Sp. zn. RRTV/2017/706/had

Rubrum

Rada rozhodla zahájit se zadavatelem reklamy, Loterie Korunka a.s., IČ: 14613549, se sídlem Radniční 13, Frýdek, 738 01 Frýdek-Místek, (dále v textu „účastník“) správní řízení z moci úřední pro možné porušení § 2 odst. 3 zákona č. 40/1995 Sb., čehož se mohl dopustit zadáním reklamního spotu „loterie Korunka“, odvysílaného dne 20. března 2017 v čase 7:20:28 hodin na programu O (Óčko), který může být v rozporu s dobrými mravy, neboť nepatřičně vybízí k častému a systematickému sázení a vzbuzuje dojem, že bude-li se divák držet určitého způsobu sázení, bude zaručeně opakovaně vyhrávat. Jinak řečeno, vzbuzuje dojem, že sázení, respektive loterie není hazardem, neboť (garantovaný) úspěch závisí na tom, zda je divák dostatečně chytrý a sází dostatečně často loterii Korunka, což vyplývá z kombinace obrazové a zvukové složky sdělení: „...paní Šťastná si už opět jede pro svou výhru. Dělá to chytře. Ví, že losujeme dvakrát denně, sedm dní v týdnu. A tak sází častěji, po menších částkách. (...) Kdo má pod čepicí, sází u nás.“, a to může ohrožovat obecně nepřijatelným způsobem mravnost. Premiéra obchodního sdělení, jehož zadavatelem je společnost Loterie Korunka a.s., byla odvysílána dne 20. března 2017 v čase 7:20:28 hodin na programu O (Óčko). Popis: Zlaté pozadí (dle účastníka žlutobéžové), uprostřed text „Korunka“, v levé dolním rohu text „Spousta šťastných výherců každý den“, v pravém dolním rohu sázenka se čtyřmi zaškrtnutými čísly. Další záběr, holohlavý muž, představený jako pan Drbohlav, zadumaně hledí před sebe a drbe si hlavu. Za ním za pomoci animace vytvořená zastávka, označená nápisem „ČEKÁRNA NA JACKPOT“. Nápis posléze mění barvu z černé na červenou. Následně záběr na usměvavou ženu, představenou jako paní Šťastná, jedoucí na bicyklu, v pozadí animovaná ulice, semafor svítící zeleně a strom. Dále tato veselá žena projíždí kolem zastávky, na níž pořád stojí zadumaný muž a mává mu. Následně pohled do grafického prostředí, respektive na online sázenku. Nahoře lišta s webovou adresou „http://www.korunka.eu/vsadit“. Kurzor dynamicky přejíždí po obrazovce a zaškrtává nejprve číslici a poté dva termíny slosování, aby nakonec bylo kliknuto na žluté tlačítko „Vsadit“, nad nímž se nachází text „Vklad 35 Kč“ – současně se zvýrazní číslice „5 000 000 Kč“, situována výše v záložce označené jako „Výhry“. Dále se kamera oddálí a v grafickém prostředí se nachází monitor, tablet, mobil a notebook, na jejichž obrazovkách svítí online sázenky v témže grafickém provedení – na obrazovce tabletu navíc čitelný text „Korunka“. Grafické prostředí se opět proměňuje. Klasické papírové sázenky míří směrem vzhůru, přičemž jedna se dostává doprostřed. Postupně se skládá do tvaru čepice (loďky) a přistává na hlavě muže (p. Drbohlav), který se již netváří zadumaně, ale usmívá se. Stojí před animovaným pozadí, které tvoří domy a strom. Vedle něj stojí usměvavá žena (p. Šťastná) a ťukne mu do čepice. Muž poté vytáhne z kapsy v grafické podobě zpodobněný (a z hlediska velikosti disproporční) kupon s textem „VSTUPNÍ BONUS 300 Kč“. Oba stojí a usmívají se. Vlevo dole, zřetelný text „Ministerstvo financí varuje: Účastí na hazardní hře může vzniknout závislost! 18+“ Poslední záběr tvoří opět grafické prostředí. Uprostřed největším písmem text „Korunka“, vlevo dole text „www.korunka.eu“ a vpravo dole „Spousta šťastných výherců každý den“. Komentář: Loterie Korunka (popěvek). Toto je pan Drbohlav. Celý život marně čeká na milionový jackpot. Zatímco paní Šťastná si už opět jede pro svou výhru. Dělá to chytře. Ví, že losujeme dvakrát denně, sedm dní v týdnu. A tak sází častěji, po menších částkách. Navíc online, z pohodlí domova. Kdo má pod čepicí, sází u nás. A na uvítanou získá bonus 300 korun. Buďte chytří a sázejte na korunka tečka eu. Jedná se o obchodní sdělení, v jehož rámci je propagována hazardní hra, respektive loterie Korunka, nicméně, i když formální atributy jsou naplněny beze zbytku – upozornění ohledně rizik spojených s hazardem a zákazu participace osob mladších 18 let na hazardní hře jsou zřetelná a jasná, dle závěru Rady mohl být reklamní spot v rozporu s § 2 odst. 3 zákona č. 40/1995 Sb., dle kterého „Reklama nesmí být v rozporu s dobrými mravy, zejména nesmí obsahovat jakoukoliv diskriminaci z důvodů rasy, pohlaví nebo národnosti nebo napadat náboženské nebo národnostní cítění, ohrožovat obecně nepřijatelným způsobem mravnost, snižovat lidskou důstojnost, obsahovat prvky pornografie, násilí nebo prvky využívající motivu strachu. Reklama nesmí napadat politické přesvědčení.“ Předmětné obchodní sdělení propaguje loterii Korunka jako sofistikovaný („dělá to chytře“), systematický („A tak sází častěji, po menších částkách“) a zaručený („...si už opět jede pro svou výhru“) způsob nabytí finančních prostředků, když kontextuálně zdůrazňuje, že právě tato loterie je lepší, než ty ostatní. Staré a méně efektivní způsoby sázení (loterie) reprezentuje v obchodním sdělení zachmuřelý pan Drbohlav („Toto je pan Drbohlav. Celý život marně čeká na milionový jackpot.“ – u Korunky logicky nesází, což lze odvodit nejen z tvrzení, že marně čeká na výhru, ale rovněž ze scény, v níž z kapsy své košile vytahuje kartu s textem „VSTUPNÍ BONUS 300 Kč“), naopak nový a úspěšnější způsob sázení reprezentuje usměvavá paní Šťastná („Zatímco paní Šťastná si už opět jede pro svou výhru.“). Paní Šťastná v loterii opakovaně vyhrává, leč důvodem není náhoda či štěstí (jak by mohlo evokovat její jméno, případně mechanismus loterie samotné), nýbrž inteligence a systematický způsob sázení („Dělá to chytře. Ví, že losujeme dvakrát denně, sedm dní v týdnu. A tak sází častěji, po menších částkách. Navíc online, z pohodlí domova.“). Reklamní sdělení tímto způsobem nepatřičně nabádá k častějšímu sázení a budí dojem, že budeli divák „chytrý“ a bude-li postupovat tímto způsobem, zaručeně bude vyhrávat (jako paní Šťastná). Jinými slovy, bude-li divák sázet častěji po menších částkách v rámci loterie Korunka, bude opakovaně vyhrávat, protože bude sázet chytře („Kdo má pod čepicí, sází u nás.“). Pro zvýšení atraktivity je v grafickém prostředí, zobrazujícím sázenku, zdůrazněna možnost obrovské výhry – v tomto případě za vsazených 35 Kč možnost výhry 5 000 000 Kč, kdy právě zmíněná maximální výhra je graficky zvýrazněna. Z formulace výše citovaného ustanovení § 2 odst. 3 zákona č. 40/1995 Sb. je třeba dovodit, že zákaz rozporu reklamy s dobrými mravy je obecným pravidlem, k němuž jsou příkladmo (nejde tedy o uzavřený konečný výčet) uvedeny některé situace, kdy by reklama byla (či mohla být) v rozporu s dobrými mravy: - Nesmí obsahovat jakoukoliv diskriminaci z důvodu rasy, pohlaví nebo národnosti - Nesmí napadat náboženské nebo národnostní cítění - Nesmí ohrožovat obecně nepřijatelným způsobem mravnost - Nesmí snižovat lidskou důstojnost - Nesmí obsahovat prvky pornografie, násilí nebo prvky využívající motiv strachu - Nesmí napadat politické přesvědčení. Pojem dobré mravy je tzv. neurčitým právním pojmem. Jak je uvedeno v rozsudku Nejvyššího správního soudu vydaném ve věci sp. zn. 2 As 11/2003, „... neurčité právní pojmy zahrnují jevy nebo skutečnosti, které nelze s úspěchem zcela přesně právně definovat. Jejich obsah a rozsah se může měnit, často bývá podmíněn časem a místem aplikace normy. Zákonodárce tak vytváří správnímu orgánu prostor, aby posoudil, zda konkrétní případ patří do rozsahu neurčitého pojmu či nikoli. Mnohdy mu dává vodítko tím, že se snaží uvést co nejvíce charakteristických znaků věcí nebo jevů, které má neurčitý právní pojem zahrnovat.“ V této souvislosti je zřejmé, že i demonstrativně uvedené situace zmiňované v § 2 odst. 3 zákona č. 40/1995 Sb. jsou formulovány značně obecně a vyžadují pečlivé posuzování konkrétních okolností každého jednotlivého případu a další výklad v rámci rozhodovací činnosti správního orgánu. Jde tedy rovněž o neurčité právní pojmy. Pokud zákon mluví např. o prvcích ohrožujících mravnost nepřijatelným způsobem, je třeba tento odkaz zákonodárce vidět z hlediska mravnosti v obecnějším významu tohoto slova. Šlo by tak obvykle o takové způsoby jednání, na jejichž odsudku by se shodla naprosto převažující většina společnosti. Vzhledem k neurčitosti pojmu „mravy“ uvádí Rada následující objasnění tohoto pojmu ve vztahu k předmětnému jednání. Problematika hraní hazardních her nachází svůj odraz i ve změně postoje legislativy, která zvolila nový přístup k problému hazardu. Nový přístup k regulaci provozování hazardních her v České republice vyplývá i z přijetí zákona č. 186/2016 Sb., o hazardních hrách. Z důvodové zprávy k tomuto zákonu vyplývají (pod bodem 1.2) velmi vysoké společenské náklady hazardního hraní v České republice. Problém hazardu a jeho dopad na společnost rovněž vyplývá z důvodové zprávy, konkrétně bodu 1.2.

1. Společenské náklady na hazardní hraní, kde jsou citovány závěry studie Společenské náklady na hazardní hraní v České republice. Cílem studie bylo vyhodnotit celý komplex dopadů hazardního hraní na společnost, a to ať se jedná o náklady přímé, kam v případě hazardních her patří např. náklady na léčbu, včetně personální podpory a nákladů na jednotlivá sezení, dále také náklady vedení soudu v případě úpadku atp., či o náklady nepřímé, tedy takové, které se nedají přiřadit ke konkrétnímu problému spojenému s hazardními hrami, ale přesto vznikají v jejich souvislosti. Mezi tyto náklady jsou řazeny např. ušlá pracovní produktivita, náklady na policii a soudnictví (které zároveň představují také hmotné náklady) nebo emoční náklady rodiny (ty naopak představují nehmotné náklady). Výsledky studie ukázaly, že identifikované společenské náklady na hazardní hraní se v České republice v roce 2012 pohybovaly ve velmi konzervativních odhadech ve výši mezi 14,2 a 16,1 mld. Kč. Z výsledků studie Národního monitorovacího střediska pro drogy a drogové závislosti & SC&C vyplývá, že v obecné populaci je 5% respondentů, kteří mají přinejmenším nízké riziko spojené s hraním sázkových her, přičemž nízké riziko má 2,7% obyvatel, střední riziko má 1,7% obyvatel a vysoké riziko má 0,6% obyvatel. Při extrapolaci na počet obyvatel v dospělé populaci ČR se v nízkém ohrožení nachází 196 200 obyvatel, ve středním ohrožení 126 100 obyvatel a ve vysokém ohrožení se nachází 42 000 obyvatel. Ukazuje se, že u mužů jsou tyto hodnoty vyšší než u žen - nízké riziko má 3,3% mužů (oproti 2,2% žen), střední riziko má 3,0% mužů (oproti 0,6% žen) a vysoké riziko má 1,2% mužů (žádná z žen v šetření nedosáhla skóru odpovídajícímu vysokému riziku). Pokud se současná neuspokojivá situace nezmění, očekává se dle studie PCP další nárůst počtu problémových a patologických hráčů. Problematika hazardu je tak společenským problémem, který se společnost snaží eliminovat novou právní úpravou, přičemž primárním cílem jsou dle důvodové zprávy (bod 1.5) mimo jiné - ochrana sázejících a jejich okolí, - zajištění opatření k předcházení a potírání sociálně patologických jevů spojených s provozováním hazardních her, - zavedení efektivního kontrolního mechanismu, a - naplnění závěrů a doporučení Evropské komise pro regulaci hazardu. Vzhledem k výše uvedenému má Rada za prokázané, že kategorie dobrých mravů, respektive jejich porušení může nastat ve spojitosti k nabádáním k nezodpovědnému hraní hazardních her. Obchodní sdělení loterie Korunka inzeruje hraní hazardní hry formou častého a systematického sázení, potažmo vykresluje úspěšnou postavu reklamního příběhu právě díky tomuto způsobu hry. Z těchto důvodů Rada dospěla k názoru, že může být předmětná reklama v rozporu s dobrými mravy, tedy v rozporu s § 2 odst. 3 zákona č. 40/1995 Sb. Na základě uvedeného Rada rozhodla o zahájení řízení o přestupku pro možné porušení § 2 odst. 3 zákona č. 40/1995 Sb. Řízení o přestupku bylo zahájeno dne 10.8.2017 pod sp. zn. RRTV/2017/706/had. Účastníkovi byla na základě jeho žádosti prodloužena lhůta k vyjádření do 15.9.2017. Dokazování zhlédnutím audiovizuálního záznamu reklamy v řízení bylo provedeno dne 7. listopadu 2017. Informace o ukončení dokazování spolu s výzvou k dalšímu vyjádření byla účastníkovi doručena dne 14. listopadu 2017. Rada následně prodloužila na základě žádosti účastníka lhůtu k vyjádření do 1.2.2018. Vyjádření účastníka: Účastník ve svém vyjádření uvádí následující: Pokud jde o věcnou stránku, Zadavatel potvrzuje, že je zadavatelem předmětného reklamního spotu ve smyslu ZoRR, avšak k jeho věcnému popisu podanému v Oznámení má tyto připomínky: o zřetelný text zákonného varování ve znění „Ministerstvo financí varuje: Účastí na hazardní hře může vzniknout závislost! 18+"je na obrazovce již v momentě, kdy se sázenka složí do tvaru čepice a následně je tam i po celou dobu, kdy čepice dosedá na hlavu pana Drbohlava a kdy pan Drbohlav vytahuje kupon s textem; RRTV zmiňuje jeho prezentaci až při popisu situace, kdy pan Drbohlav vytahuje kupon; text se tedy objevuje dříve, a i jeho účinek je tak výraznější; o Logo Korunka je čitelné nejen na tabletu, ale také na mobilním telefonu; RRTV v Oznámení zmiňuje pouze tablet; o Barva pozadí úvodní scény s logem „Korunka" není zlatá, jak tvrdí RRTV, ale žlutobéžová. Z pohledu popisu reklamy a jejího obsahu se nejedná o rozpor, který by vyvracel podobu reklamy jako takové, resp. by ovlivnil celkové vyznění reklamy. Rovněž uvedení zákonných textů nikterak neliberuje účastníka od dalších zákonných povinností. Pokud pak jde o výtku ohledně „nepatřičného" (...) způsobu vybízení Spotem k účasti na hazardní hře, je Zadavatel toho názoru, že patřičnost, která je v rámci vymezeného předmětu správního řízení chápána jako soulad se zákonným požadavkem reklamy nikoliv v rozporu s dobrými mravy, je nutno posuzovat jako „neurčitý právní pojem a vymezit tak jeho obsah a rozsah s přihlédnutím k času a místu aplikace normy". V tomto ohledu se Zadavatel ztotožňuje s RRTV a obsahem citovaného judikátu Nejvyššího správního soudu vydaného ve věci sp. zn. 2 As 11/2003 a dále poukazuje na další okolnosti. V rámci soudem doporučeného výkladu pojmu dobré mravy by tak správní orgán v případě interpretace reklamy na hazardní hru měl zejména vzít v úvahu: Posouzení shora uvedených právních aspektů Spotu z hlediska případného rozporu s dobrými mravy v odůvodnění Oznámení zcela absentuje, a konstatování porušení zákona je tak dle Zadavatele výsledkem velmi zjednodušeného a účelového přístupu bez řádného právního posouzení, při šetření legitimních zájmů Zadavatele. Zadavatel se tak v tomto Stanovisku vyjádří zejména k výše uvedeným a RRTV opomenutým aspektům interpretace Spotu z hlediska rozporu s dobrými mravy. Pokud jde o výzvu Zadavatele uvedenou ve Spotu, Zadavatel upozorňuje, že se vztahuje zejména k tomu, aby diváci využili internetové sázení na korunka.eu, čemuž odpovídá jeho obrazová stránka, a odmítá, že by Spot nabízel nějaký konkrétní, sofistikovaný návod, či garantoval výhru. Cílem jakéhokoli reklamního sdělení je představit spotřebiteli konkrétní produkt nebo službu, na spotřebiteli je pak rozhodnutí, zda produkt nebo službu považuje za atraktivní a zakoupí si jej/ji či nikoliv. V případě Spotu jsou pak zdůrazňovány specifické vlastnosti dané číselné loterie. Z žádného výkladu tedy nelze dospět k závěru, který uvádí RRTV. Prvek výhry je pak obecně bez jakýchkoliv pochyb součástí a vlastně základním impulsem pro sázejícího k sázení. Je tedy zcela logické, že provozovatel hazardní hry bude právě na tento prvek ve své reklamně apelovat. Samotný zákon, viz ust. zákona č. § 21 ZHH, určité procento úhrnné ceny výhry v číselné loterii zaručuje. Každá loterie pak vykazuje jinou šanci na výhru, resp. procento výhry či výhernost, a pro sázejícího by mělo být naopak samozřejmostí, a součástí odpovědného sázení, jisté uvážení právě tohoto prvku té které loterie a měl by tedy věnovat pozornost pravidlům hry a uvážit určitou taktiku, jež by zvýšila pravděpodobnost jeho úspěšnosti. Pokud tedy Spot říká „a tak sází častěji, po menších částkách", ukazuje přístup, kterým se sázející Loterie Korunka snaží rozložit svůj vklad s cílem minimalizovat ztrátu a zvýšit šanci na výhru. Tím, že vklady rozloží na více sázek, je skutečně možné, že získá výhru opakovaně, viz text Spotu: „Paní Šťastná si už opět jede pro svou výhru", nejde však o žádnou garanci výhry, ale o sdělení, že lze vyhrát často, což je objektivní a nezpochybnitelná skutečnost. I slovní vyjádření „dělá to chytře", je nutno s ohledem na jeho běžné používání v hovorovém jazyku považovat za neškodnou parafrázi, která není způsobilá vyvolat dojem sofistikovanosti řešení, jen přimět diváka k rozumnému uvážení herní stránky této loterie. Ke shora uvedeným tvrzením tak Zadavatel navrhuje provedení těchto listinných důkazů: a. Herním plánem, jako součástí povolení b. Certifikací, resp. pouze podstatnou částí vztahující se k výhernosti Loterie Korunka, jinak jde o obchodní tajemství, jež podrobně popisuje softwarové řešení Zadavatele; autentičnost předloženého důkazu je možno ověřit dotazem na MF ČR odbor 34, což je povolující orgán, jež vydal předmětné povolení c. Znaleckým posudkem znalce Ing. Josefa Kyncla, č. 22/2305/2016 ze dne 15.8.2016, z něhož vyplývá pravděpodobnost výhernosti okolo 60% u jednotlivých her Loterie Korunka. K důkazům označeným shora ad b. a c. Zadavatel sděluje, že se jedná o jeho obchodní tajemství, jež není konkurenci ani veřejnosti přístupné, a žádá, aby s těmito dokumenty bylo v rámci tohoto správního řízení takto nakládáno. K otázce návrhu listinných důkazů je uvedena správní úvaha níže. Zadavatel si dovoluje upozornit RRTV na rozhodnutí Nejvyššího správního soudu ze dne 30. září 2014, sp. zn. 6 As 125/2014, kde předmětem sporu byla reklama společnosti Telefónica 0 2 Czech Republic, a.s. na tzv. pevný internet. Nejvyšší správní soud v citovaném rozhodnutí uvádí: „Aby soutěžitelé zaujali co největší počet diváků nápaditým obsahem reklamního sdělení, pracují často s nadsázkou a s určitým reklamním příběhem, jenž spotřebiteli zprostředkovává emoci, kterou si spojí s nabízeným produktem a jeho poskytovatelem. S takovými praktikami soutěžitelů jsou v předmětné oblasti spotřebitelé dobře obeznámeni a uvědomují si, že smyslem reklamy je upoutat jejich pozornost. Nejde o praktiky ani v nejmenším nekalé, neboť práce s emocemi, nevybočuje-li z dobrých mravů, je jedním ze základních, masově užívaných nástrojů reklamy a marketingu. Vzhledem k neustálému obměňování nabídek a omezenému času reklamy nepovažuje průměrný spotřebitel informace podávané v reklamě na telekomunikační služby za vyčerpávající a neočekává, že se mu v omezeném časovém prostoru reklamního spotu a v emocionálně podbarveném příběhu, který je jeho obsahem, dostane detailnější informace o podmínkách poskytování nově nabízené služby. Naopak takovou reklamu vnímá jako impulz pro případné získání dalších informací, které jsou ostatně pro uskutečnění transakce (uzavření smlouvy) nezbytné.' (obdobně i v rozhodnutí Vrchního soudu v Praze pod sp. zn. 3 Cmo 33/2007). Spot Zadavatele shodně s výše hodnocenou reklamou společnosti Telefónica 02 Czech Republic, a.s., pracuje s emocemi diváků a nadsázkou. Osoba, která něco neví, bývá často vyobrazována jako osoba, která se drbe na hlavě (odtud tedy její jméno Drbohlav). Paní Šťastná je ve Spotu vyobrazena jako žena, která prezentuje nabídku Zadavatele, přičemž má štěstí a díky náhodě získává výhru. Stejně jako u telekomunikačních služeb nemůže průměrný spotřebitel informace podávané ve Spotu považovat za vyčerpávající a neočekává, že se mu v omezeném časovém prostoru a v emocionálně podbarveném příběhu, který je jeho obsahem, dostane detailnější informace o podmínkách poskytování nově nabízené služby. Zadavatel k tomu uvádí, že každá průměrně rozumná osoba má obecnou představu o obsahu pojmu „loterie", nejčastěji jako o hazardní hře, kde na základě náhody může sázející získat výhru, ale také nemusí, a o svoji sázku přijde. Slovník spisovné češtiny, definuje pojem loterie jako „1. někdejší lidovou sázkovou hru, při níž se sázelo na několik čísel, z nichž tažená vyhrávala (...); to je sázka do I. věc velmi riskantní, nejistá; (...) 2. druh sázkové hry, při níž vyhrávají (peníze n. věci) majitelé tažených losů (...)". Legální definice je pak obsažena v ust. zákona č. § 18 ZHH. Zadavatel má tedy za to, že je obecně známo, co pojem „loterie" znamená, i to, že je spojován s určitým rizikem. Spotřebitel tedy není jedinec bez vlastní svobodné vůle, neschopný učinit si vlastní názor a chovající se bez rozmyslu, takříkajíc „jako ovce", ale jde o přiměřeně rozumně uvažující osobu. Takovému spotřebiteli pak musí být jasné, že výhra v jakékoliv loterii či sázkové hřeje založena na náhodě a rozhodně není automatická. Spotřebitel tedy takovou reklamu nevnímá jako jakkoli garantující výhru, ale jako impulz pro případné získání dalších informací, které jsou ostatně pro vsazení si nezbytné. „Nadsázku či přehánění je možno obecně v rámci přesvědčovacích reklamních kampaní připustit; míra jejich přípustnosti však musí být vždy posuzována ve vztahu k adresátům, kteří mohou být takovou přesvědčovací kampaní zasaženi, k jejich věku, schopnostem nadsázku odhalit a k sekundárním důsledkům přesahujícím rámec jejich spotřebitelského chování, které může jejich vzor jako hlavní postava reklamního spotu, na němž je přesvědčovací kampaň založena, následně vyvolat.“ Takto vykládá problematiku stávající judikatura, konkrétně Nejvyšší správní soud ve svém rozhodnutí. č. j. 6 As 16/2004. Nadsázka tak není univerzálním liberačním prvkem. Je nutno přistoupit k jejímu hodnocení a možnému porozumění s ohledem na charakter reklamy a vztah ke spotřebitelům. Jak bylo uvedeno výše, otázka hazardu je citlivým problémem vedoucím v mnoha případech k závislosti. Proto je i tak nutno chápat adresáty reklamy, jako ohrožené subjekty, které mohou mít snížený práh vnímání a kritického vhledu. Analogicky je tak možno odkázat na judikaturu rovněž Nejvyššího správního soudu č. j. 4 As 98/2013 – 88, která má relevanci s ohledem na fakt, že poukazuje na adresáty, kteří mají právě snížený práh kritického vnímání. Byť se jedná o osoby s onemocněním, spatřujeme analogii ve vztahu k závislostem (které jsou také onemocněním) a tím spojeným ovlivněním vyplývajícím z hazardních her. „V předmětném reklamním spotu nelze nalézt prvky, které by naznačovaly, že reklamní vzkaz týkající se léčivých vlastností preparátu není myšlen vážně. Adresáty, kteří mohli být předmětnou reklamní kampaní zasaženi, jsou osoby trpící chřipkovým onemocněním, u nichž lze očekávat nižší schopnost odhalit takovou případnou nadsázku, a naopak jsou reklamou tvrdící léčivý prostředek snáze ovlivnitelní.“ a. Doplněné vyjádření Co se týče tvrzení RRTV o údajném vybízení k častému a systematickému sázení, považuje ho Zadavatel za zcela účelové, neboť při podrobném prozkoumání Spotu nelze ani v nejmenším konstatovat, že by předmětný Spot byť sebemenším náznakem vyzýval diváky k častému a systematickému sázení či je nabádal postupovat určitým konkrétním způsobem. Žádná z postav vystupujících ve Spotu neapeluje na diváky, nenabádá je k určitému chování ani nesděluje žádná osobní doporučení, stejně tak ani připojený komentář neobsahuje podobné sdělení. Je nutné vzít při hodnocení Spotu v potaz, že se jedná o reklamu, která primárně cílí na propagaci určitého výrobku či určité služby toho kterého poskytovatele, v tomto případě propagaci loterijní hry Loterie Korunka. K tomuto Rada uvádí, že není rozhodující, zdali forma obchodního sdělení obsahuje přímý apel, případně výzvu, rozhodující je komplexní vyznění spotu jako takového a skutečnost, jakým způsobem divák (spotřebitel) sdělení vnímá (interpretace mediálního textu). Zcela logicky tak Zadavatel nabízenou službu ve Spotu předkládá divákům způsobem, který jej má zaujmout, tj. vtipným a moderním způsobem, prostřednictvím napůl hraného a napůl kresleného příběhu, nicméně při současném dodržení všech náležitostí reklamy a pravidel pro ni stanovených. Služba nabízená Zadavatelem je ve Spotu divákovi přiblížena prostřednictvím ženské postavy - paní Šťastné, tedy osoby, která nabízenou službu využívá, je s ní spokojená, což je potvrzováno i jejím pozitivním výrazem a kladným vyzněním a chováním. Způsob, rozsah a užívání služby Loterie Korunka ze strany paní Šťastné je divákovi přiblížen prostřednictvím mluveného komentáře. Tento komentář konstatuje, že paní Šťastná sází častěji a po menších částkách. Nicméně nejedná se o doporučení ani o propagaci způsobu sázení, ale pouhé nastínění jednoho z možných způsobů sázení, tedy využívání služby Zadavatele, neboť ke slosování v rámci Loterie Korunka dochází dvakrát denně, sedm dní v týdnu oproti konkurenci. Frekvence sázení a výše částek tak zcela odpovídá povaze služby Loterie Korunka, která byla ze strany státních orgánů povolena a schválena. Poukaz na povahu propagované a státem aprobované služby nelze v žádném případě považovat za v rozporu s dobrými mravy. Ve Spotu není obsažen návod ani doporučení, jakým způsobem má divák nabízenou službu využívat, čili jakým způsobem má sázet, s jakou frekvencí či s jakým vkladem. Předmětný Spot nevybízí ani k systematickému hraní hazardních her. Zadavatel prostřednictvím předmětného Spotu cílí na pozornost diváka, snaží se pomocí příběhu odehrávajícího se v rámci tohoto Spotu upoutat jeho pozornost, docílit toho, že divák zhlédne celý Spot a zapamatuje si nabízenou službu, kterou v případě zájmu následně využije, a to způsobem, který byl schválen a povolen. K tomuto Rada uvádí: Účastník deklaruje, že osoba jménem Šťastná je šťastná, protože využívá „službu“, což je možno označit za eufemistické označení pro hazardní hru, bez ohledu na to, zdali vyhrává. Již tento apel, vzbuzující dojem, že samotná účast v hazardu vás učiní šťastným, je nutno označit za sporný. Cílem ochrany před hazardními hrami je zamezit bezmezné a zejména neuvážené účasti na hazardní hře. Byť by se jednalo o symbolické peněžní částky. A byť namítá účastník, že se jedná jen o jednu formu způsobu sázení (po malých částkách pravidelně), pak takováto prezentace beze zbytku naplňuje návod ke kontinuální účasti na hazardní hře. Pokud je snad Zadavateli vytýkán způsob, jakým jsou vykresleny jednotlivé postavy, tedy jak je vykreslena postava využívající služeb Zadavatele, a způsob, jakým je znázorněna postava těchto služeb doposud nevyužívající, Zadavatel k tomu uvádí, že je zcela pochopitelné, že se jedná o vyobrazení postav s nadsázkou, typickou pro reklamní spoty. Postava propagující daný produkt je vykreslena tak, aby působila optimistickým, sympatickým či uklidňujícím dojmem (paní Šťastná), a to na rozdíl od postavy druhé, která je zpravidla z počátku postavou ustaranou, váhající či negativní (pan Drbohlav), která se v závěru po využití nabízených služeb mění v osobu pozitivní a spokojenou. Jakýkoli jiný - či dokonce opačný - narativ by nedával smysl. Účelem reklamního sdělení je komunikovat divákovi sdělení, že při používání propagované služby bude spokojený, a tím jej přimět k jejímu využití. Podle logiky užité ze strany RRTV by jakákoli reklama například na zpracované masné výrobky vedla ke zvýšení rizika rakoviny tlustého střeva a reklama na automobily ke zvýšení nehodovosti na silnicích, přičemž by za takové efekty měli být odpovědní zadavatelé reklamy. Smyslem a účelem reklamy přitom není přivodit nežádoucí efekty (obezita, nemocnost, havárie či v daném případě gambling), ale přesvědčit diváka, aby využil propagovanou službu či zakoupil propagovaný výrobek, přičemž Zadavatel nemůže být v žádném případě činěn odpovědným za jakékoli excesivní či nepřiměřené užití takové služby či výrobku. K tomuto Rada uvádí: Příměr účastníka shledáváme jako irrelevantní, neboť jím nabízené analogie nevycházejí ze skutkového stavu, který by byl upraven zákonem (a priori zákon nikterak nezakazuje reklamu na masné výrobky, ani na automobily – mimo to Rada vedla několik řízení pro možné nevhodné a nebezpečné ztvárnění jízdy automobilem v reklamě). Správní uvážení Rady: Účastník navrhl provedení důkazů listinou v těchto případech: a. Herním plánem, jako součástí povolení b. Certifikací, resp. pouze podstatnou částí vztahující se k výhernosti Loterie Korunka, jinak jde o obchodní tajemství, jež podrobně popisuje softwarové řešení Zadavatele; autentičnost předloženého důkazu je možno ověřit dotazem na MF ČR odbor 34, což je povolující orgán, jež vydal předmětné povolení c. Znaleckým posudkem znalce Ing. Josefa Kyncla, č. 22/2305/2016 ze dne 15.8.2016, z něhož vyplývá pravděpodobnost výhernosti okolo 60% u jednotlivých her Loterie Korunka. Ad a) V řízení o přestupku není rozporována loterie, ani žádný její prvek, předmětem je obchodní sdělení jako takové. Shledáváme tak herní plán jako irrelevantní pro průběh řízení. Ad b) Pro účel řízení neshledáváme relevantním ani tento navrhovaný důkaz. Předmětný materiál nemůže žádným způsobem ovlivnit, jakým způsobem bude obsah reklamy číst a interpretovat příjemce mediálního obsahu, v daném případě potenciální spotřebitel. Ad c) Znalecký posudek týkající se matematického vyjádření pravděpodobnosti výher rovněž není důvodný pro předmět řízení. Fakt, že výherce má úhrnem (!) 60% šanci na výhru v případě her Korunka3, 4, 5 a Šestka nemá význam pro obsah a vyznění reklamy. Závěrem je možno říci, že listiny vznikly před odvysíláním obchodního sdělení, což není vadou, avšak nikterak nereflektují jeho obsah. Listina označená jako znalecký posudek mimo to postrádá formální znaky uvedené v zákoně č. 36/1967 Sb., o znalcích a tlumočnících. Posudek není podepsán. Neobsahuje pečeť (razítko) a další náležitosti vymezené § 13 tohoto zákona. Na základě těchto argumentů má Rada provedení důkazu listinou za nadbytečné. V prvé řadě Rada konstatuje, že účastník nerozporuje, že je zadavatelem reklamy. Namítá však rozdílnost popisu reklamy. Pokud jde o věcnou stránku, Zadavatel potvrzuje, že je zadavatelem předmětného reklamního spotu ve smyslu ZoRR, avšak k jeho věcnému popisu podanému v Oznámení má tyto připomínky: o zřetelný text zákonného varování ve znění „Ministerstvo financí varuje: Účastí na hazardní hře může vzniknout závislost! 18+"je na obrazovce již v momentě, kdy se sázenka složí do tvaru čepice a následně je tam i po celou dobu, kdy čepice dosedá na hlavu pana Drbohlava a kdy pan Drbohlav vytahuje kupon s textem; RRTV zmiňuje jeho prezentaci až při popisu situace, kdy pan Drbohlav vytahuje kupon; text se tedy objevuje dříve, a i jeho účinek je tak výraznější; o Logo Korunka je čitelné nejen na tabletu, ale také na mobilním telefonu. RRTV v Oznámení zmiňuje pouze tablet; o Barva pozadí úvodní scény s logem „Korunka" není zlatá, jak tvrdí RRTV, ale žlutobéžová. Z pohledu popisu reklamy a jejího obsahu však máme za to, že se nejedná o rozpor, který by vyvracel podobu reklamy jako takové, resp. by ovlivnil celkové vyznění reklamy. Předmětné obchodní sdělení propaguje loterii Korunka jako sofistikovaný („dělá to chytře“), systematický („A tak sází častěji, po menších částkách“) a zaručený („...si už opět jede pro svou výhru“) způsob nabytí finančních prostředků, když kontextuálně zdůrazňuje, že právě tato loterie je lepší, než ty ostatní. Staré a méně efektivní způsoby sázení (loterie) reprezentuje v obchodním sdělení zachmuřelý pan Drbohlav („Toto je pan Drbohlav. Celý život marně čeká na milionový jackpot.“ – u Korunky logicky nesází, což lze odvodit nejen z tvrzení, že marně čeká na výhru, ale rovněž ze scény, v níž z kapsy své košile vytahuje kartu s textem „VSTUPNÍ BONUS 300 Kč“), naopak nový a úspěšnější způsob sázení reprezentuje usměvavá paní Šťastná („Zatímco paní Šťastná si už opět jede pro svou výhru.“). Paní Šťastná v loterii opakovaně vyhrává, leč důvodem není náhoda či štěstí (jak by mohlo evokovat její jméno, případně mechanismus loterie samotné), nýbrž inteligence a systematický způsob sázení („Dělá to chytře. Ví, že losujeme dvakrát denně, sedm dní v týdnu. A tak sází častěji, po menších částkách. Navíc online, z pohodlí domova.“). Reklamní sdělení tímto způsobem nepatřičně nabádá k častějšímu sázení a budí dojem, že budeli divák „chytrý“ a bude-li postupovat tímto způsobem, zaručeně bude vyhrávat (jako paní Šťastná). Jinými slovy, bude-li divák sázet častěji po menších částkách v rámci loterie Korunka, bude opakovaně vyhrávat, protože bude sázet chytře („Kdo má pod čepicí, sází u nás.“). Pro zvýšení atraktivity je v grafickém prostředí, zobrazujícím sázenku, zdůrazněna možnost obrovské výhry – v tomto případě za vsazených 35 Kč možnost výhry 5 000 000 Kč, kdy právě zmíněná maximální výhra je graficky zvýrazněna. Z formulace výše citovaného ustanovení § 2 odst. 3 zákona č. 40/1995 Sb. je třeba dovodit, že zákaz rozporu reklamy s dobrými mravy je obecným pravidlem, k němuž jsou příkladmo (nejde tedy o uzavřený konečný výčet) uvedeny některé situace, kdy by reklama byla (či mohla být) v rozporu s dobrými mravy: - Nesmí obsahovat jakoukoliv diskriminaci z důvodu rasy, pohlaví nebo národnosti - Nesmí napadat náboženské nebo národnostní cítění - Nesmí ohrožovat obecně nepřijatelným způsobem mravnost - Nesmí snižovat lidskou důstojnost - Nesmí obsahovat prvky pornografie, násilí nebo prvky využívající motiv strachu - Nesmí napadat politické přesvědčení. Pojem dobré mravy je tzv. neurčitým právním pojmem. Jak je uvedeno v rozsudku Nejvyššího správního soudu vydaném ve věci sp. zn. 2 As 11/2003, „... neurčité právní pojmy zahrnují jevy nebo skutečnosti, které nelze s úspěchem zcela přesně právně definovat. Jejich obsah a rozsah se může měnit, často bývá podmíněn časem a místem aplikace normy. Zákonodárce tak vytváří správnímu orgánu prostor, aby posoudil, zda konkrétní případ patří do rozsahu neurčitého pojmu či nikoli. Mnohdy mu dává vodítko tím, že se snaží uvést co nejvíce charakteristických znaků věcí nebo jevů, které má neurčitý právní pojem zahrnovat.“ Je tedy na správním orgánu, jakým způsobem tuto kategorii vymezí. Pokud zákon mluví např. o prvcích ohrožujících mravnost nepřijatelným způsobem, je třeba tento odkaz zákonodárce vidět z hlediska mravnosti v obecnějším významu tohoto slova. Šlo by tak obvykle o takové způsoby jednání, na jejichž odsudku by se shodla naprosto převažující většina společnosti. Otázka hazardních her patří mezi státem regulovanou oblast, a to s ohledem na možný negativní dopad na společnost, spojený se závislostí na hazardních hrách, tedy zcela nerozporovatelně se jedná o fenomén, který má významný mravní rozměr. Za tímto účelem je vytvořen právní rámec, který má zásadním způsobem regulovat hazardní hry a současně i přístup k nim. Cílem je tak eliminovat negativní dopad na jednotlivce i na společnost. Je tedy zcela legitimní požadovat, aby byly omezeny takové prvky, které mohou využít důvěřivosti a zranitelnosti možných hazardních hráčů, rovněž tak není žádoucí, aby byly propagovány obdobné produkty způsobem, který deklaruje snadnost výhry, jednoduchost sázení. V reklamě jako takové je koncipován příběh, kde je avizováno: „Spousta šťastných výherců každý den“. Postava pana Drbohlava se promění ze zadumaného ve šťastného, díku uzavření sázky. („Celý život marně čeká na milionový jackpot.“) „Zatímco paní Šťastná si už opět jede pro svou výhru. Dělá to chytře. Ví, že losujeme dvakrát denně, sedm dní v týdnu. A tak sází častěji, po menších částkách.“ Obchodní sdělení nepropaguje jen hru Korunka. Obchodní sdělení současně propaguje model chování v podobě „chytrého“ způsobu sázení, často a po malých částkách. Již fakt, že sázení vůbec může být za nějakých okolností označeno za „chytré“, je alarmující. Obchodní sdělení loterie Korunka zcela evidentně vybízí k častému a systematickému sázení (hraní hazardní hry), potažmo garantuje sázejícím, pakliže se budou držet určitého způsobu, úspěch. Z tohoto důvodu shledáváme obchodní sdělení v rozporu s dobrými mravy, tedy v rozporu s § 2 odst. 3 zákona č. 40/1995 Sb. Na tomto faktu nemění nic ani skutečnost, že v reklamě jsou uvedena zákonem požadovaná sdělení: „Ministerstvo financí varuje: Účastí na hazardní hře může vzniknout závislost! 18+“ (Jejich absence by byla porušením jiného zákonného ustanovení.) Rovněž nelze mít ani za to, že na daný případ lze aplikovat „omluvu“ reklamní nadsázkou. Tento pojem byl mnohokrát judikován a aplikován ve správní praxi. Ze správní praxe Rady je možno například citovat rozsudek Nejvyššího správního soudu 4 As 98/2013 - 96, který se sice týká přípravků vztahujících se ke zdraví, ale vystihuje podstatu nadsázky – „Hranici mezi přípustnou nadsázkou a klamáním spotřebitele je nutné hodnotit vždy individuálně při zohlednění vlastností nabízeného produktu a cílové skupiny spotřebitelů.“ „Nadsázku či reklamní přehánění, je třeba jistě obecně v rámci přesvědčovacích kampaní připustit. Míra jejich přípustnosti však musí být vždy posuzována ve vztahu k adresátům, kteří mohou být takovou přesvědčovací kampaní zasaženi, k jejich věku, schopnostem nadsázku odhalit a k sekundárním důsledkům přesahujícím rámec jejich spotřebitelského chování, které může jejich vzor coby hlavní postava spotu, na němž je přesvědčovací kampaň založena, následně vyvolat.“ Z našeho pohledu nelze za nadsázku považovat jednání spojené s nabídkou hazardní hry, kdy je propagován „chytrý“ způsob hry v podobě pravidelného sázení v malých částkách. Rada na základě uvedené úvahy dospěla k závěru, že předmětná reklama je v rozporu s dobrými mravy. Za nemravné lze považovat snahu nabourávat celospolečenskou snahu o omezení hazardu a jeho dopadu, neboť obchodní sdělení nepatřičně nabádá k častějšímu sázení a budí dojem, že bude-li divák „chytrý“ a bude-li postupovat tímto způsobem, zaručeně bude vyhrávat (jako paní Šťastná). Podle ustanovení § 8a odst. 2 písm. d) a § 8a odst. 6 písm. b) zákona č. 40/1995 Sb., Rada může uložit zadavateli reklamy, která je v rozporu s uvedeným zákonným ustanovením, pokutu až do výše 2 000 000,- Kč podle závažnosti porušení povinností, a to i opakovaně. V souladu se zákonem č. 250/2016 Sb., odpovědnosti za přestupky, konkrétně ustanoveními § 37 a § 38 navrhujeme přihlédnout k těmto okolnostem. Při určení druhu a výměry správního trestu podle § 37 písm. a) a g) zákona č. č. 250/2016 Sb. se přihlédne k povaze a závažnosti přestupku, u právnické nebo podnikající fyzické osoby k povaze její činnosti, Dle § 38 zákona č. 250/2016 Sb. je povaha a závažnost přestupku dána zejména a) významem zákonem chráněného zájmu, který byl přestupkem porušen nebo ohrožen, b) významem a rozsahem následku přestupku, c) způsobem spáchání přestupku, d) okolnostmi spáchání přestupku, e) u fyzické osoby též druhem a mírou jejího zavinění, popřípadě pohnutkou, je-li tato znakem skutkové podstaty přestupku, f) délkou doby, po kterou trvalo protiprávní jednání pachatele nebo po kterou trval protiprávní stav udržovaný protiprávním jednáním pachatele, g) počtem jednotlivých dílčích útoků, které tvoří pokračování v přestupku. K přestupku došlo šířením obchodního sdělení prostřednictvím televizního vysílání, tedy masovým komunikačním médiem, dopad ani dosah vysílání nebyl v řízení hodnocen, proto, byť k porušení právních předpisů došlo na televizním programu O (Óčko), nebyl tento aspekt zohledňován. Za rozhodnou okolnost ve smyslu § 38 písm. a) zákona č. 250/2016 Sb. však považujeme fakt, že oblast ochrany před účinky hazardu a s tím spojeného inzerování je společensky citlivou kategorií, která podléhá přísné regulaci, jelikož možný spotřebitel a konzument hazardních her vyžaduje zvýšenou ochranu. Jakékoliv porušení předpisů v této oblasti je nutno hodnotit jako závažné. Rada přesto zvolila sankci, která má charakter generální prevence a uložila pokutu při spodní hranici. Důvodem tohoto rozhodnutí je zejména skutečnost, že se jedná o první porušení účastníka řízení a současně očekávání, že řízení, potažmo závěr Rady, přispěje ke kultivaci reklamního prostředí a zamezí dalšímu porušování předpisů. Na základě této skutečnosti rozhodla Rada uložit pokutu ve výši 50 000 Kč, přičemž, jak bylo zmíněno výše, horní hranice pro uložení peněžité sankce je omezena výší dvou milionů korun. Rada neshledala důvod pro uplatnění plného zákonného rozpětí, byť chráněný zájem je v daném případě nutno označit za významný. Nelze ani konstatovat, že by ze strany účastníka došlo k deklaraci zamezení vysílání spotu, či jiných postupů, které by bylo možno hodnotit jako polehčující okolnost. Přesto Rada konstatuje, že sankce v této výši je dostačující a plně odpovídá rozsahu, způsobu a okolnostem přestupku. Vzhledem k tomu, že řízení o přestupku vyvolal účastník řízení porušením své právní povinnosti, uložila mu Rada v souladu s ustanovením § 95 odst. 1 zákona č. 250/2016, o odpovědnosti za přestupky, a § 6 vyhlášky č. 520/2005 Sb. povinnost uhradit paušální částku nákladů řízení ve výši 1 000,- Kč (slovy jedentisíckorun) na účet č. 3711-19223001/0710, variabilní symbol 2017706, úhrada nákladů je splatná do pěti pracovních dnů ode dne doručení tohoto rozhodnutí.

Výrok

Rozhodnutí o pokutě Poučení: