SP. ZN.: 2016/140/RUD/Bar

Plný text

a) Zahájení správního řízení: Společnost Barrandov Televizní Studio a.s. je provozovatelem televizního programu KINO BARRANDOV na základě rozhodnutí o udělení licence k provozování zemského digitálního televizního vysílání šířeného prostřednictvím pozemních vysílačů (sp.zn.: sp. zn. 2015/105/SMU/Bar, č. j. RRTV/852/2015-SMU) a na základě licence k provozování televizního vysílání šířeného prostřednictvím družice (sp. zn. 2015/106/SMU/Bar, č. j. RRTV/854/2015-SMU). Rada zjistila, že dne 18. ledna 2016 byl v čase od 13:05 hodin odvysílán na programu KINO BARRANDOV odvysílán teleshoppingový blok s názvem „Linka lásky“. Linka lásky je teleshoppingovým blokem, respektive teleshoppingem, a Rada tedy považuje úvodem za vhodné upozornit na následující: Zákon č. 231/2001 Sb., o provozování rozhlasového a televizního vysílání, ve svém ustanovení § 2 odst. 1 písm. a) rozlišuje následující typy obchodních sdělení: reklama, teleshopping a sponzorování a v případě televizního vysílání rovněž umístění produktu nebo jiná obrazová sekvence se zvukem nebo bez zvuku, která je určena k přímé nebo nepřímé propagaci zboží nebo služeb osoby vykonávající hospodářskou činnost, popřípadě jejího obrazu na veřejnosti, a která doprovází pořad nebo je do pořadu zahrnuta za úplatu nebo obdobnou protihodnotu nebo za účelem vlastní propagace. Oproti tomu zákon č. 40/1995 Sb. sice hovoří pouze o reklamě, avšak pod definici reklamy plně zahrnuje i teleshopping. Ustanovení § 1 odst. 2 totiž říká, že reklamou se rozumí oznámení, předvedení či jiná prezentace šířené zejména komunikačními médii, mající za cíl podporu podnikatelské činnosti, zejména podporu spotřeby nebo prodeje zboží, výstavby, pronájmu nebo prodeje nemovitostí, prodeje nebo využití práv nebo závazků, podporu poskytování služeb, propagaci ochranné známky, 1a) pokud není dále stanoveno jinak. K rozdělení těchto dvou institutů (reklamy a teleshoppingu) dochází tedy jen pro účely zákona o vysílání, který upřesňuje definici reklamy a vyjímá z ní specifickou formu oslovení spotřebitele – teleshopping. Pokud tedy zákon č. 40/1995 Sb. hovoří o reklamě, je nutno jeho ustanovení aplikovat i na teleshopping. --- Na základě provedené analýzy předmětného teleshoppingového bloku Linka lásky bylo zjištěno následující: V rámci teleshoppingového bloku probíhala soutěž, kdy diváci měli „hledat auto značku“ napsanou v obálce umístěné po celou dobu pořadu na tabuli za moderátorkou. Tato „auto značka“ se měla skládat z nabídnutých písmen (přičemž se písmena mohla v názvu libovolně opakovat). Moderátorka přitom jasně uvedla: „Ještě teda upozorňuju, je to autoznačka, což znamená pozor abyste nám tady neříkali modely, na to si dávejte pozor“. Toto upozornění později ještě zopakovala: „Pozor na modely, zajímá mě autoznačka, to znamená většinou ten symbol nebo tu značku vidíte na kapotě“. První volající pak jako odpověď uvedl Fiat Universum. Na to moderátorka reagovala, že to je model, ale otázka se týká výrobce a znovu zopakovala: „Modely prosím ne, Universum, to je model. (...) Chci jenom název značky vozu“. V dalším průběhu pak volající uvedli dalších přibližně deset možných značek vozu. Moderátorka přitom postupně přidávala nápovědy v podobě obsažených písmen (jako druhé v pořadí je „a“, název obsahuje dále ještě „i“ a druhé „a“). Žádný z volajících však neuvedl správný název, kterým byla, jak se ukázalo po otevření obálky, Tavria. V případě vozu Tavria se však jedná o modelovou řadu sovětského a později ukrajinského výrobce ZAZ (Záporožské automobilové závody) a prodávaného pod celým názvem ZAZ 1102 Tavria, případně Lada Tavria. Souběžně pak byly vyráběny modelové řady ZAZ-1105 Dana, ZAZ-1103 Slavuta a ZAZ-11055 Tavria Pick-Up. Je tedy zřejmé, že odpověď Tavria se neváže ke značce automobilu, nýbrž ke konkrétnímu modelu. To je ve zjevném rozporu s výše citovanými instrukcemi moderátorky. Je samozřejmě očekávatelné, že řešení zadaných úloh nebude zcela triviální. Znalostní soutěže jsou běžně postaveny na „chytácích“, které je nutné odhalit. Nicméně, ve sledovaném vydání teleshoppingového pořadu moderátorka několikrát jasně uvedla, že správnou odpovědí není model, nýbrž značka automobilu, jíž byla zjevně myšlena obchodní značka výrobce automobilů (v daném případě by se jednalo o ZAZ či Lada). Rada má tedy za to, že nebylo možné pomocí rozumové úvahy dospět ke správnému řešení zadaného úkolu. V této rovině tak bylo zadání soutěže zavádějící, přičemž mohlo znatelně ovlivnit chování volajícího jakožto spotřebitele, aby využil nabízené komerční služby. Dle ustanovení § 2 odst. 1 písm. b) zákona č. 40/1995 Sb. se zakazuje reklama, která je nekalou obchodní praktikou podle zvláštního právního předpisu. Tímto zvláštním právním předpisem je zákon č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele. Dle ustanovení § 4 odst. 1 zákona č. 634/1992 Sb. je obchodní praktika nekalá, je-li v rozporu s požadavky odborné péče a podstatně narušuje nebo je způsobilá podstatně narušit ekonomické chování spotřebitele, kterému je určena, nebo který je jejímu působení vystaven, ve vztahu k výrobku nebo službě. Lze se tedy důvodně domnívat, že pokud divák vycházel ze zadání soutěžního úkolu, které bylo zavádějící a spočívalo v racionálně neuchopitelné podmínce, pak mohl učinit obchodní rozhodnutí, které by jinak neučinil, tedy mohl se rozhodnout zavolat na uvedené telefonní číslo a pokusit se zúčastnit soutěže, ačkoli reálně neměl šanci na výhru, neboť za správnou odpověď byla na konci pořadu označena odpověď nesprávná, respektive odpověď zavádějící, která nebyla v souladu s původním zadáním. Rada je tedy toho názoru, že zavádějící a objektivně neuchopitelné zadání soutěžní otázky, jejíž řešení, které bylo na konci pořadu uznáno jako správné, vůbec neodpovídalo původnímu zadání, bylo způsobilé podstatně narušit ekonomické chování spotřebitele. Divák při sledování soutěže a rozhodování se, zda se jí aktivně zúčastní (tedy zda zavolá na uvedené telefonní číslo se zvýšenou sazbou a pokusí se uvést správnou odpověď), vycházel z mnohokrát explicitně uváděného zadání, že má uhodnout „auto značku“ a že se nejedná o konkrétní model vozu. Za správnou odpověď však ve výsledku byl uveden automobil Tavria, což je ve skutečnosti právě model vozu. Divák se tak mohl na základě zavádějícího, až v podstatě nesprávného zadání rozhodnout, že se soutěže zúčastní, přičemž vycházel z toho, že hádá značku automobilu, nikoli model. Reálně ovšem neměl na výhru šanci, neboť jako správná odpověď byl uznán konkrétní model vozu, nikoli značka automobilu (v tomto případě tedy měla být uznána „Lada“). Toto „závadné“ jednání tedy mohlo dle Rady podstatně ovlivnit, respektive narušit ekonomické chování spotřebitele, který vycházel ze zadání, na které však ve své podstatě neexistovala správná odpověď (jako „správná odpověď byla totiž uznána odpověď, která byla v rozporu s původním zadáním). To se koneckonců i reálně projevilo v samotném průběhu vysílání soutěže, neboť zde přibližně deset volajících diváků hádalo různé auto značky, které jim však jako správné odpovědi nebyly uznány. Dle ustanovení § 1 odst. 7 zákona č. 40/1995 Sb. se šiřitelem rozumí právnická nebo fyzická osoba, která reklamu veřejně šíří. Dle ustanovení § 8a odst. 1 písm. n) zákona č. 40/1995 Sb. se právnická nebo podnikající fyzická osoba dopustí správního deliktu tím, že jako šiřitel šíří reklamu, která je nekalou obchodní praktikou. Šířením předmětného teleshoppingu se tak provozovatel vysílání programu KINO BARRANDOV, společnost Barrandov Televizní Studio a.s., mohla dopustit porušení ustanovení § 2 odst. 1 písm. b) zákona č. 40/1995 Sb. S ohledem na shora uvedené skutečnosti rozhodla Rada na svém 4. zasedání konaném 16. února 2016 zahájit se šiřitelem reklamy, společností Barrandov Televizní Studio a.s., IČ: 41693311, se sídlem Praha 5, Kříženeckého nám. 322, PSČ 15200, správní řízení pro možné porušení § 2 odst. 1 písm. b) zákona č. 40/1995 Sb., čehož se mohl dopustit šířením reklamy/teleshoppingového bloku uvozeného znělkou Linka lásky, který byl odvysílán dne 18. ledna 2016 od 13:05 hodin na programu Kino Barrandov a který může být nekalou obchodní praktikou podle zvláštního předpisu, tj. podle ustanovení § 4 odst. 1 zákona č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele, a to tím, že v teleshoppingovém bloku, jehož předmětem byla audiotexová služba, prostřednictvím níž měl divák správně odpovědět na soutěžní otázku, byla uvedena jako správná odpověď objektivně nesprávná, resp. odhalení správné odpovědi spočívalo v takové racionálně neuchopitelné podmínce, že ji soutěžící nemohl odkrýt, neboť v rozporu se zadáním hledajícím „auto značku“ a upozorněním moderátorky, že správnou odpovědí není konkrétní model vozu, byl jako správná odpověď prezentován automobil Tavria, což je ve skutečnosti model vozu prodávaný pod celým názvem ZAZ 1102 Tavria, případně Lada Tavria. Spotřebitel tak mohl na základě zhlédnutí předmětného teleshoppingu učinit obchodní rozhodnutí, které by jinak neučinil, tzn. zavolat na uvedené telefonní číslo za zvýšenou sazbu, aby sdělil odpověď, kterou považuje dle objektivních měřítek za správnou, přestože vzhledem k zavádějící odpovědi, která byla na závěr teleshoppingového bloku označena jako správná, neměl šanci na výhru. Oznámení o zahájení správního řízení bylo šiřiteli doručeno dne 3. března 2016 a tímto dnem bylo zahájeno správní řízení ve věci. Zároveň byla účastníku řízení stanovena lhůta 30 dní pro písemné vyjádření. b) Vyjádření účastníka řízení: Dne 4. dubna 2016 bylo Radě doručeno vyjádření účastníka řízení, kde uvedl následující: Účastník řízení dovozuje, že jako šiřitel není zodpovědný za vysílání teleshoppingu, který by byl nekalou obchodní praktikou podle ustanovení § 4 odst. 1 zákona č. 634/1992 Sb., a to dovozuje ze zákona č. 231/2001 Sb. Tento zákon je zvláštním právním předpisem ve vztahu k zákonu č. 40/1995 Sb., neboť podle ustanovení § 66a zákona č. 231/2001 Sb. se při regulaci reklamy postupuje podle zákona č. 40/1995 Sb. pouze tehdy, pokud zákon č. 231/2001 Sb. neobsahuje speciální úpravu. Ustanovení § 48 odst. 3 zákona č. 231/2001 Sb. stanoví, že za pravdivost údajů obsažených v obchodním sdělení odpovídá zadavatel, pakliže nelze zadavatele určit, odpovídá provozovatel. Tato zásada vychází z principu, že provozovatel vysílání jako šiřitel teleshoppingu nemůže detailně zkoumat všechny údaje uváděné v teleshoppingu jeho zadavatelem. Účastník řízení je toho názoru, že ustanovení § 48 odst. 3 zákona č. 231/2001 Sb. je třeba vykládat tak, že vyloučení odpovědnosti provozovatele se týká i reklamy zakázané dle § 2 odst. 1 písm. b) zákona č. 40/1995 Sb., když účelem tohoto zákonného ustanovení je zproštění odpovědnosti provozovatele vysílání tam, kde není v jeho moci ověřovat nezávadnost vysílaného teleshoppingu. Z definice nekalé obchodní praktiky je zřejmé, že zkoumání, zda teleshopping naplňuje znaky nekalé obchodní praktiky, je nad rámec možností provozovatele vysílání, stejně jako zkoumání pravdivosti údajů obsažených v teleshoppingu. Účastník řízení dále tvrdí, že jeho odpovědnost za šíření teleshoppingu, který je nekalou obchodní praktikou, je vyloučena rovněž ustanovením § 6b zákona č. 40/1995 Sb. Obecný zákaz v ustanovení § 2 odst. 1 písm. b) zákona č. 40/1995 Sb. ani ustanovení § 8a tohoto zákona, které stanoví výši postihu za správní delikt šiřitele, nezakládá odpovědnost za správní delikt šiřitele, neboťˇodpovědnost jednotlivých zúčastněných vymezuje tento zákon v ustanovení § 6b odst. 1 až 3. Šiřitel odpovídá za neoznámení zadavatele a zpracovatele reklamy a dále podle novely odpovídá za šíření reklamy na loterie a jiné podobné hry, které nebyly povoleny nebo oznámeny podle zvláštního právního předpisu. Účastník řízení je názoru, že pokud by měl být jako šiřitel odpovědný za šíření reklamy zakázané dle § 2 odst. 1 písm. b) zákona č. 40/1995 Sb., byla by novelou nově vložena povinnost šiřitele zcela nadbytečná, neboť takovou odpovědnost by bylo možno dovodit ze samotného ustanovení § 2 odst. 1 tohoto zákona. Účastník řízení odkazuje na Stanovisko Rady ze dne 6. října 2015 k obchodním sdělením na loterie a jiné podobné hry, respektive na pasáž „Zodpovědnost kromě zadavatele a zpracovatele nese i šiřitel, jehož zodpovědnost je vyjádřena v § 6b odst. 2 (zákona č. 40/1995 Sb.). Jedná se tak o extenzi odpovědnosti šiřitele, který doposud dle tohoto zákona (zákona č. 40/1995 Sb.) odpovídal výlučně za způsob šíření. S touto novou povinností přichází i nová sankce...“. Účastník řízení tedy tvrdí, že není odpovědným za šíření teleshoppingu, který je v rozporu s ustanovením § 2 odst. 1 písm. b) zákona č. 40/1995 Sb. c) Další postup v rámci správního řízení: Rada na svém 8. zasedání konaném dne 19. dubna 2016 provedla důkaz zhlédnutím záznamu teleshoppingového bloku uvozeného znělkou Linka lásky, který byl odvysílán dne 18. ledna 2016 od 13:05 hodin na programu Kino Barrandov, respektive zhlédnutím té části teleshoppingového bloku, kdy probíhala soutěž o uhádnutí „auto značky“. Dokazování prokázalo, že do soutěže se dovolalo přibližně deset diváků, kteří uváděli různé značky vozů. Žádný z volajících neuvedl „správný“ název, kterým bylo, jak se ukázalo po otevření obálky, Tavria. Dne 22. dubna 2016 bylo účastníku řízení doručeno Oznámení o doplnění spisu a ukončení dokazování a byla mu stanovena lhůta 20 dnů pro písemné vyjádření. Účastník řízení se ve věci již dále nevyjádřil. Samotným projednáním věci se Rada zabývala na svém 14. zasedání konaném dne 2. srpna 2016 a po zvážení všech podkladů pro rozhodnutí dospěla k následujícím závěrům: Účastník řízení se ve svém vyjádření zaměřil pouze na otázku toho, zda je či není jakožto šiřitel odpovědný za reklamu, která je v rozporu s ustanovením § 2 odst. 1 písm. b) zákona č. 40/1995 Sb., respektive která je nekalou obchodní praktikou. Rada ovšem právní závěry účastníka řízení nesdílí. Účastník řízení se mylně domnívá, že se zprostí jakékoli odpovědnosti za obsah předmětného teleshoppingu odkazem na jeho zadavatele, respektive odkazem na fakt, že totožnost zadavatele je známa a šiřitel tedy proto za nekalou obchodní praktiku nemůže nikterak odpovídat. Zákon č. 40/1995 Sb. výslovně počítá nejen s odpovědností zadavatelů a zpracovatelů reklamy či teleshoppingu, ale rovněž tak s odpovědností šiřitelů daných obchodních sdělení (dle ustanovení § 6b odst. 1 citovaného zákona „šiřitel odpovídá za způsob šíření reklamy podle tohoto zákona“, dle ustanovení § 8a odst. 1 téhož zákona „právnická nebo podnikající fyzická osoba se dopustí správního deliktu tím, že jako šiřitel ...“). V žádném případě tedy nelze přijmout argumentaci účastníka řízení v tom smyslu, že on v podstatě pouze poskytuje vysílací prostor a tím se a priori zříká veškeré odpovědnosti za obsah daného teleshoppingu. Pakliže by zákonodárce mínil sankcionovat za obsah reklamy pouze zadavatele či zpracovatele, pak by zákon č. 40/1995 Sb. neobsahoval žádná sankční ustanovení postihující i šiřitele. Z výše citovaných ustanovení zákona č. 40/1995 Sb. je zřejmé, že šiřitel reklamy či teleshoppingu může být sankcionován za správní delikt, kterého se dopustí tím, že jako šiřitel šíří reklamu, která je nekalou obchodní praktikou. Není tedy správný výklad účastníka řízení, který se domnívá, že pakliže je znám zadavatel teleshoppingu, nemůže být šiřitel prakticky nikdy za klamavou reklamu sankcionován. Naopak, výše citovaná ustanovení zákona č. 40/1995 Sb. zcela jasně za nekalou obchodní praktiku postihují i šiřitele reklamy. S výše uvedeným právním závěrem Rady se zcela ztotožnil i Městský soud v Praze v rozsudku ze dne 16. července 2015, č.j. 8A 70/2015, a rovněž tak (ve stejné věci) i Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 19. listopadu 2015, č.j. 2 As 218/2015. Nejvyšší správní soud zde uvedl: Stěžovatelka se dále domnívala, že šiřitele reklamy nelze za obsah reklamy sankcionovat, pokud správnímu orgánu sdělí, kdo je zadavatelem reklamy, neboť ten by měl primárně nést za obsah odpovědnost. Navrhovala tedy při posuzování odpovědnosti za správní delikt ukládaný podle zákona o regulaci reklamy aplikovat § 48 odst. 3 zákona o vysílání, podle něhož za pravdivost údajů obsažených v obchodním sdělení odpovídá zadavatel obchodního sdělení; pokud zadavatele obchodního sdělení nelze určit, odpovídá provozovatel vysílání. Jejímu názoru Nejvyšší správní soud nepřisvědčil. Zákon o regulaci reklamy užívá vlastní pojmosloví a taktéž odpovědnost za správní delikty spáchané podle tohoto předpisu upravuje samostatně. Používat pojmy a právní úpravu zákona o vysílání i judikaturu z něj vycházející lze pro účely zákona o regulaci reklamy tehdy, jde-li o obsahově stejné pojmy, instituty a pravidla nacházející se v obdobných souvislostech (obdobně viz rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 24. 6. 2010, č. j. 7 As 24/2010 – 51). Zákon o vysílání sice je zvláštním právním předpisem vůči zákonu o regulaci reklamy, a proto je obecně namístě postupovat podle ustanovení zákona o vysílání, stanoví-li ten něco jiného než zákon o regulaci reklamy. Pravidla obsažená v zákoně o vysílání však nelze bezmyšlenkovitě vytrhávat z kontextu a „usazovat“ je mezi jinak komplexní úpravu správního trestání podle zákona o regulaci reklamy. Nejvyšší správní soud má za to, že § 48 odst. 3 zákona o vysílání je třeba číst ve vzájemné souvislosti s jeho odst. 1 a 2. Provozovatelé vysílání tedy nesmí zařazovat do vysílání obchodní sdělení, jejichž taxativní výčet je obsažen v § 48 odst. 1 a 2 (např. skrytá obchodní sdělení či obchodní sdělení snižující lidskou důstojnost) a jsou odpovědni za to, pokud takový zákaz poruší. Za pravdivost obsahu obchodních sdělení vyjmenovaných v odst. 1 a 2 ovšem odpovídají pouze tehdy, pokud nelze určit osobu zadavatele takového nedovoleného obchodního sdělení. Úpravu obsaženou v § 48 odst. 3 zákona o vysílání lze aplikovat pouze ve vztahu ke správním deliktům výslovně uvedeným v předchozích dvou odstavcích tohoto ustanovení. Šiřitel reklamy se své odpovědnosti podle zákona o regulaci reklamy tedy nemůže zprostit tím, že poukáže na to, že zadavatelem či zpracovatelem reklamy byl někdo jiný. Zákon o regulaci reklamy nikterak nevylučuje, aby byl ve vztahu k jediné nedovolené reklamě potrestán současně její zadavatel, zpracoval i šiřitel. Každý z těchto tří subjektů nese svůj vlastní díl odpovědnosti. Se stěžovatelkou lze nicméně souhlasit v tom, že primárně za obsah reklamy odpovídá její zadavatel, popř. zpracovatel, což ostatně plyne z § 6b odst. 1 zákona o regulaci reklamy. Z § 6b odst. 2 tohoto zákona přitom vyplývá, že šiřitel primárně odpovídá za způsob šíření reklamy. Právní úprava zjevně respektuje to, že šiřitel reklamy v mnoha případech není schopen posoudit, zda obsah reklamy odpovídá zákonu. To ovšem neznamená, že by šiřitel nikdy nemohl být odpovědným i za obsah reklamy; § 8 odst. 1 a § 8a odst. 1 zákona o regulaci reklamy stanoví, že šiřitel odpovídá už jen z titulu toho, že šíří nezákonnou reklamu. Pokud šiřitel šíří reklamu, která zjevně odporuje zákonu o regulaci reklamy, bude na místě potrestat jej společně se zadavatelem i zpracovatelem reklamy (obdobně viz rozsudek Městského soudu v Praze ze dne 30. 11. 2007, č. j. 11 Ca 1/2006 – 57). V případech, kdy šiřitel prokáže, že vynaložil veškeré úsilí, které bylo možno požadovat, aby porušení právní povinnosti zabránil, bude mu svědčit liberační důvod podle § 8b odst. 1 zákona o regulaci reklamy. Liberace však dle názoru Nejvyššího správního soudu nepřipadá v úvahu, pokud šiřitel svým jednáním fakticky způsobí, že se obsah reklamy dostane do rozporu se zákonem o regulaci reklamy. Ostatně výjimkou nejsou ani případy, kdy je šiřitel (kdo vysílá) a zpracovatel (kdo ovlivňuje podobu reklamního šotu) jedinou osobou.“ Účastník řízení však ve svém vyjádření neuvedl žádné skutečnosti, které by svědčily pro to, že vynaložil veškeré (či vůbec jakékoli) úsilí, aby porušení právní povinnosti dle ustanovení § 2 odst. 1 písm. b) zákona č. 40/1995 Sb., zabránil. Rada je tedy toho názoru, že účastníku řízení nesvědčí liberační důvod podle § 8b odst. 1 tohoto zákona, a účastník řízení tedy nese svůj díl odpovědnosti za spáchání daného správního deliktu. Účastník řízení má pravdu v tom, že dle novely zákona č. 40/1995 Sb. byla explicitně do zákona zakotvena odpovědnost šiřitele reklamy na loterie a jiné podobné hry, které nebyly povoleny nebo oznámeny podle zvláštního právního předpisu. Z této dílčí změny zákona však nelze dle našeho názoru nikterak dovozovat, že tím zákonodárce mínil vyloučit odpovědnost šiřitele za jakékoli jiné správní delikty dle zákona č. 40/1995 Sb., a stanovit jeho odpovědnost výlučně za šíření reklamy na nepovolené loterie. Ustanovení týkající se dalších správních deliktů dle tohoto zákona, stejně jako k nim příslušná sankční ustanovení zůstala novelou nedotčena a na jejich aplikaci se tedy nic nemění; šiřitel nadále nese svůj díl odpovědnosti za nekalou obchodní praktiku dle ustanovení § 2 odst. 1 písm. b) zákona č. 40/1995 Sb. Novela zákona č. 40/1995 Sb. byla, jak tomu tradičně u takovýchto dílčích novel bývá, pouze reakcí na palčivý aplikační problém Rady týkající se právě reklamy na nepovolené loterie (kdy v rámci žalob šiřitelů proti pokutám za šíření takovýchto reklam byly navrhovány předběžné otázky k SD EU apod.). Cílem novely tedy bylo postavit najisto pouze tuto dílčí otázku, ostatních správních deliktů se ve své podstatě nikterak nedotkla. Pokud by úmyslem zákonodárce bylo vyloučit odpovědnost šiřitele za všechny ostatní správní delikty, nekalou obchodní praktiku nevyjímaje, pak by ze zákona odstranil také veškerá sankční ustanovení § 8a odst. 1 písm. a) až n) a písm. p) zákona č. 40/1995 Sb. K ničemu takovému nedošlo a je tedy nutno aplikovat zákon tak, jak tomu bylo doposud. Z obdobných důvodů shledáváme jako nedůvodný odkaz na znění stanoviska Rady ze dne 6. října 2015 k obchodním sdělením na loterie a jiné podobné hry, respektive na pasáž „Zodpovědnost kromě zadavatele a zpracovatele nese i šiřitel, jehož zodpovědnost je vyjádřena v § 6b odst. 2 (zákona č. 40/1995 Sb.). Jedná se tak o extenzi odpovědnosti šiřitele, který doposud dle tohoto zákona (zákona č. 40/1995 Sb.) odpovídal výlučně za způsob šíření. S touto novou povinností přichází i nová sankce...“. Pokud zde je uvedeno, že se jedná o extenzi odpovědnosti šiřitele, který doposud dle tohoto zákona (zákona č. 40/1995 Sb.) odpovídal výlučně za způsob šíření, pak má Rada na mysli odpovědnost za šíření pouze a jen reklamy na nepovolené loterie, žádných jiných správních deliktů se uvedené stanovisko ani jeho odůvodnění netýká a nelze tedy z jeho znění dovozovat, že šiřitel odpovídá dle zákona č. 40/1995 Sb. výhradně za šíření reklamy na nepovolené loterie a žádné jiné. S ohledem na uvedené je tedy zcela zřejmé, že i účastník řízení nese svůj díl odpovědnosti za nyní projednávaný správní delikt. Faktem tedy zůstává, že v případě vozu Tavria se jedná o modelovou řadu sovětského a později ukrajinského výrobce ZAZ (Záporožské automobilové závody) a prodávaného pod celým názvem ZAZ 1102 Tavria, případně Lada Tavria. Souběžně pak byly vyráběny modelové řady ZAZ-1105 Dana, ZAZ- 1103 Slavuta a ZAZ-11055 Tavria Pick-Up. Dalšími modely automobilky ZAZ byly například ZAZ Celina, ZAZ Lanos, ZAZ Vida atd. Je tedy zřejmé, že odpověď Tavria se neváže ke značce automobilu, nýbrž ke konkrétnímu modelu. ZAZ je tedy značkou a Tavria modelem, stejně jako Škoda je značka a Superb, Felicia, Octavia pak modely. Moderátorka několikrát jasně uvedla, že správnou odpovědí není model, nýbrž značka automobilu, jíž byla zjevně myšlena obchodní značka výrobce automobilů (v daném případě by se jednalo o ZAZ). Uvedla například „my chceme právě jenom toho výrobce“, „modely prosím ne, Universum, to je model“, „chci jenom název značky vozu“. V daném případě tedy tou správnou odpovědí měla být značka ZAZ, nikoli model Tavria. Skutečnost, že diváci se (oprávněně) domnívali, že mají hádat značku aut, lze doložit i tím, že postupně uváděli tyto odpovědi: Fiat Universum, Dacia (2x), Nissan, Alfa Romeo, Renault, Audi, Zastava, Lada, Tatra, Mazda, Lancia, což jsou všechno (až na model Zastava), značky automobilek. Rada má tedy za to, že nebylo možné pomocí rozumové úvahy dospět ke správnému řešení zadaného úkolu. V této rovině tak bylo zadání soutěže zavádějící, přičemž mohlo znatelně ovlivnit chování volajícího jakožto spotřebitele, aby využil nabízené komerční služby. Dle ustanovení § 2 odst. 1 písm. b) zákona č. 40/1995 Sb. se zakazuje reklama, která je nekalou obchodní praktikou podle zvláštního právního předpisu. Tímto zvláštním právním předpisem je zákon č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele. Dle ustanovení § 4 odst. 1 zákona č. 634/1992 Sb. je obchodní praktika nekalá, je-li v rozporu s požadavky odborné péče a podstatně narušuje nebo je způsobilá podstatně narušit ekonomické chování spotřebitele, kterému je určena, nebo který je jejímu působení vystaven, ve vztahu k výrobku nebo službě. Pokud divák vycházel ze zadání soutěžního úkolu, které bylo zavádějící a spočívalo v racionálně neuchopitelné podmínce, pak mohl učinit obchodní rozhodnutí, které by jinak neučinil, tedy mohl se rozhodnout zavolat na uvedené telefonní číslo a pokusit se zúčastnit soutěže, ačkoli reálně neměl šanci na výhru, neboť za správnou odpověď byla na konci pořadu označena odpověď nesprávná, respektive odpověď zavádějící, která nebyla v souladu s původním zadáním. Rada je tedy toho názoru, že zavádějící a objektivně neuchopitelné zadání soutěžní otázky, jejíž řešení, které bylo na konci pořadu uznáno jako správné, vůbec neodpovídalo původnímu zadání, bylo způsobilé podstatně narušit ekonomické chování spotřebitele. Divák při sledování soutěže a rozhodování se, zda se jí aktivně zúčastní (tedy zda zavolá na uvedené telefonní číslo se zvýšenou sazbou a pokusí se uvést správnou odpověď), vycházel z mnohokrát explicitně uváděného zadání, že má uhodnout „auto značku“ a že se nejedná o konkrétní model vozu. Za správnou odpověď však ve výsledku byl uveden automobil Tavria, což je ve skutečnosti právě model vozu. Divák se tak mohl na základě zavádějícího, až v podstatě nesprávného zadání rozhodnout, že se soutěže zúčastní, přičemž vycházel z toho, že hádá značku automobilu, nikoli model. Reálně ovšem neměl na výhru šanci, neboť jako správná odpověď byl uznán konkrétní model vozu, nikoli značka automobilu (v tomto případě tedy měla být uznána „ZAZ“ či „Lada“). Toto „závadné“ jednání tedy mohlo dle Rady podstatně ovlivnit, respektive narušit ekonomické chování spotřebitele, který vycházel ze zadání, na které však ve své podstatě neexistovala správná odpověď (jako „správná odpověď byla totiž uznána odpověď, která byla v rozporu s původním zadáním). To se koneckonců i reálně projevilo v samotném průběhu vysílání soutěže, neboť zde přibližně deset volajících diváků hádalo různé auto značky, které jim však jako správné odpovědi nebyly uznány. Předmětný teleshopping je v rozporu s požadavky odborné péče, neboť jeho cílem není profesionální a regulérní prodej výrobků či služeb (v souladu s definicí teleshoppingu dle ustanovení § 2 odst. 1 písm. zákona č. 231/2001 Sb., kdy teleshoppingem se rozumí přímá nabídka zboží, a to včetně nemovitého majetku, práv a závazků, nebo služeb, určená veřejnosti a zařazená do rozhlasového či televizního vysílání za úplatu nebo obdobnou protihodnotu), ale jeho záměrem je zcela nepokrytá snaha spotřebitele poškodit. Takový formát „soutěže“, který je obsahem předmětného teleshoppingu, kdy de facto neexistuje žádná objektivně správná odpověď a není vlastně ani možno dosáhnout výhry, není prodejem výrobků, respektive služeb v souladu se zákonem a v souladu s požadavky odborné péče, ale jeho takřka jediným cílem je lákání diváků na volání na telefonní číslo se zvýšenou sazbou 90 Kč za minutu hovoru, bez reálné šance na jakoukoli výhru. Společenskou škodlivost daného správního deliktu je tedy třeba spatřovat právě v tom, že takový formát „soutěže“, kdy de facto neexistuje žádná objektivně správná odpověď a není vlastně ani možno dosáhnout výhry, má za cíl nikoli seriózní soutěžení, ale pouze lákání diváků na volání na telefonní číslo se zvýšenou sazbou 90 Kč za minutu hovoru, bez reálné šance na jakoukoli výhru, čímž dochází ke zcela zjevnému poškozování spotřebitele. Šířením předmětného teleshoppingu se tak provozovatel vysílání programu KINO BARRANDOV, společnost Barrandov Televizní Studio a.s., dopustil porušení ustanovení § 2 odst. 1 písm. b) zákona č. 40/1995 Sb. Dle ustanovení § 8a odst. 1 písm. n) zákona č. 40/1995 Sb. se právnická nebo podnikající fyzická osoba dopustí správního deliktu tím, že jako šiřitel v rozporu s § 2 odst. 1 písm. b) šíří reklamu, která je nekalou obchodní praktikou. Dle ustanovení § 8a odst. 5 písm. c) zákona č. 40/1995 Sb. lze za správní delikt uvedený v ustanovení § 8a odst. 1 písm. n) uložit pokutu až ve výši do 5 000 000 Kč. Dle ustanovení § 8b odst. 2 zákona č. 40/1995 Sb. při určení výměry pokuty právnické osobě se přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Výše pokuty se v tomto případě odvíjela od následujících skutečností: K porušení zákona došlo šířením předmětného teleshoppingu na programu KINO BARRANDOV. Údaje o sledovanosti nebyly v rámci správního řízení hodnoceny, nicméně lze obecně konstatovat, že program KINO BARRANDOV, jehož provozovatelem je společnost Barrandov Televizní Studio a.s, není programem, který by dlouhodobě dosahoval vysokých hodnot sledovanosti, ani není programem, který by byl na mediálním trhu dominantním či významněji úspěšným. Předmětný teleshopping byl odvysílán v čase od 13:05 hodin, tedy v době, kdy obecně sledovanost televizního vysílání dosahuje středních hodnot (tzn. je sice vyšší než v časných ranních hodinách, na druhé straně však rozhodně není tak vysoká jako je tomu v období prime-time). S ohledem na nízkou sledovanost programu Rada dospěla k závěru, že zásah divácké veřejnosti předmětným teleshoppingem nebyl vysoký a tuto skutečnost hodnotila ve prospěch účastníka řízení. Jako závažný však Rada zhodnotila možný následek spáchání správního deliktu, neboť pokud divák vycházel ze zadání soutěžního úkolu, které bylo zavádějící a spočívalo v racionálně neuchopitelné podmínce, pak mohl učinit obchodní rozhodnutí, které by jinak neučinil, tedy mohl se rozhodnout zavolat na uvedené telefonní číslo se sazbou 90 Kč za minutu a pokusit se zúčastnit soutěže, ačkoli reálně neměl šanci na výhru, neboť za správnou odpověď byla na konci pořadu označena odpověď nesprávná, respektive odpověď zavádějící, která nebyla v souladu s původním zadáním. Divák při sledování soutěže a rozhodování se, zda se jí aktivně zúčastní (tedy zda zavolá na uvedené telefonní číslo se zvýšenou sazbou a pokusí se uvést správnou odpověď), vycházel z mnohokrát explicitně uváděného zadání, že má uhodnout „auto značku“ a že se nejedná o konkrétní model vozu. Za správnou odpověď však ve výsledku byl uveden automobil Tavria, což je ve skutečnosti právě model vozu. Divák se tak mohl na základě zavádějícího, až v podstatě nesprávného zadání rozhodnout, že se soutěže zúčastní, přičemž vycházel z toho, že hádá značku automobilu, nikoli model. Reálně ovšem neměl na výhru šanci, neboť jako správná odpověď byl uznán konkrétní model vozu, nikoli značka automobilu (v tomto případě tedy měla být uznána „ZAZ“ či „Lada“). Divák vycházel ze zadání, na které ve své podstatě neexistovala správná odpověď (jako „správná odpověď byla totiž uznána odpověď, která byla v rozporu s původním zadáním). To se koneckonců i reálně projevilo v samotném průběhu vysílání soutěže, neboť zde přibližně deset volajících diváků hádalo různé auto značky, které jim však jako správné odpovědi nebyly uznány. Divák tak mohl provolat stovky až tisíce korun, ve snaze získat výhru, které však reálně nemohl nikdy dosáhnout. Při hodnocení okolností spáchání správního deliktu vzala Rada v neposlední řadě v potaz okolnost, že se jedná ze strany účastníka řízení o první takové porušení zákona č. 40/1995 Sb., což bylo v daném případě okolností polehčující. Po zvážení všech výše jmenovaných ukazatelů závažnosti, tedy především následků a okolností spáchaného správního deliktu, Rada přistoupila k uložení pokuty ve výši 200 000 Kč, tzn. při dolní hranici zákonné sazby, a to právě s ohledem na skutečnost, že zásah divácké veřejnosti předmětným teleshoppingem nebyl vysoký, rovněž tak Rada přihlédla k tomu, že se ze strany účastníka řízení jednalo o první takové porušení zákona č. 40/1995 Sb. Toto byly skutečnosti, které hovořily ve prospěch účastníka řízení a které přispěly k uložení pokuty při dolní hranici zákonné sazby. Vzhledem k tomu, že správní řízení vyvolal účastník řízení porušení své právní povinnosti, uložila mu Rada v souladu s ustanovením § 79 odst. 5 správního řádu a § 6 vyhlášky č. 520/2005 Sb. povinnost uhradit paušální částku nákladů správního řízení ve výši 1 000 Kč.