daně a dospěl k závěru, že tento požadavek nebyl nepřiměřený, a tudíž diskriminující.

12. Ve vztahu k požadavku týkajícího se obratu žalovaný uvedl, že tento je nutné považovat za zjevně nepřiměřený vzhledem k velikosti, složitosti a technické náročnosti předmětné zakázky, která nevykazovala žádná specifika, která by zakládala důvody k takto nastavené požadované výši obratu. Délka realizace činila 5,5 měsíce, cena činila 9 mil. Kč. Bez tohoto požadavku by tuto zakázku mohly a byly schopny realizovat i malé a střední podniky, třeba i ty, které dosahují obratu v řádu jednotek milionů Kč, tedy ve výši blížící se hodnotě předmětné zakázky. Při přepočtu hodnoty zakázky a doby plnění tak, aby odpovídaly 1 roku, je požadavek žalobkyně sice jen 1,5 násobkem takto hypoteticky stanovené ceny zakázky, nicméně to nemá s ohledem na uvedené vliv na závěr o nepřiměřenosti tohoto požadavku. Směrnice Evropského parlamentu a Rady č. 2014/24/EU, o zadávání veřejných zakázek žádným způsobem neomezuje právo zadavatelů požadovat po jednotlivých uchazečích splnění ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů. Tato směrnice veřejným zadavatelům stanovuje, že v případě stanovení minimálního ročního obratu, nesmí tento obrat, kromě řádně zdůvodněných případů, přesahovat 2 násobek ceny zakázky. V šetřeném případě již požadavek na obrat ve výši 30 mil. Kč za účetní období několikanásobně převýšil hodnotu zakázky, natož pak požadavek na totožný obrat za poslední 3 účetní období. Rozhodnutí ÚOHS a správních soudů, na která žalobkyně poukázala, se podle žalovaného týkají nesrovnatelných zakázek.

13. Ke zbylým požadavkům na ekonomickou a finanční stabilitu žalovaný uvedl, že zastává stejný názor jako u požadavku na obrat a odmítl se zabývat rozhodnutími ÚOHS, na která žalobkyně odkázala.

14. K výši odvodu žalovaný uvedl, že správce daně při stanovení odvodu zvážil konkrétní okolnosti, uplatnil princip proporcionality a stanovil dílčí odvod podle Čl. I bodu 10 přílohy k pokynu D-27, kterým je pro tento typ pochybení stanoveno procentuální rozmezí pro stanovení odvodu za porušení rozpočtové kázně v rozmezí 25-50 % z částky použité na financování předmětné zakázky s možností snížení až na 5 %. Správce daně zohlednil jednak to, že peněžní prostředky byly použity na stanovený účel, ale i to, že uvedené porušení rozpočtové kázně mohlo mít vliv na průběh a výsledek řízení. Proto stanovil odvod na samé spodní hranici procentuálního rozmezí, tj. ve výši 25 %. Žalovaný s ohledem na změnu názoru ohledně pojištění (viz výše) změnil také výši odvodu. Žalovaný zohlednil, že pochybení žalobkyně nelze považovat za marginální, když mohlo mít vliv na průběh a výsledek řízení. Žalobkyně svými nepřiměřenými ekonomickými a finančními kvalifikačními požadavky znemožnila některým dodavatelům, aby se o zakázku ucházeli. Závěr o tom, že se nejedná o marginální pochybení, podporuje i skutečnost, že porušení podmínky stanovené v Hlavě I, článku II, bodě 2, písm. d) podmínek, nebylo poskytovatelem vyčleněno jako porušení méně závažné ve smyslu § 14 odst. 6 zákona o rozpočtových pravidlech. Žalovaný zohlednil, že peněžní prostředky byly použity na stanovený účel, pochybení žalobkyně nejevilo známky evidentního úmyslu, naproti tomu přihlédl žalovaný k tomu, že jednání žalobkyně mohlo mít vliv na průběh a výsledek soutěže. Žalovaný zohlednil také to, že dne 1. 1. 2019 nabyl účinnosti nový pokyn D-38, který za obdobná pochybení stanoví odvod ve výši 50 % z částky použité na financování předmětné veřejné zakázky s možností snížení až na 5 %. Na základě těchto skutečností dospěl žalovaný k závěru, že je namístě snížit uložený odvod na 15 %, tj. na částku 789 413,58 Kč. D. Posouzení věci krajským soudem 15. Krajský soud přezkoumal v mezích žalobních bodů dle § 75 odst. 2 zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní (dále jen „s.ř.s.“) napadené rozhodnutí, přičemž vycházel ze skutkového a právního stavu, který tu byl v době rozhodování žalovaného (§ 75 odst. 1 s.ř.s.) a dospěl k závěru, že žaloba je důvodná. Krajský soud ve věci rozhodl bez nařízení jednání podle § 76 odst. 1 písm. a) a písm. c) s.ř.s.

16. Podle § 3 písm. e) zákona o rozpočtových pravidlech platí, že „neoprávněným použitím peněžních prostředků státního rozpočtu, jiných peněžních prostředků státu, prostředků poskytnutých ze státního rozpočtu, státních finančních aktiv, státního fondu nebo Národního fondu, jejich výdej, jehož provedením byla porušena povinnost stanovená právním předpisem, rozhodnutím, případně dohodou o poskytnutí těchto prostředků, nebo porušení podmínek, za kterých byly příslušné peněžní prostředky poskytnuty, porušení účelu nebo podmínek, za kterých byly prostředky zařazeny do státního rozpočtu nebo přesunuty rozpočtovým opatřením a v rozporu se stanoveným účelem nebo podmínkami vydány; dále se jím rozumí i to, nelze-li prokázat, jak byly tyto peněžní prostředky použity“.

17. Podle § 44 odst. 1 písm. j) zákona o rozpočtových pravidlech platí, že „porušení povinnosti stanovené právním předpisem, rozhodnutím nebo dohodou o poskytnutí dotace nebo návratné finanční výpomoci, které přímo souvisí s účelem, na který byla dotace nebo návratná finanční výpomoc poskytnuta a ke kterému došlo před přijetím peněžních prostředků poskytnutých ze státního rozpočtu, státního fondu, Národního fondu nebo státních finančních aktiv a které trvá v okamžiku přijetí prostředků na účet příjemce; prvním dnem porušení rozpočtové kázně je den jejich přijetí příjemcem; penále za porušení rozpočtové kázně se počítá ode dne následujícího po dni, do kterého měl příjemce na základě platebního výměru odvod uhradit“.

18. Krajský soud na úvod připomíná, že nepřezkoumatelnost rozhodnutí může nastat z důvodu jeho nesrozumitelnosti nebo nedostatku důvodů rozhodnutí. Obecně lze za nesrozumitelné považovat takové rozhodnutí, z jehož výroku nelze zjistit, jakým způsobem bylo rozhodnuto, jehož výrok je vnitřně rozporný nebo nelze rozeznat, co je výrok a co odůvodnění, dále takové rozhodnutí, z něhož není patrné, které osoby jsou jeho adresátem a kdo byl rozhodnutím zavázán, apod. V případě nepřezkoumatelnosti pro nedostatek důvodů pak soud posuzuje, zda se žalovaný v rozhodnutí vypořádal se všemi okolnostmi, které uplatnila žalobkyně, a zda srozumitelným způsobem uvedl, jaké skutečnosti vzal při svém rozhodování za prokázané a kterým naopak nepřisvědčil, jakými úvahami byl ve svém rozhodování veden, o které důkazy opřel svá skutková zjištění a které důvody ho vedly k vyslovení závěrů obsažených ve výsledném rozhodnutí.

19. Dále krajský soud připomíná, že nerespektování závazného právního názoru soudu je bez dalšího důvodem pro zrušení napadeného rozhodnutí (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 23. 9. 2004, č. j. 5 A 110/2002-25 nebo rozsudek téhož soudu ze dne 29. 4. 2009, č. j. 4 Azs 72/2008-100). Správní orgán je povinen řídit se závazným právním názorem vysloveným v rozsudku krajského soudu bez ohledu na to, zda proti němu podá kasační stížnost. Nadto pokud jí nepodá, nemůže ani v „dalším kole“ namítat, že vyslovený právní názor je nesprávný (srov. KÜHN, Z., KOCOUREK, T., a kol. Soudní řád správní. Komentář. Praha: Wolters Kluwer ČR, 2019, s. 654-656).

20. Krajský soud své hodnocení rozdělil na část týkající se požadavku na obrat dodavatele a na část týkající se ostatních požadavků.

21. Jak již krajský soud uvedl výše, žalovaný zjevnou nepřiměřenost požadavku na obrat ve výši 30 mil. Kč za poslední 3 účetní období odůvodnil zejména tím, že je nutné jej považovat za zjevně nepřiměřený vzhledem k velikosti, složitosti a technické náročnosti předmětné zakázky, která nevykazovala žádná specifika, která by zakládala důvody k takto nastavené požadované výši obratu. Délka realizace činila 5,5 měsíce, cena činila 9 mil. Kč. Bez tohoto požadavku by tuto zakázku mohly a byly schopny realizovat i malé a střední podniky, třeba i ty, které dosahují obratu v řádu jednotek milionů Kč, tedy ve výši blížící se hodnotě předmětné zakázky.

22. Úkolem žalovaného, který mu vyplýval z předchozího zrušujícího rozsudku zdejšího soudu, bylo uvést, na základě jakých úvah dospěl k závěru o tom, že požadavek na roční obrat ve výši 30 mil. Kč za poslední 3 účetní období je diskriminační a rovněž uvést, jaká měla být podle žalovaného nejvyšší přípustná hranice výše obratu, která by byla z hlediska zájmů žalobkyně postačující, ale současně nebyla diskriminační.

23. Při prostém srovnání odůvodnění předchozího rozhodnutí a nynějšího rozhodnutí je zjevné, že jedinou zásadní skutečností, kterou žalovaný do odůvodnění doplnil, bylo konstatování, že zakázku mohly a byly schopny realizovat i malé a střední podniky, třeba i ty, které dosahují obratu v řádu jednotek milionů Kč, tedy ve výši blížící se hodnotě předmětné zakázky. Tím žalovaný naoko splnil požadavek krajského soudu na uvedení nejvyšší přípustné výše obratu, která by ještě nebyla diskriminační, nicméně tuto svou úvahu žalovaný nikterak neodůvodnil. Žalovaný blíže neodůvodnil v rozporu s pokynem krajského soudu ani svůj závěr o tom, že požadavek na obrat ve výši 30 mil ročně za poslední 3 účetní období byl požadavkem zjevně diskriminačním. Podle názoru krajského soudu je tedy závěr žalovaného stále nepřezkoumatelný.

24. Totiž jak žalobkyně, tak žalovaný poukazují na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 5. 6. 2008, č. j. 1 Afs 20/2008-152, č. 1771/2009 Sb. NSS, který dospěl k závěru, že „za skrytou formu nepřípustné diskriminace v zadávacích řízeních je třeba považovat i takový postup, pokud zadavatel znemožní některým dodavatelům ucházet se o veřejnou zakázku nastavením takových kvalifikačních předpokladů, kdy požadovaná úroveň technické způsobilosti je zjevně nepřiměřená ve vztahu k velikosti, složitosti a technické náročnosti konkrétní veřejné zakázky, přitom je zřejmé, že ji mohou splnit toliko někteří z dodavatelů (potenciálních uchazečů), jež by jinak byli k plnění předmětu veřejné zakázky objektivně způsobilými. […] Samotná podstata zákazu tzv. skryté diskriminace znemožňuje jakoukoliv mechanickou aplikaci. Není totiž dost dobře možné požadovat po zadavatelích, aby jimi vyžadované kvalifikační předpoklady měly na všechny potencionální uchazeče stejné dopady. Takovýto požadavek by ostatně nebyl ani reálně možný a byl by v rozporu se smyslem kvalifikačních předpokladů, kterým je zajistit právě to, aby nabídku podali pouze uchazeči způsobilí ke splnění veřejné zakázky. Odvrácenou stranou stanovení kvalifikačních předpokladů je tedy selekce těch uchazečů, kteří ke splnění veřejné zakázky způsobilí nejsou, přičemž o takovéto (legitimními ekonomickými zájmy podložené) selekci nelze v žádném případě hovořit jako o skryté diskriminaci. […] Klíčovým problémem takto pojaté skryté diskriminace je tedy „zjevná nepřiměřenost“ kvalifikačních předpokladů ve vztahu ke konkrétní veřejné zakázce. Tato zjevná nepřiměřenost není vymezitelná žádnou obecnou floskulí, nýbrž je nutno jí vykládat vždy se zřetelem na individuální kauzu. […] V každém případě musí správní soudy při aplikaci kritéria „zjevné nepřiměřenosti“ poskytnout prostor pro legitimní ekonomickou úvahu zadavatele, a tedy shledání skryté diskriminace je přípustné tam, kde kvalifikační předpoklady jsou vskutku excesivní a jasně vybočují z oprávněných potřeb dané zakázky (pozn. podtržení provedl krajský soud pro zdůraznění).

25. Z citovaného právního názoru NSS, se kterým se zdejší soud zcela ztotožňuje, vyplývá, že o tzv. skrytou diskriminaci se jedná pouze v případě, kdy je požadavek zadavatele veřejné zakázky zjevně (excesivně) nepřiměřený konkrétní veřejné zakázce. Konkrétní úvahy o tom, proč byl požadavek žalobkyně excesivní (zjevný), v napadeném rozhodnutí opět absentují.

26. Žalovaný rovněž ani neodůvodnil svůj závěr o tom, proč právě hranice obratu ve výši odpovídající ceně veřejné zakázky by byla horní hranicí obratu, který lze jako požadavek stanovit. Podle názoru krajského soudu je zcela správná úvaha žalobkyně o tom, že pokud by se mohl o předmětnou zakázku ucházet dodavatel, který za rok provede práce v hodnotě zakázky, která má být provedena za 5,5 měsíce, nejedná se o dodavatele, který by poskytoval dostatečnou záruku finanční nezávislosti na jediné zakázce a zvládl by nejprve sám profinancovat byť jen část zakázky. Nadto takovou úvahu předestřela žalobkyně již v odvolání a žalovaný se s ní nijak nevypořádal (za tím účelem poukázala žalobkyně na rozsudek Krajského soudu v Brně, který dospěl k totožnému závěru). Přesto žalovaný konstatoval, že obrat ve výši ceny veřejné zakázky by byl dostačující zárukou pro výběr dodavatele zakázky.

27. Ačkoliv nepřezkoumatelnost obvykle brání soudu v tom, aby spornou otázku sám věcně posoudil, musí krajský soud, zejména s ohledem na dobu, po kterou se již celá záležitost řeší, uvést, že se nedomnívá, že by byl požadavek žalobkyně na obrat ve výši 30 mil za účetní období za poslední 3 účetní období zjevně diskriminačním.

28. Je nutné říct, že je zcela legitimním požadavkem, aby zadavatel vybral dodavatele, který bude dostatečně ekonomicky stabilní na to, aby zvládl provést předmětnou zakázku. To je koneckonců smyslem ekonomických kvalifikačních předpokladů. Ve stavebnictví je zcela běžné, že zhotovitel stavby financuje své dílo ze svých prostředků a teprve zpětně jsou mu náklady propláceny objednatelem stavby (zadavatelem). Tato skutečnost odůvodňuje potřebu zadavatele vybrat vzhledem k předmětu zakázky ekonomicky dostatečně silného dodavatele. Tak tomu bylo i v nyní projednávané věci. Ze str. 8 zprávy o daňové kontrole totiž vyplývá, že žalobkyně hradila průběžně vybranému dodavateli celkovou cenu zakázky na základě celkem 7 faktur, které byly vystaveny vždy na základě provedených prací. Splatnost faktury činila 95 dnů. Takto zpětně byly zhotoviteli propláceny částky v rozmezí od 105 855 Kč do 4 457 089 Kč (faktury na částku přesahující milion Kč byly celkem 4).

29. Podle názoru krajského soudu je nutné požadavek na roční obrat (tj. souhrn částek, které jsou konkrétní osobě zaplaceny od odběratelů) hodnotit ve vztahu k hodnotě zakázky stanovené na 1 rok (účetní období). Nelze totiž dobře porovnávat hodnoty vztahující se k různým časovým obdobím. Mezi účastníky je shoda na tom, že při hypotetickém prodloužení doby realizace zakázky na 1 rok by činila cena této zakázky přibližně 20 mil Kč. Požadavek na obrat ve výši 30 mil Kč tedy představuje 1,5 násobek roční hodnoty zakázky. Podle názoru krajského soudu názor žalovaného o dostačujícím obratu ve výši přibližně 9 mil Kč je zcela neodpovídající logickým úvahám zadavatele z hlediska výběru ekonomicky dostatečně silného dodavatele. Je tomu tak proto, že takový dodavatel by v podstatě provedl práci ve stejné hodnotě jako je cena zakázky, ale potřeboval by na to celý rok. Byl by tak zcela závislý na existenci jedné zakázky. Takový dodavatel by jistě neposkytoval dostatečnou záruku toho, že bude schopen profinancovat poměrnou část zakázky ze svých zdrojů. Při aplikaci závěru žalovaného na projednávanou věc by dodavatel s ročním obratem ve výši 9 mil Kč vyčerpal veškeré své prostředky ještě před uhrazením prvních šesti faktur (177 900 Kč, 1 311 202 Kč, 2 583 756 Kč, 600 000 Kč, 1 289 712 Kč a 4 457 089 Kč), a to zde krajský soud ani nezahrnul neoddiskutovatelnou skutečnost, že z vlastních prostředků dodavatel musí hradit i jiné závazky, než samotnou výstavbu (daně, mzdy apod.). Proto by dodavatel s takovým obratem nemohl před zaplacením faktur řádně pokračovat v plnění zakázky. Při svých úvahách dále krajský soud zvážil to, že při stavbě se mohou vyskytnout komplikace, se kterými dodavatel nepočítal a které bude nutné uhradit předně z jeho prostředků. Dále zvážil skutečnost, že obrat je ekonomickým ukazatelem výše peněžních prostředků, které byly konkrétním ekonomickým subjektem přijaty za konkrétní období. Z obratu tak musí dodavatel hradit nejen samotnou výstavbu, ale i jiné závazky (mzdy, pojistné, splátky úvěrů, daně, nájmy, materiál apod.). Dále soud přihlédl k předmětu veřejné zakázky (výstavba výrobní haly; srov. str. 10 rozhodnutí žalovaného), která skutečně nevykazuje žádná zásadní specifika, která by bylo nutné zohlednit. Při celkovém uvážení všech těchto skutečností lze dospět k závěru, že v daném případě by měl ekonomicky stabilní dodavatel v době plnění zakázky (5,5 měsíců) vládnout obratem alespoň ve výši 1,25 násobku hodnoty veřejné zakázky (tj. 11,25 mil Kč). Při přepočtu na hodnotu obratu za účetní období se jeví jako adekvátní požadavek na 24,5 mil Kč. A to je podle názoru krajského soudu spíše částka na spodní hranici pomyslné škály přijatelných požadavků. Ve vztahu k tomu se obrat za účetní období ve výši 30 mil Kč nejeví natolik excesivním, aby jej bylo možné považovat za skrytě diskriminační. Požadavek na doložení tohoto obratu za poslední 3 účetní období je potom již vyjádřením ekonomické stability dodavatele.

30. Podle názoru krajského soudu nelze akceptovat argumentaci žalovaného směrnicí Evropského parlamentu a Rady č. 2014/24/EU, protože jednak žalobkyně není veřejným zadavatelem a rovněž předmětná směrnice nabyla účinnosti až v roce 2014, kdežto zadávací řízení iniciované žalobkyní proběhlo v roce 2010. Totéž pak lze říct o argumentaci novelou zákona o zadávání veřejných zakázek provedenou zákonem č. 55/2012 Sb. Pokud žalovaný argumentoval možností soudní ochrany práv zadavatele, pak na to musí krajský soud odvětit, že smyslem a cílem ekonomických kvalifikačních předpokladů je zdárný průběh realizace veřejné zakázky. Jinak řečeno tato kvalifikační kritéria mají pomoci předejít soudním sporům. Podle názoru soudu žalovaný nesprávně pochopil argumentaci žalobkyně ohledně hrozby druhotné platební neschopnosti. Pokud by totiž u dodavatele s ohledem na nízký roční obrat nastala, nemohl by ze svého dodavatel financovat a v návaznosti na to též realizovat stavbu. Pokud by ji nemohl realizovat, nemohl by podle platné smlouvy dostat od žalobkyně ani zaplaceno. Nastavení průběžných plateb žalobkyní by proto nebylo řešením.

31. Krajský soud tak k požadavku žalobkyně na obrat uzavírá, že její požadavek nebyl diskriminační. Rozhodnutí žalovaného je proto v této části rozporné s § 6 ZVZ.

32. Ve vztahu k ostatním ekonomickým a kvalifikačním požadavkům (rentabilita vlastního kapitálu, celková zadluženost, celková likvidita a požadavek na vlastní kapitál) krajský soud uvádí, že žalovaný ve své argumentaci ohledně zjevné nepřiměřenosti těchto požadavků pouze odkázal na svou argumentaci uvedenou u požadavku na obrat dodavatele.

33. Krajský soud musí důrazně žalovanému vytknout, že zcela ignoroval pokyn krajského soudu, kterým mu bylo uloženo uvést nejvyšší přípustnou avšak ještě nediskriminační výši jednotlivých požadavků. Žalovaný se ani nesnažil na pokyn krajského soudu jakkoliv reagovat a nerespektoval závazný právní názor krajského soudu. Již tato skutečnost je dalším důvodem pro zrušení napadeného rozhodnutí.

34. Dále musí krajský soud konstatovat, že i tato část odůvodnění je nepřezkoumatelná. Žalobkyně ve svém odvolání obsáhle odůvodňovala potřebnost jednotlivých požadavků a uvedl jaká je jejich obvyklá výše v praxi a z čeho tak usuzuje (srov. str. 10-12 odvolání žalobkyně). Na to žalovaný žádným způsobem nereagoval. Určení obvyklé výše jednotlivých požadavků a jejich význam jsou přitom pro posouzení zjevné nepřiměřenosti zcela klíčové. Jediným odůvodněním zjevné nepřiměřenosti tedy je povaha a předmět veřejné zakázky (stejně stručně se vyjádřil ve zprávě o daňové kontrole správce daně, srov. str. 20). To je však zcela nedostačující.

35. Jelikož bude nutné prověřit tvrzení žalobkyně o obvyklé výši jednotlivých kritérií a s ohledem na to, že žalovaný k těmto kritériím neuvedl vůbec žádný názor (což jsou rozdíly oproti argumentaci týkající se obratu), nebude se ani krajský soud v tuto chvíli k těmto požadavkům vyjadřovat. Jejich věcné posouzení bude úkolem žalovaného v dalším řízení.

36. S ohledem na výše uvedené se krajský soud nezabýval námitkami ohledně výše odvodu. Ten bude muset totiž být (pokud dospěje žalovaný opětovně k závěru, že ostatní požadavku žalobkyně jsou zjevně nepřiměřené) stanoven ve zcela nové výši, která by měla zohlednit právní názor krajského soudu týkající se adekvátnosti požadavku na obrat. E. Závěr a náhrada nákladů řízení 37. Vzhledem k výše uvedenému krajský soud podle § 78 odst. 1 a odst. 4 s.ř.s. zrušil rozhodnutí žalovaného a vrátil mu věc k dalšímu řízení. Žalovaný je v dalším řízení vázán právním názorem zaujatým krajským soudem (§ 78 odst. 5 s.ř.s.).

38. Žalovaný se v dalším řízení vypořádá s námitkami žalobkyně, které vznesla ve svém odvolání a které se vztahují k ostatním ekonomickým kvalifikačním požadavkům a řádně posoudí, zda byly stanoveny zjevně nepřiměřeně s ohledem na předmět veřejné zakázky, či nikoliv. Svůj závěr žalovaný pečlivě odůvodní. V případě, že dospěje žalovaný k závěru, že tyto požadavky byly nastaveny zjevně nepřiměřeně, uvede nejvyšší ještě přípustnou výši jednotlivých požadavků. V takovém případě rovněž pečlivě odůvodní závěr o výši uloženého odvodu.

39. O náhradě nákladů řízení mezi účastníky bylo rozhodnuto podle § 60 odst. 1 s.ř.s tak, že žalovaný byl s ohledem na úspěch žalobkyně ve věci zavázán k náhradě žalobkyní účelně vynaložených nákladů. Ty spočívají v zaplaceném soudním poplatku ve výši 3 000 Kč. Dále ve 2 úkonech právní služby zástupce žalobkyně v podobě přípravy a převzetí zastoupení a podání žaloby. Odměna za jeden úkon právní služby činí podle § 7 bod 5 ve spojení s § 9 odst. 4 písm. d) advokátního tarifu 3 100 Kč, celkem tedy 6 200 Kč. K tomu žalobkyni náleží za každý úkon právní služby paušální náhrada hotových výdajů advokáta ve výši 300 Kč podle § 13 odst. 4 advokátního tarifu a náhrada za DPH ve výši 21% počítaná z částky 6 800 Kč. Celkové náklady žalobkyně činí 11 228 Kč.