č. j. 8 Af 18/2016- 61

Rubrum

Městský soud v Praze rozhodl v senátě složeném z předsedy JUDr. Slavomíra Nováka a soudkyň Mgr. Jany Jurečkové, a Mgr. Andrey Veselé v právní věci žalobce: Dolní oblast VÍTKOVICE, z. s., IČO: 75125285 sídlem Vítkovice 3004, 703 00 Ostrava zastoupený advokátem Mgr. Markem Gocmanem sídlem 28. října 438/219, 709 00 Ostrava proti žalovanému: Ministerstvo školství, mládeže a tělovýchovy sídlem Karmelitská 7, 118 12 Praha 1 o žalobě proti rozhodnutí žalovaného ze dne 10. 12. 2015, č. j. MSMT-44903/2015-1, takto:

Výrok

I. Rozhodnutí žalovaného ze dne 10. 12. 2015, č. j. MSMT-44903/2015-1, se ruší a věc se vrací žalovanému k dalšímu řízení.

II. Žalovaný je povinen uhradit žalobci náklady řízení ve výši 11.228,- Kč, a to ve lhůtě 30 dnů od nabytí právní moci tohoto rozsudku.

Odůvodnění

I. Základ sporu

1. Rozhodnutím žalovaného ze dne 10. 12. 2015, č. j. MSMT-44903/2015-1, bylo žalobci doručeno oznámení č. S-0185/09/07 o nevyplacení části dotace týkající se projektu č. CZ.1.05/3.2.00/09.0185 (dále jen „Oznámení“), název projektu „Svět techniky –Science and Technology Centrum“ (dále jen „Projekt“). Projekt byl podpořen v rámci dotačního programu Operační program Výzkum a vývoj pro inovace, jehož řídicím orgánem je žalovaný. Žalovaný vydal dne 29. 11. 2011 rozhodnutí o poskytnutí dotace č. 0185/09/01 ve znění jeho pozdějších dodatků (dále jen „Rozhodnutí o poskytnutí dotace“), kterým rozhodl o poskytnutí dotačních prostředků pro realizaci Projektu. Žalobce v rámci Projektu realizoval řadu zadávacích řízení na veřejné zakázky, jejichž cílem bylo naplnit cíle Projektu.

2. Napadeným Oznámením oznámil žalovaný žalobci, že na základě porušení podmínek poskytnutí dotace nevyplatí žalobci část přiznané dotace, a to v níže uvedené procentní výši z částky dotace použité na financování předmětné zakázky: a. Ve vztahu k výběrovému řízení č. 002 Novostavba budovy Světa techniky – Science and Technology Centrum dospěl žalovaný k závěru, že mělo dojít k porušení článků VI a XII Rozhodnutí o poskytnutí dotace, a to porušením § 23 odst. 7 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v platném znění (dále jen „ZVZ“), a § 44 zákona č. 218/2000 Sb., o rozpočtových pravidlech, v platném znění (dále jen „rozpočtová pravidla“). V důsledku toho došlo za porušení rozpočtové kázně k vyměření sankce ve výši 25 % způsobilých výdajů (celkově 3.155.637,14 Kč). Důvodem porušení § 23 odst. 7 písm. a) ZVZ byla skutečnost, že neexistovala potřeba dodatečných víceprací, neboť se jednalo o objektivně předvídatelný stav. Za dané situace mělo být použití jednacího řízení bez uveřejnění nepřípustné. Žalobci je vytýkáno, že při realizaci veřejných zakázek „Dodatečné stavební vícepráce č. 2 na stavbě Svět techniky - Science and Technology Centrum“, „Dodatečné stavební vícepráce č. 4 na stavbě Svět techniky - Science and Technology Centrum“ a „Dodatečné stavební vícepráce č. 6 na stavbě Svět techniky - Science and Technology Centrum“ (dále také společně jako „veřejné zakázky na vícepráce“) dopustil porušení ZVZ ve znění účinném do 5. 3. 2015. Porušení zákona se žalobce podle názoru žalovaného dopustil tím, že zadal veřejné zakázky na vícepráce formou jednacího řízení bez uveřejnění, a přitom nesplnil podmínky požadované ZVZ (konkrétně pak ustanovením § 23 odst. 7 ZVZ), podle kterého platí, že jednacím řízení bez uveřejnění může zadavatel zadat veřejnou zakázku na stavební práce nebo veřejnou zakázku na služby v případě, že jde o dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby, které nebyly obsaženy v původních zadávacích podmínkách a jejichž potřeba vznikla v důsledku objektivně nepředvídaných okolností. Žalobce přistoupil k zadání veřejných zakázek na vícepráce z toho důvodu, že při realizaci veřejné zakázky č. 2 „Svět techniky - Science and Technology Centrum“ byly při realizaci výkopových prací odhaleny skryté betonové, železobetonové, zděné a ocelové konstrukce a mocnější vrstva navážky v rozsahu větším než předpokládala dokumentace pro výběr zhotovitele, a s ohledem na tyto okolnosti bylo tedy nutné technické řešení prováděných prací upravit. Žalovaný se uchýlil k nevyplacení shora uvedené částky na základě závěrů Auditního orgánu Ministerstva financí, které byly zaznamenány v rámci zprávy o auditu operace č. VAVPI/2015/O/002 (dále jen „Auditní orgán“ a „Auditní zpráva“). b. Ve vztahu k výběrovému řízení č. 005 Dodávka interiérů pro Svět techniky – AV technologie dospěl žalovaný k závěru, že mělo dojít k porušení článku XII Rozhodnutí o poskytnutí dotace, a to porušením § 6 a § 44 ZVZ. V důsledku toho došlo za údajné porušení rozpočtové kázně k vyměření sankce ve výši 25 % způsobilých výdajů (celkově 199.000,- Kč). Důvodem porušení měla být skutečnost, že žalobce při realizaci této veřejné zakázky postupoval v rozporu s § 44 odst. 11 ZVZ, když k popisu minimální konfigurace položek s názvy „Prezentační PC na katedru“ a „Prezentační PC do stativu“ použil neoprávněně odkazy na referenční výrobky, a to na procesory výrobce Intel Corporation. Žalobce dále v rozporu s § 45 odst. 3 ZVZ a se zásadou zákazu diskriminace upravenou v § 6 odst. 1 ZVZ měl vymezit položku s názvem „Interaktivní tabule“ tak, že technické specifikaci tabulí (zejména přesným rozměrům tabule a aktivní plochy, projekční vzdálenosti a dalším parametrům) odpovídají pouze produkty výrobce Smart Technologies. Žalobce tak nastavením technické specifikace zvýhodnil některé konkrétní výrobky a jejich výrobce. c. Ve vztahu k výběrovému řízení č. 031 Zajištění ostrahy a bezpečnosti v budově Světa techniky a jejím okolí dospěl žalovaný k závěru, že mělo dojít k porušení článku XII Rozhodnutí o poskytnutí dotace, a to porušením § 6 ZVZ a § 44 rozpočtových pravidel. V důsledku toho došlo za údajné porušení rozpočtové kázně k vyměření sankce ve výši 5 % způsobilých výdajů (celkově 24.836,- Kč). Důvodem porušení § 6 ZVZ měla být skutečnost, že žalobce jako zadavatel nevyřadil nabídku vítězného uchazeče ČECHYMEN servis s. r. o., která měla být v rozporu s podmínkami zadávacího řízení.

II. Obsah žaloby a vyjádření žalovaného

3. Žalobce se podanou žalobou domáhá zrušení Opatření, a to z důvodu jeho nesprávnosti, neboť spočívá na nesprávném skutkovém i právním posouzení věci a je tak nezákonné, a dále je dle jeho názoru rovněž nepřezkoumatelné.

4. Předně se žalobce domnívá, že z napadeného Oznámení nelze vůbec zjistit, jakým způsobem se žalovaný vypořádal s námitkami žalobce vyjádřenými v rámci auditu prováděného Auditním orgánem proti závěrům, které žalovaný činí, a zda a v jakém rozsahu byla žalobci poskytnuta možnost vyjádřit se k úvahám žalovaného, jež rezultovaly v rozhodnutí o snížení dotace. Již samotná tato skutečnost je dle názoru žalobce rozhodující pro to, aby napadené Oznámení bylo zrušeno.

5. Dále pak žalobce uvádí důvody, pro které shledává závěry žalovaného o porušení ZVZ jako nesprávné.

6. Ve vztahu k vytýkaným porušením ZVZ v rámci výběrového řízení č. 002 Novostavba budovy Světa techniky – Science and Technology Centrum žalobce uvádí následující. Předně je přesvědčen o tom, že jím zvolený postup byl v souladu se zákonem. Úvahy žalovaného o tom, že geologický průzkum (IGP) měl být řádně a v celém rozsahu proveden před zahájením zadávacího řízení a že žalobce jako zadavatel měl problémy předvídat, jsou liché a plynou z neznalosti celého stavu v dané lokalitě. Žalobce vysvětluje, že šlo o stavbu v technicky a stavebně velmi náročném území, neboť stavba byla realizována v zastavěné části průmyslového areálu tzv. Dolní oblasti Vítkovic, a to na pozemcích, které zahrnovaly částečně volné plochy a částečně plochy po odstraněných stavbách, jejichž demolice byla provedena těsně před zahájením stavebních prací. Nadto přes prostor stavby vedly páteřní podzemní a nadzemní inženýrské sítě, z nichž některé musely být zachovány v původní trase, jiné přeloženy, a to vše při zachování jejich nepřerušené funkčnosti. Příprava projektu stavby byla zahájena a prováděna v letech 2010 až 2011, zadávací řízení na původní veřejnou zakázku bylo realizováno v období 2011 až 2012. V rámci přípravných prací žalobce zabezpečil řádné provedení inženýrsko-geologického, hydrogeologického, radonového a korozního průzkumu a průzkumu kontaminace území, a to v roce 2010. V době, kdy byla zpracovávána projektová dokumentace i v době zahájení zadávacího řízení bylo předmětné území částečně zastavěné. Stavby byly zdemolovány až v roce 2012 před uzavřením smlouvy s vybraným uchazečem. Nad rámec tohoto mohly být vrty umístěny pouze v místě přístupném pro vrtnou soustavu tak, aby nebyly dotčeny inženýrské sítě. Při provádění všech průzkumů tak bylo možné vycházet pouze ze zjištění, která byla učiněna za stavu, kdy pozemky byly částečně zastavěny, přičemž dostatečnost těchto průzkumů z hlediska stavebněprávních předpisů je právně garantována i tak, že na jejich základě bylo vydáno stavební povolení. Provedený odborný geologický průzkum pak konstatoval dostatečnost získaných poznatků pro další projektové a stavební činnosti a součástí geologického průzkumu byl rovněž návrh založení objektu včetně návrhu založení podlah objektu, které byly ze strany projektanta plně respektovány.

7. Žalobce tedy neměl důvody pochybovat o kvalitě a dostatečnosti předmětného geologického průzkumu. Zpracování IGP bylo součástí projektové dokumentace, oba dokumenty byly zpracovány autorizovanou osobou a právě těmito osobami byly rovněž stanoveny požadavky na jeho provedení dle jejich odborných znalostí a zkušeností. Při posuzování závěrů IGP vycházel žalobce ze svých znalostí a nejlepších dostupných zkušeností, které měl (a objektivně mohl mít) vdané době dispozici, navíc za situace, kdy závěr geologického posudku, jehož nedostatečnost je žalovaným vytýkána, jednoznačně deklaruje jeho komplexnost a dostatečnost pro jeho další využití v rámci projektové přípravy.

8. Žalobce dále shrnuje, že nemůže být vybaven absolutní odbornou péčí ve vztahu ke všem činnostem spojenými s takto rozsáhlým projektem a nelze na něj klást stejné požadavky jako na specializované odborníky v rámci jejich oborů. Z tohoto důvodu postupoval žalobce tak, že si zajistil zpracování projektové dokumentace jakožto podklad pro zadávací řízení, a to prostřednictvím odborné osoby (speciálně kvalifikovaného subjektu), která příslušnými znalostmi disponuje. Žalobce je přesvědčen o tom, že svou povinnost postupovat s péčí řádného hospodáře prokazatelně splnil. Veškerá svá rozhodnutí a postupy důsledně opíral o kvalifikované vstupy, o odborné podklady zpracované specializovanými profesionály, kvalifikovanými osobami právnickými i fyzickými. Na tomto základě a na základě využití vlastních znalostí a zkušeností pak zvolil taková rozhodnutí a postupy, které považoval a považuje za pečlivé, poučené a informované, které byly učiněny rozumně a v dobré víře, že je řádně realizován zájem na zadání zakázky v souladu se zákonem. Žalobce v posuzované věci tak nemůže nést odpovědnost za případné nedostatky projektové dokumentace nad rámec běžné míry odpovídající svým odborným znalostem a schopnostem, pokud se v daném případě o nedostatcích projektové dokumentace dá vůbec hovořit. Z uvedených důvodů nelze proto akceptovat výklad zákona o veřejných zakázkách vyžadující absolutní míru objektivní předvídatelnosti.

9. Žalobce dále uvádí, že splnil všechna kritéria pro použití jednacího řízení bez uveřejnění. Dále uvádí, že obecně je potřeba jako nepředvídanou okolnost posoudit získání nových informací o předmětu (příp. jiných okolnostech) plnění. Pro uvedený závěr žalobce uvádí příklad z rozhodovací praxe Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „ÚOHS“), rozhodnutí ÚOHS, č. j. S503/2012/VZ-23297/2012/531/FKa, ze dne 5. 12. 2012. Dle žalobce platí, že získávání zkušeností či nových znalostí o předmětu plnění či zkušeností s jeho používáním je nutné považovat za objektivně nepředvídané okolnosti, kdy není možné po zadavateli požadovat, aby nová zjištění pominul a realizoval tak zakázku v původním rozsahu. Pokud tedy žalobce (objektivně) získal nové poznatky o nárocích na budovanou stavbu až v průběhu realizace této stavby, je nepochybně splněna jedna z podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 7 písm. a) ZVZ.

10. Žalobce dále uvádí, že dle jeho mínění v případě předmětných víceprací byly splněny rovněž podmínky pro realizaci jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) ZVZ. Podle uvedeného ustanovení zadavatel může zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění rovněž tehdy, jestliže veřejná zakázka může být splněna z technických či uměleckých důvodů, z důvodu ochrany výhradních práv nebo z důvodů vyplývajících ze zvláštního právního předpisu pouze určitým dodavatelem.

11. Jakkoli je žalobce přesvědčen, že postupoval zcela v intencích zákona, poukazuje se i na to, že od 6. 3. 2015 nabyla účinnosti novela ZVZ (zákon č. 40/2015 Sb.), která mj. upravila i podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění v případě dodatečných stavebních prací podle § 23 odst. 7 písm. a) ZVZ. Zmíněnou novelou byl požadavek, na to, aby dodatečné stavební práce byly vyvolány nepředvídanými okolnostmi, zmírněn. Novelizované znění stanovilo, že potřeba dodatečných prací je pro použití jednacího řízení bez uveřejnění důvodná tehdy, vznikla-li v důsledku okolností, které zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat.

12. Dle mínění žalobce je nezbytné zabývat se dopadem výše uvedené legislativní změny na posuzování postupu žalobce jako zadavatele při zdávání veřejných zakázek na dodatečné stavební práce, a to především analogicky s ohledem na čl. 40 odst. 6 Listiny základních páv a svobod, (dále jen „Listina“). Podle tohoto ustanovení se trestnost činu posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán. Pozdějšího zákona použije, jestliže je to pro pachatele příznivější. I kdyby se dospělo k závěru, že žalobce nepostupoval v souladu se zněním ZVZ v tehdy účinném znění, mělo by se přihlédnout k nové úpravě předmětného institutu, podle níž by jednání zadavatele nebylo vůbec porušením ZVZ, a nebylo by tedy na místě ukládat žalobci jako zadavateli za jeho konání sankci.

13. Závěrem žalobce uvádí, že otázka předmětného výběrového řízení a jeho souladu se zákonem byla i předmětem šetření ÚOHS, který měl v rámci prováděného šetření k dispozici úplnou dokumentaci k předmětné veřejné zakázce, avšak neshledal žádný důvod pro zahájení řízení ohledně možného porušení zákona o veřejných zakázkách v souvislosti se zadávacím řízením veřejné zakázky. Dle žalobce není možné, aby různé orgány veřejné moci došly k odlišným závěrům, když takový postup zasahuje do legitimního očekávání žalobce.

14. Ve vztahu k veřejné zakázce č. 5 „Dodávka interiérů pro Svět techniky“ žalobce uvádí, že žalovaný pravděpodobně ne zcela přesně pochopil obsah zadávací dokumentace, resp. některých částí. Odkazuje na zadávací dokumentaci veřejné zakázky (první strana), kde se uvádí, že „… V případě, že zadávací podmínky obsahují požadavky nebo odkazy na obchodní firmy, názvy nebo jména a příjmení, specifická označení zboží a služeb, která platí pro určitého podnikatele (osobu) za příznačná, umožňuje zadavatel použití i jiných, kvalitativně a technicky obdobných řešení, která naplní zadavatelem požadovanou funkcionalitu (byť jiným způsobem) …“ Citované ustanovení je podle mínění žalobce plně souladné s ustanovením § 44 odst. 11 ZVZ, které mimo jiné stanoví, že „(...) takový odkaz lze výjimečně připustit, není-li popis předmětu veřejné zakázky provedený postupem podle § 45 a 46 dostatečně přesný a srozumitelný (...).“ 15. Žalobce při vynaložení veškeré své odbornosti nebyl schopen najít méně konkrétní popis poptávaného plnění, aniž by zároveň nepodstupoval riziko, že obdrží nekompatibilní či nepoužitelné součásti. Žalobce se domnívá, že je zcela nezbytné vzít v úvahu skutečnost, že zadávací podmínky nebyly nijak napadeny žádným z potenciálních dodavatelů, dokonce ani neobdržel žádnou žádost o dodatečné informace, která by mohla zavdávat prostor k pochybnostem stran regulérnosti jeho postupu.

16. V případě procesoru Intel v rámci poptávaných PC byl tento požadavek uveden pouze jako minimální konfigurace (s ohledem na kompatibilitu s interaktivní tabulí a spolupracujícím softwarem), nikoli jako požadavek na dodání přesného typu procesoru. Dodavatel mohl prokazatelně zajistit zařízení s procesorem vyššího výkonu a jiné značky (např. AMD), čímž by zadávací podmínky beze zbytku naplnil. Každý z výrobců uvádí výkon procesoru dle jiných parametrů a není možno vyjmenovat všechny výrobce procesoru a jejich minimální výkony.

17. Ve vztahu k interaktivní tabuli lze konstatovat, že uvedení rozměrů ve spojení s výše uvedeným úvodním ustanovením zadávacích podmínek znamená, že žalobcem jako zadavatelem by např. řada ActiveBoard 300PRO výrobce Promethean byla plně akceptována jako kvalitativně a technicky obdobné plnění. Pokud by snad toto nebylo dodavateli zřejmé, žalobce má za to, že by taková skutečnost zcela jistě nevedla k rezignaci na nabídku jako takovou, ale k podání žádosti o dodatečné informace, tak jak je dodavateli umožněno zákonem. Žalobce se domnívá, že ve vztahu k citovanému ustanovení zákona je nutno se soustředit především na obecnou právní zásadu vigilantibus iura, tedy že bdělým náležejí práva.

18. Žalobce podotýká, že i tato veřejná zakázka byla předmětem přezkumu ze strany ÚOHS, který neshledal důvody pro zahájení řízení o spáchání správního deliktu.

19. Ohledně třetí dotčené veřejné zakázky žalobce uvádí, že postup žalovaného, podle kterého by se měla posuzovat pouze formální, nikoli materiální shoda předložené nabídky s podmínkami zadávací dokumentace, by byl přepjatým formalismem, který je ovšem v rozporu se zásadami zadávání veřejných zakázek, mezi něž patří hlavně hospodárné nakládání s veřejnými prostředky. Jestliže tedy v této části nabídka vybraného uchazeče fakticky, byť ne formálně zcela přesně, vyhovovala podmínkám zadávací dokumentace, postupoval žalobce jako zadavatel správně, když nabídku nevyřadil a dále hodnotil. Rovněž v této části se odůvodnění Oznámení pohybuje pouze v rovině spekulací a skutkové závěry nejsou podloženy žádnými relevantními tvrzeními, např. ohledně konkrétně definovaných rozporech mezi předloženou nabídkou vítězného uchazeče ČECHYMEN servis s. r. o. a podmínkami zadávací dokumentace.

20. Nad rámec výše uvedeného žalobce podotýká, že žalovaný při vydání napadeného Oznámení porušil postup popsaný v Metodice finančních toků a kontroly programů spolufinancovaných ze strukturálních fondů, Fondu soudržnosti a Evropského rybářského fondu na programové období 2007 – 2013, a to zejména postup podle kapitoly 3.9, podle něhož mají být případná porušení zákona o veřejných zakázkách předložena jako podnět ÚOHS (v posuzované věci nebylo ze strany ÚOHS shledáno na straně žalobce žádné pochybení).

21. Žalovaný ve svém vyjádření ze dne 2. 5. 2016 navrhuje, aby soud podanou žalobu zamítnul jako nedůvodnou.

22. Ohledně námitek týkajících se veřejných zakázek na vícepráce žalovaný uvádí, že setrvává na svém právním stanovisku a uvádí, že Auditní orgán Ministerstva financí (s nímž se žalovaný ztotožnil) dospěl k závěru, že tyto okolnosti žalobce mohl a měl předvídat a nadto žalobce i přesto, že věděl o rizicích doprovázejících stavbu na nepříznivém geologickém podloží, neučinil včas všechna dostupná opatření na provedení doplňkových geologických průzkumů k detailnějšímu vyhodnocení nevhodných geologických podmínek v lokalitě stavby projektu a zahrnutí těchto poznatků do zadávací dokumentace stavby. S ohledem na výše uvedené tedy žalobce podle zjištění Auditního orgánu nedoložil, že potřeba provedení předmětných víceprací vznikla v důsledku objektivně nepředvídaných okolností.

23. Ohledně námitky aplikace pozdější příznivější právní úpravy na řešený případ žalovaný uvádí, že se řídí právní úpravou účinnou v rozhodné době a textace pozdější právní úpravy je tak nerozhodná. S právním posouzením žalobce, že je v tomto případě třeba analogicky aplikovat zásadu trestního práva, že se pozdější právní úprava použije, pokud je pro pachatele příznivější, se podle názoru žalovaného rovněž nelze ztotožnit, neboť právní úprava obsažená v § 23 odst. 7 ZVZ nemá sankční charakter. Žalovaný má jako poskytovatel dotace ze zákona možnost nevyplatit část dotace, domnívá-li se, že došlo k porušení pravidel pro zadávání zakázek spolufinancovaných z Evropské unie dle ustanovení § 14e zákona rozpočtových pravidel. Žalovaný je toho názoru, že ani opatření dle § 14e tohoto zákona nemá sankční charakter. Je třeba uvést, že k případu odvodu za porušení rozpočtové kázně ve smyslu ustanovení § 44 rozpočtových pravidel, jehož účelem je podobně jako u výše uvedeného opatření ochrana veřejných prostředků z poskytnuté dotace, uvedl Nejvyšší správní soud ve svém rozhodnutí, č. j. 1 Afs 54/2013-36, že odvod za porušení rozpočtové kázně nelze považovat za sankci, neboť se jedná pouze o vrácení prostředků, které byly příjemci vyplaceny, neboť nedodržel podmínky pro vyplacení dotace. Tím spíše pak podle názoru žalovaného opatření vydané dle § 14e ZVZ nemůže mít sankční charakter, jak tvrdí žalobce, neboť důvodem k nevyplacení části dotace je v tomto případě porušení pravidel pro zadávání veřejných zakázek spolufinancovaných z Evropské unie (a tedy i porušení Rozhodnutí o poskytnutí dotace).

24. Ve vztahu k veřejné zakázce č. 5 „Dodávka interiérů pro Svět techniky“ žalovaný uvádí, že podle § 44 odst. 11 ZVZ platí, že není-li to odůvodněno předmětem veřejné zakázky, nesmí zadávací podmínky, zejména technické podmínky, obsahovat požadavky nebo odkazy na obchodní firmy, názvy nebo jména a příjmení, specifická označení zboží a služeb, které platí pro určitou osobu, popřípadě její organizační složku za příznačné, patenty na vynálezy, užitné vzory, průmyslové vzory, ochranné známky nebo označení původu, pokud by to vedlo ke zvýhodnění nebo vyloučení určitých dodavatelů nebo určitých výrobků. Takový odkaz lze výjimečně připustit, není-li popis předmětu veřejné zakázky provedený postupem podle ustanovení § 45 a § 46 ZVZ dostatečně přesný a srozumitelný. Zadavatel v takových případech vždy výslovně umožní pro plnění veřejné zakázky použití i jiných, kvalitativně a technicky obdobných řešení.

25. V daném případě se nejedná ani o jeden ze zákonem vymezených případů, neboť jak ostatně uvádí sám žalobce, by byly jako vyhovující připuštěny i procesory jiných výrobců a dále proto, že minimální konfiguraci je možné (a v oblasti veřejných zakázek zcela obvyklé) vymezit obecným postupem bez použití odkazu na konkrétní produktovou řadu výrobce Intel Corporation. Výkon procesoru lze obecně popsat prostřednictvím standardně uznávaných a používaných výkonových benchmarků, resp. požadavku na minimální dosažené benchmarkové skóre (popř. jiných parametrů, pokud by to bylo odůvodněno potřebami zadavatele). Povinnosti popsat předmět plnění obecným způsobem bez odkazu na konkrétní produkty se nemůže žalobce zprostit tím, že v úvodních ustanoveních zadávací dokumentace připustí i použití jiných, kvalitativně a technicky obdobných řešení. Tato možnost je vázána pouze na situaci, kdy by popis plnění dle § 45 a 46 ZVZ nebyl dostatečně přesný a srozumitelný.

26. V případě položky s názvem „Interaktivní tabule“ žalovaný uvádí, že s tvrzením žalobce o tom, že i na tuto položku se vztahuje ustanovení o připuštění jiných kvalitativně a technicky obdobných řešení na základě § 44 odst. 11 ZVZ, se nelze ztotožnit. Žalobce k popisu těchto položek neužil odkazu na konkrétní výrobek, ale naopak poptávané tabule zcela jasně a srozumitelně popsal pomocí různých parametrů, avšak způsobem, který je v rozporu s § 45 odst. 3 ZVZ a zákazem diskriminace zakotveným v § 6 ZVZ.

27. Skutečnost, že žádný z uchazečů nepožádal žalobce o dodatečné informace ve vztahu k předmětným položkám, považuje žalovaný za nesouvisející, neboť tato skutečnost zvýhodnění určitých výrobců nikterak nevylučuje a nepotvrzuje ani správnost postupu žalobce.

28. Ve věci veřejné zakázky malého rozsahu č. 031 „Zajištění ostrahy a bezpečnosti v budově Světa techniky a jejím okolí“ žalobce postupoval v rozporu se zásadou transparentnosti a rovného zacházení ve smyslu § 6 ZVZ a rovněž v rozporu s metodickou dokumentací Operačního programu, a to konkrétně s „Pravidly pro výběr dodavatelů“. Žalobce v článku 3 výzvy k podání nabídek stanovil, že uchazeč ve své nabídce předloží návrh smlouvy, který bude respektovat obchodní podmínky vymezené žalobcem v této výzvě. Dále bylo v článku 6 bodu 6.4 této výzvy stanoveno, že: „Písemný návrh smlouvy musí akceptovat obchodní podmínky (viz článek 3) a musí být v souladu s textem výzvy o zahájení zadávacího řízení a zadávací dokumentací.“ Nabídka vítězného uchazeče ČECHYMEN servis s.r.o. však v návrhu smlouvy všechny obchodní podmínky stanovené v článku 3 výzvy k podání nabídek neobsahovala. Žalovaný proto dospěl k závěru, že žalobce pochybil, když nevyřadil nabídku uchazeče ČECHYMEN servis s.r.o. a následně umožnil tomuto uchazeči doplnění chybějících ustanovení obchodních podmínek návrhu smlouvy před jeho podpisem. Žalobce tak postupoval v rozporu s bodem 11.15 „Pravidel pro výběr dodavatelů“, která stanoví, že nabídkou uchazeče nelze doplňovat či měnit nabízené plnění, popřípadě nabídkovou cenu nebo skutečnosti rozhodné pro hodnocení. Žalobce definoval ve Výzvě k podání nabídek základní obchodní podmínky, které z obsahu návrhu smlouvy předložené vítězným uchazečem nevyplývaly. Žalovaný proto v rámci kontroly předmětné zakázky shledal ze strany žalobce porušení pravidel pro zadávání veřejných zakázek spolufinancovaných ze zdrojů EU, neboť zadavatel umožnil změnu nabídky uchazeče tím, že smlouvu před jejím podpisem doplnil o chybějící ustanovení obchodních podmínek požadovaných ve Výzvě k podání nabídek.

III. Posouzení věci soudem

29. Městský soud v Praze (dále jen „městský soud“) se nejprve zabýval tím, zda jsou splněny podmínky řízení. I v návaznosti na argumentaci obou stran nejprve posuzoval, zda jednotlivé úkony žalovaného lze napadnout žalobou ve smyslu § 65 a násl. zákona č. 150/2002 Sb., soudního řádu správního (dále jen „s. ř. s.“), tj. zda se jedná o správní rozhodnutí ve smyslu tohoto ustanovení. V návaznosti na četnou judikaturu správních soudů došel k závěru, že rozhodnutí o nevyplacení (části) dotace dle § 14e rozpočtových pravidel podléhá soudnímu přezkumu správních soudů, žaloba je tedy přípustná.

30. Žaloba byla městskému soudu doručena 16. 2. 2016, a byla tedy podána v zákonem stanovené lhůtě 2 měsíců od doručení napadeného rozhodnutí žalobci. Městský soud napadené rozhodnutí v souladu s § 75 odst. 2 s. ř. s., přezkoumal v rozsahu žalobních bodů, přičemž podle § 75 odst. 1 s. ř. s. vycházel ze skutkového a právního stavu, který zde byl v době rozhodování správního orgánu.

31. Žaloba je důvodná.

32. Městský soud se úvodem zabýval obecnou žalobní námitkou, která zpochybňuje přezkoumatelnost napadeného Oznámení. Po jeho přezkoumání v kontextu řešeného případu městský soud nepovažuje tuto žalobní námitku za důvodnou, když z něj nepochybně a srozumitelně vyplývají důvody, které vedly žalovaného k nevyplacení uvedené částky dotace. Zároveň se městský soud neztotožňuje s námitkou, že žalobce neměl v průběhu procesu vedoucího ke krácení dotace možnost uplatnit své námitky či připomínky. Tuto možnost dostal jednak v rámci auditu a dále opakovaně komunikoval s žalovaným, kterému vysvětloval zjištěná možná pochybení. Žalovaný vysvětlení žalobce navíc nezřídka akceptoval jako dostatečná a od zamýšleného krácení dotace ustoupil.

33. Další žalobcem uvedené námitky se týkají konkrétních pochybení při zadávání dotčených veřejných zakázek. a) Stavební vícepráce k veřejné zakázce č. 002 Novostavba budovy Světa techniky – Science and Technology Centrum 34. Základem sporu mezi stranami je v tomto případě výklad § 23 odst. 7 písm. a) ZVZ ve znění účinném do 5. 3. 2015. Dané ustanovení stanovilo (zvýraznění provedeno městským soudem): „V jednacím řízení bez uveřejnění může zadavatel zadat veřejnou zakázku na stavební práce nebo veřejnou zakázku na služby rovněž v případě, jestliže jde o dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby, které nebyly obsaženy v původních zadávacích podmínkách, jejich potřeba vznikla v důsledku objektivně nepředvídaných okolností a tyto dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby jsou nezbytné pro provedení původních stavebních prací nebo pro poskytnutí původních služeb, a to za předpokladu, že 1. dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby budou zadány témuž dodavateli, 2. dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby nemohou být technicky nebo ekonomicky odděleny od původní veřejné zakázky, pokud by toto oddělení způsobilo závažnou újmu zadavateli, nebo ačkoliv je toto oddělení technicky či ekonomicky možné, jsou dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby zcela nezbytné pro dokončení předmětu původní veřejné zakázky, a 3. v případě veřejného zadavatele celkový rozsah dodatečných stavebních prací nebo dodatečných služeb nepřekročí 20 % ceny původní veřejné zakázky.“ 35. V daném případě žalovaný žalobci vytýká prakticky pouze to, že nenaplnil podmínku objektivně nepředvídaných okolností, a proto nebyly splněny podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění. Z podání stran ani správního spisu nevyplývá, že by mezi stranami byla sporná jiná skutečnost.

36. Objektivně nepředvídané skutečnosti spočívaly dle mínění žalobce ve skutečnosti, že bylo nutné v průběhu stavby přikročit k dodatečným pracím a technologickým postupům, které reagovaly na vlastnosti podloží stavby, jež nebylo možné odhalit geologickým průzkumem předcházejícím zpracování projektové dokumentace. Žalovaný naopak zastává názor, že zadavatel mohl a měl dané geologické podmínky předpokládat a mohl je zohlednit v zadávací dokumentaci původní veřejné zakázky. Dovozuje tak ze skutečnosti, že geologický průzkum na problematičnost podloží upozorňoval a zadavatel tak měl nechat zpracovat dodatečný geologický průzkum, který by situaci upřesnil. Žalobce tak objektivní nepředvídanost daných podmínek dle názoru žalovaného nedoložil.

37. Městský soud podrobně přezkoumal poskytnutou spisovou dokumentaci, jejíž součástí byla také zadávací dokumentace k původní veřejné zakázce a dotčeným jednacím řízením bez uveřejnění (č. 2, 4 a 6) a dospěl k závěru, že žalovaný nesprávně vyhodnotil skutkový stav a v důsledku toho také nesprávně aplikoval předmětnou právní úpravu obsaženou v § 23 odst. 7 písm. a) ZVZ.

38. Detailně se pojetím víceprací, jejich předvídatelností a režimu následného řešení (pokud taková potřeba vyvstane) v podmínkách ZVZ zabýval Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 28. 11. 2012, č. j. 1 Afs 23/2012 – 102. Samotnou definici vícepráce podal Nejvyšší správní soud v odst. 44 svého rozsudku tak, že „vícepráce ve smyslu zákona ZVZ jsou pouze dodatečné práce, jejichž potřeba vznikla v důsledku objektivně nepředvídaných okolností. Přestože se v případě víceprací jedná o práce, které s původní veřejnou zakázkou přímo souvisí, lze je zadat v autonomním zadávacím řízení, aniž by se jednalo o nepřípustné dělení předmětu veřejné zakázky, za účelem snížení předpokládané hodnoty pod finanční limity stanovené ZVZ (§ 13 odst. 3 ZVZ). Jedná se však o výjimečnou situaci, kdy musí být splněny výše uvedené podmínky definující vícepráce. Vzhledem k těžké předvídatelnosti přesného objemu stavebních prací především v případě rekonstrukcí, zákonodárce s možností vzniku víceprací počítá a ZVZ obsahuje přímý postup umožňující zadavateli vícepráce zadat zhotoviteli stavby. Tímto postupem je využití jednacího řízení bez uveřejnění.“ 39. Nejvyšší správní soud v citovaném rozsudku taktéž seznal, že „v průběhu plnění veřejné zakázky může nastat situace, kdy je třeba realizovat práce (dodávky, služby), které nebyly předmětem původní zakázky. Takové práce (či množství materiálu) nebyly zadavatelem v podmínkách původní veřejné zakázky obsaženy, a proto se jedná o nový předmět plnění. Ačkoliv se materiálně jedná o souhrn prací (dodávek, služeb), které společně směřují k naplnění původního účelu veřejné zakázky, z pohledu ZVZ a postupu zadávání těchto prací se jedná formálně o novou veřejnou zakázku. V takovém případě je ovšem podstatné posoudit, zda se jedná o samostatnou zakázku, která s původní zakázkou bezprostředně souvisí či nikoliv a následně, zda potřeba těchto prací vznikla v důsledku objektivně nepředvídaných okolností. Na základě tohoto hodnocení vyplývají pro zadavatele rozdílné požadavky na postup při zadávání této zakázky, a to z důvodu dodržení základních principů ZVZ nutných k naplnění smyslu zákona a smyslu hospodaření s veřejnými prostředky“.

40. Kritéria pro rozlišení nepředvídané okolnosti od okolností, které bylo možné předvídat, podal Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 8. 8. 2019, č. j. 9 As 153/2019 – 73, v němž vyložil, že „pojem nepředvídané okolnosti se týká okolností, jež nemohl zadavatel předpokládat ani přes přiměřeně pečlivou přípravu zadávacího řízení na původní veřejnou zakázku při zohlednění jemu dostupných prostředků, povahy a vlastností konkrétního projektu, osvědčených postupů v dotčené oblasti a potřeby zajistit vhodný poměr mezi zdroji vynakládanými na přípravu zadání zakázky a její odhadovanou hodnotou (srov. čl. 109, resp. čl. 115 zadávacích směrnic). Zpravidla se bude jednat o okolnosti objektivního charakteru (nepředvídané technologické, legislativní, přírodní či společenské změny), nelze však vyloučit, že k nepředvídaným okolnostem může dojít též na straně zadavatele či vybraného uchazeče“.

41. Městský soud ve svém posouzení vycházel z uvedené judikatury a tímto prizmatem nahlížel na předestřený případ.

42. Žalovaný v Oznámení vycházel téměř doslovně ze závěrů Auditního orgánu, s nimiž se plně ztotožnil. Auditní orgán v Auditní zprávě na straně 16 uvádí, že: „Geologický průzkum č. Z210148 z 10/2010 pro zpracování ZDS nebyl proveden nedostatečně, protože pro splnění daného cíle prací byla objednatelem navržena pouze realizace 4 kusů nevystrojených jádrových vrtů hloubky 12-15m o předpokládané metráži cca 54m. Auditoři neuznali argument příjemce uvedený v TLZ č. 3, že podrobný geologický průzkum nemohl být proveden z důvodu existence původních budov, které byly umístěny v ploše stavby, tzn. v době provádění geologického průzkumu pro zadávací dokumentaci pro stavbu. Auditoři si ověřili, že původní budovy nebyly v celé ploše realizovaného projektu. Poskytnuté podklady a výše uvedená zjištění auditoři vyhodnotili se závěrem, že příjemce, přestože věděl o riziku doprovázející stavbu na nepříznivém geologickém podloží, tak neučinil včas všechna dostupná opatření na provedení doplňkových geologických průzkumů k detailnějšímu vyhodnocení nevhodných geologických podmínek v lokalitě stavby projektu a zahrnutí těchto poznatků do ZDS.“ Z daného Auditní tým učinil závěr, že uvedené změny byly způsobeny nedostatečnou přípravou projektové dokumentace na základě nedostatečného inženýrsko-geologického průzkumu budoucího staveniště a tím nebylo ze strany žalobce dostatečně prokázáno, že potřeba víceprací vznikla v důsledku objektivně nepředvídaných okolností.

43. Žalobce k závěrům Auditního týmu uvedl, že přistupoval k přípravě zadávací dokumentace od samého začátku zodpovědně a využil k tomu všechny potřebné specializované profesionály. Podotkl, že i při jednání s péčí řádného hospodáře nelze eliminovat veškerá rizika. Dále uvedl, že zpracování geologického posudku bylo součástí projektové dokumentace zpracované autorizovanou osobou. Žalobce dále upozornil, že při posuzování (ne)dostatečnosti geologického posudku je nutné vzít v potaz, že zájmové území se nachází v kategorii ploch M (vlivy poddolování jsou doznělé), žádný právní předpis či technická norma nestanoví kolik je zapotřebí vrtů a že z důvodu havarijního stavu budov umístěných v ploše stavby nebylo možné provést vrty uvnitř těchto staveb. Uvedené dle jeho mínění potvrzuje, že reagoval pouze na objektivní okolnosti, aby naplnil cíle projektu.

44. Auditní tým na vysvětlení žalobce reagoval konstatováním, že ZVZ „jednoznačně ukládá zadavateli povinnost vymezit prostřednictvím zadávací dokumentace veškeré podrobnosti předmětu veřejné zakázky nezbytné k tomu, aby dodavatel mohl zpracovat svou nabídku. Auditoři však zjistili, že soubor dokumentů pro přesné vymezení zemních prací měl závažné nedostatky, které byly způsobeny nezohledněním známého rizika. Zprávou z geologického průzkumu byl avizován vysoký stupeň složitosti a náročnosti geologické situace. Avizované riziko se projevil v provedení víceprací za více než 12 milionů Kč. Příjemce dotace uvedené skutečnosti ve svém Stanovisku nevyvrátil, pouze se vymezil vůči své odpovědnosti za stav projektové dokumentace (ZDS) tím, že nemohl ani při jednání s péčí řádného hospodáře předvídat uvedenou okolnost. Auditoři si ještě dodatečně ověřili ze snímků z katastrální mapy, zda opravdu rozsah původních budov v místě realizace projektu omezoval možnost zjistit si podrobněji stav o složení podloží pod budoucí stavbou. Ze snímků z katastrální mapy je patrné, že geologický průzkum bylo možné provést podrobněji, protože původní budovy nejsou v celé ploše realizovaného projektu. Toto ověření jenom dále potvrzuje výše uvedený nedostatek v přípravě projektové dokumentace pro zadání stavby.“ 45. Auditní zpráva tedy konstatuje, že s ohledem na závěry geologického průzkumu měl žalobce detailněji prověřit podloží zamýšlené stavby, neboť to bylo zcela zjevně komplikovaného charakteru. S tímto závěrem se městský soud neztotožňuje.

46. V daném případě žalobce zcela správně nechal zhotovit geologický průzkum dané lokality, neboť šlo o komplikovanou stavbu, a zároveň při plánování vycházel z dostupných archivních podkladů dané lokality, zejm. co se týče podzemních inženýrských sítí vedených pod budovami, které dříve stály v místě plánované stavby. S ohledem na stáří archivních podkladů ale sám žalobce v zadávací dokumentaci uváděl, že situační plánky jsou v tomto ohledu přibližné, neboť jejich správnost nebylo možné jakkoliv ověřit před zahájením stavby.

47. V písemných zprávách zadavatele k dotčeným jednacím řízením bez uveřejnění je uvedeno, že zmíněné komplikace v průběhu stavby spočívaly jednak ve větší mocnosti a intenzitě vrstvy navážek, než bylo předpokládáno, a dále v odhalení skrytých konstrukcí při provádění sond pro nalezení skutečných tras stok „A“ a „E“, tedy podzemních inženýrských sítích, jejichž poloha byla orientačně určena na základě archivní technické dokumentace.

48. V tomto ohledu městský soud konstatuje, že u velikosti a náročnosti stavby jako v řešeném případě lze od zadavatele stěží očekávat naprosto detailní zmapování podloží, v němž má být pod úrovní stávajícího povrchu založena nová stavba. Argumentaci Auditního orgánu ohledně možnosti provedení dalšího geologického průzkumu pak považuje městský soud za zcela spekulativní a pomíjející zjištěný skutkový stav. Žalobce uvádí, že vrty přímo pod původními budovami v místě stavby nebylo možné realizovat z důvodu jejich špatného technického stavu. K této námitce Auditní orgán uvedl, že na základě snímků katastrálních map ověřil, že původní stavby se nerozkládaly po celé ploše nové budovy, z čehož dovodil, že dodatečné geologické vrty mohly být provedeny. Městský soud tuto skutečnost ověřil z dobových ortofotomapových podkladů (časově nejbližší záznamy z roku 2009 a 2015, tedy snímky před zbouráním původních staveb a snímky s již stojící stavbou Velkého světa techniky) a dospěl k závěru, že plocha, na níž stojí nově postavená budova, byla z naprosté většiny dříve zastavěna původními industriálními budovami nebo tělesem nadzemních inženýrských sítí. Uvedené tvrzení Auditního orgánu tedy v očích městského soudu postrádá relevanci. Navíc Auditní orgán ani žalovaný neuvádějí, jakým způsobem měl zadavatel lépe ověřit geologické vlastnosti v místě zamýšlené stavby. Dle názoru soudu by doplňující geologické vrty byly prakticky uskutečnitelné pouze až po odstranění původních staveb, k čemuž ale došlo až po zadání původní veřejné zakázky. Současně městský soud musí poukázat na skutečnost, že Auditní orgán nijak nerozvedl, v čem měly spočívat tvrzené nedostatky projektové dokumentace či jak konkrétně nebyly zohledněny závěry geologického průzkumu.

49. Geologický průzkum prostřednictvím vrtů má z povahy věci omezenou vypovídací hodnotu, neboť jde o sondu pod úroveň stávajícího povrchu, a dokud není povrchová vrstva odstraněna, je prakticky nemožné přesně předpovědět dané geologické podmínky. Je nutno dále konstatovat, že projektová dokumentace zcela adekvátně reagovala na závěry geologického průzkumu, když původně navrhované technologické postupy reflektovaly např. agresivitu spodních vod, množství radonu apod. V tomto ohledu tedy městský soud nenabyl dojmu, že žalobce při přípravě veřejné zakázky cokoliv podcenil nebo něco mohl udělat lépe. Skutečnost, že geologický průzkum upozorňoval na komplikované podloží, tak nemůže jít k tíži žalobce, který dle názoru městského soudu nemohl v dané situaci učinit lepší predikci geologických podmínek v místě zamýšlené stavby. V případě skrytých konstrukcí také nelze klást k tíži žalobce, že se musel spolehnout na archivní dokumentaci, jejíž vypovídací hodnota byla z povahy věci taktéž omezená.

50. Městský soud v tomto ohledu spatřuje podobnost např. s rozhodnutím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „ÚOHS“) ze dne 2. 12. 2008, č. j. S303/2008/VZ- 22115/2008/510/če: „V šetřeném případě je zřejmé, že se uzavřené ‚dodatky‘ věcně bezprostředně týkají předmětu původní veřejné zakázky, neboť je jimi smluvními stranami reagováno na reálné podmínky stavby, zejména na skutečný stav konstrukcí, který nebylo možné před jejich odkrytím jednoznačně ověřit. Jednu z největších položek pak tvoří navýšení ceny vlivem menší únosnosti dna, než předpokládal projekt, resp. větší tloušťky nánosů. Podle názoru Úřadu, vycházejícího ze zadavatelem poskytnutých podkladů, tak jejich potřeba vznikla v důsledku objektivně nepředvídaných okolností a dodatečné stavební práce byly nezbytné pro provedení původních stavebních prací a pro dokončení předmětu původní veřejné zakázky. Z uvedených důvodů nelze předpokládat ani případné úmyslné dělení, či vyčlenění předmětu ‚víceprací‘, z předmětu původní veřejné zakázky a s přihlédnutím k ujednáním původní smlouvy, viz výše citovaná ustanovení o případech změny ceny díla, resp. vedení ‚deníku víceprací a neprovedených prací‘, pak ani indikaci porušení zásad vymezených v § 6 zákona.“ 51. V očích městského soudu ve prospěch žalobce hovoří také skutečnost, že geologický průzkum není stavebník/zadavatel povinen zpracovávat za všech okolností: „… založení stavby je zásadní a v podstatě prvotní otázkou, kterou je třeba při plánování výstavby řešit. Pokud by před započetím výstavby nebylo postaveno najisto, že založení stavby je s ohledem na geologické podmínky území bezpečné a že neohrozí jak samotnou novou stavbu, tak i nemovitosti sousední, mohlo by v průběhu výstavby či po jejím dokončení dojít ke katastrofálním následkům se škodami na majetku i lidských životech. Právě z tohoto důvodu vyhláška č. 268/2009 Sb. požaduje, aby základové poměry stavby byly zjištěny geologickým průzkumem – tedy opřeny o data získaná odbornou činností specialisty. K … naplnění požadavků citovaného ustanovení není nutné provádět pro každou plánovanou stavbu nový geologický průzkum. Jsou-li v zájmovém území geologické poměry dostatečně známy díky již provedeným geologickým průzkumům a jsou-li výsledky těchto průzkumů aplikovatelné i na navrhovanou stavbu vzhledem k jejím vlastnostem a účelu, není nutné realizovat další průzkum. Ostatně výše citovaná související vyhláška č. 499/2006 Sb. je postavena na myšlence, že rozsah a obsah dokumentů tvořících projektovou dokumentaci musí odpovídat druhu a významu stavby, jejímu umístění, stavebně technickému provedení, účelu využití, vlivu na životní prostředí a době trvání stavby. Vyhláška tak sice demonstrativně uvádí celou řadu průzkumů a rozborů, které je nutné k žádosti o stavební povolení přiložit (inženýrsko-geologický průzkum, hydrogeologický průzkum, stavebně historický průzkum apod.), avšak je na stavebním úřadu (odborném aparátu), aby vzhledem ke znalosti místních podmínek a charakteru stavby požadoval po stavebníkovi provedení těch průzkumů, které jsou pro povolení stavby nezbytné. S ohledem na základní zásady správního práva by měl být každý takový požadavek odůvodněný“ (rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 9. 4. 2014, č. j. 1 As 12/2014-135, publ. pod č. 3129/2014 Sb. NSS). Žalobce pak geologický průzkum předkládal se žádostí o vydání stavebního povolení a příslušný stavební úřad dané shledal jako dostatečné.

52. Městský soud také považuje za příhodné uvést recentní judikaturu k výkladu § 23 odst. 7 písm. a) ZVZ ve znění do 5. 3. 2015, která uznala jako objektivně nepředvídané okolnosti geologické podmínky. V daném případě přitom šlo o výstavbu sportovního hřiště a projektová dokumentace vycházela z geologického průzkumu vyhotoveného pro stavbu těsně přiléhající k zamýšlenému sportovnímu hřišti. Řídicí orgán příslušného dotačního programu pak argumentoval předvídaností takových okolností, kdyby nechal předem zpracovat geologický průzkum. „[U] zakládání tak jednoduché stavby, jakou je víceúčelové hřiště, postačí k naplnění účelu citovaného ustanovení, spočívajícího v ochraně života, zdraví a majetku, pokud jsou geologické poměry v daném území dostatečně známy v důsledku realizace obdobné stavby v bezprostředním okolí stavby nové. Podle názoru zdejšího soudu tedy žalobce nebyl povinen provádět při přípravě projektu výstavby víceúčelového hřiště geologický průzkum, neboť geologické poměry v dané lokalitě mu byly známy z nedávné realizace běžecké dráhy po obvodu nově budovaného hřiště. (...) Lze tedy uzavřít, že staveništní odpad zjištěný v podloží víceúčelového hřiště v průběhu jeho výstavby v daném případě představuje objektivně nepředvídanou okolnost, která vyvolala vznik víceprací (nutnost odtěžení nevhodného materiálu a jeho nahrazení vhodným) a s nimi spojené vícenáklady. Podle názoru soudu tedy byly splněny podmínky § 23 odst. 7 písm. a) zákona o veřejných zakázkách pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění, a právní názor žalovaného, že došlo k porušení tohoto ustanovení a tím i k porušení rozpočtové kázně, je tudíž nesprávný“ (rozsudek Krajského soudu v Ústí nad Labem ze dne 14. 4. 2020, č. j. 15 Af 105/2016-25). V návaznosti na tento právní názor považuje městský soud za obdobnou situaci, kdy žalobce nechal provést geologické vrty v blízkém okolí plánované stavby a vycházel z nich při dalším projektování stavby a zadání veřejné zakázky. Městský soud v postupu žalobce spatřuje onu přiměřeně pečlivou přípravu, se kterou měl zadavatel postupovat při přípravě veřejné zakázky.

53. Na základě výše uvedeného městský soud uzavírá, že žalobce se nedopustil porušení ZVZ, když předmětné vícepráce zadal v jednacím řízení bez uveřejnění dle § 23 odst. 7 písm. a) ZVZ. Uvedené skutečnosti dle názoru městského soudu naplňují podmínku objektivní nepředvídanosti, když je žalobce neměl a nemohl předvídat.

54. Pro úplnost se městský soud níže stručně vyjadřuje i k možnosti analogické aplikace principu trestního práva, že měla být aplikována mírnější právní úprava § 23 odst. 7 písm. a) ZVZ účinná od 6. 3. 2015. Výše aplikované znění přinášelo zadavatelské praxi nemalé potíže, a proto zákonodárce tento stav legislativně reflektoval v rámci novely ZVZ, zákona č. 40/2015 Sb. Tato novela nahradila formulaci objektivně nepředvídaných okolností mírnějším okolností, které zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat. Žalobce se v žalobě mimo jiné domáhá aplikace této mírnější úpravy s odkazem na analogii s čl. 40 odst. 6 Listiny.

55. Městský soud v tomto ohledu uvádí, že taková právní aplikace není ve světle judikatury správních soudů možná. Správní soudy konstantně odmítají použití analogie institutů a principů trestního práva na jiné oblasti správního práva než je správní trestání. Jako příklad lze uvést rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 31. 3. 2015, č. j. 5 As 95/2014 – 46: „Moderační oprávnění soudu je vyhrazeno případům, kdy soud rozhoduje o žalobě proti rozhodnutí, jímž správní orgán uložil trest za správní delikt. Porušení rozpočtové kázně však správním deliktem není a stejně tak uložení odvodu za porušení rozpočtové kázně není trestní sankcí. Byť se v souvislosti s odvodem za porušení rozpočtové kázně běžně hovoří o jeho sankčním charakteru, neznamená tento přívlastek bez dalšího, že jde o sankci trestní povahy, na kterou by bylo možné aplikovat zákonné instituty určené pro oblast správního trestání (zde konkrétně institut soudní moderace trestu) či snad jiné zásady, které pro oblast správních deliktů dovodily správní soudy a Ústavní soud především analogií z oblasti trestního práva. V širším slova smyslu je totiž sankcí ve smyslu konstrukce právních norem jakýkoli negativní následek spojený s porušením primární povinnosti právní normy. Sankci v tomto širším slova smyslu pak od sankce v užším slova smyslu (tj. sankce trestní) odlišuje mj. cíl sankce. Přitom především cíl odvodu za porušení rozpočtové kázně, který je peněžitým plněním, jenž je příjmem státního rozpočtu [§ 2 odst. 1 a § 2 odst. 3 písm. b) daňového řádu], je jiný, než jaký je cíl trestní sankce. Tímto hlavním cílem je navrátit zpět do státního rozpočtu prostředky, které nebyly využity za účelem a v souladu s podmínkami, které stát (či Evropská unie) pro čerpání těchto prostředků stanovil. Jestliže totiž dotace, v rámci níž jsou soukromým subjektům poskytovány veřejné finanční prostředky, nebyla zcela nebo z části využita ve prospěch stanovené priority, není důvodu, aby tyto prostředky zůstávaly v rukou soukromého subjektu. Proto následkem nevyužití dotace pro stanovený účel či její použití v rozporu s předem určenými podmínkami je povinnost tuto dotaci (i třeba jen z části) vrátit tak, aby tyto prostředky mohly opět sloužit svému původnímu účelu.“ 56. V návaznosti na dané rozhodnutí se Městský soud v Praze vyjádřil i ve vztahu k oznámení dle § 14e rozpočtových pravidel: „Soud rovněž považuje za vhodné uvést, že oznámení o krácení dotace ve smyslu § 14e odst. 1 zákona o rozpočtových pravidlech není sankcí trestní povahy, na níž by bylo nutné aplikovat instituty určené pro správní trestání, resp. analogicky pro trestní řízení. (...). Cílem opatření o krácení dotace ve smyslu § 14e odst. 1 zákona o rozpočtových pravidlech je ochrana veřejného rozpočtu (státního rozpočtu, rozpočtu EU) a požadavek na jejich řádné využití k předem stanovenému účelu v souladu s pravidly (právními předpisy, dotačními podmínkami), nikoli potrestání pachatele (jako je tomu např. u správních deliktů, resp. přestupků podle zákona o veřejných zakázkách). Není-li deliktem porušení rozpočtové kázně a stejně tak uložení odvodu za porušení rozpočtové kázně není trestní sankcí (např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 31.3.2015, č.j. 5 As 95/2014-46, či ze dne 28.2.2018, č.j. 10 Afs 65/2018- 42), tím méně může být za ‚potrestání‘ pachatele pokládáno krácení dotace.“ 57. Městský soud v řešené situaci nevidí důvod se od stanovené judikatorní linie odchýlit. V dané situaci jde rovněž o krácení dotace ve smyslu § 14e rozpočtových pravidel, přičemž hlavní cílem krácení dotace (sankce v širším slova smyslu) je ochrana veřejných rozpočtů, a nikoliv potrestání za „přestupek“. Tuto argumentaci tedy městský soud shledal jako nedůvodnou. b) Nesprávná specifikace poptávaného hardwaru v rámci výběrového řízení č. 005 Dodávka interiérů pro Svět techniky – AV technologie 58. Žalobce dále nesouhlasí s krácením některých způsobilých výdajů souvisejících s veřejnou zakázkou Dodávka interiérů pro Svět techniky – AV technologie, jejíž součástí byla také poptávka výpočetní techniky. Žalobce měl dle žalovaného postupovat v rozporu s ustanovením § 44 odst. 11 ZVZ, když k popisu minimální konfigurace položek s názvy „Prezentační PC na katedru“ a „Prezentační PC do stativu“ použil neoprávněně odkazy na referenční výrobky, a to na procesory výrobce Intel Corporation (Intel Core i5-2400; Intel Core i5-3550S; Intel Core i7- 3770S). A dále měl v rozporu s § 45 odst. 3 ZVZ a se zásadou zákazu diskriminace upravenou v § 6 odst. 1 ZVZ vymezil položku s názvem „Interaktivní tabule“ tak, že technické specifikaci tabulí (zejména přesným rozměrům tabule a aktivní plochy, projekční vzdálenosti a dalším parametrům) odpovídají pouze produkty výrobce Smart Technologies. Žalobce tak nastavením technické specifikace zvýhodnil některé konkrétní výrobky a jejich výrobce.

59. V případě specifikace pomocí odkazu na procesory výrobce Intel se žalobce brání tím, že nebylo možné procesory specifikovat obecnějším způsobem, aniž by zároveň nepodstupoval riziko, že obdrží nekompatibilní či nepoužitelné součásti.

60. Tato žalobní námitka není důvodná. Jak vyplývá z konstantní rozhodovací praxe zejména ÚOHS, problematika specifikace produktů zejména na poli výpočetní techniky činí zadavatelům často potíže. Městský soud v tomto ohledu uvádí např. rozhodnutí ÚOHS ze dne 20. 1. 2016, č. j. ÚOHS-S0792/2015/VZ-02512/2016/513/EPi, které vychází z prakticky totožného skutkového průběhu (zvýraznění provedeno městským soudem): „Úřad proto na základě výše uvedeného přezkoumal, zda postup zadavatele nepředstavuje jednu z výše uvedených výjimek pro použití konkrétních požadavků a odkazů na obchodní firmy a specifická označení zboží (§ 44 odst. 1 ZVZ – pozn. městského soudu). V šetřeném případě zadávací dokumentace obsahuje v příloze č. 2 A: Specifikace předmětu pro část A veřejné zakázky technickou specifikaci poptávané počítačové sestavy pro grafické aplikace – 2D, 3D, MD s požadavkem na čtyřjádrový procesor odpovídající Intel Core i7 s podporou 64b systému. Zadavatel k specifikaci uvedl, že parametry odpovídají vysokým nárokům, aby na nich spolehlivě pracovaly náročné aplikační programy (2D, 3D grafická technologie – rychlá práce s náročnými aplikacemi a velkými objemy dat). Toto odůvodnění zadavatele však nelze dle Úřadu považovat za dostatečné, aby je bylo možné akceptovat. Pokud zadavatel požadoval kompatibilitu s určitými aplikacemi a programy, měl uvést do technické specifikace právě požadavek na tuto kompatibilitu. Dále mohl zadavatel k technické specifikaci procesoru použít např. zkušební srovnávací testy (tzv. benchmarky). Výkon procesoru osobních počítačů lze objektivně poměřovat na základě výsledků těchto srovnávacích testů tzv. ‚benchmark scores‘. Není totiž vyloučeno, že procesor s nižší taktovací frekvencí nebo s menší vyrovnávací pamětí bude v těchto testech dosahovat lepších výsledků, než procesor splňující zadavatelem požadované hodnoty, neboť výkon procesoru se odvíjí od konkrétní kombinace jednotlivých charakteristik. Technické požadavky na počítačové sestavy pro grafické aplikace – 2D, 3D, MD tak byly srozumitelně popsatelné pomocí těchto ‚benchmark scores‘, tudíž pro vystižení svých potřeb nemusel zadavatel užít požadavku a odkazu na specifické označení zboží, jež platí za příznačné pro osobu Intel. Uvedené dokládá i rozhodovací praxe Úřadu, např. rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0650/2015/VZ-39686/2015/522/JKr ze dne 16. 11. 2015 nebo příkaz č. j. ÚOHS-S0742/2015/VZ-36159/2015/521/KMz ze dne 26. 10. 2015.“ 61. Vzhledem k výše uvedenému, nelze mít za to, že by žalobce nebyl schopen objektivně stanovit technickou specifikaci předmětu plnění veřejné zakázky, aniž by využil odkazů na konkrétní obchodní název či specifické označení zboží, které platí za příznačné pro konkrétní osobu a stejně tak se městský soud nedomnívá, že postup žalobce byl opodstatněn předmětem veřejné zakázky.

62. Zákonem stanovené výjimky lze uplatnit pouze ve zvláště odůvodněných případech, kdy je prokázáno, že není objektivně možné jiné řešení a zároveň je povinností zadavatele tento svůj požadavek velmi pečlivě zdůvodnit, což se s ohledem na výše uvedené skutečnosti dle názoru městského soudu nestalo.

63. Stanovení technické specifikace prostřednictvím použití odkazu či požadavku na obchodní firmy a specifické označení zboží, které platí za příznačné pro konkrétní osoby, v tomto případě Intel, vyloučilo ze zadávacího řízení dodavatele, kteří nedisponují produkty vyráběnými touto osobou. Uvedeným postupem došlo nejen k zúžení okruhu potencionálních dodavatelů, ale jejich vyloučením mohlo dojít také k tomu, že by zadavatel obdržel cenově výhodnější nabídku, přičemž nejnižší nabídková cena byla základním hodnotícím kritériem pro přidělení veřejné zakázky.

64. Nic na tomto závěru nemůže změnit ani skutečnost, že požadovaná technická specifikace byla uvozena jako minimální požadavek a že v úvodu zadávací dokumentace žalobce stanovil, že „v případě, že zadávací podmínky obsahují požadavky nebo odkazy na obchodní firmy, názvy nebo jména a příjmení, specifická označení zboží a služeb, která platí pro určitého podnikatele (osobu) za příznačná, umožňuje zadavatel použití i jiných, kvalitativně a technicky obdobných řešení, která naplní zadavatelem požadovanou funkcionalitu (byť jiným způsobem)“. Tyto skutečnosti nezbavují žalobce odpovědnosti za porušení ZVZ. Technická specifikace pomocí konkrétních obchodních značek je natolik silným zásahem do obchodní soutěže, že je potřeba výjimku uvedenou v § 44 odst. 11 ZVZ vykládat restriktivně. Jak bylo shora uvedeno, žalobce se v hodnoceném případě mohl použití odkazu na značku Intel Corporation zcela vyhnout, což je zásadní pro závěr o porušení ZVZ (obdobně viz shora citované rozhodnutí ÚOHS, zejm. bod 36, nebo rozhodnutí ÚOHS ze dne 16. 11. 2015, č. j. ÚOHS-S0650/2015/VZ-39686/2015/522/JKr).

65. Jako nerelevantní je nutné také odmítnout argumentaci žalobce, který namítá, že žádný z uchazečů nebrojil proti průběhu veřejné zakázky a ani nepodal žádost o dodatečné informace týkající se specifikace procesoru. Taková skutečnost ničeho nevypovídá o tom, že mohlo potenciálně dojít k narušení hospodářské soutěže ve vztahu k ostatním výrobcům poptávaného zboží.

66. Konečně pak také městský soud nemůže souhlasit s názorem žalobcem, který tvrdí, že pokud ÚOHS na základě podnětu ve vztahu k dotčené veřejné zakázce nezahájil řízení z moci úřední o možném spáchání správního deliktu, vylučuje to závěr o porušení ZVZ. Uvedený postup ÚOHS nepotvrzuje ani nevyvrací skutečnost, že k porušení ZVZ došlo, neboť ÚOHS v dané věci nevydal žádné závazné rozhodnutí, ale pouze vyrozuměl dotčené subjekty o závěrech přezkumu. Takové vyjádření ÚOHS nemůže sloužit jako závazný podklad pro rozhodování jiných správních orgánů či jako zdroj legitimního očekávání žalobce.

67. Co se týče technické specifikace interaktivní tabule v zadávacích podmínkách, městský soud taktéž souhlasí se závěry žalovaného. Žalobce poptávaný produkt specifikoval následovně: „Interaktivní tabule o rozměrech 199,4 x 130 x 16,5 cm (š x v x h) s integrovaným projektorem s ultrakrátkou projekční vzdáleností a ozvučením (projekční vzdálenost 37,5cm, technologie DLP, 1280x800 bodů, 3D Ready DLP Link. Světelný výkon 3300 ANSI lumen, kontrast 2000:1, životnost lampy 2000 hodin, integrovaný reproduktor 1x10W, konektory VGA, HDMI 1.4 2x, RS232 pro řízení, RJ-45 LAN, USB pro servisní účely, 3,5mm jack pro vstup a výstup audio). Velikost aktivní plochy 187,7 x 117,3 cm. Formát 16:

10. Technologie DViT. Zahrnuje: USB audio systém, licence. Včetně kabelu s automatickým spouštěním SW, který umožní pracovat na libovolném přineseném notebooku, podpora pro údržbu na 5 let“.

68. Žalovaný tvrdí, že žalobce zvolil způsob technické specifikace, který je v rozporu s ustanovením § 45 odst. 3 ZVZ a zákazem diskriminace zakotveným v § 6 ZVZ. Podle § 45 odst. 3 ZVZ platí, že technické podmínky nesmí být stanoveny tak, aby určitým dodavatelům zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely nedůvodné překážky hospodářské soutěže. Žalobce nastavením technické specifikace interaktivních tabulí nedůvodně zvýhodnil výrobce Smart Technologies a diskriminoval tak jiné výrobce interaktivních tabulí, jejichž produkty mohly být v rámci této veřejné zakázky dodány. Konkrétně danou specifikaci, co se týče rozměrů, splňoval pouze jediný produkt, a to SMART Board 885 výrobce Smart Technologies. Žalobce na tento závěr žalovaného reagoval tím, že danou specifikaci splňovala také např. řada ActiveBoard 300PRO výrobce Promethean, jež byla plně akceptována jako kvalitativně a technicky obdobné plnění.

69. S názorem žalobce nelze souhlasit. Uvedená technická specifikace, zejména co se týče vnějších rozměrů interaktivní tabule, byla stanovena natolik konkrétně, že pod ní nemohl být zařazen prakticky žádný jiný produkt než SMART Board 885. Městský soud ověřil technické specifikace produktů řady ActiveBoard 300PRO výrobce Promethean a došel k závěru, že žádný z nich nesplňuje stanovené požadavky na rozměr poptávané interaktivní tabule. V tomto ohledu tedy došlo k diskriminaci výrobků ostatních soutěžitelů, čímž byla potenciálně porušena hospodářská soutěž. c) Porušení § 6 ZVZ při zadávání veřejné zakázky č. 031 Zajištění ostrahy a bezpečnosti v budově Světa techniky a jejím okolí 70. Žalobce odmítá, že ve věci veřejné zakázky malého rozsahu č. 031 „Zajištění ostrahy a bezpečnosti v budově Světa techniky a jejím okolí“ postupoval v rozporu se zásadou transparentnosti a rovného zacházení ve smyslu ustanovení § 6 ZVZ a rovněž v rozporu s metodickou dokumentací Operačního programu, a to konkrétně s „Pravidly pro výběr dodavatelů“.

71. Žalovaný uvádí, že žalobce v článku 3 výzvy k podání nabídek stanovil, že uchazeč ve své nabídce předloží návrh smlouvy, který bude respektovat obchodní podmínky vymezené žalobcem v této výzvě. Dále bylo v článku 6 bodu 6.4 této výzvy stanoveno, že: „Písemný návrh smlouvy musí akceptovat obchodní podmínky (viz článek 3) a musí být v souladu s textem výzvy o zahájení zadávacího řízení a zadávací dokumentací.“ Nabídka vítězného uchazeče ČECHYMEN servis s.r.o. však v návrhu smlouvy neobsahovala všechny obchodní podmínky stanovené v článku 3 Výzvy k podání nabídek ze dne 10. 4. 2014 a žalovaný proto dospěl k závěru, že žalobce pochybil, když nevyřadil nabídku uchazeče ČECHYMEN servis s.r.o. a následně umožnil tomuto uchazeči doplnění chybějících ustanovení obchodních podmínek návrhu smlouvy před jeho podpisem.

72. Žalobce oponuje, že postup žalovaného, podle kterého by se měla posuzovat pouze formální, nikoli materiální shoda předložené nabídky s podmínkami zadávací dokumentace, by byl přepjatým formalismem, který je ovšem v rozporu se zásadami zadávání veřejných zakázek, mezi něž patří hlavně hospodárné nakládání s veřejnými prostředky. Jestliže tedy v této části nabídka vybraného uchazeče fakticky, byť ne formálně zcela přesně, vyhovovala podmínkám zadávací dokumentace, postupoval žalobce jako zadavatel správně, když nabídku nevyřadil a dále hodnotil. Rovněž žalobce namítá, že v této části se odůvodnění Oznámení pohybuje pouze v rovině spekulací a skutkové závěry nejsou podloženy žádnými relevantními tvrzeními, např. ohledně konkrétně definovaných rozporů mezi předloženou nabídkou vítězného uchazeče ČECHYMEN servis s. r. o. a podmínkami zadávací dokumentace.

73. Městský soud přezkoumal zadávací dokumentaci k předmětné veřejné zakázce a dále porovnal znění smlouvy, které bylo součástí nabídky uchazeče ČECHYMEN servis s.r.o., se zněním finální podoby smlouvy a dospěl k závěru, že námitka žalobce je nedůvodná.

74. Městský soud konstatuje, že mezi zněním obou verzí smluv jsou rozdíly, a to nikoliv formální (úprava překlepů či zjevných nesprávností), ale obsahové. Článek IV.2 v nabídkové verzi smlouvy nijak nespecifikuje, co všechno cena stanovená ve smlouvě zahrnuje. Oproti tomu ve znění finálním je doplněn výčet položek, které jsou součástí stanovené ceny, tak jak vyžadovala zadávací dokumentace.

75. Mezi verzemi smlouvy tedy panuje zásadní obsahový rozpor, který nelze pominout s odkazem na přepjatý formalismus žalovaného. Smlouva, která byla součástí nabídky vítězného uchazeče (společnosti ČECHYMEN servis s.r.o.) měla zjevně odlišný obsah, který nekorespondoval s požadavky zadávací dokumentace, a proto městský soud souhlasí se závěry žalovaného, které považuje za správné.

IV. Závěr a náklady řízení

1. Městský soud v Praze ze shora popsaných důvodů napadené rozhodnutí zrušil pro jeho nezákonnost spočívající v nesprávném právním hodnocení skutkového stavu ve smyslu § 78 odst. 1 s. ř. s. V souladu s § 78 odst. 4 s. ř. s. soud současně vyslovil, že se věc vrací žalovanému k dalšímu řízení. Právním názorem, který soud ve zrušujícím rozsudku vyslovil, je v dalším řízení správní orgán vázán (§ 78 odst. 5 s. ř. s.).

2. Výrok o náhradě nákladů řízení je odůvodněn ustanovením § 60 odst. 1 s. ř. s. Žalobkyně měla ve věci téměř plný úspěch, a proto má proti žalovanému právo na náhradu nákladů řízení o žalobě, jež sestávají ze zaplaceného soudního poplatku ve výši 3.000 Kč a dvou úkonů právní služby v hodnotě 3.100,- Kč včetně paušální náhrady výdajů a DPH.