č. j. 8 A 68/2018- 187

Rubrum

Městský soud v Praze rozhodl v senátě složeném z předsedy Mgr. Aleše Sabola a soudců Mgr. Jany Jurečkové a Mgr. Andrey Veselé ve věci žalobce: Savencia SA, se sídlem 42 rue Rieussec, Vyroflay, Francouzská republika, zastoupen JUDr. Andreou Považanovou, advokátkou Čermák a spol., Advokátní a patentová kancelář, Elišky Peškové 15/357, Proah 5, proti žalovanému: Úřad průmyslového vlastnictví, se sídlem v Praze 6 – Bubeneč, Antonína Čermáka 2a, za účasti osoby zúčastněné na řízení: BEL Sýry Česko, a. s., IČ: 607 14 603, se sídlem Želetava, Pražská 218, zastoupena JUDr. Michalem Růžičkou, advokátem v Praze 2, Vinohradská 37/938, o žalobě proti rozhodnutí předsedy Úřadu průmyslového vlastnictví ze dne 2. 3. 2018, č.j. O- 493158/D17026951/2017/ÚPV, takto:

Výrok

I. Žaloba se zamítá.

II. Žádný z účastníků nemá nárok na náhradu nákladů řízení.

III. Osoba zúčastněná na řízení nemá právo na náhradu nákladů řízení.

Odůvodnění

1. Žalobce se podanou žalobou domáhal zrušení rozhodnutí předsedy Úřadu průmyslového vlastnictví, jímž byl zamítnut rozklad podaný žalobcem proti rozhodnutí Úřadu průmyslového vlastnictví (dále také jako „správní orgán I. stupně“) ze dne 16. 4. 2017 o zamítnutí návrhu na prohlášení kombinované ochranné známky č. 329334 ve znění „SMETANITO“, jejímž vlastníkem je osoba zúčastněná na řízení, za neplatnou a toto rozhodnutí potvrdil.

2. Dne 23. 1. 2013 byla do rejstříku ochranných známek zapsána pod číslem 329334 kombinovaná ochranná známka v podobě pro výrobky zařazené ve třídě 29 mezinárodního třídění výrobků a služeb: mléčné výrobky, sýry všeho druhu.

3. Společným návrhem doručeným Úřadu průmyslového vlastnictví (dále jen Úřad) dne 6. 1. 2015 se navrhovatelé, společnost Savencia Fromage & Dairy Czech Republic, a.s., Praha, dříve společnost TPK, spol. s r.o., Hodonín, (navrhovatel č. 1) a společnost SAVENCIA S.A., Viroflay, Francie (navrhovatel č. 2) domáhali prohlášení napadené ochranné známky za neplatnou podle § 32 odst. 3 ve spojení s § 7 odst. 1 písm. a) a b) zákona č. 441/2003 Sb., o ochranných známkách (dále jen „zákon o ochranných známkách“) na základě 7 namítaných starších ochranných známek, a to 1 slovní Apetito č. 178903 a 6 kombinovaných v podobě č. 269406 č. 269407 č. 269405 zapsány ve třídě (29) pro mléko, sýr a mléčné výrobky, 4. č. 250065 (29) č. 250066(29) č. 260212 (29) zapsány ve třídě (29) pro mléko, sýr, mléčné výrobky. Ochranná známka slovní č. 178903 je zapsána pro lahůdkový tavený sýr.

5. Dne 16. 2. 2017 vydal správní orgán prvního stupně rozhodnutí o zamítnutí návrhu na prohlášení kombinované ochranné známky zn. sp. O-493158 ve znění „SMETANITO“ za neplatnou, neboť neshledal důvod neplatnosti podle § 7 odst. 1 písm. a) ani písm. b) zákona. Proti tomuto rozhodnutí podal žalobce rozklad, který se týká porovnání napadené ochranné známky se třemi namítanými ochrannými známkami, a to č. 269406 č. 269407 č. 269405 nyní zapsány ve třídě (29) pro sýr.

6. Žalovaný vycházel z rozhodnutí správního orgánu prvního stupně, který porovnal napadenou kombinovanou ochrannou známku s druhou kombinovanou namítanou ochrannou známkou ve znění „Apetito SuperCrémo“, přičemž závěry tohoto posouzení vztáhl i na první a třetí namítanou kombinovanou ochrannou známku ve znění „Apetito ExtraCtrémo“, resp. „Apetito MaxiCrémo“. Ty se totiž navzájem liší pouze změnou laudatorního prvku Super na Extra a Maxi. Dospěl přitom k závěru o velmi nízkém stupni vizuální podobnosti porovnávaných kombinovaných ochranných známek, a to s ohledem na společné znaky v jejich grafickém provedení – výrazný slovní prvek (obdobné délky se 3 společnými zakončujícími písmeny) zpracovaný obdobným bílým písmem se zvlněným řazením umístěný na identickém pozadí. Tyto znaky pohledově mírně převažují nad rozdíly mezi porovnávanými ochrannými známkami. Z vizuálního hlediska vykazují porovnávaná označení jisté objektivně podobné znaky, které správní orgán prvního stupně definoval a jejichž existenci nepopírá ani jeden z účastníků řízení. Jedná se o modrobílou barevnou kombinaci – modré pozadí (v napadené ochranné známce ve dvou odstínech) a bílé písmo ve zvlněném řazení zvýrazněném užitím bílé linky. Tato zvlněná linka je v napadené ochranné známce umístěna nad slovním prvkem, má podobu vlnovky a vpravo přechází do odstínů světle modré. V namítaných ochranných známkách je naopak umístěna vpravo pod slovním prvkem a je pouze zaoblena. Slovní prvek napadené ochranné známky je proveden velkým tiskacím písmem, u namítaných ochranných známek je velké pouze počáteční písmeno A. Byť se tedy v detailech porovnávaná vyobrazení odlišují, celková koncepce je podobná. K odlišení pak může působit přítomnost dalších slovních prvků v namítaných ochranných známkách. Ty jsou sice provedeny drobným písmem, ale jsou umístěny v barevně výrazném červeném obdélníkovém poli. Rozlišujícím momentem jsou především rozdílné dominantní slovní prvky – SMETANITO a Apetito, které přes shodu v posledních třech písmenech a třetím a čtvrtém písmeni ET žalovaný, shodně se správním orgánem prvního stupně, shledal nepodobnými. Odlišná jsou počáteční písmena SM a AP a shoda v následující části ET je vizuálně upozaděna tím, že tato písmena jsou obklopena zcela jinými skupinami hlásek, přičemž u napadené ochranné známky je následující část označení delší. Spotřebitel nemá objektivní důvod se právě na třetí a čtvrté písmeno zaměřovat; jde o část, která není vizuálně jakkoli vydělena a navíc v rámci celých označení nemá stejnou relativní pozici. Odlišnosti tak v rámci porovnávaných slovních prvků převažují nad prvky podobnosti či shody.

7. K námitce žalobce, že dané slovní prvky představují relativně krátká označení, a proto je na stávající případ třeba aplikovat rozsudek Tribunálu T-273/02 ve věci CALYPSO (bod 39), podle kterého jsou v relativně krátkých slovních označeních středové prvky stejně důležité jako prvky na začátku nebo na konci označení a spotřebitel tedy zaznamená nejen odlišné počátky, ale i podobnost ve středovém ET a zejména totožnost v koncovce ITO, žalovaný uvedl, že v poukazovaném rozsudku posoudil Tribunál označení CALPICO a CALYPSO skutečně jako relativně krátká s tím, že je třeba stejnou pozornost věnovat středům označení jako jejich počátkům a koncům. V daném případě pro závěr o nepodobnosti označení postačilo konstatování odlišnosti ve středových částech PIC a YPS (oproti shodě v počátcích CAL a koncích O). Podle žalovaného je tedy otázkou, proč ve stávajícím případě by dle žalobcem poukazované logiky neměl k závěru o nepodobnosti postačovat rozdíl v počáteční části. Naopak, byl-li ve zmíněném případě dostatečný rozdíl toliko ve středové části (přičemž stejně významné počáteční a koncové části byly shodné CAL a O), pak při uplatnění totožné argumentace by ve stávajícím případě měla k závěru o nepodobnosti slovních prvků postačovat odlišnost v počáteční části, když navíc dle žalobce jsou shodné pouze části koncové; střední jsou jen podobné (ETAN a Et).

8. K problematice relativně krátkých označení žalovaný zdůraznil, že rozhodovací praxí Úřadu ani evropskou judikaturou nebyla stanovena hranice počtu písmen či slabik, jež oddělují relativně krátká označení od těch středně dlouhých či dlouhých. Úřad se však ve svých rozhodnutích většinou přiklání k pravděpodobně početnější skupině rozsudků Tribunálu a SDEU, jež srovnatelně dlouhá označení (8-9 písmen, 4 slabiky) jako krátká neposoudila. Při takovém počtu písmen dle žalovaného již roste riziko, že paměť průměrného spotřebitele nemusí zachytit a následně s časovou prodlevou reprodukovat všechny znaky přesně a ve správných pozicích, přičemž se projeví přirozená tendence věnovat větší pozornost počátku označení. Tak tomu bude zejména tehdy, není-li v dalších částech označení přítomen nějaký neobvyklý prvek (méně frekventované písmeno, použití jiného typu písma apod.). Foneticky se pak u označení tvořených a 4 slabikami projeví vliv pro češtinu přirozeného kladení přízvuku na první slabiku s klesající intonací, čímž se i fonetický význam první slabiky relativně zvyšuje na úkor dalších slabik. Podle žalovaného je tak na stávající případ spíše aplikovatelný rozsudek Tribunálu ve spojených věcech T-183/02 a T-184/02. V něm byla porovnávána označení MUNDICOR (8 písmen) a MUNDICOLOR (10 písmen). Označení porovnávaná ve stávajícím případě mají 7 a 9 písmen. Jedná se tedy o označení kratší jen o jedno písmeno, přičemž rozdíl 2 písmen mezi porovnávanými výrazy je shodný. Daná označení byla shledána jako podobná, když silná vizuální podobnost byla mj. odůvodněna tím, že za normálních okolností spotřebitel větší důležitost spojuje s první částí slova.

9. Jakkoliv namítané ochranné známky integrálně zobrazují stejný prvek „APETITO“ doplněný o další grafické nebo slovní elementy, předmětná známková řada se rozhodně nevyznačuje opakováním stejného zakončení „ITO“, které by bylo doplňováno různými měněnými iniciálními prvky či komponenty. Pokud by byla známková řada z dané série založena na obměňování předponových částí, dalo by se o přípustnosti takového argumentu uvažovat, napadená ochranná známka však nevykazuje takové rysy, jež by ji v očích spotřebitele zařadily do případné známkové řady založené na prvku APETITO. Existenci známkové řady, která by se měla vyznačovat společnou koncovkou ITO, žalovaný odmítl. Ač se čistě formálně na konci nosných slovních prvků všech ochranných známek uplatněných žalobcem vyskytuje část ITO, je vždy součástí kompaktního a neměnného výrazu APETITO. Ten může být spotřebitelem vnímán jako dominantní prvek těchto kombinovaných ochranných známek, doplňovaný v jednotlivých případech různými méně distinktivními slovními a obrazovými prvky. Jelikož koncová skupina hlásek ITO není nikterak vizuálně či jinak vydělována, ani není koncovkou, jíž by předcházely různě znějící části prvku, není žádný důvod, proč by ji měl spotřebitel vnímat jako samostatnou část. Tím méně jako část, která je samostatným a nosným prvkem celé známkové řady. Lze navíc pochybovat o tom, zda při srozumitelnosti slova apetit bude jako případná koncovka vnímána celá skupina ITO, jak tvrdí navrhovatel, nebo pouze souhláska O. Ač tedy u slovních prvků napadené ochranné známky a namítaných ochranných známek objektivně existuje shoda v posledních třech písmenech ITO, není dán důvod, proč by měl spotřebitel tuto část jakkoliv coby koncovku vydělovat a dokonce si ji jako příznačnou pro navrhovatele zapamatovat.

10. Pokud na podporu svých argumentů týkajících se koncovky ITO odkázal žalobce na rozsudek Tribunálu T-518/13 ve věci MACCOFFEE, byla v dané věci konstatována podobnost předpony MAC u napadeného označení a předpony Mc, která je společná skupině namítaných ochranných známek, přičemž porovnávaná označení mají obdobnou sktrukturu; předpony v nich zaujímají stejné místo a disponují týmž sémantickým obsahem. Žalovaný poukazovaný rozsudek nepokládal za aplikovatelný na stávající případ. Porovnáváno v něm bylo přihlašované slovní označení ve znění „MACCOFFEE“ se skupinou namítaných slovních ochranných známek, mj. ve znění „McDONALD´S“, „McFISH“, „McTOAST“, „McMUFFIN“, „McRIB“, „McFLURY“ atd. Lze na okraj předeslat, že Tribunál nepotvrdil závěr odvolacího senátu o jistém stupni vizuální podobnosti těchto označení, nicméně potvrdil jistý stupeň podobnosti fonetické. Poukázal na předponu MAC, resp. Mc, vnímanou jako dvě varianty téže předpony užívané v galských příjmeních. Tomu spotřebitelé rozumí stejně jako významu prvku coffee, tj. káva. Byla tedy shledána jistá koncepční a významová podobnost, stejně jako určitý stupeň podobnosti celkové. Podstatné ale bylo zjištění, že namítající ochranné známky z uplatňované známkové řady nejen užívá, ale že pro něj bylo v daném období zapsáno mnoho ochranných známek složených z předpony Mc a dalšího slova, tyto ochranné známky byly v příslušných státech užívány a získaly v této struktuře rozlišovací způsobilost pro produkty v oblasti fast-food. Uvedená zjištění vyplynula z množství předložených dokladů, stejně jako konstatování, že relevantní spotřebitelé asociují předponu Mc spojenou s dalším slovem s provozovnami fast-food náležejícími témuž subjektu. Napadené označení přitom vykazuje rysy, jež ho jsou v očích spotřebitele schopny zařadit do uvedené známkové řady. Na téže pozici umístěná předpona MAC bude pravděpodobně vnímána významově shodně s předponou Mc dané řady a struktura označení je velmi podobná struktuře namítaných ochranných známek. Žalovaný zopakoval, že žalobce není vlastníkem známkové řady založené na koncovce ITO (bude-li vůbec tato část spotřebitelů jako koncovka vnímána). Přestože skupina hlásek ITO má v porovnávaných označeních stejné umístění na konci slovních prvků, nebude ji spotřebitel vnímat jako samostatnou část těchto prvků, natož jako část s konkrétním sémantickým obsahem. Označení tak nevykazují stejnou přirozeně rozpoznatelnou strukturu. Dle žalovaného není bez významu ani odlišné umístění shodných částí – u poukazovaného případu MACCOFFEE jde o pozici na počátku označení (často vnímaném výrazněji), ve stávajícím případě pak na koncích označení. V citovaném případě prokazoval namítající příznačnost předmětné předpony (množství dokladů, argumentační linie); žalobce rovněž tvrdil příznačnost koncovky ITO (mj. též s ohledem na její údajnou neobvyklost na daném segmentu trhu), nicméně svá tvrzení nepodpořil žádnými důkazy či argumenty – na rozdíl od namítajícího v poukazovaném případě.

11. Pokud žalobce poukázal na rozsudek Tribunálu T-480/12, podle kterého může použití podobného písma být parazitováním na dobrém jménu starší ochranné známky, žalovaný odkázal na aktuální nový rozsudek Tribunálu T-61/16 ze dne 7. 12. 2017, jímž bylo nové rozhodnutí odvolacího senátu EUIPO opět zrušeno a řízení před EUIPO bude tedy pokračovat. Tvrzení žalobce, jímž parafrázuje závěry jím citovaného rozsudku, žalovaný upřesnil. Tribunál konstatoval, že kolidující vykazují kromě zjevných vzhledových odlišností i prvky vzhledové podobnosti, spočívající nejen v ocásku prodlužujícím jejich počáteční písmena c a m zakřivením ve formě podpisu, ale rovněž v tom, že společně používají typ písma, který je v současném obchodním styku málo běžný, a sice spenceriánské písmo, které průměrný spotřebitel vnímá jako celek. Odlišnost od stávajícího případu je evidentní. Z citované pasáže, i z dalšího odůvodnění rozsudku je patrné, že mezi kolidujícími označeními byla dána podobnost v konkrétním typickém ztvárnění počátečního písmene (typické a neobvyklé ztvárnění počátečního písmene C v označení CocaCola bylo užito v podstatě v totožné podobě u počátečního písmene v označení Master), přičemž celá označení byla provedena v neobvyklém, málo užívaném typu písma. V posuzovaném případě má analogická podobnost spočívat v užití písma v bílé barvě na modrém pozadí. Typ písma přitom nevykazuje nějakou specifičnost; u napadeného označení se jedná o běžné tučné velké tiskací písmo, pouze vodorovná linka písmen T je mírně zvlněná. U namítaných ochranných známek se jedná o malá tiskací písmena ne zcela běžného, ale nikterak výrazného a neobvyklého fontu. Počáteční písmeno A vykazuje některé zvláštní detaily (přesah vodorovné linky na pravé straně, zaoblení či mírné prohnutí šikmých nožiček písmene), které u velkého tiskacího A napadené ochranné známky buď nemají svůj ekvivalent, nebo nejsou tak výrazné. Celkově se nejedná o totožný a specifický, neobvyklý typ písma. Napadená ochranná známka pak neobsahuje žádný neobvyklý prvek, který by byl ve stejné podobě uplatněný v namítaných ochranných známkách. Vlnovka je jiného tvaru a umístění, samotná modrobílá kombinace pak není pro danou oblast (mléčné výrobky) jakkoli specifická. Existují tedy objektivně dané znaky podobnosti (ty byly v napadeném rozhodnutí popsány a vedly k závěru o nízkém stupni vizuální podobnosti), které ale nejsou takového charakteru, aby mohly vést k závěru o parazitování na pověsti starších namítaných ochranných známek.

12. K fonetickému hledisku žalovaný předně odkázal na své předchozí odůvodnění týkající se žalobcem akcentované koncovky ITO a také aplikovatelnosti předmětného rozsudku. Ztotožnil se přitom s fonetickým porovnáním výrazů sme-ta-ny-to a a-pe-ty-to, jak je na str. 42 a 43 učinil správní orgán prvního stupně. Při fonetickém vjemu odlišnosti v podobě rozdílných dvou prvních slabik, a částečně i třetí, převáží nad shodou v poslední slabice. Jedná se o čtyřslabičné výrazy, v nichž se projeví jak princip kladení přízvuku na počáteční slabiku v českém jazyce, tak shora odůvodněná zásada většího důrazu, který spotřebitel klade na počátky označení, jež nejsou relativně krátká. Uvedené pak podtrhuje i zvuková nevýraznost shodné poslední slabiky (neznělá souhláska t). Foneticky jsou tak dle odvolacího orgánu porovnávaná označení nepodobná. Další slovní prvky namítaných ochranných známek (SuperCrémo, ExtraCrémo, MaxiCrémo) objektivně mohou přispět k takovému závěru, jedná se však o prvky vizuálně marginální a s ohledem na jejich významový aspekt v podstatě nedistinktivní.

13. Z pohledu významového hlediska se žalovaný ztotožnil se závěrem správního orgánu I. stupně, že výraz APETITO bude vnímán kompaktně jako odkaz na slovo apetit (chuť k jídlu), přičemž nelze vyloučit jeho asociaci se slovy cizího jazyka (zejména románských jazyků). SMETANITO pak jasně odkazuje na české slovo smetana, přičemž spojení s koncovkou ITO lze chápat jako určitý lingvistický novotvar. S ohledem na odlišné významové odkazy jsou oba slovní prvky významově nepodobné. Jedná se o jediný jasný obsah, který uvedené slovní prvky nesou; s ohledem na dotčené výrobky je ale nelze považovat za výrazy distinktivní. Ač prvky namítaných ochranných známek SuperCrémo, MaxiCrémo, ExtraCrémo zahrnují odkaz na obsah smetany, smetanovou konzistenci, snadnou roztíratelnost, jedná se o doplňkové prvky laudatorního rázu s upřesňujícím charakterem, které sémanticky zaujímají až sekundární roli. Významové rozdíly v dominantních prvcích převládají a porovnávané ochranné známky jsou významově nepodobné. Žalovaný naopak odmítl asociační linii, nastíněnou žalobcem, podle které mají být výrazy apetito a smetanito významově podobné. V obecné, tj. nespisovné češtině se vyskytuje slovo apetit, apetyt; českému spotřebiteli je ale bezpochyby zřejmý i cizojazyčný (německý, francouzský, resp. latinský) původ tohoto slova. S ohledem na existenci jen mírně odlišných verzí tohoto výrazu téměř ve všech nejčastěji ovládaných cizích jazycích není vyloučeno, že někteří spotřebitelé budou vnímat výraz apetito přímo jako cizí slovo pro výraz chuť, chutný. Při jakékoli variantě jeho chápání pak bude výraz spotřebitelem vnímán kompaktně a přirozeně s evidentním významovým obsahem. U označení smetanito se jedná o okamžitě rozpoznatelné spojení českého slova s koncovkou, která je pro tento jazyk zcela atypická, a která nemá žádný samostatný význam. I zde tedy existuje jasný sémantický obsah daného prvku, přistupuje k němu ale i moment netypického spojení českého slova s cizojazyčně působícím zakončením. Žalovaný shrnul, že výraz apetito bude, s ohledem na rozpoznatelnou významovou asociaci (apetit, chuť k jídlu), ve vztahu k výrobkům sýry považován za laudatorní. U slova smetana, coby základu označení „SMETANITO“, ale není takový laudatorní podtext s odkazem na chuť jednoznačný. Může být vnímáno jako odkaz na vítanou smetanovou, bohatou a plnou chuť, ale též jako prostý odkaz na obsah dané suroviny, případně může evokovat určitou konzistenci a snadnou roztíratelnost. V každém případě okolnost, že se význam obou výrazů může týkat očekávatelných a vyhledávaných vlastností mléčných výrobků (sýrů), nemůže sama o sobě založit jejich sémantickou podobnost. Takové pojetí by bylo nedůvodně široké. Ačkoli lze jistou významovou podobnost shledat mezi napadenou ochrannou známkou a doplňkovými slovními prvky namítaných ochranných známek SuperCrémo, MaxiCrémo a ExtraCrémo (vnímatelnými nejspíš jako informace o výrazné krémové chuti konzistenci sýru), jedná se o slovní prvky nedistinktivní, v rámci označení marginální a ve vztahu k nosnému prvku APETITO podružné. Z významového hlediska se tedy prvky odlišnosti i podobnosti vztahují k výrazům s minimální rozlišovací způsobilostí, přičemž rozdíly převažují a vedou v závěru o sémantické nepodobnosti porovnávaných ochranných známek.

14. Žalovaný shledal napadenou ochrannou známku za vizuálně v nízkém stupni podobnou namítaným ochranným známkám; foneticky a významově jsou pak tyto ochranné známky nepodobné. Celkově napadenou ochrannou známku shledal za podobnou namítaným ochranným známkám pouze v nízkém stupni, a to s ohledem na vizuální podobnost spočívající v podobnosti prvků dekorativních, s nízkou rozlišovací způsobilostí. Konstatoval, že i podobnost v nízkém stupni může při existenci dalších relevantních faktorů vést k závěru o neoprávněném těžení napadené ochranné známky z dobrého jména či rozlišovací způsobilosti namítaných ochranných známek, v daném případě ale okolnosti, které by k takovému závěru vedly, nejsou dány.

15. K námitkovému důvodu dle § 7 odst. 1 písm. b) zákona žalovaný shrnul, že tavený sýr APETITO byl vyvinut a uveden na trh státním podnikem Lacrum Brno, tj. společným předchůdcem navrhovatele č. 1 a vlastníka. Výroba původně probíhala v odštěpném závodě Želetava a byla následně rozšířena i do Hodonína (resp. tamního odštěpného závodu). Zmiňované odštěpné závody ke dni 1. 1. 1994 privatizovali vlastník a navrhovatel č. 1; vlastník, na rozdíl od subjektů spojených s navrhovatelem č. 1, zaváhal s přihlášením daného označení ke známkoprávní ochraně; ta nyní svědčí navrhovatelům. Od roku 1995 byl název sýru nadále vyráběného v Želetavě pozměněn na APETITTO, z čehož lze dovozovat snahu vlastníka hlásit se k dlouhodobé tradici založené jeho právním předchůdcem; své výrobky tak označoval cca do roku 2006, kdy na trhu paralelně působili i navrhovatelé (výrobky APETITO). Rozsudkem ze dne 22. 9. 2005 bylo vlastníku uloženo zdržet se užívání slovního označení APETITTO v jakékoli vizuální a fonetické podobě pro mléčné a mlékárenské výrobky; nekalosoutěžní jednání vlastníka bylo v daném řízení shledáno teprve s datací od června 2004. Vyústěním situace ohledně sporů o označení APETITO, resp. APETTITO bylo uvedení taveného sýra vlastníka na trh pod novým označením SMETANITO, které začal masivně propagovat, přičemž takto označené sýry záhy zaujaly na daném trhu významné postavení. Vlastníku, jakožto právnímu nástupci téhož subjektu, k němuž se hlásí i navrhovatel č. 1, tak podle žalovaného nelze odpírat investice vynaložené v rámci jeho dlouhodobých komerčních aktivit na daném trhu již před uvedením výrobku SMETANITO na trh v dobré víře; z dostupných informací vyplývá, že oba se ke shodnému subjektu jakožto právní nástupci hlásí oprávněně, nicméně prioritní užívání a výroba sýra APETITO jsou připisovány závodu v Želetavě, který privatizoval vlastník. Uvedení sýru SMETANITO na trh provedl vlastník coby zavedený a zkušený subjekt na daném trhu jakožto kontinuální a na navrhovatelích nezávislou obchodní činnost; již v době před podáním přihlášky se jednalo o zavedenou značku s dlouhodobým významným podílem na trhu (minimálně od roku 2007), napadená ochranná známka tak sama požívá pro dané výrobky dobrého jména; napadené ochranné známce nelze upřít vysoký a dlouhodobý ekonomický význam, přičemž k popsaným aktivitám vlastníka docházelo a dochází v dobré víře.

16. Ke shora popsaným okolnostem žalovaný doplnil, že ač se rozsudek Nejvyššího soudu č. j. 32 Cdo 3982/2007 opakovaně zmiňovaný v průběhu řízení týká otázky nekalé soutěže a označení APETITO/APETITTO užívaného v minulosti vlastníkem, jedná se o pravomocné rozhodnutí obsahující některé obecné závěry a zjištění, jež jsou relevantní i pro nyní posuzovanou věc. Nejvyšší soud mimo jiné citoval z odůvodnění rozsudku odvolacího soudu (Vrchní soud v Olomouci), proti němuž bylo podáno dovolání. Vrchní soud konstatoval, že v době před podáním přihlášky ochranné známky (slovní ochranná známka navrhovatele č. 1 ve znění „APETITO“) existovaly prokazatelně nejméně dva subjekty, a to žalobkyně (v tomto řízení navrhovatel č. 1) a žalovaná (v tomto případě vlastník), které na českém trhu užívaly označení „APETITO“ pro sýry. Je tak zřejmé, že předmětné označení se nemohlo stát příznačným pouze pro jeden z těchto subjektů. Vrchní soud též konstatoval (a Nejvyšší soud tento závěr nezpochybnil), že užívání označení „APETITO“ žalovanou v období červen 2004 – září 2006 je nekalosoutěžním jednáním, přičemž zdůraznil, že nekalá soutěž je objektivním deliktem, který nevyžaduje zavinění. Proto se neztotožnil s názorem krajského soudu (který rozhodoval jakou soud prvního stupně), že jednání žalované není nekalosoutěžním jednáním, a to z důvodu absence rozporu s dobrými mravy. Žalovaný z toho dovodil, že je nesporné, že práva navrhovatele č. 1 (a tudíž, s ohledem na vzájemné vztahy, potažmo i navrhovatele) k označení „APETITO“ neplynula z dřívějšího užívání, ale pouze z dřívějšího data podání přihlášky do té doby známkoprávně nechráněného označení.

17. Ve vztahu k rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 41/11 Cm 41/2000-302, jímž bylo vlastníkovi napadené ochranné známky uloženo zdržet se užívání slovního označení APETITTO v jakékoli vizuální a fonetické podobě pro mléčné a mlékárenské výrobky žalovaný konstatoval, že rozsudek krajského soudu byl napaden odvoláním, o němž rozhodl Vrchní soud v Olomouci rozsudkem 7 Cmo 105/2006-390. Ten byl žalovanou společností (vlastník) napaden dovoláním, o němž rozhodl Nejvyšší soud rozsudkem č. j. 32 Cdo 3982/2007. V kontextu rozkladových výtek žalovaný konstatoval, že v daných rozsudcích bylo potvrzeno nekalosoutěžní jednání vlastníka v období červen 2004 – 2006 spočívající v užívání označení APETITO/APETITTO. Bylo však zdůrazněno, že nekalá soutěž je objektivním deliktem a absence zlého úmyslu žalované (tj. vlastníka) nemá právní relevanci. Vlastníkovi bylo zakázáno užívat předmětné označení v jakékoli vizuální a fonetické podobě.

18. Pokud jde o historii obalů vyráběných sýrů, žalovaný konstatoval, že již na těchto obalech byla užívána modrobílá kombinace (bílý nápis, modré pozadí). Písmo je velké tiskací (obdobně jako u napadené ochranné známky, avšak v tomto případě více „hranaté“, navíc bílá písmena jsou rámována tenkou tmavou linkou). Jediný prvek, který zde oproti porovnávaným ochranným známkám absentuje, je vlnovka a zvlněné uspořádání slovního prvku. Již v době existence společného právního předchůdce vlastníka a navrhovatele č. 1 (st. podnik Lacrum Brno) byl na trh uváděn tavený sýr označovaný APETITO v obalech typického modrého odstínu podobného jako v dotčených ochranných známkách, přičemž slovní prvek byl ztvárněn bílým písmem. Výroba tohoto produktu započala v odštěpném závodě Želetava a posléze byla rozšířena i do závodu v Hodoníně. Podle žalovaného se jak navrhovatel č. 1, tak vlastník, logicky cítí oprávnění „využít“ při označování svých produktů tradice dlouhé a spotřebiteli kladně hodnocené produkce tavených sýrů APETITO, jejichž obaly dlouhodobě obsahují stejné základní grafické rysy. Toto označení, a to ať ve slovní či v kombinované podobě, přitom nebylo právním předchůdcem uvedených subjektů nikdy přihlášeno ke známkoprávní ochraně. V okamžiku privatizace jednotlivých odštěpných závodů (závodu v Želetavě vlastníkem, závodu v Hodoníně navrhovatelem č. 1) ke dni 1. 1. 1994 již byla podána přihláška slovní ochranné známky „APETITO“ (datum práva přednosti 14. 9. 1993, zápis 16. 8. 1994) navrhovatelem č.

1. Byť podle správního orgánu prvního stupně společnost privatizující odštěpný závod v Želetavě v ochraně práv k označení zaváhala (s tímto závěrem se žalovaný ztotožnil), z hlediska místa zahájení výroby sýru APETITO pomyslné právo svědčí vlastníkovi. Oproti tomu stojící formální právo k ochranné známce, svědčí navrhovateli č.

1. V průběhu správních a soudních řízení se pak logicky jako silnější projevilo formálně zakotvené právo navrhovatele č.

1. Ač vlastník v minulosti učinil pokus napadnout jednání navrhovatele č. 1 při podání přihlášky dotčené slovní ochranné známky „APETITO“, úspěšný nebyl. Na druhou stranu, přestože soudy potvrdily nekalosoutěžní jednání vlastníka při užívání označení APETITO/APETITTO v období červen 2004 – září 2006, nebylo to na základě shledání zlého úmyslu navrhovatele; nekalá soutěž je totiž objektivním deliktem, který nevyžaduje zavinění. Žalovaný konstatoval, že uvedené okolnosti se nemohou uplatnit při posuzování podobnosti označení, ale svou roli hrají v otázce zkoumání existence rizika újmy/těžení z dobrého jména či rozlišovací způsobilosti namítaných ochranných známek, potažmo otázce existence navrhovatelem zmiňovaných poctivých důvodů.

19. Žalovaný konstatoval, že písmo užité na starších obalech (užívaných již od roku 1973) bylo velké tiskací, hranaté, s písmeny obtaženými tenkou tmavou linkou. Písmo užité v napadené ochranné známce je rovněž velké tiskací, více zaoblené a tmavá linka chybí. V namítaných ochranných známkách je velké pouze první písmeno, ostatní jsou malá tiskací. Písmo je poměrně zaoblené a ze všech tří typů nejzdobnější; tmavá linka rovněž absentuje. Všechny tři typy písma jsou ale poměrně běžné a ani jeden nelze označit za specifický, obsahující výrazné a neobvyklé rysy či markanty. U napadené i namítaných ochranných známek lze oproti původním obalům shledat jiné uspořádání slovního prvku – oproti původnímu vodorovnému lineárnímu je to průběh „zvlněný“ (napadená ochranná známka, resp. prohnutý (namítané ochranné známky). Toto uspořádání je zdůrazněno bílou linkou, která je umístěna u napadené ochranné známky nad slovním prvkem (v pravé části přechází do modré barvy a je vyklenutá veprostřed směrem dolů), u namítaných ochranných známek pak je linka tenčí, je umístěna pod pravou částí slovního prvku a je vprostřed mírně vyklenutá směrem nahoru. Objektivně je tedy u porovnávaných ochranných známek nově užitý prvek bílé linky a nikoli vodorovně lineární průběh slovního prvku. Tyto v podstatě dekorativní, nedistinktivní aspekty jsou ale ztvárněny a umístěny odlišně; jednotícím rysem je jejich bílé provedení v kontrastu s modrým pozadím. Žalovaný zdůraznil, že tyto shodné rysy obsahovaly již původní obaly sýrů v produkci státního podniku Lacrum Brno (vyráběné v odštěpných závodech v Želetavě i Hodoníně). K této tradici a odkazu se logicky hlásí jak vlastník, tak navrhovatel. Vlastník přitom po privatizaci odštěpného závodu prokazatelně pokračoval ve výrobě sýru označovaného APETITO (později APETITTO) i v užívání tradičního grafického zpracování obalů. V zajištění známkoprávní ochrany danému označení však zaváhal a tuto ochranu pro slovní označení „APETITO“ získal navrhovatel č.

1. V rámci soudního sporu, jehož výsledkem byl zákaz užívání tohoto prvku v jakémkoli zpracování, zákaz nezahrnoval užití jakéhokoli prvku v příslušném „modrobílém“ grafickém zpracování, dokonce ani zákaz užití tohoto zpracování jako takového. Problematickým bylo zjevně shledáno užívání výrazu APETITO/APETITTO. Pokud jde o konkrétní grafické zpracování, nevyužíval vlastník prvky, jež by začal užívat navrhovatel, resp. navrhovatel č. 1, ale prvky typické a tradičně užívané společným právním předchůdcem, na jehož produkci plynule navázal. Podle žalovaného lze jen stěží dovodit, že by navrhovatel č. 1 vybudoval image výrobků, když on, stejně jako vlastník využil prvky již zavedeného a tradičního označení. Vlastník se sice dle pravomocného rozsudku v době červen 2004 – září 2006 dopouštěl nekalé soutěže, když pro označování svých výrobků užíval výraz APETITO/APETITTO, nicméně tuto situaci zhojil tím, že pro své produkty začal užívat výraz SMETANITO. Užívání původních grafických prvků nebylo žádným rozhodnutím zpochybněno či zakázáno. Žalovaný konstatoval, že výrazy APETITO a SMETANITO byly opakovaně shledány jako nepodobné, a to nejen Úřadem, ale i soudem (viz rozsudek Městského soudu v Praze č. j. 8 A 128/2014-114-132). Podobnost byla shledána v užití v podstatě nedistinktivních grafických prvků; jejich užití však u obou účastníků z velké části navazuje na původní tradiční výrobu společného právního předchůdce. Nelze proto dovozovat, že by cílem vlastníka při tvorbě označení bylo dle slov navrhovatele usnadnit si pozici na trhu parazitováním na dobrém jménu namítaných ochranných známek i klientele navrhovatele. To má být přitom typickým příkladem parazitujícího jednání, jak je definoval SDEU a Tribunál, např. V rozsudcích C-487/07 ve věci L´Oréal či T-59/07 ve věci NIMEI LA PERLA MODERN CLASSIC. Ve smyslu této judikatury k neoprávněnému těžení dochází spíše v situaci, kdy se třetí osoba pokouší užitím ochranné známky podobné starší ochranné známce EU kráčet ve stopách posledně zmíněné ochranné známky s cílem využít její přitažlivosti, dobrého jména a prestiže a bez jakékoli finanční kompenzace využívat obchodního úsilí vynaloženého majitelem starší ochranné známky EU k vytvoření a pěstování image této ochranné známky. V předmětné věci však nejsou dány okolnosti předpokládané citovanou judikaturou; naopak z popsané situace vyplývá existence poctivých důvodů na straně navrhovatele.

20. K otázce namítaného účelového připodobnění grafické podoby napadené ochranné známky podobě namítaných ochranných známek žalovaný poukázal na existenci kombinované ochranné známky vlastníka č 245054 zapsané dne 24. 6. 2002 s právem přednosti ze dne 19. 7. 2001. Okolnosti existence kombinované ochranné známky vlastníka ve znění „Želetava“ a její užívání ve spojení s napadenou ochrannou známkou na obalech produktů vlastníka podporuje závěr o neexistenci neoprávněného zásahu do práv k namítaným ochranným známkám. Otázka dobrého jména napadené ochranné známky žalovaný shledal v podstatě nadbytečnou, neboť již jen shora popsané a zdůvodněné souvislosti jsou postačující k závěru o neexistenci zásahu do starších práv navrhovatele. Žalovaný doplnil, že vlastník napadené ochranné známky sám získal na trhu s tavenými sýry (tj. s výrobky z oblasti mlékárenského průmyslu) pro své výrobky označované „SMETANITO“ dobré jméno již mnoho let před podáním přihlášky napadené ochranné známky, a tak nelze v žádném případě usuzovat, že by byl výrobkům uváděným na trh pod napadenou ochrannou známkou (přihlášenou ke známkoprávní ochraně dne 2. 3. 2012) jakkoliv usnadněn vstup na trh na základě asociace s tavenými sýry „APETITO“ navrhovatelů (resp. navrhovatele č. 2), s jejich image nebo obrazem, a tedy, že by mělo docházet k „parazitování“ na pověsti starších ochranných známek „APETITO“. Otázka asociace napadené ochranné známky s namítanými je pak ovlivněna společnou tradicí a minulostí výroby, pročež napadená ochranná známka spíše než z namítaných vychází z určitých prvků přítomných na obalech sýrů produkovaných právním předchůdcem vlastníka (a navrhovatele č. 1) již od roku 1973 a dále z prvků, které ve svých dalších ochranných známkách začal vlastník užívat jako první. Na uvedeném pak nic nemění ani ta okolnost, že dobré jméno namítaných ochranných známek je poměrně vysoké intenzity.

21. Žalovaný shrnul, že oba dotčené subjekty vlastníků konfliktních ochranných známek vyvíjely obchodní činnost paralelně vedle sebe během dlouhého časového období. Z předmětných skutečností je zřejmé, že si dotčení vlastníci ochranných známek na základě svých známkoprávních práv poctivě vybudovali významnou obchodní hodnotu. Zaručili tak ochranným známkám „APETITO“ a „SMETANITO“ vzájemnou bezpečnou rozpoznatelnost z hlediska spotřebitelské veřejnosti. Pokud SDEU (v rozsudku c-482/09 ve věci Budweiser) připouští danou situaci ve vztahu ke shodným ochranným známkám, tím spíše je taková situace uplatní u ochranných známek, které jsou si celkově podobné jen ve velmi nízkém stupni. Specifika řešené věci opodstatňují závěr o neexistenci pravděpodobnosti záměny mezi předmětnými ochrannými známkami. Nosné slovní prvky SMETANITO a APETITO byly opakovaně posouzeny jako nepodobné; jistá vizuální podobnost ochranných známek je založena na prvních v podstatě dekorativních, které byly navíc dlouhodobě užívány společným právním předchůdcem vlastníka a navrhovatele č. 1, případně vlastníkem, který je jako první užil ve své ochranné známce č. 245054.

22. Žalovaný dospěl k závěru, že zamítnutí návrhu podaného ve spojení s § 7 odst. 1 písm. a), písm. b) zákona o ochranných známkách bylo důvodné s tím, že přes shodu dotčených výrobků a nízký stupeň podobnosti porovnávaných ochranných známek jsou dány okolnosti vylučující nebezpečí záměny mezi nimi na straně spotřebitelské veřejnosti.

23. Žalobce v žalobě namítl nesprávné posouzení ochranných známek z hlediska vizuálního, s tím, že slovní prvky „maxicrémo“, „supercrémo“ a „extracrémo“ v namítaných ochranných známkách jsou pouze doplňkové a popisné, a nemohou vést k odlišení porovnávaných ochranných známek. Žalobce jako nesprávný odmítl závěr žalovaného o tom, že k odlišení může vést přítomnost dalších slovních prvků v namítaných ochranných známkách. Spotřebitel si výše uvedené doplňující prvky buď vůbec neuvědomí, nebo je nebude vnímat jako prvky, které jsou schopné identifikovat původce výrobků. Spotřebitel nebude schopen vnímat ani minimální rozdíly v grafické podobě písma slovních prvků „SMETANITO“ a „APETITO“. Použitý typ písma je totiž u těchto slovních prvků velmi podobný a spotřebitel si neuvědomí, že slovní prvek napadené ochranné známky je celý napsán velkými písmeny, kdežto u namítaných ochranných známek je ve slovním prvku „APETITO“ velké pouze počáteční písmeno. Navíc předmětné slovní prvky používají podobný grafický styl písma. Skutečnost, že v jednom případě oblouk tvořený nápisem směřuje dolů, kdežto v druhém případě nahoru je z pohledu průměrného spotřebitele nerozhodné, neboť se jedná o detail, který si spotřebitel spoléhající na vyobrazení ochranné známky ve své mysli, neuvědomí.

24. Dominantní slovní prvky „APETITO“ a „SMETANITO“ mají shodnou koncovku „ITO“, která je neobvyklým prvkem, ke které žalovaný nepřihlédl. Žalobce namítl, že označení mají shodné spojení písmen „ET“ ve střední části a používají podobný grafický styl písma. Označení „APETITO“ a SMETANITO“ jsou přitom krátkými označeními, a měla být posouzena podle rozhodnutí Tribunálu ve věci T-117/02, „CHUFAFIT“ (bod 48) a ve věci T-273/02, „CALYPSO/CALPICO“ (bod 39). Z rozhodnutí žalovaného ve věci 0-505995 „EVOLVEO“ a „VOLVO“ a 0-504994 „HYALOSAN“ a „HYSAN“, vyplývá, že žalovaný aplikuje rozhodnutí T- 273/02, „CALYPSO/CALPICO“ (bod 39), v případech týkajících se označení stejně nebo podobně dlouhých, jako jsou posuzovaná označení „APETITO“ a „SMETANITO“. Pokud žalovaný tyto rozsudky na danou věc neaplikoval, porušil zásadu legitimního očekávání podle § 2 odst. 4 správního řádu. Naopak aplikováno nemělo být rozhodnutí Tribunálu ve spojených věcech T-l83/02 a T-l 84/02 týkající se označení „MUNDICOR“ (8 písmen) a „MUNDICOLOR“ (10 písmen). Posuzovaná označení obsahují neobvyklý prvek ve formě koncové části „ITO“, jejíž neobvyklost byla potvrzena i rozsudkem Městského soudu v Praze sp. zn. 8 A 128/2014. V něm soud potvrdil, že „ITO“ není v českém jazyce běžné užívaným slovem ani zkratkou. Neobvyklost této koncovky potvrdil i žalovaný. I s ohledem na přítomnost této koncovky měla být obě označení posouzena jako relativně krátká. Žalobce zdůraznil, že podle judikatury SDEU jsou podobnosti označení významnější než jejich rozdíly. Odkázal přitom na Pokyny EUIPO „Opposition Guidelines“ a rozsudek Tribunálu ve věci T- 22/04 „WEST vs. WESTLIFE“. Navíc je nutné zdůraznit, že koncová část označení „ITO“ je pro průměrného spotřebitele v oblasti mléčných výrobků, konkrétně tavených sýrů, neobvyklá, a proto má k ve vztahu k těmto výrobkům vysokou rozlišovací způsobilost. Podobnost v této části označení je proto rozhodující a spotřebitelé si jí všimnou. Přítomnost této koncovky měl proto žalovaný zohlednit. S ohledem na výjimečnost této koncovky jde zároveň o dominantní část posuzovaných označení. Kromě koncové části pak porovnávaná označení nalézají shodu i ve střední části (ETEN a ET). Pokud by žalovaný správně přihlédl k uvedené koncovce, byla by již tato skutečnost spolu s faktem, že grafický design porovnávaných označení vykazuje objektivní podobnosti, dostatečná k tomu, aby vizuální podobnost označení konstatoval. Žalobce rovněž odkázal na rozhodnutí Tribunálu T-l40/08 „Ferrero SpA“ (bod 54), ve kterém soud potvrdil, že „Porovnání označení musí být, co se týče vzhledové, fonetické nebo pojmové podobnosti dotčených ochranných známek, založeno na celkovém dojmu, kterým tyto ochranné známky působí, s přihlédnutím zejména k jejich rozlišujícím a dominantním prvkům“ (bod 54).

25. Žalobce napadl posouzení ochranných známek i z fonetického hlediska. Namítl, že žalovaný rovněž při posouzení fonetické podobnosti označení neposoudil předmětná označení v souladu s judikaturou Tribunálu ve věci T-273/02 „CALYPSO/CALPICO“ a T-l 17/02 „CHUFAFIT/CHUFI“, jako relativně krátká označení, u nichž jsou stejně významné počáteční, středové i koncové části. Nesprávný je závěr žalovaného o tom, že při fonetické reprodukci označení se uplatní princip kladení přízvuku na počáteční slabiku, který je typický pro český jazyk, neboť spotřebitelé koncovku „ITO“ mohou považovat za koncovku pocházející z románských jazyků, kde je kladen důraz právě na koncovku. Žalovaný tak měl dospět k závěru o fonetické podobnosti porovnávaných označení.

26. Žalobce nesouhlasil ani s posouzením ochranných známek z hlediska sémantického a se závěrem žalovaného o jejich významové odlišnosti. Slovní prvek „SMETANITO“ je stejně jako slovní prvek „APETITO“ jednoznačně laudatorní, navozující dojem o kvalitě výrobku, respektive jeho smetanové chuti a konzistenci. U namítané ochranné známky „APETITO SUPER CREMO“ je sémantická podobnost vyplývající z použití laudatorních výrazů „APETITO“ – „SMETANITO“ zvýšena použitím slovního prvku „CREMO“, který odkazuje na krémovou konzistenci, tj. vlastnost obecně spojovanou s vysokým podílem smetany; tento fakt žalovaný ignoroval. Zároveň tento prvek může být vnímán ve smyslu anglického slova „CREAM“ znamenajícího smetanu. Žalovaný měl dojít k závěru o vysokém stupni sémantické podobnosti porovnávaných označení. Žalobce přitom odkázal na rozhodnutí SDEU Merant v. OHIM – Focus Magazin Verlag (FOCUS), T-491/04 a T 90/06).

27. K celkovému posouzení podobnosti žalobce namítl, že závěr žalovaného, o nízkém stupni vizuální podobnosti napadené ochranné známky namítaným ochranným známkám a fonetické a významové nepodobnosti je chybný, neboť posuzovaná označení vykazují vysoký stupeň podobnosti ve všech relevantních hlediscích, z čehož vyplývá vysoký stupeň celkové podobnosti. Žalovaný měl ve svém rozhodnutí přihlédnout ke známkové rodině namítaných ochranných známek, jakož i k příznačnosti koncovky „ITO“ pro žalobce. Žalovaný měl přihlédnout k rozhodnutí SDEU ve věci T-518/13 „MACCOFFEE“, podle kterého „Několik ochranných známek vykazuje vlastnosti, které je umožňují považovat za součást téže „skupiny“, zejména tehdy, když zcela zobrazují stejný rozlišující prvek doplněný o prvek grafický nebo slovní, který je odlišuje, nebo když se vyznačují opakováním stejné předpony nebo přípony vycházející z původní ochranné známky (rozsudek T-194/03 (BAINBR1DGE), bod 123). Majitel starších ochranných známek nemusí předložit důkaz, že relevantní veřejnost vnímá tyto ochranné známky jako tvořící skupinu (rozsudek UniCredit v. OHIM, T- 303/06 RENV a T- 337/06 RENV, (body 65 až 67)“. Spotřebitelé se s ohledem na shodu v koncové části „ITO“ mohou spotřebitelé nabýt dojmu, že napadená ochranná známka spadá do téže skupiny jako namítané ochranné známky. Při posouzení podobnosti grafických prvků měl žalovaný přihlédnout k rozhodnutí Tribunálu T-480/12 Coca Cola/Mitico. Rovněž z grafického hlediska tvoří známkovou řadu i tři namítané ochranné známky APETITO, které obsahují totožné grafické prvky. Pokud žalovaný dospěl k závěru, že „Vlnovka je jiného tvaru a umístění, samotná modrobílá kombinace pak není pro danou oblast (mléčné výroky) jakkoliv specifická“, žalobce namítl, že rozhodnou není oblast mléčných výrobků, nýbrž specifická oblast tavených sýrů. Na důkazech týkajících se této oblasti měl žalovaný založit své rozhodnutí, avšak neučinil tak. Příznačnost koncovky „ITO“ pro žalobce pak vyplývá i ze skutečnosti, že na českém trhu není kromě výrobků žalobce a výrobků označených napadenou ochrannou známkou žádný jiný výrobek s koncovkou „ITO“.

28. Pokud žalovaný shledal, že namítané ochranné známky mají dobré jméno a zároveň shledal, že koncovka „ITO“ je v ČR netypická, pak je nutně koncovka „ITO“ pro žalobce příznačná, a spotřebitelé si ji spojují s žalobcem, respektive s jeho ochrannými známkami. Pokud za této situace osoba zúčastněná na řízení chtěla tvrzení o příznačnosti koncovky „ITO“ pro žalobce vyvrátit, bylo na ní, aby v řízení před žalovaným předložila důkazy o tom, že na trhu tavených sýrů se vyskytují jiné výrobky s touto koncovkou, než výrobky „APETITO“ a „SMETANITO“.

29. Žalobce nesouhlasil ani s posouzením žalovaného, že napadené označení nemůže těžit z dobrého jména a rozlišovací způsobilosti namítaných ochranných známek dle ustanovení § 7 odst. 1 písm. b) zákona. V souladu s judikaturou SDEU může totiž i minimální podobnost mezi známkami vést k těžení z dobrého jména a rozlišovací způsobilosti starší ochranné známky. Žalobce odkázal na rozhodnutí SDEU, respektive Tribunálu, ve spojených věcech C-581/13 P a C-582/13 P, Golden ball (bod 73), T 570/10 (bod 27), C- 487/07 ve věci LOréal, T-59/07, T-570/10 bod 27, T- 215/03 „VIPS", bod 40, C-375/97 ve věci General motors, bod 30. Žalobce namítl, že slovní prvek „SMETANITO“, jeho grafická podoba, kopíruje grafickou podobu ochranných známek používaných na obalech výrobků žalobce, dobrou víru vlastníka napadené známky přitom nelze dovozovat z toho, že v soudním řízení týkajícím se užívání označení „APETITTO“ vlastníkem napadené ochranné známky soud neshledal zlý úmysl vlastníka známky ve vztahu k tomuto označení. V době podání přihlášky napadené ochranné známky již vlastník napadené známky věděl o tom, že výhradním vlastníkem namítaných ochranných známek je žalobce, přesto zvolil označení, které je namítaným ochranným známkám co nejpodobnější, a to včetně grafického designu napadené známky a volby slovního označení s netypickou koncovkou „ITO“. Nelze pak omlouvat jednání vlastníka napadené ochranné známky tím, že v minulosti se na obalech jeho výrobků objevoval doplňkový motiv v podtrženém zvlněném písmu. Pokud žalovaný odkazuje na skutečnost, že vlastník napadené ochranné známky v minulosti užíval pro své výrobky modrobílý obal a kombinované označení pak takový obal používal zvlněné písmo s vlnovkou pouze jako doplňující prvek, přičemž hlavní prvek „APETITTO“ byl v hranatém tiskacím písmu, které je zcel a odlišné od namítaných ochranných známek, resp. napadeného označení. Není tak pravdivé tvrzení žalovaného, že shodné rysy napadeného označení a namítaných ochranných známek obsahoval již původní obaly sýrů v produkci státního podniku Lacrum Brno (vyráběné v odštěpných závodech v Želetavě a Hodoníně). Argumentace užíváním tohoto označení je tak zavádějící. Vlastník nepoužíval uvedené označení, nýbrž se rozhodl parazitovat na namítaných ochranných známkách. Vlastník napadené ochranné známky se nehláší k tradici, nýbrž kopíruje design obalů žalobce, jeho ochranné známky, a to s cílem parazitovat na jejich dobrém jménu.

30. Jako irelevantní a zmatené je nutno odmítnout tvrzení žalovaného o tom, že závěr správního orgánu prvního stupně, že společnost privatizující odštěpný závod v Želetavě v ochraně práv k označení zaváhala, je výstižný, respektive žalobci není zřejmé, co žalovaný míní pomyslným právem, když uvádí, že z hlediska místa zahájení výroby sýru APETITO pomyslné právo svědčí vlastníkovi, oproti tomu stojící formální právo, právo k ochranné známce, svědčí navrhovateli č.

1. Subjektivní právo užívat označneí „APETITO“ bylo přiznáno výhradně žalobci. Na základě soudního rozhonutí má žalobce právo namítané ochranné známky užívat. Jakékoliv tvrzení žalovaného o pomyslném právu vlastníka napadené ochranné známky nemají oporu v právním řádu. Jde tak o svévoli žalovaného odporující zásadě legality. Pokud žalovaný ze skutečnosti, že soud v rozsudku APETITTO neshledal zlou víru vlastníka napadené ochranné známky, hrají roli ve zkoumání rizika újmy/těžení z dobrého jména či rozlišovací způsobilosti namítaných ochranných známek, jed se o závěry chybné. Vlastník známky neměl poctivé důvody, neboť poté, kdy mu bylo pravomocně zakázáno užívat označení „APETITTO“, podal přihlášku ochranné známky „SMETANITO“, jejíž design a slovní prvek byly vytvořeny tak, aby byly co nejpodobnější namítaným ochranným známkám „APETITO“.

31. Žalobce považuje za nelogický a vnitřně rozporný závěr žalovaného, že význam a postavení napadené ochranné známky na trhu, potažmo její dobré jméno, není důvodem k závěru o neexistenci (rizika) zásahu do práv k namítaným ochranným známkám (a ani napadené rozhodnutí není na těchto zjištěních postaveno), nicméně je jedním z faktorů, které tento závěr podporují. Žalobci není zřejmé, proč se žalovaný zabýval dobrým jménem napadené ochranné známky.

32. Žalovaný navrhl žalobu zamítnout. Ve vyjádření k žalobě konstatoval, že jeho rozhodnutí není v rozporu ani s rozhodnutími Tribunálu ani s rozhodnutími SDEU, na která žalobce poukazuje. Rovněž neporušil správní zásadu legitimního očekávání tím. K vizuální podobnosti porovnávaných označení konstatoval, že označení lze označit jako relativně krátká, kde středové prvky jsou stejně důležité jako prvky na začátku nebo na konci označení (rozsudek Tribunálu T- 273/02 ve věci CALYPSO (bod 39), kde pro závěr o nepodobnosti postačil rozdíl ve středových částech, když počáteční část a koncová byly shodné), nicméně porovnávaná označení nemají shodné středové části („ETAN“ a „ET“) ani části počáteční („SME“ a „AP“). Pro vyslovení nepodobnosti samotných slovních prvků svědčí rozdíl v části počáteční i části středové. Pokud žalobce argumentuje shodnými koncovkami „ITO“, pak z hlediska dělení slov na slabiky, mají porovnávaná označení shodnou poslední slabiku („TO“), z pohledu tvoření slov však mají porovnávaná označení koncovku různou („O“ a „ITO“), což bylo v rozhodnutí prvého stupně řízení i v rozhodnutí žalovaného podrobně zdůvodněno. Žalovaný vzhledem k délce porovnávaných označení a odlišnosti v počáteční a středové části shledal jako přiléhavější rozsudky SDEU, které u stejně dlouhých označení dovozují platnost obecné zásady, že spotřebitel věnuje větší pozornost počátečním částem označení, např. T-402/07 (ARCOL), bod 85, T- 133/05 (PAM-PIM´S BABY PROP), body 84, 85, T-146/06 (ATURION) a spojené věci T- 183/02 a T-184/02, bod 81 (MUNDICOR). Na podporu pravidla, že spotřebitel přikládá obvykle větší význam počáteční části slov, zmínil rozhodnutí Tribunálu ve věci T-112/03 (FLEXI AIR), bod 64 a T-129/01(BUDMEN), bod 47, které se zabývaly podobně dlouhými označeními, jako jsou slovní prvky označení porovnávaných v tomto případě. Stejně tak žalovaný nepostupoval v rozporu s rozsudkem Tribunálu T-140/08 Ferrero, bod 54. Žalovaný posoudil na straně 28 rozhodnutí vizuální podobnost porovnávaných označení i z pohledu užití určitého typu písma v bílé barvě na modrém podkladě a uvedl, že použitý typ písma nevykazuje nějakou specifičnost; u napadené ochranné známky se jedná o běžné tučné velké tiskací písmo, vodorovná linka písmen T je mírně zvlněná. U namítaných ochranných známek se jedná o malá tiskací písmena ne zcela běžného, ale nikterak výrazného a neobvyklého fontu. Počáteční písmeno A vykazuje některé zvláštní detaily (přesah vodorovné linky na pravé straně, zaoblení či mírné prohnutí šikmých nožiček písmene), které u velkého tiskacího A napadené ochranné známky buď nemají svůj ekvivalent, nebo nejsou tak výrazné. Celkově se nejedná o totožný a specifický, neobvyklý typ písma. Napadená ochranná známka pak neobsahuje žádný neobvyklý prvek, který by byl ve stejné podobě uplatněný v namítaných ochranných známkách. Vlnovka je jiného tvaru a umístění, samotná modrobílá kombinace pak není pro danou oblast (mléčné výrobky) jakkoli specifická. Žalovaný posuzoval ochranné známky z hlediska celkového dojmu, jakým působí na spotřebitele v souladu s rozsudkem SDEU ve věci C-251/95 SABEL. Na základě uvedených závěrů byla shledána podobnost toliko v nízkém stupni, která nevede k pravděpodobnosti záměny.

33. Z hlediska fonetické podobnosti žalovaný konstatoval, že spotřebitel nemá důvod, proč ze slova „APETITO“ vydělovat koncovou část „ITO“. Takové zakončení je typické pro románské jazyky. Právě proto, že namítané označení jako celek působí jako běžné španělské/italské slovo, není pro spotřebitele přirozené, aby při kontaktu s označením na trhu prováděl jazykový rozbor cizího jazyka a konkrétnímu zakončení věnoval zvýšenou pozornost. Naproti tomu napadené označení je již při běžném kontaktu pro spotřebitele zvláštní a netypické kombinací ryze českého slovního základu „smetana“ s koncovou částí typickou pro románské jazyky „ITO“, lze je považovat za novotvar. Spotřebitel tomuto neběžnému spojení může věnovat právem pozornost, a koncovou část jako takovou si uvědomí, právě pro její spojení se slovem odlišného jazyka. Výraz „SMETANITO“ není sice čistě formálně přesným spojením slova „smetana“ a koncové části „ITO“, jak upozorňuje žalobce, ale vynechání posledního písmene „a“ zcela odpovídá principům tvoření slov v českém jazyce (smetana – smetanový, nikoli smetanaový). K tomuto závěru se přitom přiklonil i Městský soud v Praze v rozsudku 8A 128/2014 ve věci neplatnosti slovní ochranné známky „SMETANITO“, když konstatoval, že závěry žalovaného jsou zcela v souladu s žalobcem namítaným usnesením Tribunálu ve věci T-166/06 Powderject Research v. OHIM.

34. Z hlediska sémantického žalovaný odkázal na závěry správního orgánu prvého stupně, který uvedl, že výraz „APETITO“ bude vnímán kompaktně jako odkaz na slovo apetit (chuť k jídlu), přičemž nelze vyloučit jeho asociaci se slovy cizího jazyka (zejména románských jazyků). „SMETANITO“ pak jasně odkazuje na české slovo smetana, přičemž spojení s koncovkou „ITO“ lze chápat jako určitý lingvistický novotvar. S ohledem na odlišné významové odkazy jsou oba slovní prvky významově nepodobné. Ačkoliv prvky namítaných ochranných známek SuperCrémo, MaxiCrémo, ExtraCrémo zahrnují odkaz na obsah smetany, smetanovou konzistenci, snadnou roztíratelnost, jedná se o doplňkové prvky laudatorního rázu s upřesňujícím charakterem, které sémanticky zaujímají až sekundární roli. Významové rozdíly v dominantních prvcích převládají a porovnávané ochranné známky jsou významově nepodobné.

35. Žalovaný se neztotožnil s tvrzením žalobce, že označení „APETITO“ lze rozdělit na běžné české slovo „apetit“ a koncovku „ITO“ s tím, že jako takto složené je bude vnímat i průměrný spotřebitel. Chce-li žalobce z označení vydělit prvek „APETIT“ a operovat s ním jako s běžným českým slovem, zbude pak z označení pouze písmeno „O“ a nikoli koncová část „ITO“. Pokud by se mu však jako významnější jevilo vydělit koncovou část „ITO“, pak jen stěží lze zbylou část označit za běžné české slovo konkrétního významu, neboť půjde o výraz „APET“. V tomto ohledu působí nanejvýš nepřesvědčivě, že by průměrný spotřebitel uměle vyděloval z namítaného označení nic neříkající výraz „APET“, když i spotřebitel neznalý cizích jazyků bude slovo „APETIT“, resp. „apetyt“ vnímat jako synonymum českého výrazu „chuť“. Průměrný spotřebitel bude slovo „APETITO“ vnímat jako kompaktní výraz, konkrétně jako běžné slovo pravděpodobně španělského či italského jazyka. Fakt, že slovo „apetit/apetyt“ je užíváno v hovorové češtině, pak pouze může tohoto spotřebitele ujistit ve správném chápání zmíněného výrazu – avšak spíše na podvědomé úrovni; vzhledem k popsanému působení slova „apetito“ nebude mít ani český spotřebitel důvod zkoumat, jakou koncovku dané označení případně obsahuje. Spotřebitel nebude namítané označení jakkoli rozdělovat, ale toto označení bude vnímat jako jednotný prvek, který nemá žádnou první a druhou část. K tvrzení žalobce, že žalovaný nepřihlédl k jeho známkové řadě založené na koncovce „ITO“, žalovaný shrnul, že známková řada představuje skupinu tří a více ochranných známek, které obsahují společný prvek, jsou stejné povahy, jsou shodně užívány a jejich rozlišující prvky jsou základním ukazatelem řady. Napadená ochranná známka nemůže být považována za součást známkové řady žalobce, neboť nesplňuje podmínky dané pro známkovou řadu. Tvrzená známková řada žalobce není založena na koncovce „ITO“, ale na slovním prvku „apetito“. Pokud by byla známková řada z dané série založena na obměňování předponových částí, dalo by se o přípustnosti takového argumentu uvažovat. Napadená ochranná známka pak nevykazuje takové rysy, jež by ji v očích spotřebitele zařadily do případné známkové řady založené na prvku APETITO. Spotřebitel se tudíž nemůže zmýlit ohledně provenience nebo původu výrobků označených pozdější ochrannou známkou „SMETANITO“.

36. V žalobcem uváděném rozsudku Tribunálu T-518/13 ve věci MACCOFFEE, bylo podstatné zjištění, že žalobce ochranné známky z uplatňované známkové řady nejen užíval, ale že pro něj bylo v daném období zapsáno mnoho ochranných známek složených z předpony Mc a dalšího slova. Žalobce ale není vlastníkem známkové řady založené na koncovce „ITO“. Přestože skupina hlásek „ITO“ má v porovnávaných označeních stejné umístění na konci slovního prvku, nebude ji spotřebitel vnímat jako samostatnou část těchto prvků, natož jako část s konkrétním sémantickým obsahem. Označení tak nevykazují stejnou přirozeně rozpoznatelnou strukturu.

37. K námitkám žalobce směřujícím proti závěru, že napadené označení nemůže těžit z dobrého jména a rozlišovací způsobilosti namítaných ochranných známek dle § 7 odst. 1 písm. b) zákona o ochranných známkách, žalovaný odkázal na řešenou otázku historie výroby sýrů vlastníka napadené ochranné známky a na rozsudky týkající se nekalosoutěžního jednání vlastníka napadené ochranné známky v období 2004 – 2006, spočívající v užívání označení „Apetito/Apetitto“. Odkázal na rozsudek Nejvyššího soudu sp. zn. 32 Cdo 3982/2007, v němž bylo zdůrazněno, že nekalá soutěž je objektivním deliktem a absence zlého úmyslu žalované (tj. vlastníka) nemá právní relevanci. Vlastníkovi bylo zakázáno užívat označení „Apetito/Apetitto“ v jakékoli vizuální a fonetické podobě. Přestože soud potvrdil nekalosoutěžní jednání vlastníka napadené ochranné známky při užívání označení APETITO/APETITTO, a to v období červen 2004 – září 2006, nebylo to na základě shledání zlého úmyslu navrhovatele. Co se týče pojmu „protiprávní těžení z rozlišovací způsobilosti ochranné známky nebo jejího dobrého jména“, označovaného rovněž výrazem „parazitování“, zmíněný pojem se neváže na újmu, kterou utrpěla ochranná známka, nýbrž na těžení z užití totožného nebo podobného označení třetí osobou a prospěch, který by tím získala při vstupu na trh. Zahrnuje zejména případ, kdy se v důsledku přenosu „image“ ochranné známky nebo vlastností, jež jsou s ní spojovány, na výrobky opatřené totožným nebo podobným označením, dojde k minimalizaci obchodního úsilí jako přímého důsledku spojení s rozlišovací způsobilostí nebo dobrým jménem starší ochranné známky, kterou si veřejnost činí. Výhoda spočívá v úspoře investic na propagaci výrobků, parazitování na tom, čeho dosáhla starší ochranná známka s dobrým jménem. V tomto smyslu vyznívají i závěry rozsudků uváděných žalobcem, s nimiž žalovaný není v rozporu. Vlastník napadené ochranné známky při podání přihlášky napadené ochranné známky nebyl veden úmyslem těžit z rozlišovací způsobilosti či dobrého jména ochranných známek žalobce. V době, kdy uvedl na trh sýr označený ochrannou známkou „SMETANITO“, byl již zavedeným subjektem na trhu. V době přihlášky této ochranné známky se jednalo o zavedenou značku (minimálně od roku 2006); napadená ochranná známka sama požívá dobré jméno. Úmysl těžit z dobrého jména nebo rozlišovací způsobilosti namítané ochranné známky s dobrým jménem nebo těmto jejím jedinečným vlastnostem způsobovat újmu obvykle nemá při hodnocení nebezpečí zásahu do práv z ochranné známky relevanci. Pokud však vlastník napadené ochranné známky (příp. přihlašovatel) prokazuje, že má poctivý (resp. řádný) důvod k užívání pozdějšího označení, je třeba se jeho pohnutkami vztahujícími se k podání přihlášky ochranné známky zabývat jakožto jednou z obecných právních zásad. Pojem „poctivost“ lze v podstatě pod institut dobré víry podřadit. Kromě toho, že žalovaný shledal, že v tomto ohledu vlastník napadené ochranné známky při podání její přihlášky jednal v dobré víře, nešlo o jediný faktor, k němuž přihlédl. Hodnotil řadu dalších aspektů (viz zejména rozhodnutí orgánu prvého stupně), které žalobce nenapadl ani rozkladem. Ve vzájemných souvislostech v rozhodnutí (včetně rozhodnutí orgánu prvého stupně řízení) dospěl žalovaný k závěru, že osoba zúčastněná na řízení má k užívání pozdějšího označení poctivý (resp. řádný) důvod.

38. K tvrzení žalobce, že vlastník známky neměl poctivé důvody, neboť poté, kdy mu bylo pravomocně zakázáno užívat označení „APETITTO“, podal přihlášku ochranné známky „SMETANITO“, jejíž design a slovní prvek byly vytvořeny tak, aby byly co nejpodobnější namítaným ochranným známkám „APETITO“, žalovaný uvedl, že je z listinných důkazů nesporné, že osoba zúčastněná byla prvním subjektem, který dlouhodobě vyráběl sýr „APETITO“ a užíval v obchodním styku toto označení od roku 1973. Z předložených podkladů je zřejmé, že historie ochranné známky (resp. označení „SMETANITO“) a její přítomnost na trhu s tavenými sýry sahá k roku 2006 (viz podklad č. 25, dále č. 22 a č. 23) s tím, že označení „SMETANITO“, resp. , se dlouhodobě a kontinuálně používalo před podáním přihlášky napadené ochranné známky a ve vztahu ke zmiňovaným výrobkům mlékárenského průmyslu získalo dobré jméno (minimálně od roku 2007). Tomuto označení nelze upřít vysoký a dlouhodobý ekonomický i obchodní význam, což svědčí o dobré víře i poctivém úmyslu ze strany vlastníka napadené ochranné známky. Dobrou víru lze odvozovat nejen z vlastnictví doposud platné slovní ochranné známky č. 275574 ve znění „SMETANITO“ s právem přednosti ze dne 15. 6. 2005, nýbrž i z historie výroby a všech zmíněných okolností a skutečností souvisejících s výrobou v Želetavě a následně v Hodoníně, odštěpných závodech státního podniku Lacrum Brno. Žalovaný zcela po právu uvedl, že vlastník ochranné známky zaváhal s přihlášením ochranné známky „APETITO“, zatímco žalobce, resp. subjekty s ním spojené, si označení „APETITO“ k ochraně přihlásil. K otázce žalobce, co je pomyslné právo, žalovaný konstatoval, že jde o právo, které není formálně zakotveno, ale vychází z konkrétních skutečností a je takto i uznáváno (obdobně jako právo přirozené). Jestliže tedy žalovaný použil termín pomyslné právo, měl na mysli právo, které není formálně zakotveno, ale na základě doložených skutečností lze mít za to, že svědčí vlastníkovi napadené ochranné známky jako společnosti navazující na výrobu sýra v odštěpném závodě v Želetavě.

39. Žalovaný při užití pojmu „pomyslné právo“ vyjádřil jedno z hledisek existence poctivého (resp. řádného) důvodu osoby zúčastněné na řízení k užívání napadené ochranné známky (resp. k tomu, aby označení, které ji tvoří, bylo její zapsanou ochrannou známkou). Zdůraznil tak relevanci historie jejího podniku a aktivit ve vztahu k označení ve znění „APETITO“, jež předcházely uvedení označení ve znění „SMETANITO“ na trh. Jednalo se o nepopiratelnou kontinuitu a okolnosti na ní založené jsou důležité pro shledání existence poctivého (resp. řádného) důvodu. V rámci předmětného známkoprávního sporu osobě zúčastněné na řízení nelze popisovanou návaznost odpírat. Odrazem práva zmiňovaného žalovaným (v souvislosti s dalšími faktory) založeného existencí poctivého (resp. řádného) důvodu, je povinnost vlastníka starší ochranné známky s dobrým jménem strpět užívání podobného označení, navzdory tomu, že jsou si namítané ochranné známky a napadená ochranná známka určitým způsobem podobné, že mezi nimi může spotřebitel vnímat spojení apod. Nemůže totiž dojít k zásahům do práv z nich v podobě těžení z rozlišovací způsobilosti nebo dobrého jména, újmě na rozlišovací způsobilosti ani újmě na dobrém jméně. Zásah do práv je myslitelný pouze bez řádného (resp. poctivého) důvodu.

40. Vzhledem k tomu, že vlastník napadené ochranné známky sám získal na trhu s tavenými sýry pro své výrobky označované „SMETANITO“ dobré jméno již mnoho let před podáním přihlášky napadené ochranné známky, nelze v žádném případě usuzovat, že by byl výrobkům uváděným na trh pod napadenou ochrannou známkou, která byla přihlášena ke známkoprávní ochraně dne 2. 3. 2012, nějakým způsobem usnadněn vstup na trh na základě jakékoliv asociace s tavenými sýry „APETITO“ nebo že by namítaným ochranným známkám označení „SMETANITO“ působilo újmu na jejich rozlišovací způsobilosti (označení má na základě svého dobrého jména samo vysokou rozlišovací schopnost označovat výrobky jako výrobky pocházející právě a výhradě od jeho vlastníka, příp. jiného oprávněného uživatele, a tak nebude rozmělňovat rozlišovací způsobilost jiné ochranné známky) nebo jejich dobrém jméně (jako ochranná známka se samostatným dobrým jménem nemůže být na újmu dobrému jménu jiné ochranné známky). Dobré jméno označení „SMETANITO“ získané dlouho před podáním přihlášky ochranné známky je tedy jedním z faktorů, na základě kterého lze rovněž usuzovat, že nedochází k těžení (parazitování) z dobrého jména či rozlišovací způsobilosti starších ochranných známek „APETITO“ nebo újmě na nich. Dobré jméno napadené ochranné známky získané nezávisle na žalobci (resp. na namítaných ochranných známkách) je jen dalším z faktorů, jež svědčily pro závěr o existenci poctivého (resp. řádného) důvodu osoby zúčastněné na řízení k užívání napadené ochranné známky (resp. k její přítomnosti v rejstříku). Mezi obecně důležité aspekty v tomto ohledu logicky patří vztah relevantní veřejnosti k pozdějšímu označení ve smyslu jeho akceptace spotřebiteli na trhu. Ten je z velké části formován dobrým jménem, které souvisí s ekonomickým a obchodním významem označení. V předmětném případě je důležité, že označení ve znění „SMETANITO“ bylo v návaznosti na předešlá zpracování (včetně označení „APETITO“ a „ŽELETAVA“ v konkrétních provedeních užívaného osobou zúčastněnou na řízení) významně přítomné na trhu paralelně s namítanými ochrannými známkami, resp. prvky, které způsobují podobnost mezi namítanými ochrannými známkami a napadenou ochrannou známkou dokonce ještě před prioritou namítaných ochranných známek.

41. Na vyjádření žalovaného reagoval žalobce replikou, v níž namítl, že žalovaný jednal v rozporu s rozsudkem Tribunálu ve věci CALYPSO, pokud dal přednost odlišným prvkům na začátku a ve středu posuzovaných označení a ignoroval podobnost koncové části „ITO“. Žalobce odmítl rovněž závěr žalovaného o tom, že posuzovaná označení nemají z pohledu tvoření slov koncovku „ITO“, ale různou koncovku „O“ a „ITO“. K tomu jako důkaz předložil stanovisko Ústavu pro jazyk český ze dne 20. 4. 2018, v němž je výslovně uvedeno, o označení APETITO a SMETANITO mají shodnou koncovku „ITO“. Zároveň toto stanovisko potvrzuje neobvyklost koncovky „ITO“ v českém jazykovém prostředí, což této koncovce ze známkoprávního hlediska propůjčuje vysoký stupeň rozlišovací způsobilosti. Zároveň z e stanoviska vyplývá, že v obou případech je za apelativní úvodní část umístěna neobvyklá koncovka „ITO“. Padá tak argument žalovaného, že porovnávaná označení nemají stejnou přirozeně rozpoznatelnou strukturu. S ohledem na tuto skutečnost je tak na daný případ aplikovatelné i rozhodnutí MACCOFEE, a žalovaný měl dospět k závěru, že posuzovaná označení mohou být spotřebiteli vnímána jako součást jedné známkové skupiny. Jakkoliv z judikatury SDEU vyplývá obecné pravidlo, že spotřebitelé věnují zpravidla větší pozornost počátku označení, je jednou z výjimek situace, kdy posuzovaná označení obsahují totožnou dominantní koncovku. Vedle této skutečnosti měl žalovaný přihlédnout k tomu, že posuzovaná označení obsahují i podobné grafické doplňkové prvky v podobě bílého písmena modrém podkladu. Pokud chtěl žalovaný argumentovat existencí ochranných známek s koncovkou „ITO“ ve vlastnictví třetích osob, musel k tomu provést dokazování a to pro sýry, resp. mléčné výrobky. Žádné takové důkazy však správní orgány neuvádějí.

42. K úmyslu těžit z rozlišovací způsobilosti či dobrého jména ochranných známek žalobce odkázal na rozsudek Městského soudu v Praze č. j. 9 A 115/2016-191, z něhož vyplývá, že pro posouzení podobnosti ochranných známe ve syslu § 7 odst. 1 písm. e) zákona o ochranných známkách, jakož i pro posouzení skutečnosti, zda napadené označení těží z rozlišovací způsobilosti či dobrého jména starší ochranné známky s dobrým jménem není rozhodující, zda přihlašovatel napadeného značení užíval toto označení již v době před podáním své přihlášky a zda jsou výrobky přihlašovatele na trhu úspěšné. Rozhodující nemůže být ani případná existence dobrého jména přihlašovaného označení. Tato vlastnost totiž nemá žádný vliv na skutečnost, zda takové označení porušuje práva k ochranným známkám třetích osob. Osoba zúčastněná na řízení minimalizovala své obchodní úsilí, které by jinak musela vynaložit na propagaci svého nového výroku tím, že zvolila název SMETANITO vyvolávající dojem, že toto označení tvoří známkoprávní řadu (výrobků) s výrobky APETITO. Za poctivý důvod užívání napadené ochranné známky tak nelze považovat její užívání před podáním přihlášky. Rovněž z historie popisované v napadeném rozhodnutí nevyplývá řádný důvod užívání označení SMETANITO osobou zúčastněnou na řízení, neboť toto označení bylo vytvořeno v reakci na zákaz užívání označení APETITTO osobou zúčastněnou na řízení, ve snaze vytvořit označení vyvolávající dojem spojení se starším označením APETITO, k němuž však osoba zúčastněná na řízení nemá žádná práva.

43. Osoba zúčastněná na řízení navrhla žalobu zamítnout. Napadené rozhodnutí, jakož i předcházející prvoinstanční rozhodnutí žalovaného, jsou věcně správná, vydaná po řádně provedeném řízení v souladu s rozhodovací praxí žalovaného i komunitární judikaturou. Závěry žalovaného jsou v podstatě věci úplné nerozporné logicky provázané a vycházející z předešlých opakujících se řízení před zdejším soudem a Nevyšším správním soudem ve věci přezkumu rozhodnutí žalovaného č. j. O- 423530/73618/2007/ÚPV, o jejichž rozhodnutí a závěry se opírají. Odkázala na rozsudek Městského soudu v Praze sp. zn. 8 A 128/2014 ze dne 07. 11. 2017 a rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 As 6/2018 ze dne 31. 05. 2018, v nichž bylo posouzení podobnosti slovních označení APETITO / SMETANITO prejudikováno. Doplnila, že je zcela nerozhodné, zda se kolidující označení APETITO / SMETANITO posoudí jako relativně krátká či středně dlouhá. Základní rozlišení vychází z jednoznačně identifikovatelných kmenů APETIT/SMETANA. Rozlišení obou označení se odvodí nejen z rozdílného úvodu APE / SME ale i ze střední části TIT/TAN. Shoda je toliko v závěrečné samohlásce O obsažené v koncovkách obou slov O / ITO. Nadto budou spotřebitelé tyto dominantní slovní prvky vnímat skrze jejich reálný obsah, který jim při vizuálním i fonetickém vnímání vytane bezprostředně na mysli. Tím budou objektivně slova APETIT / SMETANA. Průměrný spotřebitel nebude slovo APETITO najisto rozkládat na nic neříkající část APET, když má k dispozici jemu známé slovo APETIT s jednoznačným reálným obsahem, a koncovku ITO. Podobnost tak nemůže být u takto dlouhých (nikoli krátkých) označení shledána toliko na základě jedno resp. tříhláskových koncovek, jež obsahují jedinou shodnou hlásku O. Dle konstantní judikatury žalovaného i komunitární judikatury se spotřebitelé u takto dlouhých označení soustředí zejména na počáteční části označení či kmen slova, nikoli na koncovku. Pro žalobce přitom není typická (příznačná) koncovka ITO, tuto skutečnost navrhovatel soustavně (v předešlých i nynějším řízení) tvrdí, ale nijak neprokazuje. Především tři uplatněné ochranné známky žalobce, které jsou tvořeny dominantním prvkem APETITO, objektivně koncovku ITO ani nemají. Toto slovní označení sestává z reálně existujícího kmene APETIT a koncovky O. Zjevná nepodobnost dominantních slovních prvků APETITO / SMETANITO, přidaný barevně-grafický prvek v uplatněných známkách vyvolávají celkově zcela rozdílný vizuální vjem. Společný modrý podklad s bílým nápisem nemůže u průměrného spotřebitele těchto výrobků způsobit podobný obraz. Proti sobě stojící označení si tedy nejsou ani vizuálně vůbec podobná.

44. I fonetické srovnání spočívá na dominantních slovních prvcích APETÝTO / SMETANÝTO. Shodná fonetická koncovka YTO neexistuje. Kromě objektivních závěrů o tvorbě slov APETITO/SMETANITO nelze přehlédnout rozložení slabik dominantních prvků: SME - TA - NY – TO / A - PE - TY – TO 45. Shodu tak lze nalézt toliko u poslední slabiky ze čtyř, a to navíc v podobě slabiky TO. Fonetický vjem je v důsledku větší délky slov (4 slabiky), skladby slabik, jejich rozdílnosti zcela odlišný. Tvrzení žalobce, že spotřebitelé budou při výslovnosti klást důraz (přízvuk) na poslední slabiku ITO, neodpovídá skutečnosti.

46. Objektivně nereálné je tvrzení žalobce o vysokém stupni sémantické podobnosti kolidujících označení vzhledem ke shodné laudatorní povaze výrazů APETITO / SMETANITO zvýrazněná užitím slova CRÉMO v jedné z uplatněných ochranných známek. Označení APETITO bude spotřebitel vnímat kompaktně a jednoznačně s významem chuť. Význam slova SMETANITO pak odvodí bez dalšího od mléčného produktu - SMETANY. Spojitost mezi laudatorním výrazem chuť a popisným smetana nelze dovodit nepřípadnou konstrukcí pomocí slova krémo. Tuzemský spotřebitel - relevantním trhem je ČR - nebude ve výrazu CRÉMO hledat jiný význam než ten, který zná a který je KRÉM, a který je odlišný od slova smetana. Nadto jeho velikostí je nevýrazné, takže ho spotřebitelé ani nemusí vnímat. Proti sobě stojící označení nejsou z hlediska sémantického podobná. Jde o slova z reálného názvosloví s jednoznačným obsahem, který je odlišný. Objektivně rozdílný sémantický obsah se nadto bezprostředně promítá i do vizuální a fonetického vnímání kolidujících označení.

47. Podobnost mezi kolidujícími označeními není dána ani z celkového hlediska. Mezi uplatňovanými označeními žalobce a označením osoby zúčastněné na řízení nelze dojít k závěru o celkovém velmi nízkém stupni podobnosti, neboť to kompaktní souhrnné vnímání vylučuje a ani vizuální podobnost, o kterou se při posuzování této otázky opírá žalovaný, není v potřebné míře dána. Závěr o celkové nepodobnosti proti sobě stojících označení koresponduje s jednoznačným závěrem učiněným zdejším soudem, který v předcházejícím řízení v rozsudku sp. zn. 8 A 128/2014 dovodil, že: „Z provedeného posouzení napadené ochranné známky SMETANITO a namítaných ochranných známek APETITO bylo nutno dospět k jednoznačnému závěru, že porovnávaná označení si nejsou podobná. O uplatnění kompenzačního principu obsaženého v rozsudku SDEU ve věci C-39/97 Canon Kabushiki Kaisha proto nebylo lze uvažovat. Vzhledem k tomu, že nebyla ani v jednom z hledisek shledána podobnost porovnávaných označení jako celků, bylo nutno učinit závěr o neexistenci pravděpodobnosti záměny porovnávaných označení. (str. 18).

48. K otázce pravděpodobnosti záměny na straně veřejnosti je nutné konstatovat, že slovo APETITO žádnou koncovkou ITO nedisponuje. Žalobce ani v tomto řízení nijak neprokázal, že jím tvrzená koncovka ITO je pro něj a jeho výrobky příznačná. Žalobce vůbec nedoložil, že by spotřebitelé sýrů spojovali s tvrzenou koncovkou ITO právě jeho. Žalobce pak ani žádnou známkovou řadu nemá. Žalobce vlastní a uplatňuje toliko skupinu kombinovaných známek, které kromě jiných prvků obsahují i slovní prvek APETITO. Tento slovní prvek se v jednotlivých ochranných známkách nemění, jde vždy a jen o kompaktní slovo APETITO. Taková skupina známek nepředstavuje za žádných okolností známkovou řadu založenou na koncovce ITO. Pro posouzení celkové podobnosti a pravděpodobnosti záměny na straně veřejnosti je zapotřebí vzít v úvahu, že dřívější navrhovatel č. 1 (dceřiná společnost žalobce a vlastník základní slovní ochranné známky APETITO) nepodal do prvostupňového rozhodnutí Úřadu opravný prostředek. Nepodáním rozkladu dřívějším navrhovatelem č. 1, který uplatňoval vůči osobě zúčastněné na řízení slovní ochranné známky APETITO, se stávají závěry žalovaného o nepodobnosti nejen slovních (dominantních) výrazů APETITO/SMETANITO ale i napadené kombinované ochranné známky a slovní známky APETITO nerozporovatelnými.

49. K otázce, zda napadené označení (správně ochranná známka) může těžit z dobrého jména a rozlišovací způsobilosti namítaných ochranných známek dle ustanovení § 7 odst. 1 písm. b) zákona o ochranných známkách osoba zúčastněná na řízení poukázala na to, že žalovaný závěr o spojení mezi napadenou ochrannou známkou a nyní uplatňovanými ochrannými známkami založil na poměrně vysoké intenzitě dobrého jména celého uplatňovaného souboru ochranných známek. Žalovaný tak učinil v procesní situaci, kdy byl účastníkem řízení i původní navrhovatel č. 1, který je vlastníkem nejstarší slovní ochranné známky APETITO. Ten ovšem účastníkem řízení ve 2 stupni již nebyl, neboť proti prvostupňovému rozhodnutí nepodal opravný prostředek. Závěr o dobrém jménu uplatňovaných ochranných známek, který napadené rozhodnutí převzalo, byl dovozen nesprávně, povšechně bez náležité konkretizace ve vztahu k žalobcem navrhovaným důkazům. Měla-li by některá z ochranných známek dobré jméno, mohla to být toliko slovní ochranná známka APETITO č. 178 903 z 16. 08. 1994. Ta ovšem již nebyla předmětem řízení v napadeném rozhodnutí. Závěr o dobrém jménu v jednom řízení je nepřenosný pro jiné řízení, vlastník nyní uplatňovaných ochranných známek je potom toliko holým vlastníkem, který fakticky předmětný výrobek nevyrábí, neobchoduje a sám fakticky uplatněné ochranné známky neužívá. Vyvstává tak otázka, zda je žalobce aktivně legitimován k uplatnění ,,výmazového“ titulu dle § 7 odst. 1 písm. b) zákona o ochranných známkách a současně zda jím uplatněné ochranné známky vůbec dobré jméno mají.

50. Závěr žalovaného o spojení uplatňovaných ochranných známek a známky napadené jako základu pro aplikaci § 7 odst. 1 písm. b) zákona o ochranných známkách musí vycházet z podrobného rozboru podobnosti proti sobě stojících označení. K tomu osoba zúčastněná na řízení uvedla, že mezi kolidujícími označeními není podobnost, jedná se o výrobky běžné spotřeby, ovšem potravin, tzn. s průměrnou pozorností spotřebitele, uplatňované ochranné známky založené na dominantním prvku APETITO mají nízkou intenzitu distinktivnosti. Dobré jméno v tomto řízení uplatňovaných známek osoba zúčastněná na řízení popřela; mělo-li být shledáno, pak jen pro slovní ochrannou známku APETITO, a to v nízké intenzitě. Pravděpodobnost záměny na straně veřejnosti není dána. Základní podmínkou pro uplatnění ustanovení § 7 odst. 1 písm. b) zákona o ochranných známkách je skutkové zjištění, že proti sobě stojící označení jsou si podobná. Dle konstantní judikatury žalovaného i SDEU platí, že nejsou-li podobná, právo uplatnit nelze. Je tomu tak i v tomto případě. Závěr žalovaného o nízkém stupni vizuální podobnosti kolidujících označení, který mechanicky promítl do závěru o nízkém stupni celkové podobnosti, je, vadný. Žalovaný měl postupovat obdobně jako v případě sp. zn. 0-565995 VOLVO / EVOLVEO.

51. Osoba zúčastněná na řízení doplnila, že žalovaný z provedených důkazů správně dovodil, že modrobílá kombinace je pro výrobky tohoto druhu obecně užívaná, že ji historicky nezávisle na sobě užívala dceřiná společnost žalobce i osoby zúčastněné na řízení a konečně že typ bílého zvlněného písma směřujícího zleva nahoru není příznačný pro žalobce a navíc jej prioritně užívala osoba zúčastněná na řízení. V řízení nebyla prokázána priorita a příznačnost těchto prvků, na nichž žalobce stavěl svůj návrh, jednak prokazatelně dřívější formální právo a jeho rozsáhlé faktické užívání osobou zúčastněnou na řízení znamená podstatnou okolnost pro závěr o těžení z dobré pověsti či rozlišovací způsobilosti a potažmo i o dobré víře osoby zúčastněné na řízení při použití těchto prvků pro označování svých výrobků. Závěr žalobce o kopírování jeho obalů použitím jeho „příznačných prvků“ a slovem obsahujícím „příznačnou koncovku ITO“ je neudržitelný. Tyto prvky nejsou příznačné pro žalobce a označení APETITO / SMETANITO nejsou podobná. Tyto závěry obdobně vyplývají ze všech rozsudků jak přezkumných, tak nalézacích soudů.

52. Tyto závěry rovněž spolehlivě vyvrací tvrzení žalobce o parazitování napadené ochranné známky na uplatněných ochranných známkách.

53. Žalobce na vyjádření osoby zúčastněné na řízení reagoval replikou, v níž odkázal na stanovisko Ústavu pro jazyk český ve vztahu ke koncovce „ITO“. Závěry osoby zúčastněné na řízení jsou chybné, neboť nereflektují neobvyklost a zvláštnost tohoto zakončení v českém prostředí, tj. jeho distinktivní charakter, jakož i příznačnost pro výrobky žalobce. Jde u obou označení o dominantní slovní prvek. Při posouzení pravděpodobnosti záměny proto musí být jako dominantní prvek zohledněn, což zároveň vede k závěru o podobnosti posuzovaných označení. Rovněž ve vztahu k fonetické podobnosti osoba zúčastněná na řízení stanovisko Ústavu pro jazyk český ignoruje. Jelikož označení APETITO a SMETANITO vytvářejí v očích spotřebitelů kladný dojem o chuti výrobku, je nutno označení považovat za sémanticky podobná. Je proto nutné odmítnout závěr osoby zúčastněné na řízení o celkové nepodobnosti posuzovaných označení.

54. Žalobce příznačnost koncovky „ITO“ pro své výrobky žalobce prokázal, spotřebitelé ochrannou známku žalobce dobře znají, což vyplývá mj. z jejího dobrého jména. Do uvedení sýru SMETANITO na trh byla příznačná koncovka „ITO“ užívána v oblasti tavených sýrů výhradně žalobcem. Rozhodné pro prohlášení ochranné známky za neplatnou je stav, kdy si spotřebitelé vytvoří spojení mezi staršími známkami APETITO a mezi napadeným označením. S ohledem na dobré jméno starších ochranných známek žalobce a s ohledem na vysokou míru podobnosti porovnávaných označení z vizuálního a sémantického hlediska by si spotřebitelé mohli alespoň „vytvořit“ spojení mezi namítanými ochrannými známkami a napadeným označením. Ochranné známky „Želetava“ namítané osobou zúčastněnou na řízení nemají zakončení „ITO“ a nejsou tvořeny složením laudatorního označení, k němuž by toto zakončení bylo přidáno. Žalobce se přitom nikdy nedomáhal vůči žalovanému zákazu užití grafických prvků jako takových, nýbrž vždy ve spojení s výrazem „SMETANITO“. Doplnil, že dobré jméno ochranné známky je její vlastností vůči spotřebitelům. Tato vlastnost nemůže být ovlivněna skutečností, že vlastník ochrannou známku nabyl např. ve zlé víře.

55. Při jednání účastníci řízení i osoba zúčastněná na řízení setrvali na své skutkové a právní argumentaci. Soud předně provedl důkaz stanoviskem Ústavu pro jazyk český Akademie věd České republiky ze dne 20. 4. 2018. V něm ústav konstatoval, že relevantní publikace formant -ito jako samostatný nezachycují; přípona –to doložená pouze u několika názvů se zastřenou strukturou je řazena mezi neproduktivními příponami. Je zaznamenáno zhruba 85 000 dokladů slov zakončených skupinou -ito značnou část však tvoří výrazy, u nichž je podobnost čistě formální. Početně silně jsou zastoupena cizí osobní jména, názvy firem, společností, oděvních značek apod. Toto zakončení je rovněž doloženo ve skupině výrazů označujících nápoje či pokrmy (mj. sýr apetito a sýr smetanito). Ústav konstatoval, že zakončení –ito nepatří k produktivním formantům, jimiž jse v současné češtině odvozují nová substantiva s obecným významem. Zakončení bývá někdy připojeno za apelativní základ a uplatňuje se jako prostředek ozvláštnění, upoutání pozornosti při vytváření názvů produktů nejrůznější povahy. V české prostředí je to např. sýr Apetito, sýr Smetanito, prací prostředek na barevné prádlo Colorito, dalekohled Moskito, mobilní peněženka Mobito.

56. Městský soud v Praze ověřil, že žaloba byla podána včas, osobou k tomu oprávněnou, po vyčerpání opravných prostředků a splňuje všechny formální náležitosti na ni kladené. Soud přezkoumal žalobou napadené rozhodnutí i řízení, které mu předcházelo, v rozsahu žalobních bodů, kterými je vázán (§ 75 odst. 1 a 2 s. ř. s.), jakož i z pohledu vad, k nimž je povinen přihlížet z úřední povinnosti; přitom vycházel ze skutkového a právního stavu v době vydání rozhodnutí.

57. V posuzované věci je předmětem sporu mezi účastníky posouzení otázky, zda žalovaný postupoval v souladu se zákonem, pokud zamítl návrh na prohlášení neplatnosti napadené ochranné známky, podaný podle § 32 odst. 3 ve spojení s § 7 odst. 1 písm. a) a b) zákona o ochranných známkách.

58. Městský soud v Praze úvodem připomíná, že podle § 7 odst. 1 písm. a) zákona o ochranných známkách platí, že „přihlašované označení se nezapíše do rejstříku na základě námitek proti zápisu ochranné známky do rejstříku podaných u Úřadu (dále jen "námitky") vlastníkem starší ochranné známky, pokud z důvodu shodnosti či podobnosti se starší ochrannou známkou a shodnosti nebo podobnosti výrobků či služeb, na něž se přihlašované označení a ochranná známka vztahují, existuje pravděpodobnost záměny na straně veřejnosti; za pravděpodobnost záměny se považuje i pravděpodobnost asociace se starší ochrannou známkou“.

59. Uvedené ustanovení představuje transpozici úpravy obsažené v právu Evropské unie (původně směrnice č. 89/104/EHS, kterou se sbližují právní předpisy členských států o ochranných známkách, posléze směrnice č. 2008/95/ES, kterou se sbližují právní předpisy členských států o ochranných známkách, resp. aktuálně účinná směrnice č. 2015/2436/EU, kterou se sbližují právní předpisy členských států o ochranných známkách). Současně nelze přehlédnout, že ochrana národních ochranných známek v členských státech Evropské unie existuje souběžně s ochranou známek EU na úrovni Evropské unie, jež je aktuálně upravena nařízením č. 2017/1001, o ochranné známce Evropské unie.

60. Správní soudy přitom ve své rozhodovací praxi přísně vycházejí z eurokonformního výkladu relevantních hmotněprávních pojmů známkového práva a reflektují účel vymezený v harmonizačních směrnicích, přičemž v nich stanovená pravidla vykládají v souladu s rozhodovací praxí SDEU. Výklad vnitrostátního známkového práva tak ovlivňují judikatorní závěry SDEU interpretující obsahově podobné či shodné instituty upravené v právních předpisech známkového práva EU. Nejinak je tomu i v otázce neurčitých právních pojmů, s nimiž pracuje § 7 odst. 1 písm. a) zákona č. 441/2003 Sb. (podobnost označení, podobnost zboží/služeb, pravděpodobnost záměny, pravděpodobnost asociace).

61. Ze shora citovaného ustanovení zákona o ochranných známkách plyne, že vlastník starší ochranné známky může zabránit zápisu přihlašované ochranné známky do rejstříku ochranných známek, pokud (i.) starší ochranná známka je shodná anebo podobná s přihlašovanou ochrannou známkou; (ii.) starší ochranná známka je zapsána pro shodné nebo podobné výrobky s přihlašovanou ochrannou známkou; (iii.) existuje pravděpodobnost záměny na straně veřejnosti, přičemž za pravděpodobnost záměny se považuje i pravděpodobnost asociace se starší ochrannou známkou.

62. Uvedené podmínky jsou stanoveny kumulativně a musí být proto splněny současně (srov. např. rozsudky Nejvyššího správního soudu ze dne 28. 5. 2008, čj. 9 As 59/2007 - 141, a ze dne 26. 10. 2006, čj. 1 As 28/2006 - 97). V opačném případě nemůže být vlastníku starší ochranné známky ve smyslu tohoto ustanovení ochrana přiznána.

63. Zákon o ochranných známkách Sb. ani relevantní normy práva EU přitom pravděpodobnost záměny jako takovou nedefinují, nestanoví, jaký stupeň podobnosti mezi dřívější ochrannou známkou a přihlašovanou ochrannou známkou vyvolává nebezpečí záměny, nestanoví míru podobnosti, ani neuvádí výčet konkrétních kritérií, podle kterých je třeba při posuzování a hodnocení pravděpodobnosti záměny postupovat. Z ustálené rozhodovací praxe SDEU naopak plyne, že posouzení pravděpodobnosti záměny závisí na mnoha faktorech, přičemž rozhodnutí musí přísně respektovat individuální specifika konkrétního případu.

64. Posuzování otázky pravděpodobnosti záměny je podle ustálené rozhodovací praxe SDEU a správních soudů otázkou právní, nikoli skutkovou. Výklad pojmů podobnost, shodnost či zaměnitelnost a podřazení zjištěného skutkového stavu těmto pojmům je podle konstantní judikatury věcí výkladu neurčitého právního pojmu a jeho aplikace na zjištěný skutkový stav, nikoliv předmětem správního uvážení (k tomu srov. usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu ze dne 22. 4. 2014, čj. 8 As 37/2011 - 154, či rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 24. 9. 2014, čj. 2 As 102/2014 - 22). Rozšířený senát Nejvyššího správního soudu v této souvislosti v minulosti jednoznačně uzavřel, že při posuzování podobnosti (zaměnitelnosti) přihlašovaných označení jde o výklad neurčitého právního pojmu a jeho aplikaci na konkrétní skutkový stav, který soud plně přezkoumává v souladu s § 75 s. ř. s. (srov. usnesení ze dne 22. 4. 2014, čj. 8 As 37/2011 - 154).

65. Pokud jde o hledisko shodnosti či podobnosti označení, platí, že nezbytnou podmínkou ke zjištění pravděpodobnosti záměny je existence alespoň určitého stupně podobnosti mezi přihlašovanou a zapsanou známkou. Ochranné známky přitom musí být podle ustálené rozhodovací praxe srovnávány v podobě, v jaké jsou přihlášeny a v jaké požívají ochranu. To znamená, že registrované ochranné známky jsou srovnávány v podobě, jak byly zaregistrovány, přičemž je irelevantní podoba skutečného či možného užití chráněného označení (srov. rozsudek Tribunálu ze dne 15. 4. 2010 ve věci T-488/07, Cabel Hall Citrus v. OHIM).

66. Dvě označení jsou podobná, když jsou z pohledu relevantní veřejnosti alespoň částečně shodná v jednom nebo více relevantních aspektech (srov. rozhodnutí Tribunálu ze dne 27. 11. 2007 ve věci T-434/05, Gateway/OHIM-Fujitsu, Siemens Computers). Pro posouzení stupně podobnosti mezi předmětnými označeními je nezbytné určit stupeň vizuální, fonetické nebo významové podobnosti mezi nimi a, je-li to vhodné, určit důležitost, která má být těmto různým prvkům přisouzena, při zohlednění kategorie relevantních výrobků a okolností, za nichž jsou uváděny na trh (rozhodnutí SDEU ze dne 27. 4. 2006 ve věci C-235/05, L'Oréal).

67. Dle ustálené judikatury musí být nebezpečí záměny posuzováno z globálního pohledu. Tedy vizuální, fonetická nebo sémantická podobnost kolidujících označení musí být založena na celkovém dojmu, kterým tato označení působí, s přihlédnutím zejména k jejich rozlišovacím a dominantním prvkům. Průměrný spotřebitel přitom obvykle vnímá ochrannou známku jako celek a nezkoumá její jednotlivé detaily (v tomto smyslu srov. rozhodnutí SDEU ze dne 11. 11. 1999 ve věci C-251/95, SABEL, ze dne 22. 6. 1999 ve věci C-342/97, Lloyd Schuhfabrik Meyer, či ze dne 28. 4. 2004 ve věci C-3/03, Matratzen Concord v. OHIM, a rozsudek Tribunálu ze dne 30. 6. 2004 ve věci T-186/02, DIESELIT).

68. Za účelem posouzení stupně podobnosti existujícího mezi dotyčnými ochrannými známkami je zejména namístě určit jejich stupeň vzhledové, sluchové a pojmové podobnosti, s přihlédnutím ke kategorii dotčených výrobků nebo služeb a podmínkám, za kterých jsou tyto výrobky nebo služby uváděny na trh (viz rozsudek SDEU ze dne 22. 6. 1999 ve věci C-342/97, Lloyd Schuhfabrik Meyer, bod 27).

69. V rámci celkového porovnání však nesmí být opomenuty žádné prvky označení jen proto, že jsou menší velikosti než ostatní, anebo proto, že nemají distinktivitu; výjimku z tohoto pravidla tvoří pouze zanedbatelné prvky [srov. rozsudek SDEU ze dne 12. 7. 2007 ve věci C-334/05, OHIM v Shaker (Limoncello)].

70. Pokud je označení zčásti nebo zcela obsaženo v jiném označení, pak je před samotným konstatováním podobnosti resp. odlišnosti známek důležité zjistit, zda je tato společná složka vůči ostatním složkám označení dominantní. Spotřebitel při konfrontaci s určitou známkou (např. v reklamě, při nákupu určitého zboží nebo služeb) nemá v tomto okamžiku před sebou obě známky. Průměrný spotřebitel obvykle vnímá známku jako celek, nevzpomene si na všechny její detaily, ale na její výraznější a dominantní prvky [viz rozsudky SDEU ze dne 11. 11. 1997 ve věci C-251/95, SABEL; ze dne 6. 10. 2005 ve věci C-120/04, Medion, rozsudek Tribunálu ze dne 23. 10. 2002 ve věci T-6/01, Matratzen Concord v. OHIM]. Na základě vjemu vyvolaného touto známkou a nedokonalým vybavením jiného označení, již známého pro příslušnou oblast, je spotřebitel schopen zhodnotit, zda jsou tato označení stejná nebo podobná, či nikoli (viz rozsudek SDEU ve věci Lloyd Schuhfabrik Meyer, bod 27).

71. Dle judikatury SDEU tedy není vyloučeno, aby celkovému dojmu, který kombinovaná ochranná známka vyvolává v paměti relevantní veřejnosti, dominovala jedna nebo více jejích složek. Identifikace dominantního prvku je určena zejména jeho pozicí, velikostí a rozměry v rámci označení a/nebo použitím barev, pokud mohou ovlivnit vizuální vnímání spotřebitele. Při posouzení dominantního charakteru jedné či více složek posuzované kombinované ochranné známky, je nutno zohlednit zejména vnitřní vlastnost každé z těchto složek, a to jejich porovnáním s vlastnostmi ostatních složek.

72. Platí přitom, že označení mohou být podobná v různé míře (nízká, průměrná, vysoká), přičemž stupeň zjištěné podobnosti má význam při konečném rozhodování o nebezpečí záměny.

73. Pokud jde o kritérium shodnosti či podobnosti zboží či služeb, nebyla otázka jeho naplnění mezi stranami spornou; není proto třeba se touto otázkou na tomto místě blíže zabývat.

74. Dalším hlediskem, jež je třeba vzít v rámci posouzení pravděpodobnosti záměny v úvahu, je pak hledisko rozlišovací způsobilosti namítaných ochranných známek. V tomto směru soud připomíná, že při posuzování a hodnocení pravděpodobnosti záměny je podle konstantní judikatury nutno vždy zohlednit rozlišovací způsobilost starších (namítaných) ochranných známek (srov. především rozhodnutí SDEU ze dne 29. 9. 1998 ve věci C-39/97, Canon, dále srov. rozsudky Nejvyššího správního soudu ze dne 31. 5. 2011, čj. 1 As 80/2010 - 152, či ze dne 2. 2. 2017, čj. 10 As 187/2015 - 58). Čím větší rozlišovací způsobilost dřívější ochranná známka má, tím je také pravděpodobnost záměny větší. Rozlišovací způsobilost je pak třeba posuzovat ve vztahu k nárokovaným výrobkům či službám, neboť distinktivní není jakékoliv označení samo o sobě, ale vždy jen ve vazbě na konkrétní výrobky a služby, pro něž má být toto označení chráněné (k tomu např. rozhodnutí SDEU ze dne 8. 4. 2003 ve věcech C-53/01 až C-55/01, Linde). Vysoká rozlišovací způsobilost je obecně dána v případě fantazijních ochranných známek. Výrazná míra distinktivity je přiznávána i ochranným známkám sestávajícím z obecných běžně užívaných nedistinktivních slov, pokud tato obecná slova nijak nesouvisí se seznamem výrobků a služeb. Shoda pouze v nedistinktivním prvku či v prvku s nižším stupněm rozlišovací způsobilosti za normálních okolností k zaměnitelnosti nevede. Při posuzování zaměnitelnosti je dále třeba zohlednit podobnosti či rozdíly a rozlišovací způsobilost ostatních prvků tvořících ochrannou známku.

75. Čím distinktivnější je starší označení, tím větší je podle rozhodovací praxe soudů nebezpečí záměny. Označení s vysokou rozlišovací způsobilostí, ať už per se nebo v důsledku dobrého jména, které mají na trhu, se těší širší ochraně než označení s nižší rozlišovací způsobilostí (rozhodnutí SDEU ze dne 11. 11. 1997 ve věci C-251/95, SABEL, ze dne 29. 9. 1998 ve věci C- 39/97, Canon, či ze dne 27. 4. 2006 ve věci C-235/05, L'Oréal). Z toho vyplývá, že zde může být pravděpodobnost záměny, bez ohledu na nižší stupeň podobnosti mezi ochrannými známkami, tam, kde výrobky nebo služby, které chrání, jsou velmi podobné a starší označení je vysoce distinktivní (rozhodnutí SDEU ze dne 22. 6. 1999 ve věci C-342/97, Lloyd Schuhfabrik Meyer).

76. Dalším dílčím hlediskem v rámci posouzení nebezpečí záměny je kritérium relevantního spotřebitele. V tomto směru platí, že nebezpečí záměny musí být posuzováno s přihlédnutím k průměrnému spotřebiteli, tj. běžnému spotřebiteli, kterému jsou sporné výrobky či služby určeny. Základem pro vymezení pojetí relevantního spotřebitele se stal rozsudek SDEU ze dne 16. 7. 1998 ve věci C-210/96, Gut Springenheide, v němž bylo konstatováno, že průměrným spotřebitelem je spotřebitel řádně informovaný, přiměřeně vnímavý a opatrný. Obdobné závěry vyplývají i z rozhodnutí ze dne 22. 6. 1999 ve věci C-342/97, Lloyd Schuhfabrik Meyer, kde SDEU dospěl k závěru, že průměrný spotřebitel je spotřebitel přiměřeně dobře informovaný, všímavý a obezřetný. Úroveň pozornosti spotřebitele se přitom se může měnit v závislosti na kategorii dotčených výrobků nebo služeb [rozhodnutí ze dne 22. 6. 1999 ve věci C-342/97, Lloyd Schuhfabrik Meyer; či rozsudek Tribunálu ze dne 6. 5. 2008 ve věci T-246/06, Redcats v OHIM – Revert & Cía (REVERIE)].

77. Pod vlastní pravděpodobností záměny je pak podle rozhodovací praxe soudů třeba rozumět riziko, že spotřebitelská veřejnost přímo zamění ochranné známky anebo si spojí sporné ochranné známky a bude předpokládat, že sporné výrobky či služby pocházejí od stejného nebo ekonomicky propojeného subjektu (srov. rozhodnutí SDEU ze dne 20. 9. 2007 ve věci C-193/06, Société des Produits Nestlé SA v. OHIM, ze dne 22. 6. 1999 ve věci C-342/97, Lloyd Schuhfabrik Meyer, či ze dne 6. 10. 2005 ve věci C-120/04, Medion; obdobně srov. např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 2. 2. 2017, čj. 10 As 187/2015 - 58).

78. Nebezpečí záměny musí být posuzováno globálně podle toho, jak relevantní veřejnost vnímá dotčená označení a výrobky nebo služby, přičemž musí být zohledněny všechny relevantní faktory konkrétního případu. Posouzení nebezpečí záměny závisí na celé řadě prvků, zejména na míře rozpoznání ochranné známky na trhu, na asociaci s dřívější ochrannou známkou, na stupni podobnosti mezi spornými ochrannými známkami a mezi výrobky či službami (srov. rozsudky SDEU ze dne 15. 3. 2007 ve věci C-171/06, T.I.M.E. ART Uluslararasi Saat Ticareti ve diş Ticaret AŞ v. OHIM, ze dne 11. 11. 1997 ve věci C-251/95, SABEL, ze dne 2. 9. 2010 ve věci C-254/09, Calvin Klein Trademark Trust v. OHIM, ze dne 20. 3. 2007 ve věci C-325/06, Galileo International Technology, či rozhodnutí Tribunálu ze dne 13. 2. 2008 ve věci T-146/06, Sanofi- Aventis vs. OHIM).

79. Soud v návaznosti na výše uvedené doplňuje, že v situaci, kdy jsou zboží/služby a označení vyhodnocena jako podobná, soudy v minulosti zpravidla konstatovaly existenci nebezpečí záměny. Jinak řečeno, jsou-li v konkrétním případě naplněny podmínky, že starší ochranná známka je podobná s přihlašovanou ochrannou známkou, přičemž starší ochranná známka je zapsána pro shodné či podobné výrobky nebo služby s přihlašovanou ochrannou známkou, bude v takové situaci zpravidla až na výjimečné případy dáno nebezpečí záměny a tedy bude dán i důvod relativní zápisné nezpůsobilosti, resp. důvod neplatnosti. Případný odlišný závěr, založený na zevrubné úvaze stran v dané věci relevantních faktorech vylučujících nebezpečí záměny, např. na minimální míře distinktivity namítaných ochranných známek, pak musí být v konkrétním případě přezkoumatelným způsobem odůvodněn.

80. Soudy přitom v minulosti opakovaně dovodily, že celkové posuzování nebezpečí záměny implikuje jistou vzájemnou závislost relevantních kritérií, zejména míru podobnosti sporných ochranných známek a míru podobnosti příslušných výrobků či služeb. Vyšší míra podobnosti ochranných známek může kompenzovat nižší míru podobnosti výrobku či služeb a naopak (tzv. kompenzační princip), protože s vyšší rozlišovací způsobilostí dřívější ochranné známky roste i nebezpečí záměny (k tomu rozhodnutí SDEU ze dne 29. 9. 1998 ve věci C-39/97, Canon, rozhodnutí Tribunálu ze dne 14. 12. 2006 ve spojených věcech T-81/03, T-82/03, T-103/03, Mast-Jägermeister; či rozsudky Nejvyššího správního soudu ze dne 13. 2. 2014, čj. 6 As 32/2013 - 46, ze dne 28. 5. 2008, čj. 9 As 59/2007 - 141, či ze dne 26. 10. 2006, čj. 1 As 28/2006 - 97).

81. Ve vztahu k žalobním bodům napadajícím závěr žalovaného o nedostatku pravděpodobnosti záměny ve smyslu § 7 odst. 1 písm. a) zákona o ochranných známkách soud předesílá, že posouzení podobnosti proti sobě stojících kombinovaných označení je v předmětné věci založeno na podobnosti slovních označení APETITO a SMETANITO a podobnosti grafických prvků, přičemž rozhodné pro určení stupně podobnosti porovnávaných označení je posouzení podobnosti dominantních prvků, kterými jsou slova APETITO a SMETANITO. Kolidující označení obsahují další obrazové prvky (modrobílou kombinaci barev, typy použitého písma, ztvárnění linie nápisů), které však zvláštní rozlišovací způsobilost nemají (viz níže). Při posuzování podobnosti ze všech standardních hledisek (vizuální, fonetické, sémantické a celkové posouzení podobnosti) je rozhodné, že jednoznačnými dominantními označeními v proti sobě stojících známkách jsou slovní označení APETITO a SMETANITO. Podobnost těchto slovních označení již byla posuzována Městským soudem v Praze a posléze Nejvyšším správním soudem, který v rozsudku ze dne 31. 5. 2018, č. j. 1 As 6/2018-95, ve vztahu k posuzování povahy koncovky „ITO“ dospěl k závěru, že „u označení ''SMETANITO'' lze jednoznačně určit část ''SMETAN'', odkazující na české slovo ''smetana'', a koncovku ''ITO''. Pokud jde o označení ''APETITO'', je třeba konstatovat, že k jeho tvorbě mohlo dojít jak spojením slova ''APETIT'' a koncovky ''O'', tak spojením slova ''APETIT'' a koncovky ''ITO'', za současného vypuštění zdvojené poslední slabiky ''IT'' ze slova APETIT. Nejvyšší správní soud však zdůrazňuje, že v nyní posuzovaném případě není podstatné, jakým jazykově- technickým způsobem byla označení vytvořena, ale to, jakým celkovým dojmem působí na spotřebitele, resp. to, zda u označení jako celých slov hrozí nebezpeční záměny či asociace ze strany spotřebitelů ve smyslu § 7 odst. 1 písm. a) zákona o ochranných známkách, pro které by nebylo možno napadené označení zapsat. Z tohoto pohledu je relevantní, že obě označení shodně končí skupinou písmen ''ITO'', která navozuje dojem slov s původem v latině či v některém z románských jazyků. Posuzovaným označením nicméně nelze přisoudit podobnost závadnou ve smyslu výše zmíněného rozsudku ze dne 23. 7. 2008, č. j. 4 As 90/2006 – 123“ …. „V souladu s rovněž výše citovaným pravidlem vyplývajícím z judikatury SDEU lze předpokládat, že spotřebitel bude slovní označení rozkládat na slovní prvky, která mu naznačují konkrétní význam“… „V nynějším případě se soustředí na slovo ''smetana'' a slovo ''apetit''. Koncovka ''ITO'' tak bude představovat pouze podružný prvek využitý ke tvorbě fantazijních slov pro označení výrobků, nikoli spojující prvek, který by spotřebitele vedl k záměně či asociaci porovnávaných označení (zvýrazněno zdejším soudem).“ 82. Nejvyšší správní soud v této souvislosti odkázal na rozsudek ze dne 29. 5. 2018, č. j. 9 As 181/2012 - 84, ve kterém srovnával starší slovní známku „RED BULL“ s přihlašovaným označením „REDMAX“. V něm vyslovil, že „nelze přisvědčit faktu, že by pouze ze shody slova označujícíobecně červenou barvu ''RED'' by průměrný spotřebitel považoval přihlašované označení a namítanou slovní ochrannou známku za označení podobná.“ Obdobně pak odkázal na rozsudek ze dne 16. 7. 2009, č. j. 7 As 24/2009 - 142, ve kterém při porovnávání starší slovní známky „VIGOSS“ a přihlašovaného označení „VIGOUR“ shledal, že „je zřejmé, že jejich první část (''VIGO'') je shodná u obou označení, zároveň jde o jejich nejdelší část, a proto ji lze považovat za převažující při srovnání či lze hovořit o stejném slovním základu těchto označení. Pravděpodobnost záměny je však potřeba posuzovat v každém případě individuálně. Stejný slovní základ ochranných známek totiž nemusí automaticky znamenat jejich zaměnitelnost. Právě v posuzované věci jsou poslední dvě písmena natolik distinktivní, že jsou schopna vyvolat odlišný celkový dojem, který předmětná označení u průměrného spotřebitele vyvolávají, a to i s ohledem na společnou třídu výrobků.“ Tyto závěry Nejvyšší správní soud vztáhl i na porovnávaná označení „APETITO“ a „SMETANITO“. Konstatoval, „že i v případě, kdy se slovní označení shodují v klíčovém prvku, který může stát i na začátku označení, nemusí být nutně zaměnitelná. Je zřejmé, že porovnávaná označení ''APETITO'' a ''SMETANITO'' se v podstatných částech slov, která spotřebiteli asociují význam, liší. Právě tato významová slova budou přitahovat pozornost spotřebitele. Shodná koncovka „ITO“ sice oběma těmto označením dodá nádech slov s původem v latině či románských jazycích, nepovede však k jejich záměně či asociaci (zvýrazněno zdejším soudem).“ 83. Soud v nyní souzené věc neshledal důvod, proč by se měl od výše uvedených závěrů odchýlit, a ztotožňuje se s nimi. Na tomto místě soud ve vztahu k důkazu – stanovisku Ústavu pro jazyk český uvádí, že jeho závěry výše uvedené závěry Nejvyššího správního soudu nijak nezpochybňují. V citovaném rozsudku Nejvyšší správní soud přiznal shodné koncovce „ITO“ povahu prostředku k tvorbě fantazijních slov, která v důsledku ozvláštňuje označení dodáním nádechu slov s původem v latině či románských jazycích, přičemž tomuto závěru odpovídá i konstatování Ústavu pro jazyk český. Zásadní je však konstatování, že se spotřebitel soustředí na slovo „smetana“ a slovo „apetit“ s tím, že koncovka „ITO“ představuje pouze podružný nikoli spojující prvek, který by spotřebitele vedl k záměně či asociaci porovnávaných označení. Důkaz předložený žalobcem se tedy týká nedistinktivní části porovnávaných označení (nikoliv podstatných částí slov asociujících spotřebiteli význam), a z jeho závěrů nelze podobnost, jež by měla vyvolat pravděpodobnost záměny ohledně původu výrobků či služeb, konstatovat. Neobstojí z tohoto důvodu ani zásadní argumentační konstrukce žalobce, na níž je žaloba vystavěna, tj. že žalovaný nesprávně nepřihlédl k běžně neužívané koncové části „ITO“ posuzovaných označení jako k prvku, který je stejně významný jako jejich počáteční část, tj. že má pro předmětné výroky silnou rozlišovací způsobilost, a tato skutečnost spolu s objektivní podobností grafického designu by byla dostatečná k tomu, aby žalovaný shledal, že posuzovaná označení jsou z vizuálního hlediska podobná.

84. Co se týká dílčího kritéria vizuální podobnosti, dospěl potom soud shodně jako předseda Úřadu k závěru o nízkém stupni vizuální podobnosti mezi porovnávanými označeními. Především soud konstatuje rozdílnost dominantních slovních prvků kolidujících označení APETITO/SMETANITO. S ohledem na společné znaky v jejich grafickém provedení – výrazný slovní prvek (obdobné délky se 3 společnými zakončujícími písmeny) zpracovaný obdobným bílým písmem se zvlněným řazením umístěný na identickém pozadí lze dovodit, že tyto znaky pohledově mírně převažují nad rozdíly mezi porovnávanými ochrannými známkami. Jedná se o modrobílou barevnou kombinaci – modré pozadí (v napadené ochranné známce ve dvou odstínech) a bílé písmo ve zvlněném řazení zvýrazněném užitím bílé linky. Tato zvlněná linka je v napadené ochranné známce umístěna nad slovním prvkem, má podobu vlnovky a vpravo přechází do odstínů světle modré. V namítaných ochranných známkách je naopak umístěna vpravo pod slovním prvkem a je pouze zaoblena. Slovní prvek napadené ochranné známky je proveden velkým tiskacím písmem, u namítaných ochranných známek je velké pouze počáteční písmeno A. Byť se tedy v detailech porovnávaná vyobrazení odlišují, celková koncepce je podobná, lze tedy shledat podobnost, avšak toliko v nízkém stupni.

85. Neobstojí argumentace žalobce vytýkající žalovanému neposouzení slovních prvků „APETITO“ a „SMETANITO“ jako relativně krátkých prvků ve smyslu rozsudku Tribunálu T-273/02 ve věci CALYPSO (bod 39). Žalovaný vzhledem k délce porovnávaných označení a odlišnosti v počáteční a středové části shledal jako přiléhavější rozsudky SDEU, které u stejně dlouhých označení dovozují platnost obecné zásady, že spotřebitel věnuje větší pozornost počátečním částem označení, a to např. T-183/02 a T-184/02, (MUNDICOR). Žalovaný v rozhodnutí vysvětlil, proč uvedený rozsudek na daný případ neaplikoval. Konstatoval předně, že v žalobcem namítaném případě pro závěr o nepodobnosti označení postačilo konstatování odlišnosti ve středových částech PIC a YPS (oproti shodě v počátcích CAL a koncích O), což není případ nyní posuzovaných označení, kde není stření část shodná, nýbrž pouze podobná (ETAN a ET), přitom počáteční části jsou odlišné. Rovněž vysvětlil, proč použil judikaturu, která srovnatelně dlouhá označení (8-9 písmen, 4 slabiky) jako krátká neposoudila, zejména poukázal na kritérium 4 slabik, což je pro nyní posuzovanou věc z pohledu soudu argumentace přiléhavá. Ostatně obdobně koncipovanou námitku neshledal důvodnou ani Městský soud v Praze ve věci sp. zn. 8 A 128/2014, tedy soud má za to, že judikatorně je tato otázka již vyřešena. Soud se tedy neztotožnil s námitkou porušení principu legitimního očekávání, neshledal, že by žalovaný judikaturu svévolně aplikoval. K námitce žalobce odkazující na rozhodnutí Tribunálu ve věci T-140/08 Ferrero SpA v OHIM v souvislosti s jeho tvrzením o dominantní roli koncovky „ITO“ soud odkazuje na výše uvedené odůvodnění rozsudku týkající se povahy koncovky „ITO“ v porovnávaných označeních s tím, že soud k tomu uvádí, že žalovaný princip uvedený v namítaném rozhodnutí Tribunálu respektoval.

86. Námitkami týkajícími se posouzení označení z fonetického hlediska žalobce vytýká žalovanému nepoužití judikatury Tribunálu ve věci CALYPSO/CALPICO. Tuto námitku soud neshledal důvodnou, viz k tomu odůvodnění výše. Soud se neztotožňuje ani s obecným tvrzením žalobce o důrazu spotřebitelů na koncovku „ITO“ při vyslovování porovnávaných označení. Ze skladby labik je zřejmé, že na konci porovnávaných označení budou spotřebitelé vyslovovat rozdílně „týto“ a „nýto“, nikoliv čistě koncovku „ito“. Navíc podle názoru soudu je u porovnávaných označení výslovnost v českém jazyce co do délky vyslovovaných slabik a rytmu řeči stejná, jako výslovnost v románských jazycích, argumentace dovozováním původu označení v románských jazycích jako zesilujícího faktoru fonetického vjemu označení proto není přiléhavá. Se závěrem žalovaného o tom, že z fonetického hlediska nejde o označení podobná, se soud ztotožnil.

87. Jde-li o významové hledisko, soud se ztotožnil s hodnocením kolidujících označení, jak je provedl žalovaný. Soud má za to, že výraz APETITO bude vnímán kompaktně jako odkaz na slovo apetit (chuť k jídlu), přičemž lze usuzovat, že slovo bude vnímáno i jako slovo cizího původu. Výraz SMETANITO naopak primárně jasně odkazuje na slovo české – smetanu. Jak soud uvedl výše, spotřebitel se při vnímání kolidujících označení soustředí na slovo „smetana“ a slovo „apetit“ (koncovka „ITO“ tak představuje pouze podružný prvek využitý ke tvorbě fantazijních slov pro označení výrobků). Významové odkazy uvedených slovních prvků jsou nepodobné. Výraz apetito bude u spotřebitele asociovat apetit, chuť k jídlu, tedy ve vztahu k sýrům jde o výraz laudatorní. U slova smetana, coby základu označení „SMETANITO“, bude vjem směřovat zejména na obsah dané smetany ve výrobku (tedy jde o sýr s obsahem smetany), tedy směřuje ke kvalitě výrobku bez prvotní asociace chuti, respektive uspokojení chuti k jídlu. Slovo smetana sice může evokovat i určitou konzistenci, krémovitost či bohatost sýra. Ve vztahu k žalobcem vyzdvihovaným výrazům SuperCrémo, MaxiCrémo, ExtraCrémo, ze kterých lze okrajově dovodit odkaz na obsah smetany, smetanovou konzistenci, snadnou roztíratelnost také, je však nutné mít na zřeteli, že se jedná o doplňkové a nedistinktivní prvky, které sémanticky zaujímají až sekundární roli. V dominantních prvcích převládají rozdíly odůvodňující závěr o významové nepodobnosti porovnávaných ochranných známek. Soud se z výše uvedených důvodů s tvrzením žalobce, že kolidující ochranné známky navozují stejnou myšlenku, neztotožnil.

88. I při úvaze o naplnění pravděpodobnosti záměny ve smyslu § 7 odst. 1 písm. a) zákona o ochranných známkách na základě celkového posouzení pravděpodobnosti záměny se soud ztotožnil se závěry žalovaného. Zatímco ve vztahu k otázce shodnosti, resp. podobnosti výrobků a služeb a k problematice vymezení průměrného spotřebitele žalobce v žalobě relevantní žalobní námitky neuplatňoval, jinak tomu bylo ve vztahu k otázce rozlišovací způsobilosti namítaných ochranných známek. Soud se předně neztotožnil s tvrzením žalobce o známkové rodině namítaných ochranných známek stojící na použití koncovky „ITO“. Ve vztahu k dominantním prvkům kolidujících označení, tj. slovům APETITO a SMETANITO již ostatně byla věc soudy (Městským soudem v Praze a Nejvyšším správním soudem) posuzována. Nejvyšší správní soud ve výše uvedeném rozsudku sp. zn. 1 As 6/2018 k existenci známkoprávní řady žalobce uvedl, že jestliže stěžovatel argumentoval svojí známkovou řadou založenou na koncovce „ITO“, ze které dovozoval příznačnost této koncovky pro sebe, nelze mu dát za pravdu s tím, že neměnným prvkem, na kterém je známková řada žalobce založena, je jednoznačně slovo „APETITO“, které je v jednotlivých známkách doplňováno, nikoli pouze jeho poslední tři písmena „ITO“. Při takovém principu tvorby skládání jednotlivých ochranných známek nehrozí nebezpečí, že by do zmíněné známkové řady žalobce spotřebitel zařadil označení „SMETANITO“, neboť neobsahuje prvek, na němž je založena. Soud nevidí důvod pro odklon od těchto judikatorních závěrů. Z tohoto důvodu soud také neshledal relevantní argumentaci žalobce odkazující na rozhodnutí SDEU ve věci MACCOFEE. Rovněž ve vztahu k tvrzené známkoprávní řadě neobstojí poukaz žalobce na grafickou podobnost kolidujících označení, z nichž by měl spotřebitel dovodit příslušnost označení SMETANITO ke známkoprávní řadě žalobce. Jakkoliv z vizuálního hlediska vykazují porovnávaná označení jisté objektivně podobné znaky - modrobílá barevná kombinace – modré pozadí (v napadené ochranné známce ve dvou odstínech) a bílé písmo ve zvlněném řazení zvýrazněném užitím bílé linky, rozlišujícím momentem jsou rozdílné dominantní slovní prvky – SMETANITO a Apetito. Primárně právě jejich prostřednictvím, a nikoliv prostřednictvím dalších nijak neobvyklých grafických prvků, bude spotřebitel kolidující označení vnímat. Namítané grafické prvky proto nemají potenciál vzbudit u spotřebitele dojem, že napadené označení je součástí řady ochranných známek žalobce. K tomu soud pro doplnění odkazuje na závěry rozsudku Vrchního soudu v Praze ze dne 2. 12. 2019, č. j. 3 Cmo 67/2019-1149, v němž soud dospěl k závěru, že průměrný spotřebitel výrobky žalobce a osoby zúčastněné na řízení uváděné pod kolidujícími označeními bezpečně rozlišuje názvem, jenž je tím zcela dominujícím prvkem označení, přičemž ostatní žalobcem namítané shodné či obdobné prvky označení (barevnost, písmo, jeho sklon, atd.) jsou z hlediska celkového vjemu spotřebitele podružné a nevedou ke klamání o původu výrobků či k záměně přímé či nepřímé (vyvoláním dojmu, že o propojení či jiném vztahu nebo návaznosti výrobků či výrobců).

89. Soud se neztotožnil ani stvrzením, že pro žalobce je příznačná koncovka „ITO“. Žalobce totiž nedisponuje známkovou řadou založenou na koncovce „ITO“, ze které pro sebe dovozoval příznačnost této koncovky. Neměnným prvkem, na kterém je známková řada žalobce založena, je jednoznačně slovo „APETITO“, které je v jednotlivých známkách doplňováno, nikoli pouze jeho poslední tři písmena „ITO“. Při takovém principu tvorby skládání jednotlivých ochranných známek nehrozí nebezpečí, že by do zmíněné známkové řady stěžovatele spotřebitel zařadil napadené označení „SMETANITO“, neboť neobsahuje prvek, na němž je založena.

90. Ve vztahu celkovému posouzení rozlišovací způsobilost namítaných ochranných známek soud na základě výše uvedených podstatných skutečností shrnuje, že napadená ochranná známka je namítaným ochranným známkám vizuálně podobná toliko v nízkém stupni. Foneticky a významově jsou známky nepodobné. Celkově je napadená ochranná známka podobná namítaným ochranným známkám toliko v nízkém stupni, a to v prvcích dekorativních s nízkou rozlišovací způsobilostí. Platí přitom, že stupeň zjištěné podobnosti má význam při konečném rozhodování o nebezpečí záměny. Jde-li o hledisko rozlišovací způsobilosti namítaných ochranných známek, vycházel soud z toho, že ve vztahu k nárokovaným výrobkům je dána shoda pouze v prvku s nízkým stupněm rozlišovací způsobilosti, která k zaměnitelnosti nevede. Zásadní je v tomto ohledu naopak rozdíl v klíčových prvcích porovnávaných označení - slov APETITO/SMETANITO s vysokou rozlišovací způsobilostí.

91. Obě kolidující označení mají v důsledku dobrého jména relativně vysokou rozlišovací způsobilost, ani z pohledu nabyté rozlišovací způsobilosti zde nemůže pravděpodobnost záměny nastat. V tomto ohledu soud odkazuje na judikaturu soudů ve věcech žalob na ochranu před porušováním práv o ochranných známkách a před nekalou soutěží v řízeních, která mezi žalobcem a sobou zúčastněnou na řízení proběhla (viz výše citovaný rozsudek Vrchního soudu v Praze sp. zn. 3 Cmo 67/2019, či rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 20. 8. 2020, č. j. 18 (41) Cm/231/2006-915, v nichž soudy konstatovaly, že pravděpodobnost záměny kolidujících označení u průměrného spotřebitele dána není. Není zde tedy dáno riziko, že spotřebitelská veřejnost přímo zamění napadenou ochrannou známku anebo si ji spojí s namítanými ochrannými známkami a bude předpokládat, že sporné výrobky či služby pocházejí od stejného nebo ekonomicky propojeného subjektu.

92. K dobrému jménu namítaných ochranných známek soud konstatuje, že podle § 7 odst. 1 písm. b) zákona o ochranných známkách „přihlašované označení nezapíše do rejstříku na základě námitek proti zápisu ochranné známky do rejstříku podaných vlastníkem starší ochranné známky, která je shodná s přihlašovaným označením nebo mu je podobná, pokud má být takové označení zapsáno pro výrobky nebo služby, které sice nejsou podobné těm, pro které je starší ochranná známka zapsána, avšak jde o starší ochrannou známku, která má v České republice dobré jméno, a užívání přihlašovaného označení by nepoctivě těžilo z rozlišovací způsobilosti nebo dobrého jména starší ochranné známky nebo jim bylo na újmu“.

93. Smyslem uvedeného ustanovení je zvýšená ochrana známek majících atribut dobrého jména, a to i proti shodným nebo podobným označením pro nepodobné výrobky či služby.

94. Podle těchto ustanovení lze podat námitky za následujících podmínek: (i.) starší známka požívá dobrého jména, (ii.) pozdější označení, resp. ochranná známka je shodná či podobná se starší ochrannou známkou s dobrým jménem, (iii.) výrobky či služby pro konfliktní označení nemusí být podobné těm, pro něž je starší známka s dobrým jménem zapsána, (iv.) užívání tohoto označení ve vztahu ke starší ochranné známce s dobrým jménem způsobuje alespoň jeden ze tří typů zásahů (újma na rozlišovací způsobilosti; újma na dobrém jménu; nepoctivé těžení z rozlišovací způsobilosti nebo z dobrého jména), a (v.) takové užívání je neodůvodněné, resp. bez řádného důvodu.

95. Výkladem souvisejících ustanovení práva EU se zabýval SDEU především v rozsudcích ze dne 18. 6. 2009 ve věci C-487/07, L´Oreal, ze dne 22. 6. 2000 ve věci C-425/98, Marca Mode, ze dne 23. 10. 2003 ve věci C-408/01, Adidas-Salomon a Adidas Benelux, ze dne 10. 4. 2008 ve věci C- 102/07, Midas a Adidas Benelux, ze dne 27. 11. 2008 ve věci C-252/07, Intel Corporation, či ze dne 14. 9. 1999 ve věci C-375/97, General Motors Corporation proti Yplon SA.

96. SDEU při vymezení pojmu „dobré jméno“ dovodil, že dobré jméno je dáno tehdy, jestliže mezi relevantní veřejností existuje dostatečný stupeň známosti starší ochranné známky, přičemž pokud se veřejnost setká s pozdější ochrannou známkou, může si učinit spojení (asociaci) mezi oběma známkami, v důsledku čehož může starší známka utrpět újmu. Okruh veřejnosti skládající se z průměrných spotřebitelů, v rámci něhož musela starší ochranná známka získat dobré jméno, se posuzuje vzhledem k výrobkům nebo službám, pro něž je daná ochranná známka zapsána, tzn. buď veřejnost v širokém slova smyslu (typicky pokud jde o zboží denní potřeby), nebo více specializovaný okruh subjektů (jedná-li se o výrobky zvláštního určení), například obchodníci v určité oblasti. Požadovaný stupeň známosti se považuje za dosažený, když starší známku zná podstatná část relevantní veřejnosti, přičemž se nevyžaduje dosažení známosti mezi touto veřejností v konkrétní procentní výši. Při zkoumání splnění této podmínky je třeba vzít v úvahu veškeré okolnosti daného případu. SDEU přitom v této souvislosti v rámci demonstrativního výčtu relevantních faktorů počítá s podílem na trhu, který ochranná známka zaujímá, intenzitou, plošným rozsahem a trváním jejího užívání a velikostí investice, kterou osoba vynaložila na její propagaci.

97. Nejvyšší správní soud v tomto směru judikuje, že „dobré jméno je u ochranné známky vyjádřením toho, že veřejnost známku v důsledku jejího užívání zná a spojuje ji s dobrými vlastnostmi, které od výrobků nebo služeb takto označených očekává, a věnuje jí svou důvěru. Ochrana poskytovaná známce s dobrým jménem není podmíněna zjištěním, že mezi známkou s dobrým jménem a označením existuje takový stupeň podobnosti, že by v příslušné části veřejnosti existovala mezi nimi pravděpodobnost záměny. Pro stupeň podobnosti mezi známkou s dobrým jménem a označením je postačující, že si příslušná část veřejnosti vytvoří spojení mezi označením a známkou“ (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 26. 10. 2006, čj. 1 As 28/2006 - 97).

98. Nezbytnou podmínkou aplikace § 7 odst. 1 písm. b) zákona o ochranných známkách je přitom mj. hledisko podobnosti či shodnosti označení se starší ochrannou známkou s dobrým jménem. Porovnání označení pozdější ochranné známky se starší zapsanou známkou s dobrým jménem se podle konstantní rozhodovací praxe provádí na základě obvyklých kritérií, a to vizuálního, fonetického a sémantického. V daném případě však není relevantní pravděpodobnost záměny na straně veřejnosti, nýbrž skutečnost, zda si v důsledku podobnosti starší známky s dobrým jménem a označení (známky) podstatná část dotčené veřejnosti vytváří mezi tímto označením a známkou spojení, kdy toto spojení se stejně jako pravděpodobnost záměny posuzuje celkově, s přihlédnutím ke všem relevantním faktorům projednávaného případu (srov. např. rozhodnutí SDEU ze dne 23. 10. 2003 ve věci C-408/01, Adidas-Salomon a Adidas Benelux). V rozsudku ze dne 27. 11. 2008 ve věci C-252/07, Intel Corporation, pak SDEU shrnul faktory, na základě nichž se posuzuje existence spojení mezi starší ochrannou známkou s dobrým jménem a kolidující pozdější známkou (stupeň podobnosti předmětných známek, povaha výrobků či služeb, pro něž jsou konfliktní známky chráněny, včetně jejich blízkosti či odlišnosti a relevantní části veřejnosti, síla dobrého jména starší známky, stupeň rozlišovací způsobilosti této známky a pravděpodobnost záměny). Platí přitom, že čím větší mezi konfliktními známkami existuje podobnost, tím větší je pravděpodobnost existence spojení mladší známky se starší známkou s dobrým jménem.

99. Pokud jde o újmu způsobenou rozlišovací způsobilosti starší ochranné známky, označovanou rovněž výrazy „rozmělnění“, „zeslabení“ nebo „zastření“, dojde k ní tehdy, je-li oslabena schopnost této ochranné známky označovat výrobky nebo služby, pro které je zapsána, jelikož užívání identického nebo podobného označení třetími osobami vede k roztříštění identity ochranné známky a jejího působení na veřejnost. Je tomu tak zejména tehdy, jestliže ochranná známka, která vyvolávala okamžitou asociaci s výrobky nebo službami, pro něž je zapsána, není již schopna tuto funkci plnit 100. Co se týče újmy způsobené dobrému jménu ochranné známky, vyjadřované rovněž výrazy „pošpinění“ nebo „snížení“, tato nastává, mohou-li být výrobky nebo služby, pro něž je třetími osobami použito totožné nebo podobné označení, pociťovány veřejností způsobem, jímž se sníží přitažlivost ochranné známky. Nebezpečí takovéto újmy může vyplynout zejména ze skutečnosti, že výrobky nebo služby nabízené třetími osobami mají vlastnost nebo kvalitu, jež může mít negativní vliv na image ochranné známky.

101. Co se týče pojmu „protiprávní těžení z rozlišovací způsobilosti ochranné známky nebo jejího dobrého jména“, označovaného rovněž výrazy „parazitování“ a „free-riding“, zmíněný pojem se neváže na újmu, kterou utrpěla ochranná známka, nýbrž na těžení z užití totožného nebo podobného označení třetí osobou. Zahrnuje zejména případ, kdy se v důsledku přenosu image ochranné známky nebo vlastností, jež jsou s ní spojovány, na výrobky opatřené totožným nebo podobným označením, jedná o jasné vykořisťování jdoucí ve stopách ochranné známky s dobrým jménem“.

102. Ve vztahu k podmínkám aplikace § 7 odst. 1 písm. b) zákona o ochranných známkách soud odkazuje na výše uvedeno argumentaci týkající se podobnosti kolidujících označení. I zde soud konstatuje, že napadená ochranná známka je namítaným ochranným známkám vizuálně podobná toliko v nízkém stupni, foneticky a významově jsou známky nepodobné a celkově je napadená ochranná známka podobná namítaným ochranným známkám toliko v nízkém stupni, a to v prvcích dekorativních s nízkou rozlišovací způsobilostí. Ve vztahu k nárokovaným výrobkům je dána shoda pouze v prvku s nízkým stupněm rozlišovací způsobilosti, zásadní je v tomto ohledu naopak rozdíl v klíčových prvcích porovnávaných označení - slov APETITO/SMETANITO s vysokou rozlišovací způsobilostí. Rovněž soud odkazuje na výše uvedené závěry Nejvyššího správního soudu v rozsudku 1 As 6/2018, v němž soud dospěl k závěru, že porovnávaná slovní označení „APETITO“ a „SMETANITO“ se v podstatných částech slov, která spotřebiteli asociují význam, liší. Právě tato významová slova budou přitahovat pozornost spotřebitele a shodná koncovka „ITO“ k jejich záměně či asociaci nepovede. Platí-li pravidlo, že čím větší mezi konfliktními známkami existuje podobnost, tím větší je pravděpodobnost existence spojení mladší známky se starší známkou s dobrým jménem, pak v kontextu skutkového stavu si na základě velmi nízké podobnosti spotřebitelská veřejnost nemůže vytvořit spojení mezi napadenou ochrannou známkou a ochrannými známkami namítanými. Již jen z tohoto důvodu soud neshledal důvody pro neposkytnutí ochrany napadené ochranné známce ve smyslu § 7 odst. 1 písm. b) zákona o ochranných známkách. Obecně přitom takové závěry správní orgány učinily, když v této souvislosti konstatovaly, že porovnávané ochranné známky jsou navzájem podobné ve velmi nízkém stupni.

103. Neobstojí v této souvislosti ani tvrzení žalobce, že vlastník napadené ochranné známky si „náhodou“ vybral pro své výrobky označení obsahující koncovku „ITO“, která je pro české prostředí netypická a jejímž jediným uživatelem v České republice je žalobce. Jak je uvedeno výše, koncovka „ITO“ k asociaci namítanými ochrannými známkami nepovede, tvrzení žalobce odkazující právě na ni takovému závěru neodpovídá. Rovněž soud odkazuje na výše uvedené závěry o známkoprávní řadě založené na koncovce „ITO“. Ani ta žalobci nesvědčí, použití tohoto zakončení vlastníkem napadené ochranné známky tedy z tohoto pohledu není závadné.

104. Jde-li o další doplňující grafické prvky, naprosto přiléhavě žalovaný poukázal na souvislost použití napadené ochranné známky s její ochrannou známkou , která navíc na výrobcích uváděných na trh osobou zúčastněnou na řízení plní roli lokalizační doložky. Žalovaný z provedených důkazů správně dovodil, že modrobílá kombinace je pro výrobky tohoto druhu obecně užívaná, že ji historicky nezávisle na sobě užívala dceřiná společnost žalobce i osoby zúčastněné na řízení a konečně že typ bílého zvlněného písma směřujícího zleva nahoru není příznačný pro žalobce a navíc jej prioritně užívala osoba zúčastněná na řízení. I s ohledem rozsáhlé faktické užívání těchto grafických prvků osobou zúčastněnou na řízení vylučuje závěr o těžení z dobré pověsti či rozlišovací způsobilosti namítaných ochranných známek. Soud zde tedy uzavírá, že vzhledem k velmi nízké podobnosti kolidujících označení v nedistinktivních prvcích, nemůže dojít k přenosu image namítaných ochranných známek na napadenou ochrannou známku. Historické souvislosti paralelní existence osoby zúčastněné na řízení a dceřiné společnosti žalobce, podtrhují okolnosti, za nichž bylo označení SMETANITO uváděno na trh. Tato zjištění mají s ohledem na výše uvedené konstatování o nízké podobnosti kolidujících označení a jeho důsledcích, pro věc význam spíše podpůrný, nicméně žalovaný v rozhodnutí zřetelně a v logických souvislostech vysvětlil, proč dospěl k závěru o absenci důvodů předpokládaných v § 7 odst. 1 písm. b) zákona o ochranných známkách. K námitce osoby zúčastněné na řízení, že žalobce ve vztahu posouzení návrhu podle § 7 odst. 1 písm. b) zákona o ochranných známkách, nemůže relevantní žalobní tvrzení namítat, soud uvádí, že nedostatek aktivní legitimace žalobce v tomto ohledu neshledal. Žalovaný o rozkladu žalobce rozhodl, přičemž jeho námitky i ve vztahu k otázce dobrého jména namítaných ochranných známek vypořádal. Žalobce jako adresát žalobou napadeného rozhodnutí je oprávněn námitky vůči závěrům žalovaného v žalobě vznést.

105. Z výše uvedených důvodů soud podle § 78 odst. 7 s.ř.s. žalobu jako nedůvodnou zamítl.

106. Výrok o náhradě nákladů řízení mezi účastníky řízení je odůvodněn ust. § 60 odst. 1 s.ř.s. a contrario. Žalovaný byl ve věci zcela úspěšný, žádné náklady řízení mu však nevznikly, soud proto rozhodl, že žádný z účastníků nemá právo na náhradu nákladů řízení. Osobě zúčastněné na řízení soud povinnosti neukládal, o náhradě nákladů ve vztahu k ní soud rozhodl podle § 60 odst. 5 s.ř.s., a contrario.