Číslo jednací: 9Af 5/2018 - 42

Rubrum

Městský soud v Praze rozhodl v senátě složeném z předsedkyně JUDr. Naděždy Řehákové a soudkyň Mgr. Ing. Silvie Svobodové a JUDr. Ivanky Havlíkové ve věci žalobce: Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO: 65993390 sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha 4 proti žalovanému: Odvolací finanční ředitelství sídlem Masarykova 427/31, 602 00 Brno o žalobě proti rozhodnutí žalovaného ze dne 6. 12. 2017, č. j. 52262/17/5000-10470-703359, takto:

Výrok

I. Žaloba se zamítá.

II. Žádný z účastníků nemá právo na náhradu nákladů řízení.

Odůvodnění

I. Předmět řízení a vymezení sporu

1. Žalobce se žalobou podanou u Městského soudu v Praze dne 5. 2. 2018 domáhal zrušení rozhodnutí žalovaného ze dne 6. 12. 2017, č. j. 52262/17/5000-10470-703359 (dále jen „napadené rozhodnutí“), jímž žalovaný zamítl odvolání žalobce a potvrdil odvoláním napadený platební výměr Finančního úřadu pro hlavní město Prahu (dále jen „správce daně“) ze dne 17. 5. 2017 č. 4218897/2017, č. j. 4218897/17/2000-31473-107766, kterým byl žalobci vyměřen odvod za porušení rozpočtové kázně do státního fondu ve výši 146 001 866 Kč. Žalobce se podle daňových orgánů dopustil porušení rozpočtové kázně podle § 44 odst. 1 písm. b) zákona č. 218/2000 Sb., o rozpočtových pravidlech a o změně některých souvisejících zákonů (rozpočtová pravidla), ve znění pozdějších předpisů (dále jen „rozpočtová pravidla“) tím, že v rámci realizace Projektu - stavby „R35 Hradec Králové (Sedlice) - Opatovice“ - při zadávání dodatečných stavebních prací stanovil požadavek na poskytnutí jistoty ve výši 90 000 000 Kč, tj. nad maximální výši uvedenou v § 47 odst. 1 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, v účinném znění (dále jen „zákon č. 40/2004 Sb."), nepostupoval v souladu s tímto zákonem, a porušil podmínku čerpání finančních prostředků uvedenou v článku 8 odst. A bodu A. 8 Rámcové smlouvy o financování projektu ze dne 5. 12. 2008, ve znění Dodatku č. 1 ze dne 14. 11. 2012 (dále souhrnně jen „Smlouva“), čímž došlo k neoprávněnému použití peněžních prostředků poskytnutých ze Státního fondu dopravní infrastruktury (dále jen „SFDI“ nebo „poskytovatel“) ve výši 83 572 589,65 Kč, a tím i k porušení rozpočtové kázně dle § 44 odst. 1 písm. b) rozpočtových pravidel. Dále žalobce při zadávání veřejných zakázek na dodatečné stavební práce (vícepráce), navazující na veřejnou zakázku „R35 Hradec Králové (Sedlice) - Opatovice“, nepostupoval dle § 7 odst. 1, § 34 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v účinném znění (dále jen „ZVZ“), čímž došlo k neoprávněnému použití peněžních prostředků poskytnutých ze SFDI ve výši 62 429 276,20 Kč, a tím i k porušení rozpočtové kázně dle § 44 odst. 1 písm. b) rozpočtových pravidel.

II. Obsah správního spisu

2. Z obsahu spisového materiálu vyplývá, že žalobci byly Státním fondem dopravní infrastruktury (dále jen „SFDI“ nebo „poskytovatel“) na základě Rámcové smlouvy o financování projektu ze dne 5. 12. 2008, ve znění Dodatku č. 1 ze dne 14. 11. 2012 schváleny peněžní prostředky v maximální výši 1 912 160 651 Kč k financování projektu „Rychlostní silnice R35 Hradec Králové (Sedlice) – Opatovice“ reg. č. CZ.1.01/2.1.00/08.0074 (dále jen „Projekt“). Na řešení projektu byly žalobci skutečně poskytnuty peněžní prostředky v celkové výši 1 783 880 095,75 Kč.

3. Dne 10. 12. 2014 zahájil Finanční úřad pro Pardubický kraj u žalobce daňovou kontrolu k ověření, zda nenastaly skutečnosti rozhodné pro stanovení povinnosti odvodu za porušení rozpočtové kázně dle rozpočtových pravidel, ve znění účinném do 29. 12. 2011 u prostředků poskytnutých SFDI na realizaci stavby „R35 Hradec Králové (Sedlice) - Opatovice“, a to v rozsahu kontroly této veřejné zakázky. Daňová kontrola byla zahájena na základě dožádání č. j. 5564522/14/2000- 04704-106722 Finančního úřadu pro hlavní město Prahu v rozsahu podnětu Nejvyššího kontrolního úřadu (dále jen „NKÚ“) ze dne 5. 6. 2013 sp. zn. 666/13-NKU140/309/13 (dále jen „Podnět“).

4. Zpráva o daňové kontrole č. j. 740718/17/2800-31471-607079 (dále jen „zpráva o daňové kontrole“) byla s žalobcem projednána a daňová kontrola byla ukončena dne 20. 4. 2017, jak je zachyceno v protokolu k projednání zprávy o daňové kontrole č. j. 740770/17/2800-31471- 607079.

5. Na základě kontrolního zjištění Finanční úřad pro Pardubický kraj konstatoval, že žalobce coby příjemce dotace, při zadávání veřejné zakázky na stavbu „R35 Hradec Králové (Sedlice) - Opatovice" - stanovil požadavek na poskytnutí jistoty ve výši 90 mil. Kč, tj. o 19,5 mil. Kč více, než připouštěl § 47 zákona č. 40/2004 Sb., jímž byl, pro ten účel, stanoven limit 3% předpokládané hodnoty veřejné zakázky (v daném případě 3% z 2.350 mil. Kč, čemuž odpovídalo 70,5 mil. Kč), tedy nepostupoval v souladu se zákonem o veřejných zakázkách, a tím porušil podmínku čerpání finančních prostředků uvedenou v článku 8 odst. A.

8. Smlouvy, čímž došlo k neoprávněnému použití prostředků poskytnutých ze SFDI ve smyslu § 3 písm. e) rozpočtových pravidel, a tudíž došlo k porušení rozpočtové kázně dle § 44 odst. 1 písm. b) rozpočtových pravidel ve výši stanovené dle § 44a odst. 4 písm. c) rozpočtových pravidel (dále také „zjištění č. 1“). Žalobce, coby příjemce dotace dále při zadávání veřejných zakázek na dodatečné stavební práce (vícepráce), navazující na veřejnou zakázku „R35 Hradec Králové (Sedlice) - Opatovice", nepostupoval dle § 7 odst. 1, § 34 ZVZ, když nesplnil náležitosti JŘBU a tím porušil podmínku čerpání finančních prostředků uvedenou v článku 8 odst. A.

8. Smlouvy, čímž došlo k neoprávněnému použití prostředků poskytnutých ze SFDI ve smyslu § 3 písm. e) rozpočtových pravidel, a tudíž došlo k porušení rozpočtové kázně dle § 44 odst. 1 písm. b) rozpočtových pravidel ve výši stanovené dle § 44a odst. 4 písm. c) rozpočtových pravidel (dále také „zjištění č. 2“).

6. V případě zjištění č. 1 stanovil Finanční úřad pro Pardubický kraj odvod za porušení rozpočtové kázně dle § 44a odst. 4 písm. c) rozpočtových pravidel, v souladu se zásadou proporcionality i Pokynem c. GFŘ – D – 27 pro stanovení odvodu za porušení rozpočtové kázně v souladu se zásadou proporcionality č. j. 29402/16/7500-30091 (dále jen „Pokyn“), a to dle čl. I bodu 10 Přílohy č. 1 Pokynu ve výši 5% z částky použité na financování předmětné veřejné zakázky, tj. 83 572 589,65 Kč (5% z 1 671 451 793 Kč).

7. V případě zjištění č. 2 stanovil Finanční úřad pro Pardubický kraj odvod za porušení rozpočtové kázně dle § 44a odst. 4 písm. c) rozpočtových pravidel, v souladu se zásadou proporcionality i Pokynem a to dle čl. III bodu 4 Pokynu ve výši 25% z částky použité na financování dodatečných stavebních prací, tj. 62 429 276,20 Kč (25% z 249 717 104,81 Kč), jelikož se jednalo o výjimečný a zvlášť odůvodněný případ.

8. V důsledku výše uvedeného porušení rozpočtové kázně žalobcem vydal správce daně dne 17. 5. 2017 platební výměr na odvod za porušení rozpočtové kázně č. 4218897/2017, č. j. 4218897/17/2000-31473-107766, kterým žalobci vyměřil odvod do státního fondu ve výši 146 001 866 Kč, tj. po zaokrouhlení v souladu s § 146 odst. 1 zákona č. 280/2009 Sb., daňový řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „daňový řád“).

9. Proti platebnímu výměru podal žalobce odvolání, které bylo u správce daně zaevidováno dne 5. 6. 2017 pod č. j. 4991456/17 (dále jen „odvolání“) a které žalobce odůvodnil v zásadě třemi důvody: (a) Pokud v zadávací dokumentaci požadoval poskytnutí jistoty ve výši 90 mil. Kč, což bylo o 19,5 mil. Kč více, než připouštěl § 47 zákona č. 40/2004 Sb., v tomto směru žalobce uznal, že došlo k porušení z. č. 40/2004 Sb., ale nesouhlasil s (dílčím) závěrem, že „tento postup mohl mít vliv na výsledek výběrového řízení“ a dále, že „nelze vyloučit, ze by jiní dodavatelé nabídli výhodnější podmínky plnění, pokud by jako zadavatel stanovil výši jistoty v souladu se zákonem č. 40/2004 Sb.". (b) Pokud v průběhu realizace stavby „R35 Hradec Králové (Sedlice) - Opatovice" bylo provedeno celkem 155 změn původního předmětu plnění, tzv. změn během výstavby, pak žalobce sice doznal, že došlo k porušení povinnosti dle § 7 odst. 1, § 34 ZVZ, ovšem uvedl, že nebyly dodrženy pouze formální náležitosti JŘBU, jejichž nedodržení navíc zjevně nemohlo mít ani potenciální vliv na výsledek zadávacího řízení, resp. na plnění veřejné zakázky, přičemž dále uvedl, že jestliže Finanční úřad pro Pardubický kraj sám došel k názoru, že byly splněny zákonné podmínky pro použití JŘBU a že byly uzavřeny dodatky ke smlouvě s dodavatelem, který realizoval původní veřejnou zakázku, tak z toho nelze dovodit jiný závěr, než že nebyly dodrženy toliko formální náležitosti JŘBU (které byly natolik málo podstatné, že byly následně, pozdější právní úpravou veřejných zakázek „ze zákona odstraněny“). Žalobce, jako odvolatel, rovněž zdůraznil, že není zřejmé, proč se Finanční úřad pro Pardubický kraj přiklonil k tomu, že se jedná o výjimečný a zvláště odůvodněný případ, a za toto ryze formální pochybení stanovil odvod ve výši 25%, tj. 62,5 mil. Kč. (c) Námitkou neproporcionality a nepřiměřenosti výše odvodu, v poměru k účelu použitých „rozpočtových prostředků“.

10. Jelikož správce daně neshledal důvody pro postup dle § 113 odst. 1 daňového řádu, postoupil odvolání spolu se svým stanoviskem v souladu s § 113 odst. 3 téhož zákona instančně nadřízenému správci daně, Odvolacímu finančnímu ředitelství, tedy žalovanému. Žalovaný přezkoumal formální náležitosti odvolání a shledal, že bylo podáno oprávněnou osobou, včas a že splňuje předepsané náležitosti dle § 112 daňového řádu.

11. Žalovaný přezkoumal odvoláním napadený platební výměr, přičemž dospěl k závěru, že v dané věci byly dány podmínky pro jeho vydání. Odvod za porušení rozpočtové kázně byl žalobci uložen v souladu s právními předpisy a ve správné výši.

III. Žaloba

12. Žalobce v podané žalobě shrnul průběh správního řízení, načež uvedl, že napadené rozhodnutí považuje za nezákonné, neboť žalovaný se řádně nevypořádal s odvolacími námitkami a nesprávně zjistil skutkový stav. Žalobce dále konstatoval, že své dosavadní námitky přebírá jako námitky žalobní a dále je rozvíjí.

13. Proti zjištění č. 1, resp. závěrům v jeho rámci učiněným správcem daně a následně potvrzeným žalovaným, žalobce namítl, že jeho požadavek na jistotu ve vyšší částce než byla umožněna zákonem č. 40/2004 Sb. fakticky nemohl odradit žádného z potenciálních uchazečů o danou veřejnou zakázku, a to s ohledem na její předmět plnění, předpokládanou hodnotu a kvalifikační a jiné zadávací podmínky.

14. Sama potencialita ovlivnění „výběrového řízení“ byla podle žalobce natolik nízká (tj. pouze teoretická), že fakticky byla nulová. Jistoty nebyly deponovány v penězích, ale poskytovány ve formě bankovních záruk. V důsledku toho ekonomický dopad takového poskytnutí jistoty nebyl v řádu desítek milionů korun, ale v řádech desítek tisíc korun, odpovídající odměně banky za poskytnutí bankovní záruky včetně fixních poplatků. Skutkový závěr žalovaného, že postup žalobce v rozporu se zákonem mohl mít vliv na výsledek výběrového řízení, je proto nesprávný, což ústí v nesprávnost napadeného rozhodnutí.

15. Žalobce dále namítl, že žalovaný měl aplikovat namísto článku I bodu 10 Přílohy č. 1 Pokynu článek I bod 11 Přílohy č. 1 Pokynu s odvodem za porušení rozpočtové kázně v sazbě 1 % až 5 % z částky použité na financování předmětné zakázky, přičemž v případě žalobce měl být odvod stanoven v pásmu dolní třetiny sazby. Správce daně a ani žalovaný tak nedospěli ke stanovení výše odvodu v souladu se zásadou proporcionality.

16. Alternativně žalobce namítl, že k neoprávněnému použití rozpočtových prostředků vůbec nedošlo, jelikož porušená povinnost neměla žádný vztah k jejich samotnému výdeji.

17. Žalobce dále brojil proti zjištění č. 2, resp. závěrům v jeho rámci učiněným správcem daně a následně potvrzeným žalovaným. Žalobce namítl, že nesplnění náležitostí jednacího řízení bez uveřejnění v případě realizace víceprací, mělo ryze formální povahu, když nebyly dodrženy pouze formální náležitosti dle § 7 odst. 1 a § 34 ZVZ, tedy nebyla dodržena písemná forma JŘBU, přičemž tato skutečnost nemohla mít ani potenciální vliv na výsledek zadávacího řízení resp. plnění veřejné zakázky. Žalobce již v průběhu daňové kontroly argumentoval legislativním vývojem, který „změkčil“ požadavky na formální stránku věci s účinností od 1. 4. 2012, a to dle ustanovení § 34 odst. 5 ZVZ.

18. Dominantním principem u veřejných zakázek není dle žalobce požadavek transparentnosti, který je vyzdvihován žalovaným, ale požadavek hospodárnosti dle § 3 písm. a) rozpočtových pravidel.

19. Žalobce dále namítl, že žalovaný měl na místo článku I bodu 10 Přílohy č. 1 Pokynu s odvodem za porušení rozpočtové kázně ve výši 25% aplikovat článek. I bod 11 Přílohy č. 1 Pokynu s odvodem za porušení rozpočtové kázně v sazbě 1 % až 5 %, přičemž v případě žalobce měl být odvod stanoven v pásmu dolní třetiny sazby. Správce daně a ani žalovaný tak nedospěli ke stanovení výše odvodu v souladu se zásadou proporcionality. Nadto žalovaný zcela pominul, že dotační prostředky byly použity v souladu s jejich účelem.

20. Žalobce je dále toho názoru, že žalovaným mělo být při úvaze ohledně výše odvodu ve vztahu k oběma zjištěním č. 1 i č. 2 zohledněno rovněž to, že od spáchání vytýkaných porušení rozpočtové kázně uplynula řada let (za den porušení rozpočtové kázně jsou pokládány dny 5. 12. 2008 a doba od 17. 12. 2010).

21. Žalobce dále namítl, že žalovaný nepřípustně extenzivně vyložil pojem „neoprávněné použití peněžních prostředků“ definovaný v § 3 písm. e) rozpočtových pravidel, když považuje za porušení jakékoliv použití rozpočtových prostředků, které by bylo doprovázeno jakýmkoliv porušením jakékoliv povinnosti dané jakýmikoliv podmínkami, za nichž tyto byly použity, bez zřetele k účelu použití těchto prostředků.

22. Žalobce má za to, že žalovaný se nedostatečně zabýval účelem poskytnutí rozpočtových prostředků a jeho naplněním. Došlo-li k porušení rozpočtové kázně, správní orgány musí brát v úvahu též intenzitu takového porušení. V daném případě byla povaha porušení rozpočtové kázně dle názoru žalobce marginální a ke vzniku škody na straně poskytovatele, či k čerpání prostředků v rozporu s jejich hospodářským účelem nedošlo.

23. Žalobce závěrem poznamenal, že odvod za porušení rozpočtové kázně, byť tento není dle judikatury správních soudu sankcí za správní delikt, tedy trestem v pravém slova smyslu, je v jeho případě nutno vnímat jako nespravedlivý, když ve stanoveném odvodu spatřuje především odnětí nemalé částky jejímu účelu, tj. výstavbě silnic a dálnic.

IV. Vyjádření žalovaného

24. Žalovaný ve vyjádření odkázal, pokud jde o podrobné vylíčení skutkového i právního stavu, na odůvodnění žalobou napadeného rozhodnutí a obsah správního spisu. S ohledem na skutečnost, že žalobní námitky jsou z větší části shodné s námitkami odvolacími, se žalovaný ve vyjádření k žalobě omezil pouze na stručné shrnutí podstatných okolností, které jej vedly k vydání žalobou napadeného rozhodnutí.

25. K námitkám žalobce, vztahujícím se ke zjištění č. 1, žalovaný uvedl, že žalobce nepřípustně zúžil možnost ovlivnění daného zadávacího řízení stanovením nepřípustně vysoké jistoty pouze co do možnosti účasti jiných uchazečů v daném zadávacím řízení, přičemž zcela pominul např. možnost ovlivnění co do výše nabídkové ceny předložené jednotlivými uchazeči, kde potencialita ovlivnění výsledku zadávacího řízení již není pouze teoretická, resp. de facto nulová. Požadovaná výše jistoty, která nebyla stanovena v souladu s § 47 odst. 1 zákona č. 40/2004 Sb., tak mohla mít vliv na výsledek zadávacího řízení.

26. Žalovaný se neztotožnil ani s namítaným nedodržením principu proporcionality při stanovení výše odvodu za porušení rozpočtové kázně v rámci zjištění č.

1. Správce daně se v rámci zprávy o daňové kontrole proporcionalitou stanoveného odvodu za porušení rozpočtové kázně řádně zabýval a zohlednil všechny rozhodné okolnosti. Odvod za porušení rozpočtové kázně dle § 44a odst. 4 písm. c) rozpočtových pravidel stanovil v souladu se zásadou proporcionality i čl. I bodu 10 Přílohy č. 1 Pokynu. Vzhledem k tomu, že veřejná soutěž byla omezena a nikoli zcela vyloučena, správce daně přistoupil na snížení výše odvodu právě na 5% z částky použité na financování předmětné veřejné zakázky, čemuž žalovaný přisvědčil. Odvod za porušení rozpočtové kázně podle čl. I bod 11 Přílohy č. 1 Pokynu nemohl být aplikován, když žalovaný odmítl názor žalobce, že dané porušení nemohlo ani potenciálně ovlivnit výsledek zadávacího řízení.

27. Alternativní argumentaci žalobce shledal žalovaný nepřípadnou a nesprávnou, neboť přímá vazba mezi výběrem zhotovitele a výdejem daných peněžních prostředků je zcela zjevná.

28. K námitkám žalobce, vztahujícím se ke zjištění č. 2, žalovaný nesouhlasí s argumentací žalobce, že se v rámci zjištění č. 2 dopustil pouze formálních pochybení. Žalovaný uvedl, že žalobce neprovedl JŘBU řádným způsobem, nedodržel postup stanovený v ZVZ a tedy fakticky nezahájil zadávací řízení, neboť neodeslal písemnou výzvu k jednání v JŘBU, přičemž takto postupoval žalobce dlouhodobě a opakovaně u všech víceprací.

29. Žalovaný se neztotožnil ani s požadavkem žalobce, že odvod za porušení rozpočtové kázně měl být stanoven dle čl. I bod 11 Přílohy č. 1 Pokynu, neboť toto ustanovení na daný skutkový stav nedopadá.

30. Žalovaný se zabýval i principem proporcionality při stanovení výše odvodu za porušení rozpočtové kázně v rámci daného zjištění a žádné pochybení neshledal.

31. Otázka dodržení účelu projektu nebyla v průběhu daňového řízení učiněna spornou, je tak nutno vycházet z toho, že správce daně naplnění účelu Projektu shledal a toto i zohlednil při stanovení výše odvodu za porušení rozpočtové kázně.

32. Časová prodleva mezi porušením rozpočtové kázně žalobcem a stanovením odvodu za porušení rozpočtové kázně správcem daně, na kterou žalobce poukazoval, není rozhodnou skutečností pro stanovení výše odvodu.

33. K žalobcem namítanému extenzivnímu výkladu pojmu „neoprávněné použití peněžních prostředků“ dle § 3 písm. e) rozpočtových pravidel, žalovaný uvedl, že žalobce nedodržel podmínku dle článku 8 odst. A bodu A.8 Smlouvy, čímž došlo k neoprávněnému použití dotačních prostředků. Tento závěr žalovaný nepovažuje za nijak excesivní.

34. Žalovaný závěrem navrhl, aby soud žalobu jako nedůvodnou zamítl.

V. Jednání před soudem

35. Při ústním jednání konaném dne 26. 5. 2021 účastníci setrvali na svých procesních stanoviscích a odkázali na svá písemná podání. Žalovaný poukázal na rozhodnutí rozšířeného senátu ze dne 30. 10. 2018, č. j. 1Afs 291/2017 – 33, podle nějž každé porušení dotačních podmínek zakládá porušení rozpočtové kázně.

36. Návrhy žalobce na provedení dokazování soud pro nadbytečnost zamítl, neboť se jednalo výlučně o listiny, které jsou součástí správního spisu, z nějž soud při přezkumu napadeného rozhodnutí obligatorně vychází.

VI. Posouzení věci Městským soudem v Praze

37. Městský soud přezkoumal napadené rozhodnutí, jakož i řízení, které předcházelo jeho vydání, a to dle § 65 a násl. zákona č. 150/2002 Sb., soudního řádu správního, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „s. ř. s.“), v mezích žalobních bodů, přičemž nařídil ve věci ústní jednání. Městský soud vycházel dle § 75 odst. 2 s. ř. s. ze skutkového a právního stavu, který tu byl v době vydání napadeného rozhodnutí.

38. Městský soud dospěl k závěru, že žaloba není důvodná.

39. Soud vyšel z následující právní úpravy:

40. Podle § 3 písm. e) rozpočtových pravidel se rozumí neoprávněným použitím peněžních prostředků státního rozpočtu, jiných peněžních prostředků státu, prostředků poskytnutých ze státního rozpočtu, státních finančních aktiv, státního fondu nebo Národního fondu, jejich výdej, jehož provedením byla porušena povinnost stanovená právním předpisem, rozhodnutím, případně dohodou o poskytnutí těchto prostředků, nebo porušení podmínek, za kterých byly příslušné peněžní prostředky poskytnuty.

41. Podle § 44 odst. 1 písm. b) rozpočtových pravidel je porušením rozpočtové kázně neoprávněné použití nebo zadržení peněžních prostředků poskytnutých ze státního rozpočtu, státního fondu, Národního fondu nebo státních finančních aktiv jejich příjemcem.

42. Podle § 44a odst. 4 písm. c) rozpočtových pravidel odvod za porušení rozpočtové kázně činí v ostatních případech částku, v jaké byla porušena rozpočtová kázeň.

43. Podle § 47 odst. 1 zákona č. 40/2004 Sb., zadavatel může v oznámení podle § 42 až 44 nebo ve výzvě k jednání podle § 45 požadovat, aby uchazeči k zajištění plnění svých povinností, vyplývajících z účasti v zadávacím řízení, poskytli jistotu. Výši jistoty v absolutní částce stanoví zadavatel v rozmezí až 3 % předpokládané ceny veřejné zakázky. Formu poskytnutí jistoty stanoví zadavatel.

44. Podle § 26 odst. 1 písm. b) ZVZ zadávací řízení zahajuje zadavatel odesláním výzvy o zahájení zadávacího řízení.

45. Podle § 26 odst. 3 písm. a) ZVZ za výzvu o zahájení zadávacího řízení se pro účely tohoto zákona považuje písemná výzva k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění.

46. Podle § 34 odst. 1 ZVZ v písemné výzvě k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění oznamuje zadavatel zájemci nebo omezenému počtu zájemců svůj úmysl zadat veřejnou zakázku v tomto zadávacím řízení.

47. Podle § 34 odst. 2 ZVZ písemná výzva k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění musí obsahovat alespoň a) informaci o předmětu veřejné zakázky, b) identifikační údaje zadavatele, c) zadávací dokumentaci nebo podmínky přístupu či poskytnutí zadávací dokumentace podle § 48; to neplatí, pokud jde o případy podle § 23 odst. 4 písm.b), odst. 5 písm. c) až e) a odst. 8 písm. b), d) místo, den a hodinu konání prvního jednání včetně uvedení, v jakém jazyce bude jednáno, e) způsob a zásady jednání, bude-li jednání vedeno s více zájemci, f) termín posledního možného jednání, a to zejména s přihlédnutím ke lhůtě pro podání nabídek, g) lhůtu a místo pro podání nabídek, pokud nemají být tyto údaje dohodnuty až v rámci jednání, h) požadavky na prokázání splnění kvalifikace, může-li být zadavatelem prokázání splnění kvalifikace požadováno, a i) údaje o hodnotících kritériích podle § 78, pokud nejsou uvedeny v zadávací dokumentaci a není- li veřejná zakázka zadávána jinému zájemci.

48. Podle článku 8 odst. A bodu A.8 Smlouvy je příjemce povinen při zadávání veřejných zakázek na realizaci Projektu, u nichž je finanční plnění zcela nebo zčásti hrazeno z finančních prostředků poskytovaných dle této Smlouvy, postupovat podle právní úpravy pro zadávání veřejných zakázek.

49. Městský soud v Praze předesílá, že většina námitek obsažených v žalobě již byla žalobcem uplatněna v odvolacím řízení, přičemž žalovaný se s těmito námitkami řádně a komplexně vypořádal v odůvodnění napadeného rozhodnutí. Jelikož soud považuje vypořádání zmíněných námitek ze strany žalovaného za věcně správné, zákonné a vyčerpávající, plně odkazuje na odůvodnění napadeného rozhodnutí, neboť smyslem soudního přezkumu není stále dokola podrobně opakovat již jednou vyřčené (k tomu srov. např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 27. 7. 2007, č.j. 8 Afs 75/2005-130, publikovaný pod č. 1350/2007 Sb. NSS, či rozsudky téhož soudu ze dne 2. 7. 2007, č. j. 4 As 11/2006-86, ze dne 29. 3. 2013, č.j. 2 Afs 37/2012-47, a ze dne 30. 6. 2014, č.j. 8 Azs 71/2014-49). Tuto praxi aproboval i Evropský soud pro lidská práva ve věci Helle proti Finsku (rozhodnutí ze dne 19. 12. 1997, č. 20772/92, odst. 59 - 60), jakož i Ústavní soud (srov. např. usnesení Ústavního soudu ze dne 27. 7. 2011, sp.zn. II. ÚS 752/10, a usnesení téhož soudu ze dne 6. 6. 2013, sp.zn. II. ÚS 2454/12, usnesení ze dne 4. 7. 2012, sp.zn. III. ÚS 1972/12, usnesení ze dne 14. 10. 2013, sp. zn. IV. ÚS 2266/12, ze dne 15. 10. 2013, sp.zn. IV. ÚS 3391/12 atd.).

50. K námitkám žalobce, vztahujícím se ke zjištění č. 1 soud konstatuje, že mezi účastníky nebylo sporu o skutkovém stavu, když i žalobce připouštěl, že požadovaná jistota byla mimo rozmezí stanovené v § 47 odst. 1 zákona č. 40/2004 Sb. Žalobce brojí pouze proti právnímu posouzení daného zjištění, zejména co do možnosti ovlivnění účasti jiných uchazečů a proporcionality stanoveného odvodu za porušení rozpočtové kázně.

51. Podle usnesení rozšířeného senátu ze dne 30. 10. 2018, č. j. 1Afs 291/2017 – 33 „každé porušení dotačních podmínek, které nejsou v rozhodnutí o poskytnutí dotace vymezeny jako méně závažné, zakládá porušení rozpočtové kázně [§ 3 písm. e) ve spojení s § 44 odst. 1 písm. b) zákona č. 218/2000 Sb., o rozpočtových pravidlech (rozpočtová pravidla), ve znění do 29. 12. 2011. Při stanovení výše odvodu za porušení rozpočtové kázně je třeba vycházet ze zásady přiměřenosti, tedy rozumného vztahu mezi závažností porušení rozpočtové kázně a výší za ně předepsaného odvodu. Správce daně musí zvážit, zda je důvod k odvodu v plné výši čerpaných či poskytnutých prostředků státního rozpočtu, či pouze k odvodu odpovídajícímu závažnosti a významu porušení povinnosti (§ 44a odst. 4 rozpočtových pravidel, ve znění do 29. 12. 2011) a své rozhodnutí náležitě odůvodnit. Týká-li se porušení povinnosti oddělitelné části poskytnuté dotace, odvod bude stanoven pouze částkou odpovídající této části dotace. I zde však mohou vyvstat okolnosti, které mohou s ohledem na malou závažnost porušení povinnosti vést správce daně ke snížení odvodu ve smyslu zásady přiměřenosti (§ 44a odst. 4 rozpočtových pravidel, ve znění do 29. 12. 2011).“ 52. Ze správního spisu soud ověřil, že k zajištění plnění povinností vyplývajících z účasti v zadávacím řízení žalobce namísto absolutní maximální částky stanovené v § 47 odst. 1 zákona č. 40/2004 Sb. odpovídající 3 % z 2 350 000 000 Kč, tj. 70 500 000 Kč, požadoval výši jistoty v absolutní částce 90 000 000 Kč, tj. o 19 500 000 Kč více. Žalobce tak překročil maximální zákonný limit o 27,66 % z částky, kterou mohl dle § 47 odst. 1 zákona č. 40/2004 Sb. požadovat, čímž jednoznačně porušil podmínku uvedenou v článku 8 odst. A bodu 8 Smlouvy, a došlo k neoprávněnému použití peněžních prostředků poskytnutých ze SFDI, a tím i k porušení rozpočtové kázně dle § 44 odst. 1 písm. b) rozpočtových pravidel. Deponování jistoty ve formě bankovních záruk namísto hotovostních prostředků není z hlediska porušení dotačních podmínek relevantní. Nesprávně stanovená výše jistoty je nesplněním podmínky Smlouvy a porušením rozpočtové kázně bez ohledu na to, zda fakticky ovlivnila či neovlivnila počet podaných nabídek. Pro konstatování porušení zákona č. 40/2004 Sb. ovlivněním výběru dodavatele stačí pouhá potencialita tohoto ovlivnění (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 25. 7. 2013, č. j. 9 Afs 78/2012-28)

53. Soud se neztotožnil ani s namítaným nedodržením principu proporcionality při stanovení výše odvodu za porušení rozpočtové kázně v rámci zjištění č.

1. Jak vyplývá z obsahu správního spisu správce daně se v rámci zprávy o daňové kontrole proporcionalitou stanoveného odvodu za porušení rozpočtové kázně řádně zabýval, přičemž zohlednil všechny rozhodné okolnosti, zejména předpokládanou hodnotu předmětné veřejné zakázky (2 350 000 000 Kč), počet předložených nabídek (9, z toho bylo 7 hodnoceno), požadovanou absolutní částku jistoty (90 000 000 Kč) a výši překročení hodnoty jistoty (19 500 000 Kč). Správce daně k názoru, že žalobce požadavkem na vyšší hodnotu jistoty sice mohl výběru dodavatele potenciálně ovlivnit, avšak nedošlo k úplnému vyloučení hospodářské soutěže. S ohledem na toto zjištění správce daně stanovil odvod za porušení rozpočtové kázně dle ustanovení § 44a odst. 4 písm. c) rozpočtových pravidel dle článku I bodu 10 Přílohy č. 1 Pokynu, která se vztahuje na „ostatní výše neuvedená pochybení zadavatele, která mohla mít vliv na výsledek výběrového řízení“ s využitím možnosti snížení až na 5% z částky použité na financování předmětné veřejné zakázky, tj. 83 572 589,65 Kč (5% z 1 671 451 793 Kč). Soud takto stanovené výši odvodu za porušení rozpočtové kázně v rámci zjištění č. 1 plně přisvědčuje. Článek I bod 11 Přílohy č. 1 Pokynu, který dopadá na „ostatní výše neuvedená pochybení, která nemohla ani potenciálně mít vliv na výsledek výběrového řízení“ nemohl být s ohledem na zjištěný skutkový stav aplikován.

54. K tvrzení žalobce, že k neoprávněnému použití rozpočtových prostředků nemohlo dojít, jelikož se porušená povinnost týkala toliko výběru zhotovitele a tato nemá žádný vztah k samotnému výdeji rozpočtových prostředků, soud přisvědčuje argumentaci žalovaného, že dané prostředky byly vybranému uchazeči vydány a to za současného porušení článku 8 odst. A bodu A.8 Smlouvy, tedy za porušení podmínek, za kterých byly příslušné peněžní prostředky poskytnuty žalobci. Přímá vazba mezi výběrem zhotovitele a výdejem daných peněžních prostředků je tedy zjevná.

55. K námitkám žalobce, vztahujícím se ke zjištění č. 2, soud konstatuje, že i v rámci zjištění č. 2 nebyl mezi stranami sporný skutkový stav v otázce nedodržení formálních požadavků vyplývajících z § 7 odst. 1 a § 34 ZVZ, který nesporoval, že z jeho strany nebyla dodržena písemná forma jednacího řízení bez uveřejnění (dále jen „JŘBU“). Žalobce brojí pouze proti právnímu posouzení daného zjištění, když uvádí, že toto nedodržení nemohlo mít potenciální vliv na výsledek zadávacího řízení, resp. na plnění dané veřejné zakázky.

56. Žalobce byl dle článku 8 odst. A bodu A.8 Smlouvy povinen postupovat podle platné a účinné právní úpravy pro zadávání veřejných zakázek dle ZVZ. Žalobce však neprovedl JŘBU řádným způsobem, neboť neodeslal písemnou výzvu o zahájení zadávacího řízení, tj. písemnou výzvu k jednání v JRBU, čímž fakticky zadávací řízení nezahájil. Evidenční listy změny stavby neobsahovaly náležitosti písemné výzvy dle ustanovení § 34 ZVZ a žalobce jako veřejný zadavatel neodeslal oznámení o výsledku zadávacího řízení k uveřejnění v informačním systému. Žalobce nadto postupoval v rozporu se ZVZ dlouhodobě (po dobu tří let) a opakovaně u všech víceprací v hodnotě 249 717 104,81 Kč. Argument žalobce, že porušením § 7 odst. 1 a § 34 ZVZ se dopustil pouze formálních pochybení, přičemž následný legislativní vývoj vedl s účinností od 1. 4. 2012 ke změkčení požadavku na formální stránku věci, tak není pro posouzení věci relevantní.

57. Postupem žalobce, který nevyhotovoval dokumenty zachycující průběh zadávání veřejných zakázek, nebyla dlouhodobě zajištěna transparentnost a přezkoumatelnost užití veřejných prostředků. Z obsahu správního spisu vyplývá, že správce daně se v rámci zprávy o daňové kontrole řádně zabýval proporcionalitou stanoveného odvodu za porušení rozpočtové kázně i ve vztahu ke zjištění č.

2. Jelikož Příloha č. 1 Pokynu neobsahuje typové výše odvodu za uvedené porušení rozpočtové kázně, přistoupil správce daně ke stanovení výše odvodu v souladu s článkem. III bod 3 Pokynu tedy s použitím analogie k některému z typu porušení uvedených v Příloze č. 1 Pokynu. Analogickým shledal bod 11 Přílohy č. 1 Pokynu tj. rozmezí 1 % – 5 % z částky použité na předmětné vícepráce. Vzhledem ke shora vymezeným důvodům, které správce daně shledal výjimečnými, přistoupil ke zvýšení odvodu za porušení rozpočtové kázně na 25 % z částky finančních prostředků použitých na předmětné vícepráce tj. 62 429 276,20 Kč (25% z 249 717 104,81 Kč) a to v souladu s čl. III bod 4 Pokynu.

58. Dodržení účelu Projektu nebylo v průběhu daňového řízení učiněno sporným, správce daně proto shledal naplnění účelu Projektu a toto i zohlednil při stanovení výše odvodu za porušení rozpočtové kázně. Městský soud nesdílí názor žalobce, podle kterého má být kritériem pro posouzení, zda došlo k porušení rozpočtové kázně to, zda byly dotační prostředky použity ke schválenému účelu. Také k této otázce existuje dlouhodobá, ustálená a bohatá judikatura Nejvyššího správního soudu, který již v rozsudku ze dne 19. 3. 2007, č. j. 9 Afs 113/2007-63 konstatoval a odůvodnil závěr, že: „je třeba neoprávněným použitím, respektive neoprávněným výdejem rozumět vynaložení peněžních prostředků, které je v rozporu nejen s podmínkami vztahujícími se přímo k deklarovanému a schválenému účelu, jak tvrdí stěžovatel, ale také takové vynaložení peněžních prostředků, které je v rozporu s dalšími podmínkami, stanovenými právním předpisem, smlouvou, případně rozhodnutím nebo dohodou o poskytnutí dotace nebo návratné finanční výpomoci na základě, kterých byla dotace příjemci poskytnuta.“ Žalobcem namítaná časová prodleva při stanovení odvodu za porušení rozpočtové kázně ve vztahu ke dni porušení rozpočtové kázně (5. 12. 2008 u zjištění č. 1 a dni 17. 12. 2010 u zjištění č. 2), není na rozdíl od rozsahu tohoto porušení a dalších skutkových okolností, které byly zohledněny v rámci aplikace principu proporcionality správcem daně, rozhodnou skutečností pro stanovení výše odvodu a z hlediska posouzení věci tak není relevantní.

59. Soud přisvědčuje žalovanému, že pojem „neoprávněné použití peněžních prostředků“ definovaný v § 3 písm. e) rozpočtových pravidel, nebyl vyložen extenzivně. Jak v rámci zjištění č. 1 tak i zjištění č. 2 žalobce nedodržel podmínku dle článku 8 odst. A bodu A.8 Smlouvy, kterou uzavřel, tedy nepostupoval podle platné právní úpravy pro zadávání veřejných zakázek, čímž došlo z jeho strany k neoprávněnému použití dotačních prostředků. Tento závěr vychází z jazykového výkladu § 3 písm. e) rozpočtových pravidel a nejeví se nijak extenzivním. Stanovení odvodu za porušení rozpočtové kázně při porušení podmínek Smlouvy je proto očekávatelným důsledkem, když za dodržení podmínek, které se váží k udělené dotaci, t. j. peněžních prostředků ve smyslu ustanovení § 3 písm. a) rozpočtových pravidel, odpovídá zásadně příjemce dotace (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 15. 8. 2012, č. j. 1 Afs 15/2012 – 38).

VII. Závěr

60. Na základě shora uvedených skutečností se městský soud neztotožnil s žádnou žalobní námitkou, neshledal žalobu důvodnou, a proto ji zamítl podle ustanovení § 78 odst. 7 s. ř. s.

61. Výrok o nákladech řízení je odůvodněn podle ustanovení § 60 odst. 1 s. ř. s. Žalobce neměl ve věci procesní úspěch, nemá tedy právo na náhradu nákladů řízení před soudem. Procesně úspěšnému žalovanému městský soud náhradu nákladů řízení nepřiznal, neboť neshledal, že by mu vznikly náklady přesahující rámec jeho běžné úřední činnosti.