č. j. 9Af 10/2017 - 95

Rubrum

Městský soud v Praze rozhodl v senátě složeném z předsedkyně JUDr. Naděždy Řehákové a soudců Mgr. Ing. Silvie Svobodové a JUDr. Ivanky Havlíkové v právní věci žalobkyně: BAUER MEDIA v.o.s., IČO: 497099968 sídlem Moulíkova 3286/1b, 150 00 Praha 5 zastoupen Mgr. Petrem Kůtou, advokátem sídlem Hellichova 458/1, 118 00 Praha 1 proti žalovanému: Odvolací finanční ředitelství sídlem Masarykova 427/31, 602 00 Brno o žalobě proti rozhodnutí žalovaného ze dne 8. 2. 2017, č. j.: 3899/17/5000-10610-711361, takto:

Výrok

I. Žaloba se zamítá.

II. Žádný z účastníků nemá právo na náhradu nákladů řízení.

Odůvodnění

I. Stručné vymezení věci 1) Žalobkyně se podanou žalobou domáhala přezkoumání v záhlaví uvedeného rozhodnutí žalovaného, jímž žalovaný k odvolání žalobkyně změnil rozhodnutí Specializovaného finančního úřadu (dále jen „SFÚ“) ze dne 18. 10. 2016, č. j. 274740/16/4300-00805-050516, kterým byla žalobkyni uložena povinnost uhradit výnos podle § 48 odst. 7 zákona č. 202/1990 Sb., o loteriích a jiných podobných hrách (dále jen „zákon o loteriích“) ve výši 32 641 736 Kč za porušení § 4 odst. 1 téhož zákona (dále jen „prvostupňové rozhodnutí“), a to způsobem ve výroku žalobou napadeného rozhodnutí uvedeným, a ve zbytku prvostupňové rozhodnutí potvrdil. 2) Z odůvodnění žalobou napadeného rozhodnutí vyplývá, že dne 11. 5. 2015 byla SFÚ u žalobkyně zahájena kontrola, z níž vyplynulo, že se žalobkyně dopustila porušení § 4 odst. 1 zákona o loteriích tím, že v časopisech TV Plus, Týdeník televize, Žena a život, Čas na lásku, Napsáno životem, Pestrý svět, Claudia, Tina, Retro, Bravo, Chvilka pro tebe, TV revue, TV Max, Čas pro hvězdy a Rytmus života (dále též „časopisy“) pořádala nejméně v době od počátku roku 2014 do okamžiku zahájení kontroly SMS soutěže a ankety (dále jen „soutěže“), v nichž byly kumulativně přítomny prvky vkladu, náhody a výhry, tedy loterie a jiné podobné hry, a to bez povolení Ministerstva financí (dále jen „MF“). Na základě těchto skutečností SFÚ následně dne 6. 11. 2015 zahájil řízení sp. zn. 442/2015P ve věci uložení pokuty dle § 48 odst. 1 písm. c) zákona o loteriích za porušení § 4 odst. 1 téhož zákona (dále jen „řízení o uložení pokuty“). Dne 11. 2. 2016 vydal SFÚ rozhodnutí o uložení pokuty č. j. 6351/16/4300-00805-050516 (dále jen „rozhodnutí o uložení pokuty“), jímž žalobkyni uložil za uvedené jednání pokutu ve výši 4 250 000 Kč. Žalobkyně proti tomuto rozhodnutí podala odvolání, které žalovaný rozhodnutím ze dne 22. 4. 2016, č. j. 17494/16/5000-711889 zamítl. (pozn. soudu: Proti rozhodnutí o odvolání podala žalobkyně žalobu, o níž bylo zdejším soudem rozhodnuto rozsudkem ze dne 26. 6. 2020, č. j. 3 Af 48/2016-119, jímž byla žaloba zamítnuta). 3) Na základě skutkových zjištění uvedených v rozhodnutí o uložení pokuty, zahájil SFÚ s žalobkyní dle § 46 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád (dále jen „správní řád“) v souladu s § 48 odst. 7 zákona o loteriích řízení ve věci odvodu výnosu z loterie nebo jiné podobné hry provozované bez povolení, v němž vydal prvostupňové rozhodnutí. Proti prvostupňovému rozhodnutí podala žalobkyně odvolání, o němž rozhodl žalovaný výše uvedeným způsobem. II. Obsah žaloby 4) Prvním žalobním bodem žalobkyně namítala, že byla ve správním řízení předcházejícím vydání žalobou napadeného rozhodnutí zkrácena na svých právech. Uvedla, že je zcela nepřípustné, aby žalovaný a SFÚ (dále společně jen „správní orgány“) bez jakéhokoli odůvodnění a racionální argumentace domýšleli § 48 odst. 7 zákona o loteriích, jež se zabývá povinností odvést výnosy z nelegálních loterií a jiných podobných her. K tomu konstatovala, že není jasné, na základě jakých úvah dospěli ke zjištění, že výnos je: „souhrn peněžních částek, které představují rozdíl mezi vklady přijatými v souvislosti s provozováním nepovolené loterie a jiné podobné hry (tzv. IN) a vyplacenými výhrami (tzv. OUT).“ Není ani jasné, na základě jakých úvah dospěli k závěru o tom, co spadá mezi zmíněné IN položky a co mezi položky OUT. Uvedla, že je zjevné, že všechny definice účelově vytvořené správními orgány ke zjištění výnosu, byly určeny svévolně, nad rámec zákonných pravomocí. Ze strany správních orgánů se jednalo o formalistický přístup, rozporný se zásadou zákonnosti. 5) Dále uvedla, že i pokud by přistoupila na metodu výpočtu výnosu použitou správními orgány, výsledkem by byla záporná bilance. Jediným jejím příjmem byla částka 16 167 555 Kč, kterou obdržela od mobilních operátorů dle uzavřených smluv o spolupráci ohledně SMS služeb. Nikdy tedy nedisponovala částkou 52 695 315 Kč, z níž vycházely správní orgány při stanovení IN položek. Tato částka byla inkasována výlučně mobilními operátory, kteří z ní řádně odvedli DPH. Dále z napadených rozhodnutí nevyplývalo, na základě jaké úvahy správní orgány ztotožnily výpočet výnosu dle § 48 odst. 7 zákona o loteriích s výpočtem dílčího základu odvodu z loterií a jiných podobných her dle § 41b odst. 1 téhož zákona. Dále odkázala na rozsudek Nejvyššího správního soudu (dále jen „NSS“) ze dne 24. 8. 2016, č. j. 8 As 136/2015-51, dle nějž je vkladem část ceny převyšující obvyklou cenu, nikoli celá cena vstupu. Z tohoto rozsudku však nelze dovodit (jak učinily správní orgány), že by jakákoli Premium SMS nebyla obvyklým výdajem, resp. že by snad v celé své výši byla vkladem. K tomu dodala, že náklady soutěžících se zavedením Premium SMS snížily, neboť Premium SMS jsou levnější než korespondenční lístky či dopisy užívané předtím. V minulosti přitom nebylo na úhradu ceny dopisu či korespondenčního lístku nahlíženo jako na vklad. Je tak již tradičně považováno za obvyklý náklad, pokud soutěžící musí uhradit transakční náklady spojené s jeho účastí v soutěži. Dále je nejasné, proč správní orgány při výpočtu výnosu zohlednily pouze náklady na výhry v soutěžích a nikoli jiné druhy nákladů s provozováním soutěží přímo spojených, zejména pak DPH. Uvedla, že na § 48 odst. 7 zákona o loteriích lze per analogiam aplikovat princip vyplývající z § 48 odst. 6 zákona, tedy že i při určování výše nelegálního výnosu by měly být zohledněny daňové a jiné finanční povinnosti provozovatele vůči státu. Také úvaha správních orgánů ohledně položek OUT, jež ztotožňují s hodnotou odevzdaných výher, je svévolná a vedená snahou maximalizovat vypočtené výnosy. Mezi přímé náklady soutěže je totiž třeba počítat i náklady na zpětné SMS. Žalovaný proto postupoval v rozporu se zásadou materiální pravdy. Nakonec se neztotožnila ani s argumentací žalovaného, že byl-li by výnos zjišťován z účetního hlediska, bylo by za něj třeba považovat částku 52 695 315 Kč. K tomu uvedla, že posláním žalovaného není účelově vymýšlet definice právních sankcí dle libovolně zvolených hledisek, ale výlučně aplikovat sankce tak, jak jsou určeny zákony, jakýkoli postup proti uvedenému je nezákonný. Žalovaný není orgánem tvorby práva a nepřísluší mu přisvojovat si tuto úlohu. Závěrem nesouhlasila s tím, že by ve správním řízení nebylo třeba zabývat se argumenty, které žalobkyně uplatnila již v řízení o udělení pokuty, obzvláště když je výsledek tohoto řízení předmětem přezkumu ve správním soudnictví. Odmítla tvrzení správních orgánů, že bylo bez důvodných pochybností prokázáno, že na soutěže lze aplikovat ustanovení o odvádění nelegálního výnosu. K tomu odkázala na svá podání v řízení o udělení pokuty a na své vyjádření ze dne 30. 6. 2016, jež je součástí spisového materiálu. 6) Druhým žalobním bodem namítala porušení zásady materiální pravdy, když žalovaný nedostatečně zjistil skutkový stav a neprovedl všechny důkazy k jeho zjištění potřebné. Nesouhlasila s žalovaným, že nebylo zapotřebí žádné jí navržené důkazy provádět. Správní orgány se ani nepokusily zjistit výši všech položek IN a OUT, které by ve svém modelu výpočtu výnosů měly zohlednit. SFÚ byl povinen žalobkyní navrhované důkazy provést a v odůvodnění prvostupňového rozhodnutí se k nim vyjádřit. K tomu poukázala na nález Ústavního soudu ze dne 29. 6. 2004, sp. zn. III. ÚS 569/03, dle nějž je možné provedení důkazu odmítnout pokud bylo prokazované tvrzení zjištěno s praktickou jistotou. To se však v projednávaném případě nestalo, neboť správní orgány ohledně tvrzení žalobkyně o výši jednotlivých položek zohledněných při výpočtu výnosů neprovedly jediný důkaz. 7) Ve třetím žalobním bodě brojila proti nesprávnému právnímu posouzení věci. Nesouhlasila s tvrzením žalovaného, že uložení povinnosti odvést výnos dle § 48 odst. 7 zákona o loteriích nemá povahu uložení trestu. Jedná se totiž o analogii trestu propadnutí věci nebo jiné majetkové hodnoty dle § 70 zákona č. 40/2009 Sb., trestní zákoník (dále jen „trestní zákoník“), nikoli o náhradu škody (jak tvrdil SFÚ) či navrácení neoprávněného majetkového prospěchu (jak tvrdil žalovaný). Proto byly správní orgány povinny respektovat zásady trestního práva. Zdůraznila porušení zásady nulla poena sine lege, neboť nebylo zřejmé, jak vypočítat pojem výnos obsažený v § 48 odst. 7 zákona o loteriích, a nebylo možné nahradit jeho chybějící jasný význam analogickým ztotožněním s pojmem „dílčí základ odvodu z loterií a jiných podobných her“ dle § 41b odst. 1 téhož zákona. Dále byla porušena zásada ne bis in idem, když byla žalobkyně potrestána za protiprávní provozování soutěží bez povolení dvakrát. Porušeny byly také zásady in dubio pro reo a in dubio pro libertate, neboť správní orgány byly dle nich povinny vyložit pojem výnos způsobem nejpříznivějším pro žalobkyni, což neučinily. Nakonec byla porušena i zásada použití pozdější právní úpravy, je-li pro pachatele příznivější, neboť účinnosti nabyl zákon č. 186/2016 Sb., o hazardních hrách (dále jen „zákon o hazardních hrách“). Z něj vyplývá, že marketingové akce již nejsou pro rozpor s evropským právem regulovány, tudíž za ně není možné uložit sankci, a to ani v podobě povinnosti odvést výnos z jejich provozování. 8) Žalobkyně žádala, aby soud zrušil žalobou napadené, jakož i prvostupňové, rozhodnutí a věc vrátil žalovanému k dalšímu řízení. III. Vyjádření žalovaného 9) Žalovaný ve vyjádření k prvnímu a druhému žalobnímu bodu uvedl, že pro určení výnosu (obdobně jako odvodu) plynoucího z loterií či jiných podobných her se náklady, jež musí provozovatelé vynaložit, nezohledňují. U každé loterie či jiné podobné hry lze shledat náklady, které s jejím provozem přímo souvisí a s nimiž musí každý provozovatel počítat a nemůže je odečítat pro stanovení dílčího základu odvodu, resp. výnosu. Výpočet dílčího základu pro výpočet odvodu byl proveden dle § 41 odst. 1 zákona o loteriích, a to v rozhodnutí o uložení pokuty. Za vsazené částky byla považována hodnota prokazatelně zaslaných Premium SMS (52 695 315 Kč), za vyplacené výhry pak výhry peněžitého i nepeněžitého charakteru v peněžním vyjádření (20 053 579,46 Kč). Rozdíl těchto částek (32 641 735,54 Kč) byl částkou určující základ pro výpočet odvodu. Pro právní kvalifikaci nebylo podstatné, zda Premium SMS sloužily žalobkyni ke krytí nákladů, rozhodující byla skutečnost, že Premium SMS je vkladem ve smyslu § 1 odst. 2 zákona o loteriích. Odkázal na žalobkyní zmiňovaný rozsudek NSS č. j. 8 As 136/2015-51, který se k termínu „vklad“ vyjádřil jednoznačně tak, že se jedná o část ceny převyšující obvyklou cenu, jejíž návratnost se nezaručuje. K tomu uvedl, že operátoři poskytují služby v oblasti komunikace, jejichž smyslem je zprostředkování hovorů a přeposlání zpráv. Je tedy povinností operátorů odeslat jakoukoli SMS, která je zpoplatněna dle tarifu spotřebitele. Z tarifu jsou vyjmuty Premium SMS, jež jsou zpoplatněny dle výběru konkrétní služby. Proto Premium SMS pro účast v soutěži nelze označit za běžný výdaj či službu zprostředkovanou účastníkům soutěže. Cena za Premium SMS není zpoplatněna dle tarifu účastníků soutěže, jedná se o cenu stanovenou žalobkyní, hrazenou mimo tarif, tedy o částku, kterou byl účastník soutěže ochoten dobrovolně vynaložit pro účast v soutěži a jejíž návratnost mu nebyla zaručena, tzn. vklad. 10) Neztotožnil se ani se třetím žalobním bodem. K zásadám in dubio pro reo a in dubio pro libertate uvedl, že v projednávané věci nenastala pochybnost o naplnění podmínek pro aplikaci § 48 odst. 7 zákona o loteriích a ani samotné ustanovení žádné pochybnosti nevzbuzuje. Povinnost uhradit výnos dle tohoto ustanovení vyplývá z rozhodnutí o uložení pokuty, z něhož přímo vyplývá i výše výnosu. Správní orgány tedy vycházely z důkazů a podkladů zjištěných v rámci řízení o uložené pokuty. Skutkový stav byl jednoznačně zjištěn, žalobkyně se dopustila deliktního jednání, spočívajícího v porušení § 4 odst. 1 zákona o loteriích, z něhož jí plynul nelegální výnos a z něhož byla dle § 48 odst. 7 téhož zákona povinna nelegální výnos odvést do státního rozpočtu. K zásadě ne bis in idem uvedl, že ne každá sankce může být chápána jako trest. Uložení povinnosti odvést výnos do státního rozpočtu není trestem ve smyslu usnesení NSS ze dne 24. 11. 2015, č. j. 4 Afs 210/2014-57, ale navrácením neoprávněného majetkového prospěchu, který žalobkyně získala provozováním loterií či jiných podobných her bez povolení MF. Sankce za provozování loterií či jiných podobných her byla žalobkyni uložena rozhodnutím o uložení pokuty, žalobkyně tak nemohla být žalobou napadeným rozhodnutím potrestána podruhé. K zásadě použití pozdější právní úpravy, je-li pro pachatele příznivější, uvedl, že argumentace, jíž žalobkyně namítá rozpor s evropským právem, je zavádějící a pro projednávaný případ nerozhodná. Žalobkyni totiž nebyla uložena sankce za provozování spotřebitelské loterie, nýbrž za provozování soutěží, jež naplnily znaky loterie či jiné podobné hry bez povolení MF, a to za porušení § 4 odst. 1 zákona o loteriích, nikoli za porušení § 1 odst. 5 zákona. Snaha žalobkyně vyhnout se postihu za provozování loterií bez povolení podřazením jí provozované soutěže pod spotřebitelské loterie, je nepřijatelná. Dále se vyjádřil k rozsudku Soudního dvora Evropské unie (dále jen „SDEU“), na nějž údajně odkazovala žalobkyně (pozn. soudu: z žaloby nevyplývá odkaz žalobce na konkrétní rozsudek SDEU). Uvedl, že se týká případu, souvisejícího se Směrnicí upravující obchodní praktiky vůči spotřebitelům na vnitřním trhu (pozn. soudu: z kontextu žaloby a vyjádření žalovaného vyplývá, že žalovaný měl zřejmě na mysli Směrnici 2005/29/ES; dále jen „Směrnice“), pročež je irelevantní. SFÚ totiž není příslušný rozhodovat ve věcech nekalého soutěžního jednání. Připomněl, že správní orgány jsou vázány právním řádem ČR a nejsou oprávněny k řešení jeho případných rozporů s evropským právem. SFÚ tedy nepochybil, když Směrnici a rozsudek SDEU na projednávaný případ neaplikoval. 11) Žalovaný navrhl, aby soud žalobu zamítl jako nedůvodnou. IV. Replika žalobkyně 12) Žalobkyně v replice na vyjádření žalovaného setrvala na své žalobní argumentaci. Nad její rámec uvedla, že není jasné, proč žalovaný při svém výpočtu nezohlednil náklady v podobě vyplacených výher, neboť i tyto jsou dle jeho logiky náklady, s nimiž musí provozovatel počítat. Dále upozornila, že sám žalovaný ve vyjádření připustil, že ze strany správních orgánů nebyl prováděn výpočet výnosu dle § 48 odst. 7 zákona o loteriích, ale toliko výpočet dílčího základu odvodu z loterií a jiných podobných her dle § 41b odst. 1 zákona. Tyto veličiny však spolu nesouvisí a jejich ztotožnění postrádá smysl. Zdůraznila, že její argumentace ohledně zásad trestního práva se týkala aplikace zákona, nikoli aplikace rozhodnutí žalovaného. Závěrem dodala, že žalovaný zřejmě nerozumí sousloví „totožnost skutku“, když se domnívá, že totožnost je určována počtem rozhodnutí ve věci, příp. právní kvalifikací věci, a nikoli tím, zda jsou ve věci tytéž skutkové okolnosti. V projednávané věci je přitom nepochybné, že jak pokuta uložená v řízení o uložení pokuty, tak povinnost odvést výnos se týkají týchž skutkových událostí, tj. provozování týchž soutěží. V. Posouzení věci Městským soudem v Praze 13) Žaloba byla podána včas (§ 72 odst. 1 s. ř. s.), osobou k tomu oprávněnou (§ 65 odst. 1 s. ř. s.), žaloba je přípustná (§ 65, § 68 a § 70 s. ř. s.). Městský soud přezkoumal napadené rozhodnutí, jakož i řízení, které předcházelo jeho vydání, a to podle § 65 a násl. zákona č. 150/2002 Sb., soudního řádu správního, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „s. ř. s.“), v mezích uplatněných žalobních bodů, přitom vycházel dle § 75 odst. 2 s. ř. s. ze skutkového a právního stavu, který tu byl v době vydání napadeného rozhodnutí. Městský soud o věci samé rozhodl bez nařízení jednání, neboť žalobkyně i žalovaný s tímto postupem v souladu s § 51 s. ř. s. vyslovili souhlas. 14) Předmětem sporu mezi účastníky řízení bylo posouzení otázky, zda byla žalokyni uložena povinnost uhradit výnos podle § 48 odst. 7 zákona o loteriích v souladu se zákonem či nikoli. 15) Ze správního spisu vyplynuly následující pro věc podstatné skutečnosti: 16) Z rozhodnutí o uložení pokuty vyplývá, že SFÚ v něm (str. 14) vypočítal částku určující základ pro odvod z loterií ve výši 32 641 735,54 Kč, a to odečtením úhrnu vyplacených výher ve výši 20 053 579,46 Kč od úhrnu vsazených částek ve výši 52 695 315 Kč. K částce odpovídající úhrnu vsazených částek došel SFÚ násobením prokazatelně zaslaných Premium SMS a jejich ceny. 17) Z odůvodnění prvostupňového rozhodnutí (str. 5) vyplývá, že: „za výnos z nepovolené loterie nebo jiné podobné hry správní orgány (pozn. soudu: tedy SFÚ) považují souhrn peněžních částek, které představují rozdíl mezi vklady přijatými v souvislosti s provozováním nepovolené loterie a jiné podobné hry (tzv. IN) a vyplacenými výhrami (tzv. OUT).“ Z odůvodnění prvostupňového rozhodnutí (str. 5) dále vyplývá, že SFÚ neakceptoval důkazní návrh žalobkyně, neboť považoval navržené důkazy v podobě daňových a účetních dokladů či smluv s mobilními operátory za nadbytečné. 18) Při posouzení soud vyšel z následující právní úpravy v rozhodném znění: 19) Podle § 1 odst. 1 zákona o loteriích provozování loterií a jiných podobných her je zakázáno, s výjimkou případů stanovených tímto zákonem. Účelem tohoto zákona je vymezit rámec pro zákonem povolené podnikání v oblasti loterií a jiných podobných her a pro jejich provozování, přispět k ochraně osob, které se účastní loterií a jiných podobných her, a k omezení společenských rizik této účasti. 20) Podle § 1 odst. 2 zákona o loteriích loterií nebo jinou podobnou hrou se rozumí hra, jíž se účastní dobrovolně každá fyzická osoba, která zaplatí vklad (sázku), jehož návratnost se účastníkovi nezaručuje. O výhře nebo prohře rozhoduje náhoda nebo předem neznámá okolnost nebo událost uvedená provozovatelem v předem stanovených herních podmínkách (dále jen "herní plán"). Nezáleží přitom na tom, provádí-li se hra pomocí mechanických, elektronickomechanických, elektronických nebo obdobných zařízení. 21) Podle § 1 odst. 5 zákona o loteriích za loterii nebo jinou podobnou hru se považují soutěže, ankety a jiné akce o ceny, při nichž se provozovatel zavazuje vyplatit účastníkům určeným slosováním nebo jiným náhodným výběrem peněžní ceny, vkladní knížky, cenné papíry, pojištění apod. a nemovitosti, a při kterých je podmínkou účasti zakoupení určitého zboží, služby nebo jiného produktu a doložení tohoto nákupu provozovateli nebo uzavření smluvního vztahu s poskytovatelem zboží, služby nebo jiného produktu nebo účast na propagační či reklamní akci poskytovatele anebo provozovatele, a to i nepřímo prostřednictvím jiné (další) osoby (dále jen „spotřebitelské loterie“). Za spotřebitelskou loterii se považují také soutěže, ankety a jiné akce o ceny, při nichž se provozovatel za výše uvedených podmínek zavazuje poskytnout účastníkům nepeněžité plnění, služby nebo ceny ve zboží a produktech apod., jestliže souhrn všech nepeněžitých výher za všechny provozovatelem provozované hry v peněžním vyjádření přesáhne za jeden kalendářní rok částku 200 000 Kč a hodnota jednotlivé výhry přesáhne částku 20 000 Kč. Provozování spotřebitelských loterií je zakázáno. Soutěže, ankety a jiné akce o ceny podle věty první a druhé provozované jedním provozovatelem, ve kterých souhrn nepeněžitých výher za jeden kalendářní rok nepřesáhne částku 200 000 Kč a hodnota jednotlivé výhry nepřesáhne částku 20 000 Kč, podléhají oznamovací povinnosti místně příslušnému finančnímu úřadu. Způsob stanoví Ministerstvo financí (dále jen „ministerstvo“) vyhláškou. 22) Podle § 4 odst. 1 zákona o loteriích loterie a jiné podobné hry mohou být provozovány pouze na základě povolení vydaného příslušným orgánem. Provozuje-li loterie a jiné podobné hry stát, jedná jeho jménem ministerstvo nebo jím pověřená státní organizace.“ 23) Podle § 48 odst. 7 zákona o loteriích finanční úřad může rozhodnout, že výnos loterie nebo jiné podobné hry provozované v jeho územním obvodu bez povolení, které by bylo oprávněno vydat ministerstvo, bude odveden do státního rozpočtu České republiky. 24) Podle § 41b odst. 1 písm. e) zákona o loteriích dílčí základ odvodu tvoří částka, o kterou úhrn vsazených částek převyšuje úhrn vyplacených výher z provozovaných loterií nebo jiných podobných her neuvedených v písmenech a) až d) a odstavci 3 v případě dílčího odvodu z ostatních loterií a jiných podobných her. Podle odst. 5 téhož ustanovení za vsazenou částku se považuje souhrn přijatých plnění provozovatelem, který tvoří vklad (sázka) a případný poplatek či jiné plnění související s uskutečňovaným vkladem (sázkou). 25) Soud předesílá, že sankce za porušení § 4 odst. 1 zákona o loteriích, kterého se žalobkyně dopustila tím, že v časopisech TV Plus, Týdeník televize, Žena a život, Čas na lásku, Napsáno životem, Pestrý svět, Claudia, Tina, Retro, Bravo, Chvilka pro tebe, TV revue, TV Max, Čas pro hvězdy a Rytmus života od počátku roku 2014 do zahájení kontroly dne 11. 5. 2015 pořádala loterie a jiné podobné hry bez povolení příslušného orgánu, není předmětem právě přezkoumávaného napadeného rozhodnutí, nýbrž předmětem řízení vedeném Specializovaným finančním úřadem pod sp. zn. 442/2015P. Rozhodnutí Odvolacího finančního ředitelství ze dne 22. 4. 2016 č. j. 17494/16/5000-10610-711889 v této věci bylo předmětem soudního přezkumu v řízení vedeném Městským soudem v Praze pod sp. zn. 3 Af 48/2016. Dne 26. 6. 2020 soud rozhodl rozsudkem č. j. 3 Af 48/2016 – 119, kterým žalobu zamítl. 26) Podle § 48 odst. 1 písm. c) zákona o loteriích uloží finanční úřad právnické nebo fyzické osobě, která bez povolení, které by bylo oprávněno vydat Ministerstvo financí, provozuje loterii nebo jinou podobnou hru, pokutu až do výše 10 000 000 Kč. K otázce naplnění znaků skutkové podstaty deliktu podle uvedeného ustanovení existuje bohatá judikatura kasačního soudu. Lze zmínit např. rozhodnutí NSS ze dne 22. 11. 2018, č. j. 1 As 2017/2018, ze dne 4. 4. 2019, č. j. 1 As 74/2018 - 40, či ze dne 17. 10. 2018, č. j. 1 As 136/2018 - 32. 27) Zákon o loteriích v § 48 odst. 7 umožňuje finančnímu úřadu rozhodnout, že výnos z loterie provozované bez povolení, které by bylo oprávněno vydat Ministerstvo financí, bude odveden do státního rozpočtu České republiky. 28) V obou případech se jedná o rozhodnutí, na jejichž základě je subjektu uložena povinnost. Předpokladem pro vydání obou rozhodnutí je posouzení otázky, zda došlo k provozování loterie či jiné podobné hry bez povolení, které by bylo oprávněno vydat Ministerstvo financí. Obě rozhodnutí budou i zpravidla vycházet ze stejných skutkových zjištění a důkazních prostředků. 29) Pod prvním žalobním bodem žalobkyně namítala, že je zcela nepřípustné, aby správní orgány bez jakéhokoli odůvodnění a racionální argumentace domýšleli § 48 odst. 7 zákona o loteriích, jež se zabývá povinností odvést výnosy z nelegálních loterií a jiných podobných her. K tomu konstatovala, že není jasné, na základě jakých úvah dospěli ke zjištění, že výnos je: „souhrn peněžních částek, které představují rozdíl mezi vklady přijatými v souvislosti s provozováním nepovolené loterie a jiné podobné hry (tzv. IN) a vyplacenými výhrami (tzv. OUT).“ 30) V prvoinstančním rozhodnutí pak bylo na straně 5 uvedeno: „Pojem výnos není dle ustanovení § 48 odst. 7 zákona o loteriích nijak definován. Za výnos z nepovolené loterie nebo jiné podobné hry správní orgán považuje souhrn peněžních částek, které představují rozdíl mezi vklady přijatými v souvislosti s provozováním nepovolené loterie a jiné podobné hry (tzv. IN) a vyplacenými výhrami (tzv. OUT). Ustanovení § 48 odst. 7 zákona o loteriích mimo jiné stanoví: „Finanční úřad může rozhodnout, že výnos loterie nebo jiné podobné hry provozované v jeho územním obvodu bez povolení, které by bylo oprávněno vydat ministerstvo, bude odveden do státního rozpočtu.“ Veškeré soutěže … byly pořádány v období od počátku roku 2014 do května 2015. Jak vyplynulo z podkladů doručených účastníkem řízení ve správním řízení sp. zn. 442/2015P, celkový počet zaslaných SMS byl 5 878 475, z toho u 23 440 z nich nebyla uvedena cena SMS. Tam, kde byla účastníkem řízení cena SMS uvedena, byla vždy 9,- Kč včetně DPH. Pakliže vezme správní orgán v potaz prokázané Premium SMS v celkovém počtu 5 855 035 a cenu za SMS ve výši 9,- Kč, dojde k výsledné částce 52 695 315,- Kč. Peněžité výhry v daném období představovaly dle podkladů taktéž doložených účastníkem řízení souhrnný obnos ve výši 10 749 500,- Kč a výhry nepeněžitého (věcného) charakteru v peněžitém vyjádření představovaly souhrnný obnos ve výši 9 304 079,46 Kč. Účastník řízení přitom doložil pouze některé nepeněžité výhry v peněžitém vyjádření a některé vklady. To však pro posouzení skutečnosti, zda se jedná či nejedná o loterii nebo jinou podobnou hru, nebylo rozhodné. Vzhledem k tomu, že bylo správním orgánem bez důvodných pochybností prokázáno, že se jednalo o loterii nebo jinou podobnou hru podle zákona o loteriích, považuje správní orgán částku 52 695 315,- Kč za úhrn vsazených částek a částku 20 053 579,46 Kč za úhrn vyplacených výher. Rozdíl těchto částek ve výši 32 641 735,54 Kč považuje správní orgán analogicky za částku určující dílčí základ pro výpočet odvodu z loterií. S ohledem na výše uvedené vznikla účastníku řízení povinnost dle ustanovení § 48 odst. 7 zákona o loteriích, a to odvést do státního rozpočtu tento výnos, který účastník řízení získal z nelegálního provozování loterie či jiné podobné hry.Právě vzhledem ke skutečnosti, že se jedná o výnos z nelegálního provozování,nelze na něj přímo aplikovat příslušná ustanoveníčásti šesté zákona o loteriích, neboť žádné účetní či daňové operace s nelegálním výnosem nejsou způsobilé konvalidovat jeho nelegálnost.“ 31) Z právě citované části odůvodnění prvoinstančního rozhodnutí jednoznačně vyplývá, že prvoinstanční orgán „rozvedl, proč by měl být výnos uhrazen“ i „jak dospěl ke konkrétní výši“. Využil svého oprávnění daného mu ustanovením § 48 odst. 7 zákona o loteriích, které mu umožňuje rozhodnout, že výnos bude odveden do státního rozpočtu České republiky. Popsal také, z jakých listin vycházel a jak a z jakých částek se výše výnosu skládala. 32) Ve věci projednávané pod sp. zn. 3 Af 48/2016 dospěl soud k závěru, že „Na žalobcem provozované soutěže se vztahuje zákon o loteriích, jelikož obsahují prvky výhry, vkladu a náhody (§ 1 odst. 2 zákona o loteriích). Jedná se o loterie, které současně nenaplňují definici spotřebitelské loterie ve smyslu § 1 odst. 5 zákona o loteriích, jakož i čl. 2 písm. d) Směrnice. … Za rozhodující v posuzované věci soud považuje skutečnost, že žalobcem požadovaná cena 9Kč vč. DPH za soutěžní SMS nebyla cenou obvyklou ve smyslu bodu 33. rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 24. 8. 2016 č. j. 8 As 136/2015-51. Žalobce v průběhu správního řízení a rovněž v podané žalobě (viz např. str. 12, 14 a 15, 19) uvedl, že soutěžní SMS byly zpoplatněny za speciální tarif. Je přitom všeobecně známou skutečností, k jejímuž ověření není potřeba soudního znalce (viz rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 12. 5. 2010 č. j. 1 Afs 71/2009-113), že průměrná cena SMS zpráv se pohybuje okolo cca 2 Kč vč. DPH, proto cena 9Kč vč. DPH není cenou obvyklou, nýbrž se jedná o vklad ve smyslu § 1 odst. 2 zákona o loteriích. Z tohoto důvodu nelze žalobcovy soutěže podřadit pod úpravu Směrnice (či § 1 odst. 5 zákona o loteriích), neboť se nejedná o spotřebitelské loterie. … Namítal-li dále žalobce, že soutěžní SMS sloužily pro doručování soutěžních vstupů a nebyly zpoplatněny za účelem zisku, tj. podnikání, je i tato dílčí žalobní námitka nedůvodná. Účelem zákona o loteriích byla regulace hazardních her bez ohledu na to, zda sloužily či nesloužily jako podpora jiného druhu podnikání, a to z důvodu veřejné ochrany veřejného zájmu na omezení jejich případného negativního vlivu na společnost. Případný zisk či ztráta na straně žalobce je irelevantní pro určení, zda se jedná o „vklad (sázku), jehož návratnost se účastníkovi nezaručuje“ (§ 1 odst. 2 zákona o loteriích). Pojem vkladu blíže objasnil Nejvyšší správní soud pod bodem 33 rozsudku ze dne 24. 8. 2016, č. j. 8 As 136/2015-51 tak, že „[p]okud cena zboží, služby či transakčních nákladů spojených s účastí na soutěži o ceny převyšuje obvyklou cenu, bylo by možné část ceny převyšující obvyklou cenu považovat za „vklad (sázku), jehož návratnost se účastníkovi nezaručuje“. Pokud by byly splněny i další definiční znaky loterie (zejm. skutečnost, že o výherci rozhoduje náhoda či předem neznámá okolnost), pak by taková soutěž mohla být považována za loterii ve smyslu § 1 odst. 2 zákona o loteriích. … Žalobce dále namítá, že žalovaný opomněl skutečnost, že zisky ze zasílání soutěžní SMS v ceně 9Kč vč. DPH plynuly mobilním operátorům, nikoliv žalobci, a proto je výpočet dílčího základu odvodu nezákonným a nesprávným. Ze shora citované právní úpravy však tento žalobcem namítaný způsob výpočtu se zohledněním nákladů nijak nevyplývá, neboť se nejedná o výpočet daně z příjmů právnické osoby apod., nýbrž o odvod z loterií. Uvedená právní úprava nezohledňuje, zda bylo dosaženo zisku či nikoliv. …Výpočet dílčího základu odvodu byl proveden podle § 41b odst. 1 písm. e) zákona o loteriích a žalovaný v něm nijak nepochybil, neboť od částky 52 695 315 Kč (úhrn vsazených částek, tj. zaslaných soutěžních SMS) odečetl úhrn vyplacených výher v celkové hodnotě 20 053 579,46 Kč a správně dospěl k částce 32 641 735,54 Kč.“ Soud nemá důvodu se od právě citovaných závěrů odchylovat. Jak případně uvedl žalovaný, operátoři poskytují služby v oblasti komunikace, jejichž smyslem je zprostředkování hovorů a přeposlání zpráv. Je tedy povinností operátorů odeslat jakoukoli SMS, která je zpoplatněna dle tarifu spotřebitele. Z tarifu jsou vyjmuty Premium SMS, jež jsou zpoplatněny dle výběru konkrétní služby, proto Premium SMS pro účast v soutěži nelze označit za běžný výdaj či službu zprostředkovanou účastníkům soutěže. Cena za Premium SMS není zpoplatněna dle tarifu účastníků soutěže, jedná se o cenu stanovenou žalobkyní, hrazenou mimo tarif, tedy o částku, kterou byl účastník soutěže ochoten dobrovolně vynaložit pro účast v soutěži a jejíž návratnost mu nebyla zaručena, tzn. vklad. Výpočet dílčího základu odvodu byl proveden podle § 41b odst. 1 písm. e) zákona o loteriích a žalovaný v něm nijak nepochybil, neboť od částky 52 695 315 Kč (úhrn vsazených částek, tj. zaslaných soutěžních SMS) odečetl úhrn vyplacených výher v celkové hodnotě 20 053 579,46 Kč a správně dospěl k částce 32 641 735,54 Kč. Žalobkyně dále namítala, že žalovaný opomněl skutečnost, že zisky ze zasílání soutěžní SMS v ceně 9Kč vč. DPH plynuly mobilním operátorům, nikoliv žalobkyni, a proto je výpočet dílčího základu odvodu nezákonným a nesprávným. Ze shora citované právní úpravy však tento žalobkyní namítaný způsob výpočtu se zohledněním nákladů nijak nevyplývá, neboť se nejedná o výpočet daně z příjmů právnické osoby apod., nýbrž o odvod z loterií. Uvedená právní úprava nezohledňuje, zda bylo dosaženo zisku či nikoliv. 33) Ve druhém žalobním bodu žalobkyně namítala nedostatečně zjištěný skutkový stav, neprovedení potřebných důkazů a v jeho důsledku porušení zásady materiální pravdy. Žalobkyně však tuto svou námitku nijak nekonkretizovala, neuvedla, jaké důkazy by měly svědčit o tom, že skutkový stav nebyl dostatečně zjištěn a jaké skutečnosti hodlala žalobkyně prostřednictvím takových důkazů prokazovat. Podle § 71 odst. 1 písm. d) s.ř.s. má žaloba kromě obecných náležitostí podání (§ 37 odst. 2 a 3) obsahovat žalobní body, z nichž musí být patrno, z jakých skutkových a právních důvodů považuje žalobce napadené výroky rozhodnutí za nezákonné nebo nicotné. Přezkumné řízení soudní je založeno na zásadě dispoziční, z níž vyplývá, že specifikace konkrétních důvodů nezákonnosti, popř. nicotnosti napadeného rozhodnutí je úkolem žalobkyně a nikoliv soudu, který není oprávněn k tomu, aby tyto důvody za žalobkyni sám vyhledával či domýšlel. Žalobkyně je tedy povinna vylíčit, jakých konkrétních nezákonných kroků, postupů, úkonů, úvah, hodnocení či závěrů se měl správní orgán vůči ní dopustit v procesu vydání napadeného rozhodnutí či přímo rozhodnutím samotným, a rovněž je povinna ozřejmit svůj právní náhled na to, proč se má jednat o nezákonnosti. Míra precizace žalobních bodů přitom do značné míry určuje i to, jaké právní ochrany se žalobkyni u soudu dostane. Čím je žalobní bod obecnější, tím obecněji k němu může správní soud přistoupit a posuzovat jej. Není naprosto na místě, aby soud za žalobkyni spekulativně domýšlel další argumenty či vybíral z reality skutečnosti, které žalobu podporují. Takovým postupem by přestal být nestranným rozhodčím sporu, ale přebíral by funkci žalobcova advokáta. Jinými slovy, pokud žalobkyně uplatní obecnou námitku, bude obvykle obecné i vypořádání takové námitky soudem (k tomu srov. např. rozsudky Nejvyššího správního soudu ze dne 15. 2. 2012, čj. 1 Afs 57/2011-95, ze dne 22. 4. 2014, čj. 2 Ads 21/2014-20, ze dne 27. 10. 2010, čj. 8 As 22/2009-99, ze dne 18. 6. 2008, čj. 7 Afs 39/2007- 46, ze dne 17. 12. 2008, čj. 7 As 17/2008-60, a rozsudky rozšířeného senátu ze dne 24. 8. 2010, čj. 4 As 3/2008-78 a ze dne 20. 12. 2005, čj. 2 Azs 92/2005-58, č. 835/2006 Sb. NSS). Soud proto adekvátně k obecně vznesené námitce uvádí, že na základě obsahu správního spisu nedospěl k závěru, že by skutkový stav nebyl zjištěn v dostatečném rozsahu. 34) V souvislosti se třetím žalobním bodem soud přitakává žalovanému, že uložení povinnosti odvést výnos do státního rozpočtu není trestem ve smyslu usnesení NSS ze dne 24. 11. 2015, č. j. 4 Afs 210/2014-57, ale navrácením neoprávněného majetkového prospěchu, který žalobkyně získala provozováním loterií či jiných podobných her bez povolení MF. Uložení povinnosti odvést výnos do státního rozpočtu tedy nelze chápat jako sankci za správní delikt, a proto na něj nelze aplikovat zásady trestního práva hmotného. Sankce za provozování loterií nebo jiných podobných her bez povolení MF byla žalobkyni uložena rozhodnutím o uložení pokuty. Žalobkyní namítané zásady trestního práva hmotného se tak v posuzované věci neuplatní. 35) Ze shora uvedených důvodů nebylo možné přisvědčit žádné z žalobkyní uplatněných námitek. 36) Soud rovněž považuje za potřebné uvést, že neshledal žalobou napadené rozhodnutí nepřezkoumatelným pro nedostatek důvodů či nesrozumitelnost, neboť je z něj jednoznačně zřejmé, z jakého skutkového stavu žalovaný správní orgán vycházel, a že vzal v úvahu všechny odvolací námitky žalobkyně a zaujal k nim stanovisko, kterým v dostatečném rozsahu reaguje na důvody odvolání a ve spojení s prvoinstančním rozhodnutím, se kterým podle ustálené judikatury správních soudů tvoří jeden celek (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 28. 5. 2003, č. j. 7 A 124/2000 - 39), je z něj patrný názor žalovaného, který k věci ve shodě s SFÚ zaujal. Odůvodnění napadeného rozhodnutí je vystavěno na jasném, srozumitelném a uceleném argumentačním systému [viz nález ÚS ze dne 12. 2. 2009, sp. zn. III. ÚS 989/08 (N 26/52 SbNU 247), rozsudek NSS ze dne 12. 3. 2015, č. j. 9 As 221/2014 - 43] a vyplývá z něj, že žalovaný se zabýval všemi odvolacími námitkami žalobkyně. Napadené rozhodnutí není ani nesrozumitelné (viz § 76 odst. 1. písm. a) s.ř.s.), neboť odůvodnění napadeného rozhodnutí svědčí o skutkových a právních důvodech, které vedly žalovaného k vydání rozhodnutí, výrok není rozporný s odůvodněním a má oporu v zákoně (viz např. rozsudek NSS ze dne 29. 5. 2003, č. j. 7 A 181/2000-29, č. 11/2003 Sb. NSS). 37) Vzhledem k rozsahu žaloby a množství argumentů, které se v celém textu žaloby překrývají, posuzoval soud žalobní námitky na základě principu, že povinnost řádného odůvodnění rozhodnutí nelze mechanicky ztotožňovat s povinností poskytnout podrobnou odpověď na každý jednotlivý v žalobě uplatněný argument. Odpověď na základní námitky v sobě může v některých případech konzumovat i odpověď na některé námitky dílčí a související (srov. např. rozsudky Nejvyššího správního soudu ze dne 14. 2. 2013, č. j. 7 As 79/2012-54; ze dne 29. 8. 2013, č. j. 7 As 182/2012-58; ze dne 19. 2. 2014, č. j. 1 Afs 88/2013-66; všechna rozhodnutí správních soudů jsou dostupná na: www.nssoud.cz). VI. Závěr a náklady řízení 38) Na základě shora uvedených důvodů městský soud podanou žalobu jako nedůvodnou podle § 78 odst. 7 s. ř. s. zamítl. 39) Výrok o náhradě nákladů řízení mezi účastníky je odůvodněn ustanovením § 60 odst. 1 s. ř. s. Žalobkyně neměla ve věci úspěch; žalovanému správnímu orgánu, který byl procesně úspěšný, žádné účelně vynaložené náklady v řízení nevznikly.