č.j. 31 Af 53/2017-149

Rubrum

Krajský soud v Brně rozhodl v senátě složeném z předsedkyně JUDr. Jaroslavy Skoumalové a soudců Mgr. Petra Sedláka, Ph.D. a JUDr. Václava Štencla, MA v právní věci žalobce: Svazek obcí Kelčany, Milotice, Skoronice, Vacenovice, Vlkoš IČO: 75833352 sídlem Vlkoš 95, 696 41 Vlkoš zastoupen advokátkou Mgr. Zuzanou Tinthoferovou sídlem Staňkova 557/18a, 602 00 Brno proti žalovanému: Odvolací finanční ředitelství sídlem Masarykova 427/31, 602 00 Brno o žalobě proti rozhodnutí žalovaného ze dne 5. 4. 2017, č. j. 16768/17/5000-10480-809735, a ze dne 5. 4. 2017, č. j. 16769/17/5000-10480-809735 takto:

Výrok

I. Žaloba se zamítá.

II. Žalobce nemá právo na náhradu nákladů řízení.

III. Žalovanému se nepřiznává náhrada nákladů řízení.

Odůvodnění

I. Předmět řízení

1. Žalobce se žalobou doručenou Krajskému soudu v Brně dne 8. 6. 2017 domáhal zrušení rozhodnutí žalovaného ze dne 5. 4. 2017, č. j. 16768/17/5000-10480-809735 (dále též „napadené rozhodnutí 1“), a ze dne 5. 4. 2017, č. j. 16769/17/5000-10480-809735 (dále též „napadené rozhodnutí 2“), kterými žalovaný zamítl odvolání žalobce a potvrdil rozhodnutí (platební výměr na odvod za porušení rozpočtové kázně) Finančního úřadu pro Jihomoravský kraj (dále též „správní orgán prvního stupně“) ze dne 31. 8. 2016, č. j. 3546659/16/3000-31474-709070 (dále též „platební výměr 1“), resp. ze dne 31. 8. 2016, č. j. 3546781/16/3000-31474-709070 (dále též „platební výměr 2“).

2. Správní orgán prvního stupně jakožto příslušný správce daně rozhodl podle § 139 a § 147 zákona č. 280/2009 Sb., daňový řád, ve znění účinném ke dni vydání napadených rozhodnutí (dále jen „daňový řád“), a podle § 44a odst. 4 písm. c) zákona č. 218/2000 Sb., o rozpočtových pravidlech a o změně některých souvisejících zákonů (rozpočtová pravidla), ve znění účinném do 19. 2. 2015 (dále jen „zákon o rozpočtových pravidlech“), platebními výměry o povinnosti žalobce odvést za porušení rozpočtové kázně do Státního fondu životního prostředí částku ve výši 493.033 Kč (platebním výměrem 1) a do Národního fondu částku ve výši 8.381.551 Kč (platebním výměrem 2).

3. Porušení rozpočtové kázně správní orgán prvního stupně shledal v tom, že žalobce porušil podmínky uvedené v písm. a) bodu 3. části B. přílohy č. 1 Rozhodnutí o poskytnutí dotace č. j. 115D1120000282 vydaném Ministerstvem životního prostředí (dále též „ministerstvo“) dne 29. 11. 2012 (dále jen „rozhodnutí o poskytnutí dotace“), neboť bylo zjištěno, že žalobce při realizaci projektu, na který byla ministerstvem poskytnuta dotace, nepostupoval při omezení počtu zájemců o předmětnou veřejnou zakázku losováním v souladu s § 6 a § 61 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném do 31. 3. 2012 (dále jen „zákon o veřejných zakázkách“). Skutečnost, že byly vydány dva platební výměry, vychází z toho, že financování projektu žalobce mělo dva různé zdroje (Fond soudržnosti EU Státní fond životního prostředí).

II. Obsah žaloby

4. Žalobce měl obecně za to, že žalovaný v napadených rozhodnutích nepřistoupil k vypořádání všech jeho odvolacích námitek, příp. je vypořádal v rozporu s judikaturními závěry. Dále napadal i závěr žalovaného spočívající ve zpochybňování možnosti odkazování na ustálenou rozhodovací praxi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže a považoval převádění důkazního břemene ve vztahu k prokázání transparentnosti losování na žalobce za neakceptovatelné.

5. Konkrétně namítal, že se žalovaný nevypořádal s částí argumentace žalobce ve vztahu k transparentnosti losování spočívající v tom, že v rámci provedené kontroly nebyla zjištěna žádná okolnost nasvědčující manipulaci s losováním, která je dle názoru žalobce pro konstatování narušení zásady transparentnosti nezbytná (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 20. 6. 2012, č. j. 7 Afs 31/2012-55). Z dokumentace o zadání dle mínění žalobce plyne, že proces losování v konkrétním případě byl transparentní ve smyslu judikatury Nejvyššího správního soudu, což je doložitelné pomocí algoritmu či funkčních vlastnosti použitého programu, který byl vytvořen pro transparentní losování a je rovněž za tímto účelem certifikován. V souvislosti s tímto žalobce navrhl provést důkaz certifikací použitého losovacího programu.

6. Žalobce byl dále toho názoru, že oproti argumentaci žalovaného je průběh losování zachycen v notářském zápisu dostatečně. Proces losování byl řádně a v souladu se zákonnými požadavky zdokumentován rovněž mimo notářský zápis, a to v protokolu o postupu při omezení počtu zájemců o veřejnou zakázku (tento žalobce označil za důkaz). Žalobce však nemůže prokázat, „že se něco nestalo“, jak zcela mylně dovozuje správce daně.

7. Dále měl dle názoru žalobce správní orgán prvního stupně provést chybnou interpretaci judikatury soudů, o kterou opřel posuzované platební výměry. Dle mínění žalobce se nelze ztotožnit s názorem správního orgánu prvního stupně, že okolnosti šetřeného případu vzbuzují odůvodněnou pochybnost o férovosti průběhu losování dostatečné intenzity jako je tomu v předmětných soudních rozhodnutích, neboť ty jsou argumentovány na zcela jiném základě. Žalobce namítal i absenci znaleckého posudku, jelikož v rozhodovací praxi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže byla možnost manipulace s výsledky losovaná prokazována práva na jeho základě.

8. V postupu správního orgánu prvního stupně a žalovaného tak žalobce shledal porušení svého práva na spravedlivý proces a jejich povinnosti zjistit skutkový stav věci nad důvodné pochybnosti. Ve vztahu k obsahu rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zpochybňoval i naplnění zásady legitimního očekávání.

9. Byl přesvědčen, že všechny povinnosti týkající se omezení počtu uchazečů losováním uvedené v § 61 odst. 4 zákona o veřejných zakázkách dodržel. Všem zájemcům bylo umožněno reálně zkontrolovat zařízení a prostředky sloužící k losováním před jeho zahájením a stejně tak byl žalobce připraven zodpovědět jakékoliv dotazy vztahující se ke způsobu losování. V souvislosti s tímto žalobce navrhl provést důkaz výslechem některých osob přítomných na losování.

10. Dle názoru žalobce finanční správní orgány ve svých rozhodnutích uváděly pouze své úvahy a obecné teze, kdy správní orgán prvního stupně ani nespecifikoval, jakou konkrétní vadou bylo losování postiženo, která měla dosahovat takové intenzity, že související pochybnosti o řádnosti daného postupu lze označit za objektivní. Naopak sám v rámci předmětného rozhodnutí konstatoval, že taková pochybnost o manipulaci nevyvstala. Současně namítal, že správní orgány nepřihlédly k tomu, že žalobce v zájmu zajištění hospodářské soutěže omezil předmětným losováním počet zájemců na větší, než bylo zákonem o veřejných zakázkách požadováno. Z uvedeného lze a contrario dovodit, že žalobce neměl zájem na nepatřičném omezování řádné soutěže či narušování férovosti průběhu losování. Na losování byli přítomni zástupci sedmi různých zájemců, přičemž žádný z těchto přítomných potenciálních dodavatelů nevznesl k průběhu losování žádné námitky při samotném losování a ani následně.

11. Na závěr žalobce napadal výši vyměřeného odvodu. Správní orgán prvního stupně dle jeho názoru nepostupoval v souladu se základními zásadami daňového řízení, jelikož za situace, kdy žalobce dodržel veškeré zákonné podmínky, mu byl po šesti letech od provedeného losování vyměřen odvod. Naposledy žalobce s odkazem na judikaturu Ústavního soudu připomněl, že by pokuta neměla být likvidační, přičemž považoval odvod za nástroj obdobný pokutě.

III. Vyjádření žalovaného

12. Žalovaný v rámci svého vyjádření, které zdejšímu soudu došlo dne 14. 7. 2017, navrhl, aby soud žalobu jako nedůvodnou zamítl. K samotným žalobním námitkám nad rámec odůvodnění napadených rozhodnutí uvedl následující.

13. Přítomnost notáře ani sepsání notářského zápisu dle názoru žalovaného nezajišťují férovost postupu při losování, jelikož notářský zápis zachycuje průběh losování, nikoliv technické parametry použitého elektronického zařízení. Proto skutečnost, že o průběhu losování byl sepsán notářský zápis, nemůže automaticky znamenat, že losování proběhlo v souladu se zásadou transparentnosti, kdy nadto z předmětného notářského zápis není ani seznatelné, o jaké zařízení (vyjma označení výrobce) se jednalo, případně jakým konkrétním způsobem bylo losování provedeno (tj. prostřednictvím jakého programu apod.). Žalovanému tak vznikly pochybnosti o transparentnosti předmětného losování, neboť zařízení typu notebook má v sobě zpravidla zabudováno aktivní komunikační rozhraní (bezdrátové připojení typu WiFi, LAN, touch screen aj.).

14. Považoval za zásadní, že použití uvedeného elektronického losovacího zařízení fakticky znemožnilo zájemcům provést kontrolu daného zařízení i samotného losování. Jednalo by se totiž o kontrolu počítačového programu, k jehož kontrole nemohli být účastníci řízení na místě losování bezprostředně před jeho zahájením vybaveni k tomu způsobilými prostředky (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 6. 11. 2013, č. j. 1 Afs 64/2013-49). Žalobcem navrhované důkazy, konkrétně protokol o postupu při omezení poctu zájemců o veřejnou zakázku, notářský zápis o průběhu losování, doklady o losovacím zařízení či svědectví na losování přítomných osob nemohou dle názoru žalovaného žádným způsobem dodatečné zhojit netransparentnost postupu žalobce, který nesplnil povinnost uvedenou v § 61 odst. 5 zákona o veřejných zakázkách. Tvrzení žalobce ohledně neprovedení navrhovaných důkazů ze strany správního orgánu prvního stupně není s to obstát, jelikož pomocí těchto z podstaty věci není možné prokázat průběh či stav zařízení v okamžiku losování.

15. Citovanou judikaturu Nejvyššího správního soudu v napadených rozhodnutích považoval za přiléhavou na nyní projednávanou věc a pochybnosti správního orgánu prvního stupně o transparentnosti průběhu losování měl za dostatečně odůvodněné. S odkazem na rozsudek Nejvyššího správního soudu ve věci sp. zn. 7 Afs 31/2012 nepovažoval za nutné, aby správní orgány označily konkrétní vadu, kterou mělo být losovací zařízení stiženo.

16. Na závěr svého vyjádření k námitce žalobce ohledně likvidační výše pokuty žalovaný zdůraznil, že vyměřené odvody nejsou judikaturou soudů považovány za správní sankci (viz rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 31. 3. 2015, c. j. 5 As 95/2014-46 či ze dne 18. 7. 2013, č. j. 1 Afs 54/2013-36). Dále měl za to, že správní orgán prvního stupně při stanovení výše odvodu správce daně podrobně a srozumitelně popsal postup, kterým stanovil výši odvodu, přičemž zohlednil důsledky pochybení příjemce dotace a skrze princip proporcionality formou stanovení proporcionální odvodové povinnosti zmírnil finanční dopad, a tím následky pochybení při manipulaci s veřejnými prostředky ze strany příjemce dotace.

IV. Replika

17. Žalobce v replice doručené zdejšímu soudu dne 23. 9. 2017 nejprve konstatoval, že trvá na svém tvrzení obsaženém v žalobě, že se žalovaný dostatečným způsobem nevypořádal se všemi odvolacími námitkami žalobce a zopakoval svůj nesouhlas z názorem žalovaného spočívajícím ve zpochybňování možnosti odvolávat se na ustálenou rozhodovací praxi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže.

18. Připomenul, že v případě jakéhokoliv dotazu ze strany uchazečů byl připraven transparentně odpovědět, je však objektivní skutečností, že žádný z nich se jakékoliv další kontroly losovacího zařízení nedožadoval, netransparentnost losovacího zařízení, či vlastní proces losování nebyly rovněž žádným z dodavatelů jakkoliv namítány, a to ani ex post. Žalovaný tedy pouze na základě pasivity dodavatelů mylně dovozoval, že nebyla řádně umožněna kontrola losovacího zařízení.

19. Dále považoval za lživé tvrzení žalovaného, že z důkazních prostředků bylo možné zjistit pouze výrobce elektronického zařízení, na kterém bylo provedeno losování. K tomu žalobce uvedl, že z rozhodovací praxe správních orgánů jednoznačně plyne, že smyslem notářského zápisu je objektivně zachytit průběh losování, nikoliv popisovat do detailu losovací zařízení, přičemž proces losování byl řádně zdokumentován rovněž mimo předmětný notářský zápis (protokol o postupu při omezení počtu zájemců o veřejnou zakázku a přítomnými zájemci podepsaný výstup objektivně zachycující průběh losování). Žalovaný však při svém řízení přes výhrady žalobce vůbec nedisponoval kompletní zadávací dokumentací, ze které uvedené skutečnosti plynou. Žalovaný byl nadto v průběhu daňového řízení informován o konkrétním k losování certifikovaném SW, který byl k losování v konkrétním případě použit. Žalovaný však v této souvislosti zcela rezignoval na provedení žalobcem požadovaných důkazů, které by byly ve prospěch žalobce. Žalovaný se odmítl zabývat jak řádným šetřením konkrétního případu, znaleckými posudky, tak svědeckými výpověďmi, kdy mu byla v této souvislosti ze strany žalobce nabízena plná součinnost.

20. V závěrečné části své repliky žalobce zopakoval své přesvědčení, že žalovaným aplikovaná rozhodnutí soudu jsou dle jeho názoru koncipována na zcela odlišném skutkovém základě, a tudíž nejsou přiléhavá na danou věc. Měl tak za to, že namítaná absence kompletní dokumentace během řízení před správním orgánem prvního stupně a neprovedení žalobcem navrhovaných důkazů je zcela relevantní a v souvislosti s tímto namítal porušení zásady materiální pravdy.

V. Předcházející rozhodnutí soudů a navazující podání účastníků

21. Krajský soud v Brně v nyní projednávané věci rozhoduje již podruhé poté, co již ve věci rozhodl rozsudkem ze dne 8. 8. 2019, č. j. 31 Af 53/2017-110, tak, že napadené rozhodnutí žalovaného zrušil, a to z jediného důvodu nepřezkoumatelnosti spočívající v nedostatečném vypořádání námitek obsažených v odvolání, a to námitky spočívající v tvrzení nepřiměřenosti vyměřených odvodů a jejich možného likvidačního charakteru, tj. způsobení platební neschopnosti obcí tvořících žalobce (srov. str. 12 obou odvolání).

22. Žalovaný brojil proti citovanému rozhodnutí zdejšího soudu kasační stížností, o které rozhodl Nejvyšší správní soud rozsudkem ze dne 24. 2. 2021, č. j. 2 Afs 270/2019-36, a uvedl, že si je „sice vědom toho (a tato skutečnost není mezi stranami sporná), že se stěžovatel v napadených rozhodnutích k dílčí námitce likvidačního dopadu vyměřených odvodů přímo nevyjádřil (neuvedl výslovně, proč tento argument nemůže vyměřenou výši odvodů nijak ovlivnit). Z odůvodnění napadených rozhodnutí tak nebylo pro žalobce i přes jeho zcela zřejmě formulovanou výhradu patrné, proč stěžovatel při posouzení přiměřenosti výše vyměřených odvodů nemohl jakkoli přihlédnout k jeho individuálním majetkovým poměrům a možným dopadům správními orgány stanovené povinnosti na žalobce. Stěžovatel tuto dílčí námitku žalobce mlčky přešel a nevynaložil dodatečné úsilí k tomu, aby žalobci její irelevanci blíže ozřejmil. Nejvyšší správní soud však na rozdíl od krajského soudu neshledává v daném konkrétním případě na straně stěžovatele žádné pochybení spočívající v opomenutí vypořádat odvolací námitku žalobce, které by vedlo k závěru o nepřezkoumatelnosti napadených rozhodnutí. Námitka likvidačního dopadu vyměřených odvodů byla totiž za dané situace skutečně toliko dílčí součástí argumentace žalobce brojící souhrnně proti výši vyměřených odvodů. Stěžovatel pak proti této argumentaci žalobce postavil úplný výčet veškerých důvodů a okolností, které vzal v potaz při stanovení výše odvodů, čímž dostatečně a přezkoumatelně odůvodnil zákonnost postupu správce daně (srov. např. nález Ústavního soudu ze dne 12. 2. 2009, sp. zn. III. ÚS 989/08). 23.

19. Takové odůvodnění napadených rozhodnutí odpovídalo také závěrům judikatury Nejvyššího správního soudu, který například již ve svém rozsudku ze dne 31. 3. 2015, č. j. 5 As 95/2014 - 46, dovodil, že na vyměření odvodů podle zákona o rozpočtových pravidlech nelze nahlížet jako na správní trestání: „[b]yť se v souvislosti s odvodem za porušení rozpočtové kázně běžně hovoří o jeho sankčním charakteru, neznamená tento přívlastek bez dalšího, že jde o sankci trestní povahy, na kterou by bylo možné aplikovat zákonné instituty určené pro oblast správního trestání (zde konkrétně institut soudní moderace trestu) či snad jiné zásady, které pro oblast správních deliktů dovodily správní soudy a Ústavní soud především analogií z oblasti trestního práva.“ Z toho rovněž vyplývá, že stěžovatel nebyl povinen posuzovat majetkový dopad vyměřených odvodů na žalobce. Ve věci rozhodnuté rozsudkem ze dne 30. 7. 2019, č. j. 2 Afs 364/2017 - 39, na niž odkazuje rovněž stěžovatel, Nejvyšší správní soud konstatoval, že „[k] posouzení majetkového dopadu odvodu slouží právní nástroje jako posečkání dle daňového řádu nebo institut prominutí dle zákona o rozpočtových pravidlech. Je tedy zřejmé, že tento odvod může mít likvidační dopad na žalobce, avšak vzhledem k povaze odvodu není možné likvidační dopad zohlednit již při jeho ukládání, nýbrž až v rámci dodatečných řízení o posečkání nebo prominutí.“ 24.

20. Z výše citované právní úpravy ani judikatury neplyne, že by stěžovatel byl v rámci kritérií pro stanovení výše odvodů povinen zohlednit (a tedy i výslovně odůvodnit), jaký dopad by mohly mít odvody v předmětné výši na individuální majetkové poměry toho, komu byly vyměřeny. Závěr krajského soudu o nepřezkoumatelnosti předmětné části odůvodnění napadených rozhodnutí byl proto nesprávný.“ 25. Po zrušení předcházejícího rozhodnutí zdejšího soudu se ve věci vyjádřil žalobce podáním ze dne 26. 5. 2021, ve kterém odkázal na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 5 As 191/2018 – 32 ze dne 20. 6. 2019 a jemu předcházející rozsudek Krajského soudu v Brně ve věci sp. zn. 30 Af 18/2016, které jsou podle jeho názoru zcela aplikovatelné i v souzené věci, a na názor Nejvyššího správního soudu, který uvedl, že „Losování nelze považovat za netransparentní pouze z toho důvodu, že teoreticky existuje způsob, jak by mohlo být ovlivněno. I přesto že celé losování proběhne transparentně, nelze zcela vyloučit možnost, že k určitému ovlivnění jeho výsledku dojde. … Stěžovatel v posuzovaném případě neidentifikoval žádný konkrétní a reálně uskutečnitelný způsob, jakým by mohlo být losování ovlivněno, a tudíž bylo lze jej označit za netransparentní.“ 26. Žalovaný ve svém vyjádření k doplnění žaloby setrval na svých dříve vyjádřených názorech a odkázal na odůvodnění prvního rozhodnutí zdejšího soudu. Žalobcem namítaný případ Svazku obcí Nové Syrovice a Láz (rozsudek zdejšího soudu č. j. 30 Af 18/2016 – 101 ze dne 27. 4. 2018 a rozsudek Nejvyššího správního soudu ve věci sp. zn. 5 As 191/2018 ze dne 20. 6. 2019) byl založen na jiných skutkových okolnostech a prokázaných skutečnostech a není případný pro nyní projednávanou věc. Podle žalovaného v případě Svazku obcí Nové Syrovice a Láz totiž nebyla dána kumulace natolik intenzivních důvodů, které by zakládaly pochybnosti o transparentnosti zadávacího řízení. Dále žalovaný odkázal výslovně na odlišné skutečnosti a uvedl: „v případě Svaz- ku obcí Nové Syrovice a Láz bylo, a to již před vlastním losováním, podrobně popsáno a zdokumentováno elek- tronické zařízení, které zadavatel zvolil pro losování, vybrané elektronické zařízení nemělo žádné aktivní komu- nikační rozhraní (bluetooth, WI-FI, LAN, touch screen apod.) vyjma tří kláves pro ovládání aplikace a bylo zajištěno bezpečnostní pečetí, která byla před zahájením losování vizuálně ověřena, dále byla před vlastním losová- ním provedena třikrát demonstrace losování (počet demonstrací mohli určit uchazeči o zakázku) atd.“ V nyní posuzovaném případě je podle něj situace diametrálně odlišná, neboť „z notářského zápisu1 není seznatelné, o jaké zařízení (vyjma označení výrobce) se jednalo, jakým konkrétním způsobem bylo losování prove- deno, tzn. prostřednictvím jakého programu či aplikace, jaký byl algoritmus provedeného losování, zda bylo např. provedeno zkušební losování a podobně. Z důkazních prostředků bylo možné pouze zjistit, že zadavatel provedl losování na elektronickém zařízení, kterým byl notebook od výrobce ASUS. Žalovaný již v odůvodnění rozhod- nutí o odvolání podrobně uvedl pochybnosti o transparentnosti předmětného losování, neboť zařízení typu notebook má v sobě zpravidla zabudováno aktivní komunikační rozhraní (bezdrátové připojení typu Wi-fi, LAN, touch screen aj). Žalobce však, na rozdíl od Svazku obcí Nové Syrovice a Láz, před zahájením losování nijak nepři- stoupil k tomu, aby tyto komunikační prostředky omezil, učinil nefunkčními či o tom alespoň přítomné osoby informoval. Žalobcem navrhovaná kontrola elektronického losovacího zařízení provedená ex post ničeho nevypoví- dá o transparentnosti již provedeného losování. 1 O nyní posuzované veřejné zakázce žalobce byl sepsán JUDr. P. S., notářem v Holešově, notářský zápis sp. zn. NZ 315/2011, N 433/2011 o losování, jež proběhlo dne 17.05.2011.“ 27. Následně žalovaný zdůraznil s odkazem na recentní rozhodnutí Nejvyššího správního soudu, že požadavek transparentnosti není splněn tehdy, pokud jsou v zadavatelově postupu shledány ta- kové prvky, jež by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele, což právě dopadá na případ žalobce. Závěrem zopakoval, že v důsledku neumožnění zájemcům o veřejnou zakázku fakticky (reálně) bezprostředně před zahájením losování zkontro- lovat losovací zařízení, neproběhlo zadávací řízení žalobce způsobem, který se jeví jako férový a řádný, a tedy pochybnosti správce daně o jeho transparentnosti jsou odůvodněné.

VI. Opakované posouzení věci krajským soudem

28. Krajský soud v Brně na základě včas podané žaloby přezkoumal napadené rozhodnutí žalovaného v mezích žalobních bodů [§ 75 odst. 2 věta první zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „s. ř. s.“)], jakož i řízení předcházející jeho vydání. Při přezkoumání rozhodnutí vycházel ze skutkového a právního stavu, který tu byl v době rozhodování správních orgánů (§ 75 odst. 1 s. ř. s.).

29. Soud ve shodě s předcházejícím rozsudkem konstatuje, že ze správního spisu vyplynuly následující, pro rozhodnutí ve věci samé, podstatné skutečnosti. Žalobce jako zadavatel v zadávacím řízení o veřejné zakázce „Milotice – Intenzifikace ČOV a kanalizace“ dne 17. 5. 2011 přistoupil k omezení počtu zájemců losem pomocí elektronického zařízení. Ve stanovené lhůtě pro podání žádostí o účast přitom bylo žalobci doručeno celkem 27 žádostí o účast, přičemž žalobce přistoupil jejich omezení na deset. Samotné losování provedla společnost JUSTITIA, s.r.o. Losování se účastnil JUDr. P. S., notář v Holešově, který o průběhu losování vyhotovil notářský zápis sp. zn. NZ 315/2011, N 433/2011 (dále jen „notářský zápis“). Kromě sedmi přítomných zástupců uchazečů o veřejnou zakázku byli na losování přítomni zástupci společnosti JUSTITIA, s.r.o., jmenovitě Mgr. V. K. (prováděl losování), Bc. L. K. a Ing. S. J., a zástupci žalobce jakožto zadavatele, Ing. J. B., Mgr. J. L. a pan J. K. Do výběru bylo zařazeno všech 27 uchazečů (srov. poř. č. 14 správního spisu). Protokol o postupu při omezení počtu zájemců o veřejnou zakázku ze dne 17. 5. 2011 obsahuje listinu nadepsanou jako „Výsledek losování“, kde je uvedeno deset vylosovaných zájemců pod čísly 3, 4, 18, 26, 2, 22, 15, 14, 8 a 12 (srov. poř. č. 13 správního spisu). Tyto žalobce následně vyzval k podání nabídky. Veřejná zakázka byla poté zadána prvně vylosovanému zájemci pod číslem 3, se kterým byla uzavřena dne 15. 7. 2011 smlouva o dílo (poř. č. 16 správního spisu).

30. Výše citovaným rozhodnutím o poskytnutí dotace ze dne 29. 11. 2012 byly k realizaci veřejné zakázky, tj. projektu „CZ.1.02/1.1.00/09.03686 Milotice – intenzifikace ČOV a kanalizace“ poskytnuty peněžní prostředky z Fondu soudržnosti EU ve výši 83.815.501,00 Kč (tj. 85 % celkových veřejných výdajů) a ze Státního fondu životního prostředí ve výši 4.930.323,58 Kč (tj. 5 % celkových veřejných výdajů). Vlastní zdroje financování projektu činily 9.860.647,20 Kč (tj. zbývajících 10 % celkových veřejných výdajů). Nedílnou součástí rozhodnutí o poskytnutí dotace byly dále jeho přílohy, přičemž pro nyní projednávanou věc je relevantní příloha č. 1 Podmínky poskytnutí dotace, kde v části B. Další podmínky dotace bodě 3. Další povinnosti příjemce dotace, související s realizací akce. písm. a) se uvádí, že „[p]říjemce dotace je povinen dodržovat pravidla pro zadávání zakázek stanovené v čl. 7 Směrnici MŽP č. 5/2008 a v Závazných pokynech, a to i v průběhu realizace akce. Přitom je povinen dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.“ 31. Dne 10. 3. 2015 obdržel správní orgán prvního stupně od ministerstva podnět nazvaný jako „Předání podkladů k vybrání a vymáhání odvodu za porušení rozpočtové kázně dle zákona č. 218/2000 Sb., o rozpočtových pravidlech“, č. j. 917/330/15, 11038/ENV/15 (dále jen „podnět“), na základě kterého správní orgán prvního stupně zahájil protokolem č. j. 1450958/ 15/3000-31474-709070 ze dne 8. 4. 2015 u žalobce daňovou kontrolu. Přílohou podnětu byla mimo jiné „Zpráva o auditu operace“ ze dne 14. 7. 2014, č. j. MF-13296/2014/52, pojednávající o auditu provedeném Ministerstvem financí, kde bylo jako jedno ze zjištění uvedeno netransparentní omezení počtu zájemců losováním (str. 12 zprávy o auditu operace).

32. Žalobce byl následně seznámen s výsledkem kontrolního zjištění, o čemž byl sepsán protokol č. j. 1689629/16/3000-31474-709070 ze dne 28. 4. 2016 (poř. č. 8 správního spisu), kde bylo jako jedno z kontrolních zjištění uvedeno netransparentní omezení počtu zájemců losováním. Žalobce následně správnímu orgánu zaslal písemné vyjádření k výsledku kontrolního zjištění ze dne 16. 5. 2016, kde nesouhlasil s předmětným kontrolním zjištěním ohledně netransparentnosti losování a uvedl v podstatě stejnou argumentaci, jakou předestřel v nyní projednávané žalobě. Daňová kontrola byla ukončena dne 1. 8. 2016 projednáním zprávy o daňové kontrole č. j. 1689281/16/3000-31474-709070 ze dne 1. 8. 2016 (dále jen „zpráva o daňové kontrole“). Z této vyplynulo, že správní orgán prvního stupně jako příslušný správce daně dospěl k závěru, že žalobce porušil podmínky uvedené v rozhodnutí o poskytnutí dotace, když při zadávání předmětné veřejné zakázky nedodržel § 61 odst. 5 zákona o veřejných zakázkách, v návaznosti na § 6 téhož zákona, čímž se dopustil porušení rozpočtové kázně dle § 44 odst. 1 písm. j) zákona o rozpočtových pravidlech.

33. V důsledku tohoto konstatování vydal správní orgán posuzované platební výměry na odvod za porušení rozpočtové kázně. Proti těmto podal žalobce dne 4. 10. 2016 odvolání, která obsahovala v zásadě tu stejnou argumentaci, jako nyní projednávaná žaloba. Předmětná odvolání žalovaný napadenými rozhodnutími zamítl a platební výměry potvrdil. Opakované posouzení věci 34. Soud konstatuje, že předmětem posouzení předcházejícího rozsudku zdejšího soudu ze strany Nejvyššího správního soudu byla pouze otázka zákonnosti zrušení rozhodnutí žalovaného pro nepřezkoumatelnost z důvodu nevypořádání odvolacích námitek. Ostatní části posouzení žalobních námitek nebyly předmětem přezkumu Nejvyšším správním soudem a s ohledem na to, že žaloby byla doplněna pouze v jednom dílčím bodu, setrvává zdejší soud na hodnocení námitek tak, jak ho provedl v předcházejícím rozhodnutí. V případě doplnění námitky transparentnosti omezení počtu zájemců losem odkazuje soud na níže uvedené. Nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí 35. Ve svém předcházejícím rozhodnutí se soud zabýval na prvním místě námitkou žalobce spočívající v nedostatečném vypořádání jeho námitek obsažených v odvolání, které spočívaly v tvrzení nepřiměřenosti vyměřených odvodů a jejich možného likvidačního charakteru, tj. způsobení platební neschopnosti obcí tvořících žalobce.

36. Soud výše citoval závěry rozsudku Nejvyššího správního soud ze dne 24. 2. 2021, č. j. 2 Afs 270/2019-36, a na tomto místě považuje za dostatečné shrnout, že Nejvyšší správní soud posoudil věc tak, že proti námitce likvidačního dopadu vyměřených odvodů žalovaný postavil úplný výčet veškerých důvodů a okolností, které vzal v potaz při stanovení výše odvodů, čímž dostatečně a přezkoumatelně odůvodnil zákonnost postupu správce daně, a zároveň konstatoval, že z rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 31. 3. 2015, č. j. 5 As 95/2014 – 46, stěžovatel nebyl povinen posuzovat majetkový dopad vyměřených odvodů na žalobce. V souvislosti s výší odvodu odkázal Nejvyšší správní soud žalobce mj. s odkazem na rozsudek téhož soudu ze dne 30. 7. 2019, č. j. 2 Afs 364/2017 - 39, na možnost posečkání dle daňového řádu nebo institut prominutí dle zákona o rozpočtových pravidlech. Následně Nejvyšší správní soud uzavřel, že z právní úpravy ani judikatury neplyne, že by stěžovatel byl v rámci kritérií pro stanovení výše odvodů povinen zohlednit (a tedy i výslovně odůvodnit), jaký dopad by mohly mít odvody v předmětné výši na individuální majetkové poměry toho, komu byly vyměřeny.

37. Zdejší soud je názorem Nejvyššího správního soudu při opětovném posouzení věci vázán dle § 110 odst. 4 s.ř.s. Jelikož otázku přezkoumatelnosti žalobou napadeného rozhodnutí v tomto bodě Nejvyšší správní soud jasně vyřešil, zdejší soud vázán jeho právním názorem považuje napadené rozhodnutí za přezkoumatelné a uplatněné odvolací námitky za vypořádané. Transparentnost omezení počtu zájemců losem 38. Ve vztahu k námitkám nezákonnosti napadených rozhodnutí či platebních výměrů krajský soud vyhodnotil, že se v zásadě všechny (až na napadání výše výměru odvodu, ke kterému se soud vyjádřil níže) vztahují k problematice transparentnosti omezení počtu uchazečů o veřejnou zakázku losem provedeným na elektronickém zařízení dne 17. 5. 2011. V souvislosti s tímto zdejší soud uvádí, že problematiku transparentnosti losování při omezení počtu zájemců o veřejnou zakázku a základ jejího posouzení chápe jinak, než jak předkládá žalobce. V daném případě proto není nutné zabývat se dílčími námitkami žalobce souvisejícími s předmětným losováním a jeho transparentností jednotlivě, a tudíž soud námitky nesprávnosti a nezákonnosti posouzení transparentnosti losování primárně vypořádal jako celek, přičemž některá konkrétní tvrzení žalobce soud z důvodu vhodnosti posoudil i výslovně (k tomuto postupu srov. např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 21. 12. 2011, č. j. 4 Ads 58/2011-72, nebo ze dne 6. 6. 2013, č. j. 1 Afs 44/2013-30, či ze dne 3. 4. 2014, č. j. 7 As 126/2013-19, příp. nález Ústavního soudu ze dne 12. 2. 2009 ve věci sp. zn. III. ÚS 989/08, publ. pod č. 26/52 Sb. ÚS n., či usnesení téhož soudu ze dne 18. 11. 2011 ve věci sp. zn. II. ÚS 2774/09, ev. ze dne 11. 3. 2010, sp. zn. II. ÚS 609/10).

39. Povinnost posoudit všechny žalobní námitky totiž neznamená, že je soud povinen reagovat na každou dílčí argumentaci a tu obsáhle vyvrátit, když jeho úkolem je vypořádat se s obsahem a smyslem žalobní argumentace, neboť jak uvedl Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 24. 4. 2014, č. j. 7 Afs 85/2013-33: „…přestože je třeba z hlediska ústavních principů důsledně trvat na povinnosti dostatečného odůvodnění rozhodnutí, nemůže být tato povinnost chápána dogmaticky. Rozsah této povinnosti se totiž může měnit podle povahy rozhodnutí a musí být posuzován s ohledem na okolností každého jednotlivého případu. Podstatné podle názoru Nejvyššího správního soudu je, aby se správní soud ve svém rozhodnutí vypořádal se všemi stěžejními námitkami účastníka řízení, což může v některých případech konzumovat i vypořádání některých dílčích a souvisejících námitek. […] V této souvislosti lze odkázat např. na nález Ústavního soudu ze dne 21. 12. 2004, sp. zn. II. ÚS 67/04, v němž bylo zdůrazněno, že z hlediska splnění náležitostí rozhodnutí není povinností soudu se v jeho odůvodnění speciálně vyjadřovat ke všem jednotlivým argumentům účastníka podporujícím jeho konkrétní a z hlediska sporu pouze dílčí tvrzení, pokud stanovisko k nim jednoznačně a logicky vyplývá ze soudem učiněných závěrů.“ 40. Mezi účastníky soudního řízení není sporné, že losování bylo provedeno na elektronickém zařízení v notářském zápisu označeném na podnět jednoho z uchazečů „notebook ASUS“, ani to, že samotný los byl proveden losovacím programem „Generátor náhodných čísel od výrobce LEKTOR INTERMEDIA, s.r.o.“. Ze správního spisu pak vyplývá, že žádní uchazeči o veřejnou zakázku nepodali bezprostředně po losování ani později námitky proti průběhu či výsledkům losování, přičemž nikdo před začátkem ani v průběhu losování nepodal žádost o změnu přidělených čísel jednotlivým uchazečů.

41. Podle § 6 zákona o veřejných zakázkách je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

42. Dle § 61 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách omezil-li veřejný zadavatel počet zájemců pro účast v užším řízení, v jednacím řízení s uveřejněním nebo v soutěžním dialogu, provede výběr ze zájemců, kteří řádně prokázali splnění požadované kvalifikace, a to podle objektivních kritérií podle odstavce 2 nebo 4 uvedených v oznámení o zahájení zadávacího řízení. Podrobná specifikace objektivních kritérií může být uvedena v kvalifikační dokumentaci.

43. Ustanovení § 61 odst. 4 zákona o veřejných zakázkách stanovuje, že objektivním kritériem pro omezení počtu zájemců podle odstavce 1 může být rovněž náhodný výběr provedený losem popřípadě kombinace objektivních kritérií podle odstavce 2 a náhodného výběru losem. Losování provede veřejný zadavatel v souladu se zásadami uvedenými v § 6 prostřednictvím mechanických, elektronickomechanických, elektronických nebo obdobných zařízení a za účasti notáře, který osvědčuje průběh losování. Účastnit se losování mají právo zájemci, kterých se výběr losem týká. O termínu losování je zadavatel písemně vyrozumí nejméně pět dnů před losováním.

44. Dle § 61 odst. 5 zákona o veřejných zakázkách je zadavatel povinen umožnit zájemcům zkontrolovat před zahájením losování zařízení a prostředky sloužící k losování.

45. Část B. bod. 3 písm. a) přílohy č. 1 rozhodnutí o poskytnutí dotace stanovuje, že příjemce dotace je povinen dodržovat pravidla pro zadávání zakázek stanovená v čl. 7 Směrnice MŽP č. 5/2008 a v Závazných pokynech, a to i v průběhu realizace akce. Přitom je povinen vždy dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

46. Dle § 44 odst. 1 písm. j) části věty první před středníkem zákona o rozpočtových pravidlech je porušením rozpočtové kázně porušení povinnosti stanovené právním předpisem, rozhodnutím nebo dohodou o poskytnutí dotace nebo návratné finanční výpomoci, které přímo souvisí s účelem, na který byla dotace nebo návratná finanční výpomoc poskytnuta a ke kterému došlo před přijetím peněžních prostředků poskytnutých ze státního rozpočtu, státního fondu, Národního fondu nebo státních finančních aktiv a které trvá v okamžiku přijetí prostředku na účet příjemce.

47. Zákon o veřejných zakázkách tak na základě výše uvedeného stanovuje pro omezení počtu zájemců losováním následující podmínky: 1) soulad se zásadami uvedenými v § 6 zákona o veřejných zakázkách; 2) uskutečnění losování prostřednictvím mechanických, elektronickomechanických, elektronických nebo obdobných zařízení; 3) účast notáře, který osvědčuje průběh losování; 4) právo všech zájemců, jichž se losování týká, účastnit se losování; 5) písemné vyrozumění o termínu losování nejméně pět dnů před losováním; 6) umožnění zájemcům reálně zkontrolovat před zahájením losování zařízení a prostředky sloužící k losování.

48. Zásada transparentnosti jakožto první podmínka pro omezení počtu zájemců losováním, v souladu s níž má být losování prováděno a o jejíž porušení je mezi žalobcem a žalovaným sporu, má zajistit, aby zadávání veřejných zakázek probíhalo průhledným, právně korektním a předvídatelným způsobem. Transparentnost procesu zadávání veřejných zakázek je nejen podmínkou existence účinné hospodářské soutěže mezi jednotlivými dodavateli v postavení uchazečů, ale také nezbytným předpokladem účelného a efektivního vynakládání veřejných prostředků. Transparentním postupem pak soud chápe takový postup, který nevzbuzuje žádné reálné a objektivizované pochybnosti o tom, že zadavatel jedná korektně a regulérně a že v zadávacím řízení využívá fair prostředků. Naopak, jak již zdejší soud uvedl například v rozsudku ze dne 14. 5. 2007, č. j. 31 Ca 166/2005-125, požadavek transparentnosti není splněn tehdy, pokud jsou v zadavatelově postupu shledány „[…] takové prvky, jež by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele […]“.

49. Právě uvedené východisko Krajského soudu v Brně, a sice konkrétně v otázce transparentnosti losování coby prostředku pro omezování účasti zájemců, přitom potvrdil i Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku ze dne 15. 9. 2010, č. j. 1 Afs 45/2010-159, na který odkazovali ve svých písemných podáních jak žalobce, tak žalovaný. Nejvyšší správní soud v tomto rozsudku mj. uvedl, že „[…] podmínkou dodržení zásady transparentnosti je tedy průběh zadávacího řízení takovým způsobem, který se navenek jeví jako férový a řádný. […] Porušení zásady transparentnosti nastává nezávisle na tom, zda se podaří prokázat konkrétní porušení některé konkrétní zákonné povinnosti. Tyto úvahy platí tím spíše v případě, kdy se přistoupí k losování, protože losování je úkon ze své povahy nepřezkoumatelný […]“. Nejvyšší správní soud poukázal také na to, že „[p]ojem zásada transparentnosti spadá do kategorie tzv. neurčitých právních pojmů; jejich definování obecně v právních předpisech pro jejich povahu samu nemusí být vhodné, dokonce ani možné. To platí tím spíše o právních zásadách, jejichž obecnost a abstraktnost je již samotným klasifikačním znakem právních zásad jako specifického druhu právních pravidel (srov. Holländer, P. Filosofie práva,…, Plzeň 2006, s. 139 násl.). Neurčité právní pojmy zahrnují jevy nebo skutečnosti, které nelze úspěšně zcela přesně právně definovat; jejich obsah a rozsah se může měnit, často bývá podmíněn časem a místem aplikace normy. Při interpretaci neurčitého právního pojmu se správní orgán musí zabývat konkrétní skutkovou podstatou, jakož i ostatními okolnostmi případu, přičemž sám musí alespoň rámcově obsah a význam užitého neurčitého pojmu objasnit, a to z toho hlediska, zda posuzovanou věc lze do rámce vytvořeného rozsahem neurčitého pojmu zařadit […]“.

50. Nejvyšší správní soud v citovaném rozsudku zdůraznil, že právě proto se zjištění, zda v určitém případě byla porušena zásada transparentnosti, musí odvíjet od hodnocení všech okolností konkrétního případu, z nichž správní orgán učiní závěr, zda je daný pojem naplněn či nikoli.

51. Krajský soud v Brně se již k problematice výkladu § 61 odst. 4 a 5 zákona o veřejných zakázkách, ve znění účinném do 31. 3. 2012 vyjádřil (blíže viz rozsudek ze dne 6. 6. 2013, č. j. 62 Af 61/2012-108) a s těmito závěry se ztotožnil i Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 6. 11. 2013, č. j. 1 Afs 64/2013-49, na který odkazoval žalovaný v napadených rozhodnutích. Ve světle těchto i shora označených rozhodnutí posoudil skutkově obdobnou věc tento soud i v rozsudku ze dne 15. 11. 2017, č. j. 31 Af 58/2016-14.

52. Dle citované judikatury správních soudů je zajištění toho, aby žádný z úkonů zadavatele prováděných v zadávacím řízení (a tedy ani losování coby úkon již ze své podstaty nepřezkoumatelný – viz shora uvedený rozsudek Nejvyššího správního soudu ve věci sp. zn. 1 Afs 45/2010) nepůsobil netransparentně, vždy na zadavateli veřejné zakázky. Přistoupí-li tedy zadavatel k losování, musí být připraven unést břemeno, které spočívá v neexistenci jakýchkoli reálných a objektivizovaných pochybností o způsobu a průběhu losování. Hodlá-li zadavatel omezovat účast zájemců losováním, musí zabezpečit, aby losování probíhalo férově a aby jeho průběh byl dostatečně jasně kontrolovatelný. V daném případě však podle zdejšího soudu zadavatel této povinnosti nedostál.

53. Žalobce sice jako zadavatel stanovil termín losování s dostatečným předstihem, všem zájemcům umožnil účast na losování a zajistil též účast notáře, čímž naplnil část podmínek stanovených v § 61 odst. 4 a 5 zákona o veřejných zakázkách, to však samo o sobě z losování transparentní proces neučinilo. Transparentnost totiž představuje (jak již bylo uvedeno výše v bodu 47 odůvodnění tohoto rozsudku) samostatný požadavek stojící vedle splnění dalších podmínek týkajících se průběhu losování.

54. Soud na základě obsahu správního spisu dospěl k závěru, že samotné losovací zařízení, které bylo k losování použito, jeho transparentnost nezaručilo. Losování v dané době sice mohlo být uskutečněno prostřednictvím mechanických, elektronickomechanických, elektronických nebo obdobných zařízení (§ 61 odst. 4 zákona o veřejných zakázkách), a ani žalovaný nezpochybňuje, že by použité losovací zařízení do tohoto výčtu spadalo, volba jednoho z těchto způsobů však ještě automatické dodržení zásady transparentnosti nevyvolává. Žalobce pro losování použil obyčejného notebooku a (ač speciálního) programu, aniž by např. sám ze své vlastní iniciativy přistoupil k provedení kontroly daného zařízení bezprostředně před zahájením losování. Je přitom notorietou, na kterou upozorňovaly ve správním řízení i finanční orgány, že standardní notebook v sobě má zakomponovaná komunikační rozhraní umožňující dálkový přístup (jako např. WiFi či Bluetooth), a tuto skutečnost nerozporoval ani žalobce, který např. před samotným losováním nepřistoupil k tomu, aby tyto komunikační prostředky učinil nefunkčními nebo o tomto přítomné osoby aspoň informoval. Dále je nutné vzít v úvahu, že v projednávaném případě kontrola losovacího zařízení (a tím spíše počítačového programu) samotnými zájemci, příp. dalšími přítomnými osobami nebyla fakticky možná, neboť tito k tomu nemohli být bezprostředně před losováním vybaveni. Výše uvedené objektivní skutečnosti tak dle názoru zdejšího soudu nechávají vzniknout již dostatečným pochybnostem o transparentnosti průběhu předmětného losování.

55. Zdejší soud znovu připomíná, že institut zúžení počtu účastníků losováním, jako zákonem umožněný průlom do obecné zásady transparentnosti zadávání veřejných zakázek, je proces mimořádně citlivý na zachování „kvalifikované“ transparentnosti. Jakékoliv pochybnosti je v tomto případě třeba přičítat na vrub zadavateli (v judikatuře zmiňované „břemeno“). Ten je totiž „pánem“ aktu losování a musí si být vědom všech objektivních rizik, která z toho vyplývají. Zákon o veřejných zakázkách v době provedení předmětného losování sice vlastní postup losování neupravoval, nicméně i z rozsudku Nejvyššího správního soudu ve věci sp. zn. 1 Afs 45/2010-159 je možno vyvodit, že po zadavateli veřejné zakázky je nutno požadovat, aby se vyvaroval takových pochybení, která značně snižují jeho průhlednost. Je totiž především na zadavateli, aby zajistil transparentnost úkonů, které on sám nebo jím pověřená osoba provádí.

56. Za uspokojivou „nápravu“ shora přednesených nedostatků losování nelze považovat žalobcem pozdější předkládání certifikace losovacího zařízení, resp. softwaru finančním orgánům, neboť certifikace zařízení nemůže ex post nic vypovědět o transparentnosti losování. Žalobce předmětnou certifikaci navrhoval jako důkaz také v řízení před soudem, přičemž soud k provedení tohoto důkazu nepřistoupil ze stejných důvodů jako žalovaný. Zdejší soud nepřistoupil ani dále navrhovanému provedení důkazu protokolem o postupu při omezení počtu zájemců o veřejnou zakázku a související dokumentací, neboť tyto jsou součástí správního spisu a z těchto listin soud při hodnocení nyní posuzované věci vycházel.

57. Ohledně námitky skutkové odlišnosti případu oproti citované judikatuře krajský soud konstatuje, že pro aplikaci obecných závěrů soudu není vyžadována skutková totožnost, případně jednota případu. Skutkové odlišnosti musí být nicméně při aplikaci obecných závěrů vnímány. V tomto případě je v žalobě poukazováno na odlišnost v absenci požadavku na změnu přiřazených čísel uchazečů a neprokázání manipulace s losovacím zařízením znaleckým posudkem (srov. např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 1. 3. 2017, č. j. 9 As 108/2016-79).

58. Tyto skutečnosti ovšem nemají dle názoru zdejšího soudu zásadní význam pro aplikaci dílčích závěrů, které se týkají zúžení počtu zájemců losováním, což jsou aspekty, ve kterých se případy naopak shodují (stejné platí i pro rozsudek Krajského soudu v Brně ve věci sp. zn. 31 Af 58/2016). Mají ovšem význam z hlediska posuzování naplnění požadavků zásady transparentnosti.

59. Jak již krajský soud konstatoval výše, mezi účastníky soudního řízení není sporné, že v nyní posuzovaném případě žádný z uchazečů nepožadoval změnu jim přiřazených čísel pro účel losování. Z rozhodnutí správního orgánu prvního stupně (resp. zprávy o daňové kontrole) a napadených rozhodnutí však vyplývá, že finanční orgány při hodnocení dodržení zásady transparentnosti vycházely (stejně jako zdejší soud) především z nedostatečnosti kontroly losovacího zařízení a obecně použití zařízení k losování méně vhodnému pro existenci zabudovaných komponentů umožňujících bezdrátovou komunikaci. Na rozdíl od tvrzení žalobce má zdejší soud za to, že soudy v obdobných případech, kde došlo k zamítnutí žádosti o přečíslování seznamu uchazečů pro účel losování, považovaly nepřečíslování na žádost za jeden z faktorů, které měly vliv na transparentnost losování pomocí elektronického zařízení, které v zásadě není v moci uchazečů ani přítomného notáře zkontrolovat jinak než předloženým způsobem. Rozhodně toto nebyla jediná skutečnost, ze které při posuzování transparentnosti losování vycházely. Ostatně např. v rozsudku ve věci sp. zn. 31 Af 58/2016 tento soud konstatoval, že „[d]e facto jediným způsobem, jak mohli sami zájemci sledovat transparentnost procesu losování, byla právě změna čísel přiřazených jednotlivým zájemcům bezprostředně před losováním, jak navrhl žalobce. […] Krajský soud má naopak za to, že změna čísel zájemců bezprostředně před zahájením losování by umožnila zájemcům faktickou kontrolu losovacího postupu. Vzhledem k technické povaze losovacího zařízení totiž jiná kontrola ze strany zájemců bezprostředně před zahájením losování nebyla materiálně možná.“ 60. Existenci znaleckého posudku k použitému elektronickému zařízení či počítačovému programu v projednávané věci považuje zdejší soud v případech, na které odkazuje žalobce, za nadstavbu, která umocnila pochybnosti o transparentnosti losování, nikoliv, že by tyto vznikly na jejich základě. Např. v rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 25. 5. 2016, č. j. 4 As 68/2016-48 bylo konstatováno, že „[s] ohledem na tyto závěry žalovaný, jeho předseda ani krajský soud nebyli povinni zabývat se otázkou, zda v předmětném okamžiku došlo k manipulaci s losováním, popřípadě, zda v předmětném okamžiku losovací zařízení umožňovalo manipulaci. V této souvislosti proto nebyli povinni provést stěžovatelem navržený důkaz znaleckým posudkem. Pro posouzení objektivní odpovědnosti stěžovatele je podstatné, že v softwarovém vybavení losovacího zařízení, použitého při losování dne 11. 4. 2011, znalecký ústav zjistil losovací program umožňující manipulaci s losováním a absenci zabezpečení proti manipulaci. To samo o sobě vylučuje, aby mohlo být jakékoliv losování provedené na předmětném losovacím zařízení vnímáno jako transparentní. Stěžovatel mohl využít veškerých zákonných možností, aby zadávací řízení proběhlo v souladu se zásadou transparentnosti. Bez ohledu na to, že si sjednal služby administrátorské společnosti, si tak mohl stěžovatel vymínit odpovídající posouzení losovacího programu jiným odborným subjektem, popřípadě přísnější zabezpečení losovacího zařízení a kontrolu plnění požadavků.“ 61. K absenci námitek z řad zájemců o veřejnou zakázku Nejvyšší správní soud v rozsudku ve věci sp. zn. 7 Afs 31/2012 (na který odkázal i žalovaný v napadených rozhodnutích) konstatoval, že „[s]kutečnost, že žádné pochybnosti o průběhu losování ani notář ani zástupci zájemců na místě nevznesli, může být snad jedině dokladem toho, že okolnosti, které transparentnost losování narušily, nebyly přímo do očí bijící. Nevznesením námitek přímo na místě však nelze upřít zájemcům o veřejnou zakázku právo, aby námitky uplatnili až po zralé úvaze.“ Tento názor je plně aplikovatelný i na nyní posuzovanou věc, tj. situaci, kdy nebyly vzneseny námitky ani později. Závěr o tom, že nebylo postupováno v souladu se zásadou transparentnosti, totiž není založen na skutečnosti, zda jsou v souvislosti s losováním dříve nebo později vzneseny námitky. Je pouze na správních orgánech, resp. později na správních soudech, aby toto sami na základě skutkového stavu posoudily, o čemž vypovídá i to, že předmětné řízení je zahajováno ex offo.

62. Ve vztahu k části námitky spočívající v nesprávné interpretaci judikatury zdejší soud uvádí, že žalobce rozsudek Nejvyššího správního soudu ve věci sp. zn. 7 Afs 31/2012 interpretuje chybně a vytrhává věty z kontextu. Za větou „[l]osování nelze považovat za netransparentní pouze z toho důvodu, že teoreticky existuje způsob, jak mohlo být ovlivněno“ následují další dvě, ve kterých Nejvyšší správní soudu konstatuje, že „[i] přesto, že celé losování proběhne transparentně, nelze zcela vyloučit možnost, že k určitému ovlivnění jeho výsledku dojde. V takovém případě by ovšem nemohlo být losování nezákonné pro porušení zásady transparentnosti, nýbrž jedině proto, že losování bylo skutečně ovlivněno, což by bylo nutné prokázat. Naopak, pokud by losování neproběhlo transparentně, došlo by k porušení § 6 zákona o veřejných zakázkách i za situace, kdy by snad bylo možné prokázat, že k žádnému ovlivnění výsledku losování nedošlo.“ Z celého odstavce jasně vyplývá úvaha Nejvyššího správního soudu, že posuzování transparentnosti losování a skutečného ovlivnění jeho průběhu či výsledku jsou na sobě nezávislá. Žalobcem citovaná věta tak rozhodně nesměřovala ke konstatování judikaturního závěru, že pokud nelze v posuzovaném případu nalézt okolnosti nasvědčující ovlivnění losování, nelze přistoupit k tomu, že byla porušena zásada transparentnosti.

63. Na základě všeho shora uvedeného zdejší soud souhlasí s názorem žalovaného, že žalobce se dopustil vytýkaného pochybení (porušení § 6 zákona o veřejných zakázkách ve spojení s § 61 stejného zákona) při zadávání veřejné zakázky „Milotice – Intenzifikace ČOV a kanalizace“.

64. K námitce žalobce, že finanční orgány v předmětném řízení nezjistily stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti, neboť vycházely pouze z textu notářského zápisu o provedeném losování a neprováděly další důkazy (např. výslech zúčastněných osob), krajský soud uvádí následující. Podle § 61 odst. 4 zákona o veřejných zakázkách notářský zápis osvědčuje průběh losování, a obsahuje tedy všechny podstatné informace o tomto procesu. Vzhledem ke specifické povaze zadávacího řízení, jakožto formalizovaného procesu s obligatorním písemným průběhem, je ve vlastním zájmu zadavatele zdokumentovat průběh zadání konkrétní veřejné zakázky transparentním a přezkoumatelným způsobem (k tomu viz také rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 19. 7. 2012, č. j. 62 Af 14/2011-74).

65. Jak vyplývá ze zprávy o daňové kontrole i odůvodnění napadených rozhodnutí, finanční orgány při zjišťování rozhodných okolností vycházely i z žalobcem opakovaně předkládaného protokolu o postupu při omezení počtu zájemců o veřejnou zakázku a souvisejících dokumentů, které jsou součástí správního spisu. I z těchto však nebylo možné usuzovat na dodržení zásady transparentnosti při losování. Žalovaný se zabýval také důkazním návrhem certifikací použitého počítačového programu či zkoumáním jeho algoritmu, a ze stejného důvodu, jaký krajský soud předestřel v bodě 54 odůvodnění tohoto rozsudku, došel k závěru, že jejich provedení by nic nevypovídalo o průběhu losování, s čímž se zdejší soud ztotožňuje. Vzhledem k existenci komunikačního rozhraní na použitém notebooku by totiž kontrola předmětného programu ex post neměla žádného významu, obdobně ani certifikace.

66. Soud tedy neshledal, že by se správní orgány dopustily namítaných procesních pochybení spočívajících v nedostatku dokazování a současně nepřistoupil k provedení žalobcem navržených důkazů v žalobě z obdobných důvodů. Výpovědi osob přítomných při losování provedené ex post by nemohly cokoli změnit na zjištěném stavu, který vyplývá z notářského zápisu a protokolu o postupu při omezení počtu zájemců o veřejnou zakázku, tj. že losování by provedeno netransparentně. Obdobně jako v případě certifikace použitého programu nemohou žalobcem navrhované osoby po několika letech od provedeného losování napravit jeho nedostatky, které soud uvedl v bodě 54 odůvodnění tohoto rozsudku. Předmětem nyní projednávané věci totiž není posouzení toho, zda došlo k manipulaci s losováním nebo jeho výsledky, ale transparentnosti losování, tj. zda proběhlo kontrolovatelným způsobem.

67. Opakování obsahu protokolu o postupu při omezení počtu zájemců o veřejnou zakázku ze správního spisu rovněž do věci by nepřineslo cokoli nového, nadto se jedná o důkaz obsažený ve správním spise, který je účastníkům znám a soud se s ním seznámil stejně tak jako s dalšími listinami shromážděnými po čas vedení správního řízení příslušnými orgány.

68. Dále byl žalobce přesvědčen, že mu svědčilo legitimní očekávání spočívající v tom, že jeho postup v zadávacím řízení byl v souladu se zákonem o veřejných zakázkách, neboť Úřad pro ochranu hospodářské soutěže v minulosti ve skutkově obdobných případech dospěl k závěru, že příslušní zadavatelé veřejných zakázek se porušení zákona nedopustili.

69. K právu příjemce dotace dovolat se zásady legitimního očekávání existuje četná judikatura Nejvyššího správního soudu. Odkázat lze zejména na rozsudek ze dne 15. 8. 2012, č. j. 1 Afs 15/2012-38, v němž Nejvyšší správní soud dospěl k následujícím závěrům: „K výkladu zásady legitimního očekávání v daném kontextu Nejvyšší správní soud odkazuje zejména na judikaturu Soudního dvora týkající se zpětného vymáhání finančních prostředků čerpaných z rozpočtu EU. Zdejší soud si je přitom vědom toho, že jak legislativa EU, tak i judikatura Soudního dvora řeší pouze případy týkající se nakládání s finančními prostředky pocházejícími ze strukturálních fondů a z jiných dostupných finančních nástrojů EU. Dotace pocházející čistě ze státního rozpočtu členského státu EU se řídí zákony daného státu (až na výjimky týkající se nediskriminace, rovného zacházení a nenarušení hospodářské soutěže v rámci jednotného trhu EU). I přesto je možné níže uvedené zásady posuzování čerpání a nakládání s dotacemi z rozpočtu EU vztáhnout i na finanční prostředky čerpané pouze ze státního rozpočtu. Bylo by nelogické a v rozporu se zásadou jednoty právního řádu, kdyby přidělování a kontrola nakládání s finančními prostředky z rozpočtu EU a z domácího rozpočtu členského státu nepodléhalo obdobným standardům. […] Z judikatury Soudního dvora k uvedeným předpisům plyne, že za dodržení všech podmínek dotací jsou výlučně odpovědni příjemci podpor. Skutečnost, že poskytovatel finančních prostředků opomněl upozornit na nesrovnalosti při provádění dané akce, nevylučuje ani neomezuje takovou odpovědnost. Opačný výklad by vedl ke stavu, kdy by byl příjemce dotace zbaven veškeré odpovědnosti za nesrovnalosti, které nebyly oznámeny poskytovatelem. Předpokladem práva dovolávat se legitimního očekávání je v takovém případě poskytnutí konkrétních ujištění ze strany příslušného orgánu, která mohou vzbudit legitimní očekávání u toho, komu jsou určena, a dále skutečnost, že tato ujištění jsou v souladu s použitelnými právními předpisy [rozsudek Soudního dvora ze dne 25. 3. 2010, Sviluppo Italia Basilicata (C-414/08, Sb. rozh. s. I- 02559); viz zejména body 102 a 107 rozsudku]. Zásady legitimního očekávání se tak nemůže dovolávat příjemce, který se dopustil zjevného porušení platné právní úpravy [rozsudek Soudního dvora ze dne 13. 3. 2008, Vereniging Nationaal Overlegorgaan Sociale Werkvoorziening a další (spojené věci C-383/06 až C-385/06, Sb. rozh. s. I-01561); bod 56] […]. Samotná skutečnost, že v nynějším případě byli poskytovatelé dotací v době, kdy o jejich poskytnutí stěžovateli rozhodovali, obeznámeni s tím, jakým způsobem zadal zakázku na realizaci Projektu VD Lysá nad Labem, tedy neznamená, že by se stěžovatel mohl v řízení o porušení rozpočtové kázně úspěšně dovolávat zásady legitimního očekávání. Stěžovateli se nedostalo žádných konkrétních ujištění ze strany poskytovatelů dotací (tj. MŽP a SFDI) ohledně souladu jeho postupu při zadávání předmětné veřejné zakázky se zákonem. Stěžovatel se svým postupem navíc dopustil zjevného porušení zákona o veřejných zakázkách.“ 70. Z uvedeného rozsudku plyne, že příjemce dotace se může úspěšně dovolat zásady legitimního očekávání při splnění dvou podmínek: 1) příslušný orgán mu poskytl konkrétní ujištění, která u něj mohla vzbudit legitimní očekávání; 2) tato ujištění jsou v souladu s použitelnými právními předpisy, resp. postup podle těchto ujištění nepředstavuje „zjevné porušení platné právní úpravy“.

71. V nyní posuzovaném případě nic nesvědčí tomu, že by poskytovatelé předmětné dotace (ministerstvo a Statní fond životního prostředí) poskytli žalobci konkrétní ujištění, která by u něj mohla vzbudit legitimní očekávání v souladu s požadavky uvedenými v citované judikatuře. Samotnou skutečnost, že poskytovatelé dotace jsou obeznámeni s postupem, který příjemce dotace zvolil pro zadání příslušné veřejné zakázky, nelze považovat za takové „konkrétní ujištění“.

72. Žalobce ostatně ani netvrdí, že by se mu dostalo jakýchkoliv ujištění ze strany poskytovatelů dotace. Žalobce dovozuje své legitimní očekávání z rozhodovací praxe Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, kdy nadto žalobcem předložená rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, byla (jak uvedl i žalovaný v napadených rozhodnutích) vydána až po uzavření smlouvy s vybraným dodavatelem. Nejstarší z žalobcem předložených rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže je rozhodnutí ze dne 29. 2. 2012, č. j. ÚOHS- S338/2011/VZ-15651/2011/510/OKo. Ke spornému losování v nyní posuzované věci přitom došlo již dne 17. 5. 2011. Nelze tak ani argumentovat, že žalobce při volbě svého postupu v zadávacím řízení vycházel z rozhodovací praxe Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže.

73. Krajský soud tak v návaznosti na vše výše uvedené uzavírá, že soubor námitek týkající se nesprávného či nezákonného posouzení transparentnosti omezení počtu uchazečů losováním pomocí elektronického zařízení v zadávacím řízení o veřejnou zakázku s názvem „Milotice – Intenzifikace ČOV a kanalizace“, považuje za nedůvodný.

74. Na závěru o nedůvodnosti uvedeného souboru námitek nezměnilo nic ani doplňující vyjádření žalobce po vydání kasačního rozsudku Nejvyššího správního soudu.

75. Soud se ztotožňuje s názorem žalovaného, že na nyní posuzovanou věc nelze automaticky aplikovat závěry, které byly vysloveny ve věci Svazku obcí Nové Syrovice a Láz (rozsudek zdejšího soudu č. j. 30 Af 18/2016 – 101 ze dne 27. 4. 2018 a rozsudek Nejvyššího správního soudu ve věci sp. zn. 5 As 191/2018 ze dne 20. 6. 2019).

76. Otázka transparentnosti losování je postavena na posouzení skutkových okolností jednotlivých řešených případů, přičemž soud dospěl k závěru, že skutkové okolnosti ve věci Svazku obcí Nové Syrovice a Láz byly odlišné od nyní projednávané věci v natolik podstatné míře, že závěry vyslovené ve shora označených rozsudcích na nyní projednávanou věc nedopadají.

77. Předně je vhodné zdůraznit, že zdejší soud v rozsudku ve věci sp. zn. 30 Af 18/2016 vyšel ze shodných vstupních úvah ohledně naplnění transparentnosti losování, které byly uvedeny již v rozhodnutích zdejšího ze dne 14. 5. 2007, č. j. 31 Ca 166/2005-125, resp. Nejvyššího správního soudu rozsudku ze dne 15. 9. 2010, č. j. 1 Afs 45/2010-159, které vzal zdejší soud za základ i shora uvedeného posouzení v této věci. Stejně tak zdejší soud nepopřel ani závěry navazujících rozhodnutí zdejšího soud, ale naopak výslovně konstatoval: „s ohledem na skutkové okolnosti této věci nelze dospět k závěru, že by zde byla dána kumulace natolik intenzivních důvodů, které by zakládaly pochybnosti o transparentnosti losování, potažmo zadávacího řízení; a je toho názoru, že skutkové okolnosti této věci ji odlišují od věcí dříve řešených zdejším krajským soudem pod sp. zn. 62 Af 47/2010, sp. zn. 62 Af 61/2012, z novějších pak sp. zn. 29 Af 114/2015 a sp. zn. 30 Af 9/2016“.

78. Za zásadní a podstatnou skutečnost považuje soud obsah notářského zápisu ve věci přezkoumávané u zdejšího soudu pod sp. zn. 30 Af 18/2016, který soud shrnul takto: „(…) dodavatelem losovacího zařízení je společnost CENTADOR s.r.o., se sídlem Dubská 244, Kladno-Dubí, PSČ 272 03, IČ: 28599632 a dále konstatoval, že zadavatel rozhodl o způsobu losování formou zařízení, kterým je elektronické losovací zařízení pro losování náhodně generovaných čísel. (…) Losovací zařízení nemá žádné aktivní komunikační rozhraní (bluetooth, WI-FI, LAN, touch screen atd.) vyjma tří kláves pro ovládání aplikace. Zařízení dále obsahuje na zadní stěně tlačítko pro nouzové vypnutí zařízení v případě požáru nebo poruchy elektroinstalace a vstup pro napájecí kabel. Losování hodnot by mělo pro vyšší bezpečnost probíhat během odpojení z elektrické sítě. Losovací zařízení lze otevřít jen vyklopením zadního víka, které je pevně spojeno se zbytkem zařízení pomocí bezpečnostní pečetě. Bez porušení bezpečnostní pečeti není možné zařízení otevřít a provádět jakékoli změny v zařízení a v aplikaci. V případě viditelného mechanického poškození bezpečnostní pečeti nebo zařízení není možné výrobcem garantovat správnost funkce losovacího zařízení. Provozovatel losovacího zařízení se musí před zahájením losování prokázat předávacím protokolem obsahujícím odpovídající číslo losovacího zařízení a bezpečnostní plomby. JUDr. J. B. připomněl, že má k dispozici předávací protokol, ve kterém je uvedeno jak číslo losovacího zařízení, tak i číslo plomby. JUDr. J. B. prohlásil, že losovací zařízení nese označení CENT LOZ001 a plomba je označena číslem 056967 a požádal jednoho náhodně vybraného přítomného zástupce uchazeče, aby zkontroloval číslo a stav neporušenosti plomby a její číslo, což jeden ze zástupců uchazečů provedl a konstatoval, že plomba je neporušená a je označena číslem 056967. JUDr. J. B. oznámil, že bude na ukázku provedena zkouška losovacího zařízení s tím, že kterýkoliv z přítomných zástupců uchazečů může svým hlasitým pokynem zastavit generování příslušného čísla, vybrat počet losovaných čísel a event. číslo či čísla vyloučená a počet čísel, která budou losována. JUDr. J. B. vyzval zástupce uchazečů o vybrání počtu zadaných čísel a počtu čísel, které se budou losovat a které budou vyloučena. Dále je vyzval, aby určili počet demonstrací losovacího procesu. Konstatoval, že k jejich žádosti bude demonstrace provedena třikrát a do losovacího zařízení bude vždy zadáno 19 (devatenáct) čísel a to číslo 1 (jedna) až 17 a číslo 19 (devatenáct). Číslo 18 (osmnáct) bude zadáno jako vyloučené. Ve velké rychlosti se na obrazovce bude zobrazovat 18 (osmnáct) čísel a na pokyn k zastavení zařízení bude losujícím stisknuto tlačítko „ENTER“ a tím bude určeno číslo vylosovaného uchazeče. Toto číslo a každé další vylosované číslo zůstane po dobu dalšího losování zobrazeno v dolní části obrazovky. Celkem bude vylosováno 10 (deset) čísel.“ 79. Oproti tomu notářský zápis NZ 315/2011 N433/2011 sepsaný dne 17. 5. 20111 JUDr. P. S., notářem v Holešově, v sídle společnosti AP INVESTING, s.r.o., v Brně, Palackého12, s názvem „osvědčení o průběhu losování zájemců o veřejnou zakázku“ - Veřejná zakázka: „Milotice – Intenzifikace ČOV a kanalizace“ sice obsahuje popis průběhu losování počínaje seznamem zájemců, rozhodnutí o omezení počtu zájemců losem, způsob přidělení čísel jednotlivým uchazečům o zakázku a seznam vylosovaných čísel a uvedení názvů vylosovaných subjektů, avšak k samotnému losovacímu zařízení obsahuje pouze jedinou informaci, a to: „Zástupce společnosti Skanska a.s. požádal, aby bylo zaprotokolováno, že elektronické losování bylo provedeno na notebooku ASUS.“ Informace o výrobní značce notebooku je jediná informace o tom, jakým zařízením bylo losování provedeno, a zcela absentuje v notářském zápise jakékoliv sdělení o tom, o jaké zařízení se reálně jednalo a zda bylo jakýmkoliv způsobem zajištěno před manipulací, zda bylo před losováním zkontrolováno, zaplombováno apod. Jediné, co nad rámec uvedeného označení notebooku není mezi účastníky sporné, je, že použitým losovacím programem byl „Generátor náhodných čísel od výrobce LEKTOR INTERMEDIA, s.r.o.“. Žádné bližší skutečnosti nebyly uvedeny ani v protokole o postupu při omezení počtu zájemců o veřejnou zakázku.

80. Podle názoru zdejšího soudu tyto prokázané skutečnosti natolik vzájemně odlišují nyní projednávanou věc a přezkoumávanou u zdejšího soudu pod sp. zn. 30 Af 18/2016, že nelze přijmout pro nyní posuzovanou věc závěry, které uvedl zdejší soud v rozsudku č. j. 30 Af 18/2016 – 101 ze dne 27. 4. 2018, ani v na něj navazujícím rozhodnutí Nejvyššího správního soudu. V podrobnostech k důvodům, proč soud shledal zákonnými závěry o netransparentnosti losování, viz výše. Výše vyměřeného odvodu 81. Ve vztahu k námitce nepřiměřené výše vyměřených odvodů za porušení rozpočtové kázně krajský soud shrnuje, že se dle jeho názoru jak správní orgán prvního stupně, tak žalovaný dostatečným způsobem zabývali okolnostmi majícími vliv na výši vyměřeného odvodu, kterou vzhledem k ostatním okolnostem posuzované věci správní orgán prvního stupně stanovil na 10 % z částek použitých na financování předmětné veřejné zakázky (viz str. 2 – 3 platebních výměrů a str. 9 – 10 napadených rozhodnutích).

82. Provedenou daňovou kontrolou bylo na straně žalobce zjištěno porušení rozpočtové kázně způsobené nedodržením podmínek, jež nebyly poskytovatelem dotace dle § 14 odst. 6 zákona o rozpočtových pravidlech vyčleněny jako méně závažné. V souladu s ustanovením § 44a odst. 4 písm. c) zákona o rozpočtových pravidlech tak měl správce daně vyměřit odvod v částce, v jaké byla porušena rozpočtová kázeň. Dle judikatury správních soudů (srovnej např. rozsudky Nejvyššího správního soudu ze dne 11. 6. 2009, č. j. 7 Afs 107/2008-100, ze dne 31. 3. 2014, č. j. 2 Afs 49/2013-34, ze dne 26. 9. 2014, č. j. 2 As 106/2014-46, ze dne 5. 12. 2014, č. j. 4 As 215/2014-40) je správce daně v případě stanovení odvodu ve výši porušení rozpočtové kázně podle § 44a odst. 4 písm. c) zákona o rozpočtových pravidlech navíc povinen vždy zvažovat okolnosti konkrétního porušení rozpočtové kázně a vycházet z principu proporcionality mezi závažností tohoto porušení a výší za něj předepsaného odvodu. Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 26. 9. 2014, č. j. 2 As 106/2014-46, k tomu shrnul, že „[z] předchozí uvedené judikatury, která se otázkou výše odvodu za porušení rozpočtové kázně zabývala, je zřejmé, že je judikatura zdejšího soudu v tomto ohledu jednotná a reflektující, že při stanovení výše odvodu je třeba zvažovat okolnosti konkrétního porušení rozpočtové kázně a vycházet z principu proporcionality mezi závažností tohoto porušení a výší za ně předepsaného odvodu. Z uvedené judikatury plyne, že v každém konkrétním případě je třeba vážit, zda je důvod k odvodu v plné výši čerpaných či poskytnutých prostředků státního rozpočtu, či k odvodu odpovídajícímu konkrétnímu dílčímu pochybení.“ 83. Správní orgán prvního stupně přitom v nyní projednávané věci postupoval právě podle v předchozím odstavci citovaných závěrů Nejvyššího správního soudu, kdy při stanovení výše odvodu přihlédl k jednotlivým okolnostem porušení podmínek rozhodnutí o poskytnutí dotace a vyjádřil se k jejich závažnosti a jejich vlivu na naplnění účelu poskytnuté dotace. Při stanovení výše odvodu vzal v úvahu charakter pochybení žalobce, počet těchto pochybení a také skutečnost, že porušení nemělo vliv na průkazné užití dotace a že postup žalobce při losování nebyl napaden žádnými z účastníků rozhodné části zadávacího řízení. Podpůrně pak správní orgán prvního stupně zohlednil také návrh výše odvodu vyčíslený v auditu operace a podnětu ministerstva.

84. Žalovaný pak v odvolacím řízení v této souvislosti doplnil, že zadavatel kromě jedné postupoval v souladu s podmínkami uvedenými v § 61 odst. 4 zákona o veřejných zakázkách a že netransparentní byla pouze část zadávacího řízení. Nedodržení zásady transparentnosti v průběhu zadávacího řízení bylo podle příslušných ustanovení rozhodnutí o poskytnutí dotace sankcionováno postihem ve výši 25 – 30 % z části poskytnuté dotace. S ohledem na výše uvedené skutečnosti však správní orgán prvního stupně stanovil odvod za porušení rozpočtové kázně ve výši 10 % z částky použité na financování předmětné akce, s čímž se žalovaný ztotožnil.

85. Dle krajského soudu správní orgány postupovaly zcela v souladu s výše citovanou judikaturou Nejvyššího správního soudu, když zohlednily závažnost porušení rozpočtové kázně ve vztahu k poskytnutým finančním prostředkům, jakož i dopady pochybení žalobce. Jejich úvahy přitom soud pokládá za plně přezkoumatelné, dostatečné a odpovídající v řízení zjištěným skutečnostem. K námitce žalobce, že mu byly odvody vyměřeny až po šesti letech od provedeného losování, zdejší soud uvádí, že ani rozhodnutí o poskytnutí dotace ani zákonná právní úprava a ani judikatura soudů správním orgánům neukládají přihlížet k době, která v posuzovaném případě uplynula od porušení právem stanovené povinnosti. Ani této námitce proto krajský soud nepřisvědčil.

86. Zároveň soud odkazuje na to, co již uvedl výše, a to, že Nejvyšší správní soud v kasačním rozsudku ze dne 24. 2. 2021, č. j. 2 Afs 270/2019-36, v souvislosti s výší odvodu odkázal na rozsudek téhož soudu ze dne 30. 7. 2019, č. j. 2 Afs 364/2017 - 39, a na možnost posečkání dle daňového řádu nebo institut prominutí dle zákona o rozpočtových pravidlech.

VII. Shrnutí a náklady řízení

87. S ohledem na vše shora uvedené dospěl soud k závěru, že rozhodnutí žalovaného, kterým bylo odvolání žalobce zamítnuto, bylo vydáno v souladu se zákonem a shora uvedené žalobní námitky uplatněné žalobcem nejsou důvodné. Soudu tedy nezbylo, než žalobu jako nedůvodnou podle § 78 odst. 7 s.ř.s. zamítnout.

88. Výroky o nákladech řízení mají oporu v § 60 odst. 1 s.ř.s., podle něhož nestanoví-li tento zákon jinak, má účastník, který měl ve věci plný úspěch, právo na náhradu nákladů řízení před soudem, které důvodně vynaložil proti účastníkovi, který ve věci úspěch neměl. Žalobce v řízení úspěšný nebyl, proto mu právo na náhradu nákladů řízení nepřísluší. Žalovanému, který měl v řízení plný úspěch, však žádné náklady spojené s tímto řízením nad rámec jeho běžné administrativní činnos- ti nevznikly, proto soud rozhodl, že žalovanému se náhrada nákladů řízení nepřiznává.