Spisová značka (uvádějte vždy v korespondenci): 646/ZP/2013

Rubrum

Námitky Instituce I, Generali Pojišťovna a.s., IČO 61859869, se sídlem Bělehradská 132,120 00 Praha 2, ze dne 7. 10. 2015, evid. č. FA/11848/2015, a námitky Instituce II, OVB Allfinanz, a.s., IČO 48040410, se sídlem Baarova 1026/2, 140 00 Praha 4 - Michle, ze dne 8. 10. 2015, evid. č. FA/11890/2015, se zamítají a nález finančního arbitra ze dne 22. 9. 2015, evid. č. FA/9821/2015, se podle § 16 odst. 2 zákona o finančním arbitrovi ve výroku I., II., IV. a V. mění a po změně zní:

Výrok

O d ů v o d n ě n í:

1. Řízení o návrhu Navrhovatel se v řízení před finančním arbitrem domáhá po Instituci I vrácení částky ve výši 75.000,- Kč představující zaplacené pojistné na neplatnou pojistnou smlouvu, kterou s ní uzavřel, a po Instituci II náhrady škody ve výši 18.000,- Kč, kterou mu Instituce II způsobila tím, že mu v souvislosti s uzavřením pojistné smlouvy doporučila zrušit penzijní připojištění a tím mu nevznikl nárok na vyplacení státního příspěvku na toto připojištění. Ze shromážděných podkladů finanční arbitr dovodil, že nejpozději dne 1. 4. 2012 uzavřel Navrhovatel s Institucí I pojistnou smlouvu č. ... (dále jen „Pojistná smlouva“), a to na základě dokumentu označeného jako „Dolce Vita - návrh na uzavření pojistné smlouvy variabilního životního pojištění“ - č. ... ze dne 27. 2. 2012 (dále jen „Návrh na uzavření pojistné smlouvy“) a pojistného certifikátu ze dne 15. 3. 2012 jako pojistky (dále jen „Pojistka“). V souladu s částí Pojistné smlouvy označené jako "Pojistné podmínky, další ujednání“ se její nedílnou součástí staly mj. Všeobecné pojistné podmínky pro soukromé pojištění osob VPP POS 2011/02 (dále jen „Všeobecné podmínky“), Zvláštní pojistné podmínky pro investiční životní pojištění ZPP IZP 2011/03 (dále jen „Zvláštní podmínky“), a tzv. Informace pro klienta. Finanční arbitr současně zjistil, že Navrhovatel uzavřel se společností Penzijní fond Komerční banky, a.s., v současnosti KB Penzijní společností, a.s., smlouvu o penzijním připojištění č. ... (dále jen „Smlouva o penzijním připojištění“). Finanční arbitr rozhodl dne 22. 9. 2015, nálezem evid. č. FA/9821/2015 (dále jen „Nález“) tak, že návrh Navrhovatele o určení neplatnosti Pojistné smlouvy a o vydání bezdůvodného obohacení ve výši 75.000,- Kč zamítl. Finanční arbitr současně Instituci I uložil povinnost Navrhovateli zaplatit částku ve výši 37.500,- Kč a Instituci II uložil povinnost Navrhovateli zaplatit částku ve výši 19.267,- Kč. Finanční arbitr v Nálezu konstatoval, že Instituce II jednala při uzavření Pojistné smlouvy jménem a na účet Instituce I a svým jednáním porušila právní povinnost, neboť nejednala s odbornou péčí ve smyslu § 21 odst. 1 zákona č. 38/2004 Sb., o pojišťovacích zprostředkovatelích a samostatných likvidátorech pojistných událostí, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o pojišťovacích zprostředkovatelích"). Jelikož toto jednání bylo Jednáním, které bylo způsobilé vyvolat podstatný (významný) omyl v povaze základních atributů Pojistné smlouvy“, finanční arbitr dovodil, že Navrhovatel Pojistnou smlouvu uzavřel v kvalifikovaném omylu. Finanční arbitr však současně zjistil, že Navrhovatel nebyl při uzavírání Pojistné smlouvy dostatečně obezřetný a nevyužil možností, jak se tomuto omylu vyhnout, proto nepovažoval jeho omyl za omluvitelný a shledal, že Pojistnou smlouvu strany uzavřely platně. Ve vztahu k Instituci I finanční arbitr konstatoval, že Instituce I svým jednáním porušila právní povinnosti stanovené v § 6 odst. 1 zákona č. 277/2009 Sb., o pojišťovnictví, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o pojišťovnictví"), v § 21 odst. 1 zákona o pojišťovacích zprostředkovatelích a v § 65 a § 66 zákona č. 37/2004 Sb., o pojistné smlouvě a o změně souvisejících zákonů, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o pojistné smlouvě"). Finanční arbitr dovodil, že Navrhovateli vznikla škoda spočívající v zaplaceném pojistném a existenci příčinné souvislosti mezi vznikem této škody a neodborným postupem Instituce I, uložil proto Instituci I povinnost k náhradě způsobené škody v rozsahu jedné poloviny výše zaplaceného pojistného. Náhradu škody ve výši odpovídající polovině zaplaceného pojistného Navrhovateli finanční arbitr nepřiznal, protože dovodil, že se na jejím vzniku spolupodílel svou nepozorností a nedostatečným zhodnocením veškerých předsmluvních a smluvních dokumentů. Finanční arbitr současně dovodil, že Instituce II odpovídá za to, že Navrhovatel v důsledku jejího doporučení vypověděl Smlouvu o penzijním připojištění a přišel o částku ve výši 19.267,- Kč na státních příspěvcích a výnosech z nich, které by na základě této smlouvy později obdržel, protože nejednala s odbornou péčí a porušila povinnost stanovenou v § 21 odst. 1 zákona o pojišťovacích zprostředkovatelích, když v Navrhovateli vyvolala „mylnou domněnku, že Smlouvu o penzijním připojištění se vyplatí ukončit žádostí o výplatu odbytného (i za cenu krácení částky odbytného o státní příspěvky), neboť Pojistná smlouva svým zhodnocením zhodnocení Smlouvy o penzijním připojištění překoná“. Finanční arbitr uložil Instituci II povinnost k náhradě škody v plné výši, tedy v částce 19.267,- Kč. S ohledem na výše uvedené finanční arbitr uložil oběma institucím v souladu s § 17a zákona o finančním arbitrovi pokutu ve výši 15.000,- Kč.

3. Námitky Instituce I proti Nálezu Námitky Instituce I směřují proti výrokům I., II. a

IV. Nálezu. Instituce I v námitkách opakovaně vznáší námitku nepříslušnosti finančního arbitra rozhodnout spor a odkazuje na svou argumentaci v řízení před vydáním Nálezu. Pro případ příslušnosti finančního arbitra navrhuje změnu výroku

I. Nálezu tak, že návrh Navrhovatele na zaplacení částky 75.000,- Kč se zamítá a výrok II. a

IV. Nálezu se ruší. Instituce I uznává specifické postavení finančního arbitra, ale současně namítá, že ze strany finančního arbitra došlo „k nepřípustnému zásahu do petitu návrhu zejména v souvislosti s jeho rozšířením na Instituci I, a to v rozporu s principem spravedlivého a nestranného vedení řízení“, když Navrhovatel svůj původní petit na základě doporučení finančního arbitra přeformuloval, protože původně požadoval náhradu škody pouze po Instituci II a nedovolával se neplatnosti Pojistné smlouvy pro omyl. Instituce I namítá, že finanční arbitr opomenul rozlišit status samostatných a nesamostatných typů zprostředkovatelů, vytvořil teoretickou hranici přičitatelnosti jednání zprostředkovatele pojišťovně, nepřihlédl k judikatornímu trendu rozšiřování odpovědných osob (odkaz na rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 13. 11. 2003, sp. zn. 25 Cdo 1006/2002) a rozhodl v rozporu s teorií zastoupení, když v případě pochybností platí domněnka, že zástupce jedná vlastním jménem. Instituce I odmítá odpovědnost za nedostatky dokumentu s názvem „Finanční portfolio", který předala Navrhovateli Instituce II v předsmluvní fázi Pojistné smlouvy (dále jen „Finanční portfolio“). Instituce I namítá, že tento dokument sepsal s Navrhovatelem jeho syn jako tzv. tipař, který neměl oprávnění vykonávat zprostředkovatelskou činnost v pojišťovnictví a neměl tak ani povinnosti podle § 21 odst. 1 zákona o pojišťovacích zprostředkovatelích, „jejichž porušení přičítá finanční arbitr Instituci I“. V případě, že tak učinil, jedná se z jeho strany o exces, který není možné přičítat Instituci

I. Instituce I namítá, že Finanční portfolio sloužilo „k prvotní analýze potřeb zájemce a možností, které mohou těmto potřebám vyhovovat...“. Instituce I tvrdí, že kdyby zastávala v otázce přičitatelnosti jednání stejný názor jako finanční arbitr, sloužil by tento dokument pouze k tzv. obecnému poradenství. Instituce I rozporu je závěr finančního arbitra, že do předsmluvní fáze, tj. fáze tzv. individuálního poradenství, je „pro účely přičitatelnosti jednání pojišťovně „vtažen“ jakýkoliv dokument obsahující doporučení a zmiňující konkrétní produkt pojišťovny; pokud i sám finanční arbitr pro účely přičitatelnosti rozlišuje obecnou a individuální fázi poradenství, není zřejmé, z jakého důvodu by toto rozlišení mělo být zpětně narušeno, když je následně v konečné fázi zvolen určitý konkrétní produkt". Obsah Finančního portfolia proto nelze Instituci I přičítat, když i podle Úředního sdělení České národní banky k řízení a kontrole kvality činnosti distribuční sítě pojišťovny ze dne 21. 1. 2014 (dále jen „Úřední sdělení ČNB 2014“) není „povinna kontrolovat veškerá jednání svých zástupců“. Instituce I odkazuje, že v posuzovaném případě se spokojila s dalším z předsmluvních dokumentů s názvem „Protokol o zjištění potřeb“ (dále jen „Protokol o zjištění potřeb“) a nepředpokládala existenci jakékoliv jiné dokumentace. Instituce I argumentuje, že k případnému porušení došlo již „ve fázi obecného výběru typu finančního produktu“ (například investiční životní pojištění ve srovnání s penzijním připojištěním) a nikoliv při volbě „konkrétního produktu poskytovaného Institucí I ve srovnání s parametry investičního životního pojištění nabízeného jinými pojišťovnami“. Instituce I namítá, že nebyl splněn ani jeden z předpokladů její odpovědnosti za způsobenou škodu, tj. vznik škody Navrhovateli, porušení právní povinnosti Institucí I a příčinná souvislost. Instituce I rozporuje závěry finančního arbitra ohledně existence a vyčíslení škody s tím, že finanční arbitr nesprávně chápe Pojistnou smlouvu jako „bezcenný papír a peníze uhrazené jako pojistné byly ztraceny.. .kdy naprosto nezhodnotil konkrétní parametry pojištění Dolce Vita, jeho podkladových aktiv a jeho výnosnosti“. Instituce I namítá, že Navrhovatel Pojistnou smlouvu předčasně ukončil již po roce, a proto nelze dovodit její nevýhodnost pro Navrhovatele, resp. oproti jiným finančním produktům na trhu, a tedy i horší zajištění na stáří. Instituce I poukazuje na výkonnost fondu využitého Navrhovatelem na základě Pojistné smlouvy (posledních 12 let to bylo 7,45 % ročně) a zároveň na skutečnost, že Navrhovatel měl možnost svou investiční strategii jednoduše a levně změnit, například na investici do fondu IGG s garantovaným výnosem 2,25 %. Instituce I namítá, že finanční arbitr při určení výše škody „vůbec nezohlednil tzv. rizikové pojistné, tedy pojistné, které Navrhovatel spotřeboval tím, že mu byla poskytována pojistná ochrana“ a současně, že ke vzniku škody Navrhovateli nemohlo dojít zaplacením pojistného, neboť zakoupil finanční produkt s určitou hodnotou, jenž by měl vždy přinést očekávané zhodnocení. Instituce I argumentuje, že pokud by vůbec měla odpovídat za nějakou škodu, pak ji lze „vyčíslit maximálně jako rozdíl mezi zhodnocením jeho finančních prostředků na základě Pojistné smlouvy a jejich zhodnocení podle alternativních finančních produktů“. Instituce I namítá, že „řádně ověřila soulad Pojistné smlouvy s požadavky Navrhovatele zaznamenanými v Protokolu o zjištění potřeb zpracovaným Institucí II“, z něhož jednoznačně vyplývá Navrhovatelův zájem o pojištění pro případ smrti, investici zaplacených finančních prostředků a tvorbu „renty na stáří“. Instituce I je přesvědčena, že Pojistná smlouva „může být vhodným finančním produktem pro zajištění příjmů na stáří“ a odmítá argumentaci finančního arbitra o její nevhodnosti z důvodu, že jejím posláním je pojištění a nikoliv spoření, když požadavek Navrhovatele na tuto složku vyplývá přímo z Protokolu o zjištění potřeb. Pokud se jedná o volbu délky pojištění, která nebyla uvedena v Protokolu o zjištění potřeb, ale pouze ve Finančním portfoliu, Instituce „vyšla z logického předpokladu, že u čtyřicetiletého člověka, který má zájem o tvorbu renty na stáří, nebude dostačující sjednat Pojistnou smlouvu na krátkou dobu, ale bude se muset jednat o produkt dlouhodobější. Navíc, v případě doporučení produktu, u kterého by pojistná doba doběhla dříve než v 60 letech věku Navrhovatele, by nebylo možné využít daňové zvýhodnění.“ Navíc údaj o délce trvání pojištění 30 let byl uveden hned na začátku Navrhovatelem podepsané Pojistné smlouvy, a proto není zřejmé, „co mohlo Navrhovatele tak zmást, že nepochopil význam kolonky“ o délce trvání pojištění 30 let. K argumentaci finančního arbitra o nemožnosti vybrat z Pojistné smlouvy vložené peněžní prostředky po dvou letech jejího trvání Instituce I tvrdí, že takové výběry byly v souladu s § 11 Zvláštních podmínek možné, když v řízení nebylo ani prokázáno, že by Navrhovatel při sjednávání Pojistné smlouvy požadavek na mimořádné výběry vůbec vznesl. Instituce I považuje „za zcela zásadní“ telefonát ze dne 22. 3. 2012, tj. bezprostředně po uzavření Pojistné smlouvy, v němž ověřovala, zdaje Navrhovatel s produktem spokojený, zda má všechny potřebné informace a všemu rozuměl a zda nevyžaduje další vysvětlení, když tento rozhovor proběhl ještě ve výpovědní době, v níž mohl Pojistnou smlouvu bez udání důvodu a bez sankce vypovědět (dále jen „Telefonický rozhovor“). Instituce I současně tvrdí, že Instituci II i jejím podřízeným pojišťovacím zprostředkovatelům poskytla veškerá potřebná školení a podporu a Jejich činnost řádně kontrolovala“. Instituce I odkazuje, že svoji informační povinnost řádně splnila, což potvrdil i finanční arbitr v Nálezu, a proto neodpovídá za rozpor těchto informací s Finančním portfoliem, když jednání syna Navrhovatele jí nelze přičítat. Navíc Jakékoli rozpory v této dokumentaci si Navrhovatel mohl snadno vyjasnit“ s Institucí II či jejím podřízeným pojišťovacím zprostředkovatelem, případně i s Institucí I, a to i po uzavření Pojistné smlouvy. K příčinné souvislosti porušení právních povinnosti a vzniku škody Instituce I namítá, že „k ukončení pojistné smlouvy a k výplatě odkupného došlo na základě právního jednání Navrhovatele a v přímém důsledku nesplnění jeho základní smluvní povinnosti, tedy placení pojistného“ a popírá ji i s poukazem na rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 30. 3. 2011, sp. zn. 23 Cdo 822/2009 (výkon práva není porušením právní povinnosti). Uplatnění tohoto principu není podle Instituce I ani nespravedlivé ani v rozporu s dobrými mravy, neboť pojistné smlouvy s investičním životním pojištěním jsou dlouhodobého charakteru a očekávané výnosy mohou přinést až po uplynutí určité doby; obvykle nikoliv v průběhu prvních dvou let, jak ostatně předpokládá i § 58 zákona o pojistné smlouvě či § 2842 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „nový občanský zákoník“). Instituce I odkazuje na nález Ústavního soudu ze dne 28. 2. 2013, sp. zn.

III. ÚS 3900/12, a dovolává se právní zásady pacta sunt servanda. Instituce rovněž zdůrazňuje, že neposkytnutí odkupného Navrhovateli při ukončení Pojistné smlouvy nijak nesouvisí „s údajně nesprávnými informacemi, či nezohledněním jeho požadavků, jak argumentuje finanční arbitr“, když Navrhovatel měl o postupu v případě předčasného ukončení této smlouvy "zcela dostatečné informace“. Navíc, i kdyby bylo možno Instituci I přičíst nějaké porušení právní povinnosti, příčinná souvislost mezi údajnou škodou a tímto porušením by byla přerušena Telefonickým rozhovorem, v němž se Instituce I dotazovala Navrhovatele na jeho výhrady apod. Jestliže pak finanční arbitr považoval zánik Pojistné smlouvy za snahu o minimalizaci hrozící škody, je tomu právě naopak, neboť šlo o její zjevnou příčinu. Minimalizovat tuto škodu mohl Navrhovatel výpovědí Pojistné smlouvy ve dvouměsíční lhůtě. Instituce I se „pozastavuje nad způsobem stanovení poměru této spoluodpovědnosti, když podle jejího názoru není zřejmé, jakými východisky se při jeho stanovení finanční arbitr řídil“. Pro případ, že by finanční arbitr dovodil neplatnost Pojistné smlouvy, Instituce I odkazuje na soudní judikaturu, podle níž by měl finanční arbitr zohlednit rovněž skutečnost, že bezdůvodné obohacení by nevzniklo pouze na její straně, ale též na straně Navrhovatele. V této souvislosti Instituce I rozvádí, že Navrhovateli po celou dobu trvání Pojistné smlouvy poskytovala pojistnou ochranu, službu rodinné asistence a umožnila mu zhodnotit část pojistného prostřednictvím investic do podílových fondů, což v souhrnu vyčíslila na částku ve výši 4.422,- Kč. Vedle této částky Instituce I požaduje také úhradu nákladů na uzavření Pojistné smlouvy, které zahrnují i odměnu Instituci II.

4. Námitky Instituce II proti Nálezu Námitky Instituce II směřují proti výrokům II. až

V. Nálezu. Instituce II namítá, že Nález a jemu předcházející řízení jsou nezákonné, protože finanční arbitr ji nejprve vyzval k vyjádření se k podkladům pro vydání rozhodnutí ve smyslu § 36 odst. 3 správního řádu a následně spis doplnil o další dokumenty, konkrétně o protokol o ústním vysvětlení Instituce I ze dne 20. 8. 2015 (dále jen „Protokol o ústním vysvětlení Instituce I“), aniž by postup podle citovaného ustanovení správního řádu před vydáním Nálezu zopakoval. Instituce II namítá, že finanční arbitr pochybil, když z vlastního podnětu nenařídil ústní jednání a neprováděl dokazování během něj. Tím Instituci II znemožnil bezprostřední konfrontaci Navrhovatele a finančního arbitra s jejími námitkami, připomínkami a doplněními, resp. znemožnil její vyjádření se k jednotlivým důkazům. Instituce II tvrdí, že Nález neobsahuje řádné odůvodnění a že je nepřezkoumatelný, neboť finanční arbitr se nevypořádal se všemi jejími relevantními návrhy a námitkami, například s námitkou, že tvrzení Navrhovatele jsou účelová již s ohledem na to, že jeho syn se jako spolupracovník Instituce II podílel na uzavření Pojistné smlouvy a obdržel za to i provizi. Přitom tato skutečnost je relevantní pro posouzení toho, zda Pojistná smlouva odpovídala potřebám a požadavkům Navrhovatele, když je nepravděpodobné, že by syn Navrhovatele ... neupozornil svého otce v případě, pokud by pro něj Pojistná smlouva nebyla vhodná. Instituce II namítá, že Nález je současně nezákonný pro svou překvapivost a rozpor se zásadami řízení (§ 2 odst. 4 správního řádu a § 12 zákona o finančním arbitrovi), neboť ačkoli se finanční arbitr dostatečně nezabýval „okolnostmi vypovězení Smlouvy o penzijním připojištění“, přiznal Navrhovateli v souvislosti s jejím ukončením náhradu škody a Instituci II navíc uložil peněžitou sankci. Stran odpovědnosti za škodu Instituce II připomíná předpoklady pro její vznik (porušení právní povinnosti, vznik škody a příčinná souvislost) a namítá, že v posuzovaném případě nebyl ani jeden z nich naplněn. K absenci porušení právní povinnosti Instituce II tvrdí, že „Pojistná smlouva odpovídala požadavkům a potřebám Navrhovatele". Navrhovatel měl podle Instituce II zájem o investiční životní pojištění, což potvrzuje dokument s názvem „Sběr dat pro zjištění a vyhodnocení potřeb klienta“ (dále jen „Sběr dat“) zmiňující požadavek na pojištění a také Protokol o zjištění potřeb, v němž Navrhovatel výslovně projevil zájem o investiční životní pojištění. Instituce odkazuje, že oba uvedené dokumenty Navrhovatel podepsal. Obsah Pojistné smlouvy tedy odrážel zájem projevený Navrhovatelem a z tohoto důvodu jsou nesprávné úvahy o tom, že „bylo myslitelné zprostředkování i jiného finančního produktu, než je pojištění“. Ani finanční arbitr ani Navrhovatel v řízení neprokázali, že Navrhovatel měl zájem o jiný finanční produkt, že by Navrhovatel obdržel nepravdivé či zavádějící informace, a že by Instituce II porušila nějakou svou právní povinnost. Za situace, kdy Navrhovatel obdržel i Pojistku obsahující základní podmínky Pojistné smlouvy včetně doby jejího trvání, jsou tvrzení jeho a finančního arbitra o tom, že Navrhovatel neznal konkrétní podmínky Pojistné smlouvy, a že byl uveden v omyl „zcela účelová a neodpovídající skutečnosti“. Instituce II odkazuje, že soulad mezi obsahem Pojistné smlouvy a zájmem Navrhovatele potvrzuje skutečnost, že Navrhovatel Pojistnou smlouvu po seznámení s jejími podmínkami podepsal a v dvouměsíční lhůtě od jejího uzavření ji nevypověděl. Instituce II argumentuje, že Navrhovatel namítl její pochybení až rok po uzavření Pojistné smlouvy, když mu vše vysvětlil jiný poradce, který se účastnil i dalších schůzek týkajících se Pojistné smlouvy a který měl zájem na jejím zrušení za účelem uzavření nového finančního produktu. Instituce II namítá, že syn Navrhovatele ... disponoval jako její spolupracovník všeobecnými znalostmi v oblasti finančních produktů a je tak podle ní vyloučeno, že by jiný poradce, který „nemohl znát Navrhovatele, jeho potřeby a požadavky lépe než jeho vlastní syn“, mohl po více než roce od uzavření Pojistné smlouvy „dojít k odlišným závěrům ohledně vhodnosti Pojistné smlouvy pro Navrhovatele než jeho vlastní syn“. Instituce II namítá, že tím se finanční arbitr nezabýval, když pominul možnost účelovosti tvrzení Navrhovatele, bez dalšího se s nimi ztotožnil a nezohlednil ani další výše uvedené skutečnosti svědčící o tom, že „motivací současných tvrzení Navrhovatele není skutečnost, že by Pojistná smlouva neodpovídala jeho požadavkům a potřebám“. Finanční arbitr se současně nevypořádal s tvrzeními Navrhovatele, že vytýkaného jednání se měla dopustit osoba s příjmením .... Tato osoba se podle dostupné dokumentace (především Sběr dat a Protokol o zjištění potřeb) procesu zprostředkování uzavření Pojistné smlouvy na rozdíl od ... a ... neúčastnila, když její účast nebo nezákonné jednání nebylo v řízení ani prokázáno. Instituce II namítá, že kdyby však vyšlo najevo jakékoliv pochybení v souvislosti s uzavřením Pojistné smlouvy nebo vypovězením Smlouvy o penzijním připojištění, byla by za něj odpovědná Instituce I a odkazuje na Českou národní banku, podle které „Instituce I. měla poté, co obdržela od Instituce II. návrh Pojistné smlouvy opatřený podpisem Navrhovatele, ověřit, že Pojistná smlouva odpovídá jeho požadavkům a potřebám, resp. že proces jejího uzavření proběhl řádně v souladu se zákonem“. Zjistila-li by Instituce I jakékoli nedostatky, měla zajistit jejich odstranění nebo Pojistnou smlouvu neuzavírat, přičemž odpovědnosti jí nezbavuje to, že „ke své činnosti využila služeb pojišťovacího zprostředkovatele“. Instituce II odkazuje na další závěry České národní banky, která okolnosti sjednávání Pojistné smlouvy prověřovala, přezkoumala jednotlivá tvrzení Navrhovatele a „konstatovala, že jednotlivá tvrzení Navrhovatele v předložené dokumentaci nemají oporu“. I toto zjištění České národní banky tedy „dokládá, že současná tvrzení Navrhovatele jsou zcela účelová a neodpovídají skutečnosti a jeho Návrh na zahájení řízení je nedůvodný". Pokud se jedná o podobu a způsob zpracování Protokolu o zjištění potřeb, který navazuje na Sběr dat, podle Instituce II odpovídá požadavkům zákona o pojišťovacích zprostředkovatelích, protože „obsahuje jak požadavky a potřeby Navrhovatele, tak důvody, na kterých spolupracovník Instituce II konkrétní doporučení založil“. Správnost postupu Instituce II potvrzuje i Česká národní banka, která měla Protokol o zjištění potřeb k dispozici a nic proti němu nenamítala. Instituce II dále namítá, že jejím jednáním Navrhovateli žádná škoda nevznikla. Pokud by Navrhovateli nějaká škoda vznikla, stalo by se tak v důsledku jednání jeho samotného „až poté, co došlo k vypovězení Smlouvy o penzijním připojištění a uzavření Pojistné smlouvy z jeho strany“. Instituce II argumentuje, že Navrhovatel způsobil v roce 2013 zánik Pojistné smlouvy uzavřené původně na 30 let a sám se tak připravil o možné zhodnocování jeho peněžních prostředků, když z dostupných informací vyplývá, že fond C-QUATRG „dával potenciální možnost vysokého zhodnocení...“. Kdyby tak neučinil, mohl obdržet „pojistné plnění (odkupné), které by s vysokou mírou pravděpodobnosti přesahovalo (a to potenciálně i výrazným způsobem) pojistné uhrazené Navrhovatelem za dobu trvání Pojistné smlouvy“. Instituce II se proto neztotožňuje ani se závěry finančního arbitra, že ukončení Pojistné smlouvy představovalo snahu Navrhovatele o minimalizaci způsobené škody. Podle Instituce II je takový přístup absurdní a mimo jiné by „znamenal významné narušení právní jistoty v soukromoprávních vztazích a znemožnil by fungování dlouhodobých finančních produktů vůbec“. I kdyby však Instituce II připustila porušení své právní povinnosti a vznik škody, „mohly by se následky takového protiprávního jednání projevit logicky až v okamžiku pojistné události (ukončení pojistné smlouvy na konci její platnosti.), a nikoliv dříve. Stejně tak si např. nelze představit, že případné porušení povinnosti při sjednávání pojištění nemovitosti (např. nedostatečné pokrytí pro případ) by se v majetkové sféře pojištěného projevilo dříve, než by taková záplava - a tedy i pojistná událost - vůbec nastala“. Pokud tedy nějaká škoda vznikla, zavinil si ji Navrhovatel sám tím, že ukončil Pojistnou smlouvu z vlastního rozhodnutí. Při výpovědi Smlouvy o penzijním připojištění si Navrhovatel musel být vědom skutečnosti, že v případě jejího předčasného ukončení „mu bude vyplaceno odkupné bez státní podpory (státního příspěvku)“, což mu výslovně potvrdila i společnost Penzijní fond Komerční banky, a.s. Navrhovatel měl možnost zabránit jím tvrzené škodě i po ukončení Smlouvy o penzijním připojištění a uzavření Pojistné smlouvy, když mohl podmínky Pojistné smlouvy ještě jednou zvážit a případněji v souladu s § 22 odst. 2 zákona o pojistné smlouvě ve lhůtě dvou měsíců od jejího uzavření vypovědět. Obdobně mohl opakovaně zvážit i výhodnost zrušení Smlouvy o penzijním připojištění a její výpověď v průběhu výpovědní lhůty odvolat. Skutkové okolnosti výpovědi Smlouvy o penzijním připojištění však finanční arbitr podle Instituce II „odpovídajícím způsobem vůbec nezkoumal...“. Tyto skutečnosti tak „dokládají, že Navrhovatel svá rozhodnutí vypovědět Smlouvu o penzijním připojištění a uzavřít Pojistnou smlouvu (resp. rozhodnutí tato jednání následně nezrušit) učinil sám zcela dobrovolně při vědomí veškerých souvisejících následků“. Jelikož finanční arbitr výše uvedené skutečnosti v Nálezu nereflektoval, jsou jeho závěry nesprávné, neodpovídající skutečnosti „a jsou pouhou spekulací, na které Nález nemůže obstát“. Podle Instituce II nelze dovodit ani příčinnou souvislost mezi jejím jednáním a případnou škodou, když odkazuje i na závěry z rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 29. 3. 2007, sp. zn. 25 Cdo 267/2005. Pojistná smlouva byla navíc spojena „5 významnými daňovými zvýhodněními srovnatelnými s výhodami dle Smlouvy o penzijním připojištění, o které se Navrhovatel svým jednáním sám dobrovolně připravil“.

5. Vyjádření Navrhovatele k námitkám institucí Navrhovatel tvrdí, že důkaz o jednání se zprostředkovatelem ..., který se účastnil schůzek týkajících se Pojistné smlouvy, je obsažen v jím předložené e-mailové komunikaci. Podle Navrhovatele mu zprostředkovatel ... po společném setkání a „konfrontaci v dubnu 2013 posílal mailem informace ke zrušení smlouvy, což je obsaženo v mailech a je tam jasně vidět i jeho mailová adresa...“. Navrhovatel tvrdí, že se zprostředkovatel ... přede dvěma svědky přiznal k „účelovému nastavení Pojistné smlouvy", a tuto skutečnost může prokázat. V této souvislosti Navrhovatel doplňuje, že pojišťovací zprostředkovatel ... u něj jako u klienta nikdy nebyl a „podepsal se pouze na smluvní dokumentaci".

6. Podklady známé finančnímu arbitrovi z úřední činnosti Finanční arbitr v souladu s ustanovením § 50 odst. 1 správního řádu učinil v námitkovém řízení součástí spisu tyto dokumenty: a) rekapitulace analýzy + návrh portfolia předložené v řízeních sp. zn. FA/ZP/10/2015, FA/ZP/11/2015, FA/ZP/12/2015 a FA/ZP/30/2015, b) finanční plán předložený v řízení sp. zn. FA/ZP/167/2015.

7. Řízení o námitkách Finanční arbitr podle § 12 odst. 1 zákona o finančním arbitrovi rozhoduje podle svého nejlepšího vědomí a svědomí, nestranně, spravedlivě a bez průtahů a pouze na základě skutečností zjištěných v souladu se zákonem o finančním arbitrovi a zvláštními právními předpisy. Ustanovení § 16 odst. 1 zákona o finančním arbitrovi dává stranám sporu právo podat proti nálezu finančního arbitra odůvodněné námitky, a to v zákonem stanovené lhůtě 15 dnů ode dne doručení písemného vyhotovení nálezu. Včasně podané námitky mají odkladný účinek. Podle § 16 odst. 2 zákona o finančním arbitrovi rozhoduje o námitkách rovněž finanční arbitr, který nález buď potvrdí, nebo změní. Jelikož zákon o finančním arbitrovi upravuje náležitosti námitek a zásady řízení o námitkách pouze částečně, postupuje finanční arbitr podle těch ustanovení správního řádu, která upravují odvolání jako řádný opravný prostředek a průběh odvolacího řízení (srov. ustanovení § 24 zákona o finančním arbitrovi ve spojení s § 81 an. a § 141 odst. 9 správního řádu). Finanční arbitr posoudil námitky Instituce I a II jako přípustné odůvodněné námitky ve smyslu ustanovení § 16 odst. 1 zákona o finančním arbitrovi ve spojení s § 81, 82 a 83 správního řádu. 7.1 Procesní námitky Instituce I Finanční arbitr odkazuje na odůvodnění Nálezu, konkrétně v jeho části 1.1, a opětovnou námitku nepříslušnosti finančního arbitra rozhodovat tento spor odmítá. Co se týče námitky Instituce I, že došlo k nepřípustnému zásahu do petitu návrhu Navrhovatele, finanční arbitr odkazuje, že původní návrh změnil, resp. upřesnil sám Navrhovatel. Nicméně i kdyby tomu tak nebylo, finanční arbitr opakovaně odkazuje na § 12 odst. 3 a § 21 odst. 5 zákona o finančním arbitrovi, tedy že finanční arbitr není vázán návrhem a současně je povinen v průběhu celého řízení poskytovat spotřebiteli pomoc při formulaci uplatňovaného návrhu. Zejména tato povinnost finančního arbitra je základním atributem institutu mimosoudního orgánu řešení sporů, kterým finanční arbitr je, když současně platí, že k finančnímu arbitrovi může jít pouze spotřebitel, který nemusí být právně zastoupen. Finanční arbitr odkazuje také na str. 8 až 13 Nálezu, kde podrobně vysvětlil, proč se jeho poučení poskytované Navrhovatelům nemusí týkat striktně jen procesních otázek. Protože Instituce I ve svých námitkách napadá závěry finančního arbitra jen částečně a navíc pouze obecně („.. .paralela s řadou soudních rozhodnutí, která finanční arbitr předkládá, není příhodná“, zmínka o absenci specifických okolností v poznámce pod čarou), nepovažuje za nutné na těchto závěrech cokoli měnit. Správnost postupu finančního arbitra ostatně potvrzuje i nález Ústavního soudu ze dne 22. 9. 2015 (den vydání Nálezu finančního arbitra), sp. zn.

I. ÚS 4004/14, který připouští, aby i soudy poskytly kvalifikovanější poučení, navíc v případě, kdy je soudní řízení založeno na principu absolutní rovnosti zbraní. Pokud tento závěr platí pro soudní řízení, musí s ohledem na § 21 odst. 5 zákona o finančním arbitrovi platit tím spíše pro řízení před finančním arbitrem. Podle citovaného nálezu Ústavního soudu „[m]eze otázek, o kterých má soud účastníky řízení poučovat, nevede z hlediska ústavních záruk práva na spravedlivý proces mezi právem procesním a právem hmotným, ale tyto meze leží tam, kde by jejich překročením došlo k porušení rovnosti účastníků. Soud tedy nesmí poučovat jednoho z účastníků, jak uplatňovat nárok vůči druhému účastníkovi nebo jak se procesně bránit, kupř. vznesením námitky promlčení. Poučení o tom, že je nutné nechat do řízení vstoupit i další účastníky na jedné či druhé straně sporu, aby soud mohl posoudit nárok žalobce po jeho obsahové stránce, je na pomezí poučení o právu procesním a hmotném a nijak nenarušuje rovnost účastníků. Poučovací povinnost vystupuje do popředí zejména v případech, kdy se demokratická společnost snaží alespoň částečně zmírnit následky majetkových a jiných křivd, vzniklých porušováním obecně uznávaných lidských práv a svobod. Uvedené však neznamená, že toto pojetí je vlastní pouze restitučním věcem; i v jiných případech lze zajisté shledat důvody srovnatelné s těmi, které vedou soud demokratického právního státu k tomu, aby v zájmu spravedlnosti bylo upuštěno od příliš formalistického postupu. Namístě je tedy interpretace vycházející z hodnotových a principiálních hledisek současného ústavního státu, kterým musí být všechny právní předpisy poměřovány“. V témže rozhodnutí Ústavní soud rovněž vyslovil, že „[h]ranice mezi přípustným a nepřípustným poučením tedy nespočívá na striktním rozlišování práv procesních a hmotných, ale na kritériu nestrannosti soudu, přičemž záleží na okolnostech konkrétního případu, na procesní situaci, na citu a zkušenosti soudce. Lze tak souhlasit s pojetím, že poučovací povinnost se uskutečňuje v zájmu dosažení materiální spravedlnosti a rovnosti zbraní“. Jelikož Instituce I dále neodůvodnila, resp. nesdělila, proč by finanční arbitr neměl plnit vůči Navrhovateli své povinnosti v rozsahu uloženém mu zákonem o finančním arbitrovi (když sama právo Navrhovatele na pomoc v řízení jako takové připouští, a to včetně petitu), finanční arbitr tuto námitku Instituce I s ohledem na výše uvedené odmítá. 7.2 Procesní námitky Instituce II Podle ustanovení § 36 odst. 3 správního řádu platí, že "[n]estanoví-li zákon jinak, musí být účastníkům před vydáním rozhodnutí ve věci dána možnost vyjádřit se k podkladům rozhodnutí.... “. Účelem tohoto ustanovení je podle rozhodnutí Nejvyššího správního soudu ze dne 26. 2. 2010, sp. zn. 8 Afs 21/2009, „možnost účastníka seznámit se s obsahem správního spisu v době bezprostředně předcházející vydání rozhodnutí tj. v době, kdy mezi seznámením se s podklady a vydáním rozhodnutí již není správní spis o další důkazní prostředky doplňován“. Finanční arbitr v posuzovaném případě skutečně znovu nevyzýval Instituci II ve smyslu § 36 odst. 3 správního řádu poté, kdy spisový materiál doplnil o Protokol o ústním vysvětlení Instituce

I. Jak však plyne z výše citovaného rozhodnutí Nejvyššího správního soudu, smyslem ustanovení § 36 odst. 3 správního řádu je především to, aby měl účastník řízení možnost vyjádřit se ke všem relevantním důkazním prostředkům. Protokol o ústním vysvětlení však stěží takovým důkazním prostředkem mohl být, když obsahuje pouze předběžný právní názor finančního arbitra, který finanční arbitr sdělil Instituci I při ústním vysvětlení. Naopak, Instituce I na tomto ústním vysvětlení netvrdila žádné nové skutečnosti a nepředložila ani neoznačila žádné nové podklady. K tomu srov. například rozhodnutí Nejvyššího správního soudu ze dne 19. 6. 2015, sp. zn. 5 As 66/2013, odrážející ustálenou rozhodovací praxi, podle něhož "správní orgán nemá povinnost seznamovat účastníka správního řízení se závěry, k nimž na základě hodnocení podkladů, s nimiž účastníka řízení seznamuje, ve svém rozhodnutí teprve dospěje“. Finanční arbitr sdělil Instituci I svůj předběžný právní názor nikoli ze své povinnosti, ale z vůle pokusit se ještě před vydáním Nálezu o dosažení smíru mezi Navrhovatelem a Institucí I, jak mu ostatně ukládá § 1 odst. 3 zákona o finančním arbitrovi. Námitku Instituce II o procesní vadě spočívající v porušení § 36 odst. 3 správního řádu proto finanční arbitr odmítá. Podle § 12 odst. 2 zákona o finančním arbitrovi platí, že finanční arbitr "nařídí ústní jednání na návrh účastníka řízení nebo z vlastního podnětu". Zákon o finančním arbitrovi jako zákon speciální ke správnímu řádu obsahuje vlastní procesní úpravu ústního jednání, když finančnímu arbitrovi neukládá, aby ústní jednání nařídil vždy automaticky bez dalšího, ani nestanoví, že by ústní jednání mělo vždy probíhat za účasti obou stran sporu. Dokonce i správní řád v ustanovení § 49 předpokládá, že ústní jednání se může konat i za účasti pouze jedné ze stran sporu. Pokud tak Instituce II shledává pochybení finančního arbitra v tom, že z vlastní iniciativy nenařídil ve věci ústní jednání, považuje finanční arbitr tuto námitku za ryze účelovou. Finanční arbitr nepovažoval konání ústního jednání v posuzované věci vzhledem k předmětu sporu a povaze řízení před finančním arbitrem za nezbytné. Pokud bylo zásadní pro Instituci II, mohla ústní jednání v souladu s § 12 odst. 2 zákona o finančním arbitrovi iniciovat ona. Instituce II však takový požadavek v řízení nevznesla. Na tomto závěru nemůže změnit nic ani Institucí II citovaný nález Ústavního soudu ze dne 29. 7. 2013, sp. zn.

I. ÚS 671/13, jehož závěry nejsou pro posuzovanou věc přiléhavé, navíc v situaci, kdy Instituce II v řízení neuvedla, čím konkrétně finanční arbitr při dokazování měl pochybit a už vůbec ne to, jak konkrétně toto pochybení mohlo ovlivnit správnost a zákonnost Nálezu takovým způsobem, že by nemohl s těmito vadami obstát (srov. například rozhodnutí Nejvyššího správního soudu ze dne 7. 4. 2011, sp. zn. 3 As 1/2011). Finanční arbitr proto odmítá námitku Instituce II, že zatížil své řízení a Nález vadou, když sám ze své iniciativy nenařídil ústní jednání. Instituci II také nic nebránilo v tom, aby nahlížela do spisového materiálu a předkládala finančnímu arbitrovi své námitky, připomínky, doplnění a vyjádření k jednotlivým podkladům, jak požaduje ve svých námitkách. Instituce II dále nevysvětlila, proč by měla být přítomnost syna Navrhovatele ... při uzavírání Pojistné smlouvy klíčová pro posouzení toho, zda je tato smlouva v souladu s potřebami a požadavky Navrhovatele. Je čirou a nepodloženou domněnkou Instituce II, že přítomnost syna Navrhovatele by měla zaručovat soulad Pojistné smlouvy a průběhu jejího uzavírání s právními předpisy, když ze spisového materiálu současně vyplývá, že ... měl být fakticky „pouhým“ tipařem provádějícím především sběr dat a osobou bez příslušných oprávnění ke zprostředkovatelské činnosti, tedy i bez potřebných zkušeností a znalostí. Stejně tak musí finanční arbitr odmítnout i polemiku Instituce II nad tím, zda by jiný poradce mohl Navrhovateli poradit lépe než jeho syn který v tu dobu nebyl registrovaným zprostředkovatelem. Ostatně i sám Navrhovatel v průběhu řízení potvrdil, že ze strany jeho syna se jednalo o první jednání, které jen sledoval. Tato nepodložená domněnka Instituce II proto nemůže představovat důvod k prohlášení Nálezu za nepřezkoumatelný. Ani obecné soudy ani správní orgány nemají povinnost se za všech okolností vyjadřovat ke každé jednotlivé námitce účastníka řízení (srov. například nález Ústavního soudu ze dne 12. 2. 2009, sp. zn.

III. ÚS 989/08, podle něhož „[n]eníporušením práva na spravedlivý proces, jestliže obecné soudy nebudují vlastní závěry napodrobné oponentuře (a vyvracení) jednotlivě vznesených námitek, pakliže proti nim staví vlastní ucelený argumentační systém, který logicky a v právu rozumně vyloží tak, že podpora správnosti jejich závěrů je sama o sobě dostatečná“). I námitku nepřezkoumatelnosti proto finanční arbitr odmítá. Namítala-li nakonec Instituce II i porušení zásad řízení ve smyslu § 2 odst. 4 správního řádu a § 12 zákona o finančním arbitrovi pro překvapivost Nálezu, potom nijak nevysvětlila, co konkrétně z těchto ustanovení finanční arbitr porušil (například proč nebyl Nález v souladu s veřejným zájmem nebo neodpovídal okolnostem daného případu). Měla-li Instituce II na mysli skutečnost, že finanční arbitr neshromažďoval další podklady ohledně okolností ukončení Smlouvy o penzijním připojištění Navrhovatelem, na str. 46 Nálezu finanční arbitr konstatoval, že mezi ukončením této smlouvy a uzavřením Pojistné smlouvy byla zřejmá časová a věcná souvislost, když další podklady nepovažoval za potřebné. Instituce II finančnímu arbitrovi nepředložila ani neoznačila, jaké konkrétní podklady by měl finanční arbitr ve vztahu k této otázce posuzovat, příp. jaké další skutečnosti zohlednit. Námitka Instituce II se však jeví účelovou už proto, že Navrhovatel již od samého počátku řízení (viz návrh na jeho zahájení) tvrdil, že ukončením Smlouvy o penzijním připojištění „přišel o státní podporu v celkové výši 18000,- Kč“ a požadoval její „vrácení“ po Instituci II (vypovězení této smlouvy Navrhovatel zmiňoval i v četných stížnostech, které zasílal Instituci I a II před zahájením řízení u finančního arbitra). Finanční arbitr současně odkazuje na závěry Nejvyššího správního soudu ze dne 7. 9. 2012, sp. zn. 2 As 30/2011, kde soud vyslovil, že „[v] případě procesních pochybení je totiž nutno vždy pečlivě vážit, zda mohla vůbec představovat reálný zásah do právní sféry adresáta rozhodnutí, které z tohoto procesu vzešlo. Přílišné lpění na dodržení všech formalit správního procesu vede k přehlížení elementárního faktu, a sice že cílem řízení je hmotně právní posouzení věci (předmětu řízení), přičemž procesní pravidla jsou jen nástrojem, který k tomu cíli vede. Nelze, pochopitelně procesní pravidla bagatelizovat či dokonce na jejich dodržování rezignovat; vždy je však nutné případné zjištěné deficity řízení poměřit tím, zda mohly reálně ovlivnit jeho výsledek, či jinak zasáhnout do právní sféry účastníka řízení“. 7.3 Námitky Instituce I a II k přičitatelnosti jednání pojišťovacích zprostředkovatelů Pokud se jedná o námitku Instituce I vztahující se k tomu, že syn Navrhovatele ... byl pouze tzv. tipař, který nebyl v podstatě k ničemu oprávněn, lze této námitce Instituci I přisvědčit potud, pokud se jedná o předložení návrhu na uzavření takové pojistné smlouvy, který by měl odpovídat Navrhovatelovým požadavkům a potřebám, a následně vlastní uzavření Pojistné smlouvy, kterou jménem Instituce I uzavřel pojišťovací zprostředkovatel .... Syn Navrhovatele ... však byl oprávněn se schůzky účastnit a činit na ní přípravné úkony směřující k uzavření Pojistné smlouvy (zejména sběr dat apod.), a to jménem Instituce II jako pojišťovacího agenta Instituce I, neboť s Institucí II měl uzavřenu smlouvu o obchodním zastoupení ze dne 9. 1. 2012 (stejnou smlouvu s ní uzavřel i pojišťovací zprostředkovatel ...). Finanční arbitr odmítá také argumentaci Instituce II, která se zbavuje odpovědnosti za obsah Finančního portfolia s tím, že se jednalo o dokument vypracovaný ... z jeho vlastní iniciativy a bez vědomí Instituce

II. Tento dokument totiž obsahuje logo Instituce II, Navrhovatel věděl, že jeho syn je ve smluvním vztahu s Institucí II a naopak, v řízení nevyšla najevo jeho vědomost o jakémkoliv excesu při zastupování Instituce

II. Tvrzení Instituce II však považuje finanční arbitr za účelové i proto, že ze své úřední činnosti má existenci tohoto dokumentu (v méně či více obměněných variantách), resp. této pravidelné činnosti Instituce II, za prokázanou i z jiných řízení před ním, například z řízení sp. zn. FA/ZP/10/2015, FA/ZP/11/2015, FA/ZP/12/2015, FA/ZP/30/2015 či FA/ZP/167/2015 (viz doplněný spisový materiál). Finanční arbitr současně nepovažuje za pravděpodobné, že by syn Navrhovatele ... měl obdržet provizi pouze za vyhotovení Sběru dat, tedy téměř bezobsažného dokumentu, z něhož vyplývá pouze Navrhovatelovo upřednostnění pojištění před investicemi. Navíc, pokud Sběr dat zmiňuje provedení „Finanční analýzy“ a Instituce II v jednom ze svých pozdějších vyjádření tvrdí, že neprováděla analýzu nabídky pojišťoven ve smyslu § 21 odst. 7 zákona o pojišťovacích zprostředkovatelích, muselo by tuto „Finanční analýzu“ představovat právě Finanční portfolio. Tomu nasvědčuje i vysvětlení Instituce I z jejích námitek, kde podává, že Finanční portfolio sloužilo „k prvotní analýze potřeb zájemce a možností, které mohou těmto potřebám vyhovovat... “, což potvrzuje to, že o existenci a účelu tohoto dokumentu věděla. Správnost závěrů finančního arbitra stran přičitatelnosti jednotlivých jednání potvrzuje dále skutečnost, že obě instituce jednání svých zástupců po celou dobu schvalovaly a nic proti němu nenamítaly (srov. § 33 zákona č. 40/1964 Sb., občanský zákoník, ve znění účinném do 31. 12. 2013, dále jen „občanský zákoník“), když prostřednictvím syna Navrhovatele a ... došlo až na podání Návrhu na uzavření pojistné smlouvy a její následnou realizaci. Odmítnout je proto třeba i argumentaci obou institucí týkající se případného excesu .... Liché jsou však i námitky Instituce I, že podle Úředního sdělení CNB 2014 měla povinnost pouhé namátkové kontroly klientských složek a nemusela tak o existenci Finančního portfolia vědět, když citované úřední sdělení zmiňuje i další předpokládané aktivity pojišťoven. Instituce I obsah tohoto dokumentu vykládá účelově, když Česká národní banka v něm výslovně dohlíženým subjektům sděluje, že „[p]orušením smlouvy zakládajícím právo na odstoupení od smlouvy by mělo být i neinformování o změnách v obchodním modelu či vnitřně využívaných dokumentech pojišťovacího zprostředkovatele zařazeného do externích distribučních kanálů“ nebo, že „[p]okud pojišťovací zprostředkovatel používá k propagaci pojistných produktů pojišťovny vlastní propagační materiály, měly by jí být předem předloženy k posouzení. “. Stejně tak Česká národní banka výslovně uvádí kontrolu obsahu klientských složek a předpokládá (u externích distribučních kanálů), že si pojišťovna „vyžádá veškeré dokumenty zprostředkovatele, které zprostředkovatel hodlá používat při zprostředkování produktů pojišťovny vůči klientům...“. To má význam zejména s ohledem na skutečnost, že Instituce II používala dokument Finanční portfolio, resp. jemu obdobné pravidelně. Obdobná očekávání vyjádřila Česká národní banka například i v úředním sdělení k některým informačním povinnostem při sjednávání a během trvání životního pojištění ze dne 2. 5. 2012 (dále jen „Úřední sdělení ČNB 2012“), když uvedla, že „[p]ojišťovna by měla současně přiměřeně ověřovat, že informace jsou řádně předávány zájemcům o uzavření pojistné smlouvy a pojistníkům, případně zavést i další vnitřní kontrolní postupy, jejichž cílem je prokazatelně ověřit, že pojišťovací zprostředkovatel jednající jménem a na účet pojišťovny řádně plní informační povinnosti vůči zájemcům a pojistníkům“. Co se týče dalších obecných námitek Instituce I stran její odpovědnosti za obsah Finančního portfolia, Instituce I nevysvětlila své tvrzení, že finanční arbitr nerozlišuje mezi samostatnými a nesamostatnými zprostředkovateli, ani to že finanční arbitr nerespektuje soudní judikaturu. Naopak, rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 13. 11. 2003, sp. zn. 25 Cdo 1006/2002, na které Instituce I sama míří, odkazuje mj. na § 538 zákona č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění pozdějších předpisů, podle něhož i když zhotovitel díla pověří jeho provedením jinou osobu, má odpovědnost Jako by dílo prováděl sám“. S ohledem na výše uvedené skutečnosti a s přihlédnutím k tomu, že na uzavírání Pojistné smlouvy se prokazatelně podílel pojišťovací zprostředkovatel který Pojistnou smlouvu vlastnoručně podepsal, finanční arbitr opakuje, že veškeré vadné jednání lze v posuzovaném případě přičíst především Instituci II, která jednala jménem a na účet Instituce

I. To, že Instituce II jednala od samého počátku sjednávání Pojistné smlouvy jménem a na účet Instituce I pak vyplývá nejen z § 7 odst. 1 zákona o pojišťovacích zprostředkovatelích, podle něhož nemůže pojišťovací agent vykonávat zprostředkovatelskou činnost jinak, ale i z jednotlivých předsmluvních a smluvních dokumentů (viz Sběr dat, Finanční portfolio, Protokol o zjištění potřeb či Návrh na uzavření pojistné smlouvy, v nichž se zmiňuje konkrétní produkt Instituce I, zprostředkovatelská činnost Instituce II nebo její oprávnění zastupovat Instituci I). Liché jsou proto i námitky, že Navrhovatel o zastoupení Instituce I Institucí II nemusel vědět (viz také část 9.1 Nálezu o tom, že zákon o pojišťovacích zprostředkovatelích nepočítá s předkládáním plné moci zájemci o pojištění). I když pak Instituce II jednala jménem a na účet Instituce I, neznamená to, že za své protiprávní jednání není nijak odpovědná, viz část 7.5 níže. Nicméně, pro rozdělení odpovědnostních vztahů mezi Instituci I a Instituci II již finanční arbitr nepovažuje za rozhodující fázi obecného a individuálního poradenství, ale § 21 odst. 3 zákona o pojišťovacích zprostředkovatelích (speciální ustanovení k § 420 odst. 2 občanského zákoníku), podle něhož „[p]ojišťovací zprostředkovatel a samostatný likvidátor pojistných událostí odpovídá za škodu způsobenou při provozování své činnosti. Této odpovědnosti se zprostí, jestliže prokáže, že vzniku škody nemohlo být zabráněno ani při vynaložení veškerého úsilí, které na něm lze požadovat“. Přestože tak Instituce II vykonávala zprostředkovatelskou činnost ve smyslu § 3 písm. a) zákona o pojišťovacích zprostředkovatelích, a to jako pojišťovací agent jménem a na účet Instituce ve smyslu § 7 odst. 1 téhož zákona, za škodu při výkonu této činnosti odpovídá sama, pokud ji v souladu s § 7 odst. 4 tohoto zákona nepřebere Instituce I, což v řízení nijak nevyšlo najevo (na rozdíl od vázaného pojišťovacího zprostředkovatele a výhradního pojišťovacího agenta, za které podle § 5 odst. 2 a § 6a odst. 4 zákona o pojišťovacích zprostředkovatelích odpovídá pojišťovna - zde se jedná o speciální ustanovení k § 21 odst. 3, který je speciální k § 420 odst. 2 občanského zákoníku). 7.4 Omyl Navrhovatele a platnost Pojistné smlouvy Finanční arbitr však přehodnotil své právní závěry stran omluvitelnosti omylu Navrhovatele a tím i platnosti Pojistné smlouvy jako takové. V části 9.6 Nálezu finanční arbitr konstatoval, že jednání Instituce II zastupující Instituci I, blíže popsané i v dalších částech Nálezu a dále v tomto rozhodnutí, bylo „způsobilé vyvolat podstatný (významný) omyl v povaze základních atributů Pojistné smlouvy...“. Finanční arbitr rovněž s odkazem na judikaturu Nejvyššího soudu vysvětlil, že Navrhovatel se relativní neplatnosti Pojistné smlouvy ve smyslu § 49a občanského zákoníku včas dovolal (nejpozději okamžikem, kdy finanční arbitr uvědomil Instituci I o návrhu Navrhovatele proti ní, tj. výzvou ze dne 3. 3. 2014, evid. č. FA/1421/2014, doručenou téhož dne). Relativní neplatnost Pojistné smlouvy však finanční arbitr nedovodil, když omyl Navrhovatele považoval za neomluvitelný. Právě zde však své závěry z Nálezu přehodnotil a je přesvědčen, že s ohledem na veškeré okolnosti posuzovaného případu je omyl Navrhovatele omluvitelný. Je pravda, že v dokumentu Finanční portfolio Navrhovatel obdržel sice jasné a přehledným způsobem uspořádané informace, tyto informace však byly zavádějící a nepravdivé. V prvé řadě se jedná o zcela nereálný a matoucí „vývoj hodnoty účtu“ (dále jen „vývoj hodnoty účtu“), podle něhož se Navrhovatelem vložené peněžní prostředky kumulují na podílovém účtu, nijak se nesnižují a pouze se významně zhodnocují. Tento dojem jsou způsobilé vyvolat také další informace z Finančního portfolia, že „program dosahuje nadstandartního zhodnocování finančních prostředků...“ a o tom, že „[p]řevod finančních prostředků 150.000 kč + 1000 Kč/měsíčně Lze až v druhém roce trvání programu“, které jsou nepravdivé. Tyto nepravdivé údaje se týkají i plnění pro případ smrti Navrhovatele a bezprostředně tak dopadají i na sjednávané pojištění. Posledně citovaná věta, že „[p]řevod finančních prostředků 150.000 kč + 1000 Kč/měsíčně Lze až v druhém roce trvání programu“, byla způsobilá současně v Navrhovateli vyvolat mylné přesvědčení, že již ve druhém roce bude moci s vloženými peněžními prostředky volně disponovat. Tomu napovídá i další informace ze str. 3 Finančního portfolia předaná Navrhovateli, podle níž „lze čerpat finanční prostředky i nepravidelně (díky flexibilitě, v případě nutné potřeby, v případě finančního zatížení a oproštění od celého příjmu...)“. Naopak, hned pod touto větou obdržel Navrhovatel informaci o možnosti „přerušení placení (díky flexibilitě, nedoporučuje se v prvních dvou letech trvání programu)“, čímž Instituce II pravděpodobně směřovala k tomu, že v souladu s § 58 zákona o pojistné smlouvě nemá Navrhovatel v prvních dvou letech trvání pojištění nárok na odkupné. Tato informace však měla být podle finančního arbitra spíše v předchozí větě, z níž mohl Navrhovatel snadno nabýt dojmu, že vložené peněžní prostředky může z účtu vybrat i v prvních dvou letech. Avšak zmiňované informace působily klamavě i pro případ, že by chtěl Navrhovatel vložené peněžní prostředky vybrat později, tedy za 5 let až 10 let, což Navrhovatel uvedl jako jeden ze svých požadavků na str. 2 Finančního portfolia (zaplatil by totiž vysoké počáteční náklady na Pojistnou smlouvu a zároveň by plně nevyužil dlouhodobého pravidelného zhodnocování svých peněžních prostředků zmiňovaného Institucí I). O těchto následcích však Finanční portfolio zcela mlčí. Argumentaci Instituce I mj. požadavky České národní banky musí finanční arbitr odmítnout jako účelovou, když dohledový orgán formuloval své další požadavky v dohledovém benchmarku č. 5/2013 týkající se propagace pojistných produktů (dále jen „dohledový benchmark ČNB č. 5/2013“), který mezi klamavé informace řadí mj. i sdělení typu: „Z pojištění je možné vybrat peníze, aniž byste je museli zrušit... V průběhu trvání pojištění lze pojistné smlouvy čerpat finanční prostředky“. Přihlédne-li proto finanční arbitr například i k reklamacím Navrhovatele ohledně parametrů Pojistné smlouvy a jeho tvrzením v řízení před finančním arbitrem, musí odmítnout i námitku Instituce I, že pro Navrhovatele nebylo kritérium výběru peněžních prostředků důležité, když jej před uzavřením Pojistné smlouvy neakcentoval. Jak vyplývá už z reklamací parametrů Pojistné smlouvy uplatněných Navrhovatelem ještě před zahájením řízení u finančního arbitra, kromě nákladovosti Pojistné smlouvy, garance zhodnocení, podmínek výplaty nakumulovaných peněžních prostředků a délky trvání Pojistné smlouvy, se cítil podveden také v otázce jejího zdanění. Navrhovatel v části „Požadavky“ Finančního portfolia obdržel mj. informaci, že „[na] daný program je možno uplatňovat daňové odpočty ve výši 12.000,- (rok)“. Pokud Instituce II jako zástupce Instituce I ve Finančním portfoliu jako předsmluvním dokumentu uvedla informace o daňových souvislostech (např. podle § 66 odst. 2 písm. k) zákona o pojistné smlouvě to měly být informace o daňových právních předpisech), pouze v rozsahu daňových zvýhodnění a zcela pomlčela o daňových povinnostech ve formě daně z příjmů a dalších povinností, nelze jednání Instituce II vyhodnotit jinak než nejednání s odbornou péčí. Taková informace je ostatně klamavá i podle dohledového benchmarku ČNB č. 5/2013, neboť neuvádí bližší podmínky daňového zvýhodnění, resp. to, že vůbec nějaké další podmínky existují. Finanční arbitr proto nemá důvod nevěřit tvrzení Navrhovatele, zvláště s přihlédnutím k celkově neodbornému postupu obou institucí, že byl v omylu i ohledně daňových otázek, a že ho i zástupci Instituce II o tomto ústně mylně utvrzovali. Přehlédnout ostatně nelze ani Navrhovatelem předloženou e-mailovou komunikaci ze dne 25. 7. 2013, v níž pojišťovací zprostředkovatel ... sám navrhuje Instituci II zrušení Pojistné smlouvy od počátku a v podstatě tak potvrzuje argumentaci Navrhovatele stran pochybení Instituce II při jejím sjednávání. Další informace o nabízeném produktu pak obsahují zejména Sběr dat, Protokol o zjištění potřeb, Pojistná smlouva, Všeobecné podmínky, Zvláštní podmínky a Informace pro klienta. Sběr dat je z hlediska parametrů Pojistné smlouvy, kromě zmínky o upřednostnění pojištění před investicí, v podstatě bezobsažným dokumentem a výše popsanému omylu Navrhovatele nemohl zabránit. Obdobně je tomu u Protokolu o zjištění potřeb, který sice obsahuje informací více, nicméně ani on, v podobě založené ve spisovém materiálu, nijak nekoriguje zavádějící informace z Finančního portfolia. Neúplné a zavádějící zpracování tohoto dokumentu měla posoudit a napravit Instituce I, která svou odpovědnost za jeho obsah nepopírá. Instituce I zcela ignorovala například skutečnost, že Protokol o zjištění potřeb nepředpokládal „širší zjištění finanční situace a znalostí zájemce o finanční službu“, neumožňoval řádně zjistit potřeby Navrhovatele a pracoval pouze s obecnými formulacemi jako například „tvorba renty na stáří“. Jestliže pak Instituce I ve svých námitkách argumentuje také některými úředními sděleními České národní banky, musí finanční arbitr opět připomenout i další úřední sdělení České národní banky k některým povinnostem pojišťovacího zprostředkovatele ze dne 27. 8. 2010, podle něhož „[p]oskytované informace by měly odpovídat individuálním podmínkám každého klienta a obchodního případu a formulář záznamu by měl klientovi umožnit vlastní vyjádření požadavků a potřeb. Aniž by tím byla dotčena obecná možnost používání předtištěných formulářů, není v případě důvodů, na nichž pojišťovací zprostředkovatel zakládá svá doporučení pro výběr daného pojistného produktu, z hlediska požadavku na výkon zprostředkovatelské činnosti s odbornou péčí, vhodné používat ve formuláři pouze předtištěné varianty. Stejně nevhodné je používání neurčitých formulací (např. „flexibilita", „přiměřená výnosnost“, „zajištění budoucích potřeb “ apod.), které vzhledem ke svému obecnému charakteru nemohou být důvodem pro výběr specifického produktu". I v tomto ohledu jsou některé dokumenty související s Pojistnou smlouvou zcela nevyhovující. Instituce I také pominula, že Navrhovatel v bodě 2.1 Protokolu o zjištění potřeb projevil zájem o „pojištění, které garantuje minimální výši zhodnocení prostředků^, a přesto mu Instituce II nevybrala nejméně rizikový fond ze své nabídky, když i sama Instituce I ve svých námitkách poukazuje například na vhodnější fond IGG. Ačkoli Navrhovatelova preference měla Instituci I přimět k předložení protinávrhu na uzavření Pojistné smlouvy s parametry více odpovídajícími informacím z Protokolu o zjištění potřeb (anebo minimálně k další diskusi s Navrhovatelem ohledně jeho potřeb), Instituce I jí nevěnovala žádnou pozornost a Pojistnou smlouvu přesto uzavřela. Navrhovatel přitom vůbec nevyplnil ani bod 2.3 uvedeného protokolu týkající se míry rizika, které je ochoten podstoupit, což je zcela zásadní kritérium pro výběr konkrétního investičního pojistného produktu, nicméně Instituce I se spokojila s pouhým předpokladem, že Instituce II mu vše dostatečně vysvětlila (viz i vyjádření Instituce I ze dne 30. 11. 2015). Nakonec v Protokolu o zjištění potřeb absentuje i vysvětlení, proč Instituce II doporučila Navrhovateli investiční životní pojištění (a nikoliv například kapitálové), když ve Sběru dat Navrhovatel upřednostnil pojištění před investicemi. Pokud jde o zjištění České národní banky, která v souvislosti s uzavřením Pojistné smlouvy neshledala žádné pochybení na straně institucí, nelze ani z něj činit relevantní závěry pro řízení před finančním arbitrem, zvláště když sama Česká národní banka odkazovala Navrhovatele s jeho soukromoprávními nároky na soud (finanční arbitr je navíc přesvědčen, že některé nedostatky při uzavírání Pojistné smlouvy jsou zjevné na první pohled, například nevyplněný bod 2.3 Protokolu o zjištění potřeb.) Z těchto důvodů nemohou pochopitelně obstát ani námitky Instituce II o správnosti obsahu a formy Protokolu o zjištění potřeb. Je tedy evidentní, že obě instituce se na omylu Navrhovatele podílely, a to významně. Omyl Navrhovatele však nemohl odstranit ani Institucí I namítaný Telefonický rozhovor, který považuje „[z] a zcela zásadní z pohledu splnění požadavků na její odbornou péči“. Ze shromážděných podkladů vyplývá, že se Telefonický rozhovor uskutečnil až po uzavření Pojistné smlouvy, čili nemohl ovlivnit omyl Navrhovatele při jejím uzavření. Z tohoto důvodu nemohl Telefonický rozhovor zabránit ani porušení § 65 a § 66 zákona o pojistné smlouvě (informace poskytované zájemci před uzavřením pojistné smlouvy), které se vztahují k období před uzavřením Pojistné smlouvy. Význam pro závěr o omylu pak má i samotný obsah Telefonického rozhovoru. Byl-li totiž Navrhovatel v omylu a tento omyl trval i v průběhu uvedeného telefonátu, je logické, že na otázky Instituce ohledně jeho spokojenosti s Pojistnou smlouvou apod. odpovídal v zásadě kladně. Navíc ve vztahu k dopisům Instituce I potvrzujícím uzavření Pojistné smlouvy Navrhovatel mj. v Telefonickém rozhovoru uvedl, že nerozuměl veškerým termínům používaným v pojišťovnictví, logicky jim tedy nerozuměl ani před jejím uzavřením. To jen podporuje závěry finančního arbitra o omylu Navrhovatele výše a účelových tvrzeních Instituce

I. Finanční arbitr musí přehodnotit i své závěry stran významu Pojistky pro odstranění omylu Navrhovatele. Nejenže totiž nemohla stejně jako Telefonický rozhovor tomuto omylu zabránit včas, ale vzhledem ke svému obsahu k tomu nebyla ani způsobilá, když ani ona nenapravuje nesprávné informace z Finančního portfolia stran nákladovosti Pojistné smlouvy, garance zhodnocení, podmínek výplaty nakumulovaných peněžních prostředků či jejího zdanění (to neplatí o délce trvání Pojistné smlouvy). Na omylu Navrhovatele při uzavírání Pojistné smlouvy nakonec nemohla změnit nic ani možnost vypovědět ji ve dvouměsíční lhůtě, když pro relativní neplatnost Pojistné smlouvy je rozhodující omyl při jejím uzavření. Navíc finanční arbitr považuje za logické, že Navrhovatel Pojistnou smlouvu do dvou měsíců od jejího uzavření nevypověděl, když o svém omylu se dozvěděl až téměř po roce. V této souvislosti finanční arbitr odmítá i námitku Instituce II o osobní zainteresovanosti tohoto jiného poradce a jeho motivaci na zrušení Pojistné smlouvy a uzavření nového finančního produktu, neboť toto Instituce II nijak neprokázala a ze spisového materiálu to nevyplývá. Finanční arbitr nepopírá, že Navrhovatel měl k dispozici vedle Návrhu na uzavření pojistné smlouvy i Všeobecné podmínky, Zvláštní podmínky a Informace pro klienta, tedy dokumenty, které obsahovaly smluvní ujednání, údaje nebo informace o sjednávaném produktu a jeho základních atributech (nákladovost, garance zhodnocení, podmínky výplaty peněžních prostředků, zdanění, délka trvání smlouvy). I s přihlédnutím k těmto dokumentům a Finančnímu portfoliu pak finanční arbitr přehodnotil své závěry ohledně toho, do jaké míry byl omyl Navrhovatele při uzavírání Pojistné smlouvy omluvitelný. Pokud se jedná o omyl Navrhovatele stran délky trvání Pojistné smlouvy (5 až 10 let vs. 30 let), považuje ho finanční arbitr za neomluvitelný, neboť již vývoj hodnoty účtu ve Finančním portfoliu, na jehož pravdivost se rozhodujícím způsobem spoléhal, s dobou 30 let počítá. Navíc je tento údaj uveden hned na prvním řádku Návrhu na uzavření pojistné smlouvy, když i tabulka odkupních koeficientů na str. 4 Informací pro klienta ho obsahuje. Jiná je však situace u dalších parametrů Pojistné smlouvy. Finanční arbitr v žádném případě neomlouvá lehkomyslnost a neodpovědnost mnohých spotřebitelů, kteří nečtou uzavírané smlouvy. Podle finančního arbitra je však rozdíl mezi spotřebitelem, který o produktu není nijak informován, smlouvu si nepřečte, a přesto ji uzavře, od spotřebitele, který od protistrany informace obdrží, dokonce v jasné a srozumitelné podobě, nemá důvod jim nevěřit, pakliže mu je předkládá profesionál, a nadále je opakovaně neověřuje detailním studiem vlastní smlouvy a mnohdy složitých přiložených materiálů (to je příklad Navrhovatele v tomto řízení). Podle finančního arbitra měl Navrhovatel jako spotřebitel právo spolehnout se na to, že Institucí I poskytované informace o nabízeném produktu jsou pravdivé ve všech fázích kontraktace a není povinen pokaždé vše otrocky ověřovat (princip dobré víry ostatně platí i pro nespotřebitelské právní vztahy). To platí tím spíše, že na předání těchto informací se podílela i Instituce II, tj. další profesionál, jehož základním posláním je předávat správné informace a na jehož odbornost se měl Navrhovatel právo spoléhat. Posuzovaná věc se tak významně liší od případu popsaného v hojně citovaném rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 19. 12. 2002, sp. zn. 30 Cdo 1251/2002:, podle něhož „[n]elze totiž akceptovat možnost, že by se bylo lze účinně dovolat neplatnosti pro omyl podle ustanovení § 49a o. z. za situace, kdy by omylu se dovolávající osoba zanedbala pro ni ve věci objektivně existující možnost přesvědčit se o pravém stavu věci, a bez příčiny se ve svém úsudku nechala mylně ovlivnit případnými dojmy, náznaky řešení, resp. hypotézami o vlastnostech předmětu zamýšleného právního úkonu“. Omyl Navrhovatele zde totiž nevznikl v důsledku jeho dojmů, hypotéz a zcela bez příčiny, ale právě na základě zavádějících až nepravdivých informací podaných Institucí I prostřednictvím Instituce

II. K tomu finanční arbitr odkazuje na rozhodnutí Nejvyššího správního soudu ze dne 9. 12. 2010, sp. zn. 1 As 101/2010, podle něhož „[o]značení pojištění zájezdu jako „povinný příplatek“ bude průměrný spotřebitel zcela jistě vnímat tak, že jde o něco nezbytného, co si musí nutně sjednat. Pokud to není pravda, stěžovatel spotřebitele klamal. Není přitom podstatné, že ze všeobecných smluvních podmínek stěžovatele může spotřebitel vyčíst, jak tomu ve skutečnosti je (tedy že sjednání konkrétního pojištění povinné není). Průměrný spotřebitel si totiž právě pod vlivem této jednoznačné informace uvedené v letáku cestovní kanceláře takové pojištění zpravidla sjedná, aniž by dále zjišťoval, zdaje možné si sjednat jiné (a případně výhodnější) pojištění apod.“. Přitom i porušení veřejnoprávní normy, například zákazu použití nekalých praktik, může v soukromoprávní rovině vyústit až k neplatnosti právního úkonu (jednání), srov. rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 27. 5. 2004, sp. zn. 32 Odo 314/2003, nebo ze dne 12. 5. 2005, sp. zn. 25 Cdo 2434/2004 a dále například § 4 odst. 1 a § 5 odst. 1 písm. b) zákona č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele, ve znění účinném v době uzavření Pojistné smlouvy (dále jen „zákon o ochraně spotřebitele") ve spojení s § 49a občanského zákoníku (omyl spotřebitele jako nekalá praktika a následky omylu v občanskoprávních vztazích). K úzké vazbě mezi soukromým a veřejným právem lze ostatně srovnat i rozhodnutí Nejvyššího správního soudu ze dne 18. 11. 2011, sp. zn. 2 As 119/2011, podle něhož "[j]akkoliv je třeba stěžovateli v obecné rovině přisvědčit v tom, že soukromé a veřejné právo nepředstavují dva od sebe oddělené a neproniknutelné světy, současně platí, že ustanovení občanského zákoníku, jichž se stěžovatel dovolává, nejsou obsahově rozporná. Jestliže totiž ustanovení § 852a a násl. občanského zákoníku obsahují náležitosti cestovní smlouvy a další pravidla pro postup podle ní; zakotvuje ustanovení § 12 odst. 2 písm. a) zákona o ochraně spotřebitele náležitosti informace o ceně služby (zde: zájezdu), a to tak, že tato informace musí být úplná a zejména nesmí vzbuzovat zdání, že cena je nižší, než jaká je ve skutečnosti. Jestliže tedy citovaná ustanovení občanského zákoníku upravují náležitosti cestovní smlouvy, vztahuje se zákon na ochranu spotřebitele i na fázi před jejím uzavíráním, tzn. stanoví informační povinnosti pro poskytovatele příslušné služby“. I kdyby se však Navrhovatel rozhodl ověřovat si dále pravdivost informací mu poskytnutých v předsmluvní fázi prostřednictvím Finančního portfolia, nemůže finanční arbitr pominout složitost sjednaného finančního produktu v podobě investičního životního pojištění. To platí zejména o nákladovosti Pojistné smlouvy a podmínkách výplaty nakumulovaných peněžních prostředků, kde důkladně porozumět celé právní a matematické konstrukci, resp. odhalit omyl způsobený Finančním portfoliem, by pro Navrhovatele jako pro průměrného spotřebitele i tak muselo být neobyčejně složité, ne-li nemožné. V této souvislosti finanční arbitr poukazuje například na definice podílových jednotek, ujednání o jejich nákupu, prodeji a určování ceny, informace o jednotlivých poplatcích a nákladech na Pojistnou smlouvu včetně jejich splatnosti, velké množství odkazů na jiné části Pojistné smlouvy apod. S ohledem na výše uvedené by pak samozřejmě mohl Navrhovatel jen stěží pochopit i podmínky výplaty nakumulovaných peněžních prostředků, když počítal (zejména na základě slibů obsažených ve Finančním portfoliu) s možností vybrat si je i v krátkodobém horizontu, například do 10 let zmiňovaných výše. Pomine-li finanční arbitr viditelnost těchto informací oproti informacím ve Finančním portfoliu (srov. například větu o nulovém odkupném v prvních dvou letech napsanou malým písmem na str. 4 Informací pro klienta vs. možnost nepravidelného čerpání finančních prostředků v případě nutné potřeby apod.), musel by Navrhovatel nad rámec doposud uvedeného detailně porozumět také pojmu odkupné a tabulce odkupních koeficientů počátečních i akumulačních jednotek. U tabulky odkupu počátečních jednotek by současně musel pochopit, že uvedená procenta (odkupní koeficienty) nepředstavují částku, kterou si Instituce I z hodnoty podílového účtu ponechá, ale naopak částku, kterou obdrží Navrhovatel (tato informace vyplývala až z příkladu uvedeného malými písmeny u tabulky). Zde finanční arbitr nemá o omluvitelnosti omylu Navrhovatele pochybností, když na základě slibů z Finančního portfolia o možnosti vybírat i v případě nutné potřeby ho nemohlo napadnout, že z částky 150.000,- Kč, kterou na pojistném v prvních dvou letech trvání Pojistné smlouvy zaplatí, resp. z počátečních jednotek za tuto částku nakoupených, by ve třetím roce obdržel pouze 2 % z hodnoty těchto jednotek, ve čtvrtém až pátém roce pouze 3 % atd. Zcela nemožné je pak pro Navrhovatele učinit si představu o tom, jakou částku by na odkupném obdržel v dalších letech, když například i z čl. 10 odst. 3 Zvláštních podmínek vyplývá, že se nebude jednat o jednoduchý výpočet (srov. odkaz na „kalkulační zásady pojistitele", které Navrhovatel neměl k dispozici a poplatky, které nemohl komplexně pochopit). Finanční arbitr provedl vlastní výpočet, když počítal se zhodnocováním Navrhovatelem vloženého pojistného ve výši 7,5 % ročně (toto průměrné zhodnocování tvrdí Instituce I), s pojistným ve výši 75.000,- Kč v prvních dvou letech trvání pojištění a ve výši 1.000,- Kč po zbytek jejího trvání (to Navrhovatel očekával na základě Finančního portfolia) a všemi náklady podle Pojistné smlouvy. Finanční arbitr zjistil, že pro Navrhovatele by Pojistná smlouva začala být výhodná přibližně až kolem 14. roku jejího trvání, kdy by z ní poprvé obdržel více peněz, než do ní vložil. To je ve zcela zásadním rozporu s očekáváními Navrhovatele, která mohl oprávněně nabýt již z Finančního portfolia, a nemůže na tom změnit nic ani Institucí I namítaná možnost částečného odkupu ve smyslu čl. 11 Zvláštních podmínek. Ačkoli si pak Navrhovatel s přihlédnutím k obsahu veškerých předsmluvních a smluvních dokumentů nemohl myslet, že Pojistná smlouva je pouze spořícím produktem, když v těchto dokumentech je mnoho zmínek též o pojištění a investování, lze s ohledem na doposud uvedené rozumět tomu, pokud Pojistnou smlouvu chápal především jako produkt spořiči. S ohledem na výše popsaný omyl stran nákladovosti a podmínek výplaty pak mohl snadno být v přesvědčení, že Instituce zhodnocení vložených prostředků garantuje, a že riziko spojené s investováním spočívá například v menší či větší míře zhodnocení, případně že je minimální. Ostatně sama Instituce I poukazuje na průměrné zhodnocování fondů ve výši 7,5 % a o znehodnocení hovoří téměř jako o nemožném. Na tomto omylu Navrhovatele podle finančního arbitra nic nemění to, že důkladným studiem veškerých dalších smluvních dokumentů mohl najít i zmínky o negarantovaném zhodnocení jeho peněžních prostředků (viz například str. 2 Informací pro klienta), viz argumenty o malém písmu mezi spoustou dalších informací, důvěře v jednání protistrany atd. výše, popřípadě zásadu poctivosti, jak ji vysvětlil například Ústavní soud ve svém nálezu ze dne 11. 11. 2013, sp. zn.

I. ÚS 3512/11: ,Je třeba zdůraznit, že obchodní podmínky ve spotřebitelských smlouvách na rozdíl třeba od obchodních smluv mají sloužit především k tomu, aby nebylo nezbytné do každé smlouvy přepisovat ujednání technického a vysvětlujícího charakteru. Naopak nesmějí sloužit k tomu, aby do nich v často nepřehledné, složitě formulované a malým písmem psané formě skryl dodavatel ujednání, která jsou pro spotřebitele nevýhodná a o kterých předpokládá, že pozornosti spotřebitele nejspíše uniknou (například rozhodčí doložka nebo ujednání o smluvní pokutě). Pokud tak i přesto dodavatel učiní, nepočíná si v právním vztahu poctivě a takovému jednání nelze přiznat právní ochranu“. Za všech popsaných okolností nemá finanční arbitr důvod považovat za účelové ani tvrzení Navrhovatele, že veškeré souvislosti a svůj omyl si uvědomil až téměř po roce za pomoci jiného poradce (v době, kdy měl zaplatit další pojistné ve výši 75.000,- Kč), zvláště když následně Pojistnou smlouvu opravdu ukončil. Tyto námitky Instituce II, stejně jako námitky obou institucí, že zvolený pojistný produkt plně odpovídá požadavkům Navrhovatele, proto finanční arbitr odmítá. S ohledem na právě uvedená pochybení přičitatelná Instituci I ve vztahu k předmětu sporu finanční arbitr nepovažuje za rozhodující ani její argumentaci stran vhodnosti investičního životního pojištění pro zajištění příjmů na stáří, jeho srovnatelnosti s produkty druhého pilíře penzijní reformy a „logického předpokladu" Instituce I ohledně přání Navrhovatele uzavřít pojistný produkt na 30 let. I tyto námitky tedy odmítá. Finanční arbitr proto uzavírá, že Navrhovatel byl v podstatném a omluvitelném omylu ohledně základních parametrů (garance zhodnocení, podmínky výplaty peněžních prostředků, zdanění, nákladovost) Pojistné smlouvy, že tohoto omylu se platně dovolal a Pojistná smlouva je proto ve smyslu § 49a občanského zákoníku neplatná. Vyslovení částečné neplatnosti Pojistné smlouvy nepovažuje finanční arbitr v posuzovaném případě za možné, neboť takový postup by nepochybně nerespektoval vůli smluvních stran a účel, který Pojistnou smlouvou sledovaly, jak požaduje ustálená judikatura k § 41 občanského zákoníku, srov. například rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 18. 1. 2012, sp. zn. 28 Cdo 1752/2011. To platí hned v několika důležitých parametrech Pojistné smlouvy, jak finanční arbitr rozvedl výše. V souladu s § 451 odst. 2 občanského zákoníku platí, že „[b]ezdůvodným obohacením je majetkový prospěch získaný plněním bez právního důvodu, plněním z neplatného právního úkonu nebo plněním z právního důvodu, který odpadl, jakož i majetkový prospěch získaný z nepoctivých zdrojů“. Podle § 457 občanského zákoníku současně platí, že „[j]e-li smlouva neplatná nebo byla-li zrušena, je každý z účastníků povinen vrátit druhému vše, co podle ní dostal“. Finanční arbitr zjistil, že Navrhovatel dne 2. 5. 2012 uhradil z titulu neplatné Pojistné smlouvy pojistné ve výši 75.000,- Kč, a že tato částka představuje bezdůvodné obohacení na straně Instituce I, která je povinna ho Navrhovateli vydat. Instituce I vypočetla, že za pojistné ve výši 4.422,- Kč Navrhovateli na základě Pojistné smlouvy poskytovala pojistnou ochranu, službu rodinné asistence a umožnila mu zhodnotit část pojistného prostřednictvím investic do podílových fondů, když vedle této částky po něm požaduje také úhradu nákladů na uzavření Pojistné smlouvy. Jak dovodil Nejvyšší soud například v rozhodnutí ze dne 25. 11. 2010, sp. zn. 30 Cdo 2262/2009, bezdůvodně obohaceným je pouze „ten, jehož majetek se na úkor jiného neoprávněně zvětšil, popřípadě u něhož nedošlo ke zmenšení majetku, které mělo po právu nastat. Jinými slovy řečeno, o obohacení jde tehdy, jestliže se plněním dostalo majetkové hodnoty tomu, komu bylo plněno, takže v jeho majetku se to projevilo buď zvýšením jeho aktiv nebo snížením jeho pasiv“. Podle rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 24. 8. 2006, sp. zn. 33 Odo 1184/2005, současně platí, že „[n]ení tedy rozhodující, jakou hodnotu pozbyl oprávněný (z bezdůvodného obohacení), ale o kolik se tím zvýšil majetek povinného; pokud podle § 458 odst. 1 obč. zák. má být vydáno " vše co bylo nabyto “, má tím zákon na mysli vše, co bylo získáno povinným (nikoli to, co oprávněný pozbyl). Instituce I uplatňuje především náklady, které jí s výše uvedenými činnostmi vznikly, nijak však nevysvětluje, jak konkrétně těmito činnostmi snížila pasiva nebo zvýšila aktiva Navrhovatele. To platí i o službě rodinné asistence, kterou Navrhovatel podle spisového materiálu nijak nevyužil, ale i o pojistné ochraně, na jejímž základě Instituce I Navrhovateli reálně ničeho neposkytla. S ohledem na tyto skutečnosti finanční arbitr uzavírá, že na základě Pojistné smlouvy se bezdůvodně obohatila pouze Instituce I, a proto finanční arbitr ukládá povinnost toto obohacení vydat jí. 7.5 Odpovědnost Instituce II za škodu Co se týče porušení právní povínností jako prvního předpokladu odpovědností Instituce II za škodu, finanční arbitr v Nálezu i výše v tomto rozhodnutí podrobně popsal, proč nejednala s odbornou péčí. Přitom jak konstatoval Nejvyšší soud například v rozhodnutí ze dne 26. 10. 2011, sp. zn. 23 Cdo 4647/2009, „[z]ákon č. 38/2004 Sb. obsahuje v § 21 odst. 3 speciální úpravu odpovědnosti za škodu způsobenou pojišťovacím zprostředkovatelem při provozování své činnosti. Z toho důvodu nelze při posuzování předpokladů odpovědnosti vycházet z obecného ustanovení § 373 obch. zák. Porušení povinností upravených především v ustanovení § 21 odst. 1 věty první tohoto zákona je jedním z předpokladů odpovědnosti za škodu podle ustanovení § 21 odst. 3 zák. č. 38/2004 Sb“. Pokud se jedná o vznik škody samotné jako druhého základního předpokladu odpovědnosti Instituce II za škodu, finanční arbitr má za prokázané, že Navrhovatel přišel v důsledku výpovědi Smlouvy o penzijním připojištění o garantovaný státní příspěvek ve výši 17.586,- Kč a výnosy z tohoto příspěvku ve výši 1.681,- Kč, celkem tedy o částku ve výši 19.267,- Kč. Současně se mu dostalo nového produktu v podobě neplatné Pojistné smlouvy, tj. smlouvy, která v žádném případě nemohla eliminovat škodu způsobenou vypovězením Smlouvy o penzijním připojištění (na tom nic nemění skutečnost, že se jedná o neplatnost relativní, když po Navrhovateli nebylo lze spravedlivě požadovat, aby setrvával ve smluvním vztahu, který neodpovídal jeho potřebám a požadavkům; to platí tím spíše, že na tomto stavu se významně podílely obě instituce). Finanční arbitr proto odmítá i námitky Instituce II, že rušení dlouhodobých finančních produktů ze strany spotřebitelů by bez negativních následků pro ně narušilo právní jistotu a fungování těchto produktů. Především Instituce I a II totiž způsobily, že Navrhovateli se dostalo finančního produktu, který nepožadoval, a nelze mu tak upírat zákonné právo žádat jeho zrušení, byť s nepříznivými následky pro Instituci I a

II. Ohledně příčinné souvislosti jako posledního předpokladu Instituce II za škodu má finanční arbitr za prokázané, že mezi výpovědí Smlouvy o penzijním připojištění a jednáním Instituce II včetně uzavření Pojistné smlouvy existuje zřejmá časová i věcná souvislost, když Smlouvu o penzijním připojištění Navrhovatel vypověděl v den podpisu Návrhu na uzavření pojistné smlouvy a když první pojistné ve výši 75.000,- Kč na Pojistnou smlouvu zaplatil až tehdy, když obdržel peníze z vypovězené Smlouvy o penzijním připojištění. Přihlédne-li pak finanční arbitr k tomu, že výše odměny Instituce II vyplácená Institucí I (původně ve výši 179.923,- Kč) se odvíjela mj. od Navrhovatelem zaplaceného pojistného (a ta proto měla nemalou motivaci doporučit Navrhovateli co nejvyšší pojistné i za cenu výpovědi jiných produktů), že v řízení se prokázalo hned několik účelových tvrzení Instituce II a její celkově neodborný postup, a že sám zprostředkovatel ... doporučoval dne 25. 7. 2013 Instituci I storno Pojistné smlouvy (v důsledku stížnosti Navrhovatele a pravděpodobně při vědomí vlastního pochybení), nemá důvod nevěřit Navrhovateli v tom, že Instituce II mu výslovně doporučila zrušit Smlouvu o penzijním připojištění za vidinou svého většího zisku. Odpovědnost Instituce II za škodu způsobenou Navrhovateli pak nevylučuje ani skutečnost, že Navrhovatel vypověděl Smlouvu o penzijním připojištění sám, znal zákonné podmínky nároku na výplatu státního příspěvku penzijního připojištění, a že i podanou výpověď této smlouvy mohl do konce výpovědní lhůty zrušit. I když tomu tak totiž skutečně bylo, nelze přehlédnout, že Navrhovatel se řídil doporučeními Instituce II, tj. profesionála podnikajícího v oblasti finančních služeb, na jehož odbornost se mohl oprávněně spoléhat a v posuzovaném případě také spoléhal. Zde finanční arbitr připomíná, že o nevýhodnosti ukončení Smlouvy o penzijním připojištění a uzavření Pojistné smlouvy se Navrhovatel dozvěděl od jiného poradce až téměř za rok od ukončení Smlouvy o penzijním připojištění, a během výpovědní lhůty tak logicky neměl důvod o čemkoli pochybovat a výpověď rušit. Poskytují-li profesionálové spotřebitelům nesprávné rady a doporučení, počítá právní řád s jejich odpovědností za případnou škodu, srov. například odpovědnost daňových poradců, advokátů a mj. i pojišťovacích zprostředkovatelů, jak vyplývá i z rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 26. 10. 2011, sp. zn. 23 Cdo 4647/2009, citovaného výše. Bez významu zde není obecné ustanovení § 5 odst. 1 nového občanského zákoníku, které je podle § 3030 téhož zákona použitelné i na Pojistnou smlouvu, a podle kterého „[k]do se veřejně nebo ve styku s jinou osobou přihlásí k odbornému výkonu jako příslušník určitého povolání nebo stavu, dává tím najevo, že je schopen jednat se znalostí a pečlivostí, která je s jeho povoláním nebo stavem spojena. Jedná-li bez této odborné péče, jde to k jeho tíži“. K tomu lze srovnat například i § 2950 nového občanského zákoníku, podle něhož "[k]do se hlásí jako příslušník určitého stavu nebo povolání k odbornému výkonu nebo jinak vystupuje jako odborník, nahradí škodu, způsobí-li ji neúplnou nebo nesprávnou informací nebo škodlivou radou danou za odměnu v záležitosti svého vědění nebo dovednosti. Jinak se hradí jen škoda, kterou někdo informací nebo radou způsobil vědomě." Pouze pro úplnost pak finanční arbitr dodává, že pro odpovědnost Instituce II za škodu způsobenou Navrhovateli není nezbytné, aby mu výslovně doporučila vypovědět Smlouvu o penzijním připojištění, ale postačuje, pokud v něm svým neodborným postupem vyvolala mylný dojem, že by tak měl učinit. Přinejmenším toto se v posuzovaném případě nepochybně stalo. Při neexistenci jakéhokoli liberačního důvodu pak finanční arbitr uzavírá, že Instituce II je podle § 21 odst. 3 zákona o pojišťovacích zprostředkovatelích odpovědná za škodu, kterou Navrhovatel utrpěl v důsledku výpovědi Smlouvy o penzijním připojištění, a to v rozsahu 19.267,- Kč. 7.6 K dalším tvrzením Navrhovatele a Instituce I a II Ve vztahu k Navrhovatelem tvrzené účasti zprostředkovatele ... při sjednávání Pojistné smlouvy finanční arbitr souhlasí s Institucí II, že toto tvrzení Navrhovatele se v řízení dostatečně neprokázalo, současně mu však není zřejmé, kam Instituce II touto námitkou směřuje, když z této skutečnosti finanční arbitr v Nálezu ani nevycházel. V námitkovém řízení již finanční arbitr nepovažoval za účelné přítomnost zprostředkovatele ... svědeckými výpověďmi ověřovat, jak Navrhovatel požadoval, neboť jeho omyl ohledně parametrů Pojistné smlouvy i tak spolehlivě vyšel v řízení najevo, stejně jako to, že Smlouvu o penzijním připojištění vypověděl v důsledku neodborného postupu Instituce I jednající prostřednictvím Instituce

II. Nad rámec Nálezu finanční arbitr rovněž doplňuje, že ačkoli i v námitkovém řízení vyzval Instituci II k předložení řádné analýzy dostatečného počtu pojistných produktů nabízených na trhu ve smyslu § 21 odst. 7 zákona o pojišťovacích zprostředkovatelích, Instituce II provedení této analýzy nijak neprokázala a výslovně uvedla, že nebyla povinna ji provést (to je v přímém rozporu s tvrzením Instituce II ve vyjádření ze dne 17. 1. 2014 či Sběrem dat, kde zástupci Instituce II provedení analýzy zmiňovali). I toto svědčí o účelovosti některých tvrzeních obou institucí. Pokud se jedná o vyjádření Navrhovatele v tom smyslu, že souhlasí s tím, aby si Instituce I při vydání bezdůvodného obohacení ve výši 75.000,- Kč odečetla částku 4.422,- Kč, finanční arbitr ho vyhodnotil jako Navrhovatelův návrh na vzájemné vyrovnání za předpokladu, že Navrhovatel zbývající částku obdrží (podoba smírného řešení sporu). Protože však z tvrzení Instituce I vyplývá, že tato nehodlá Navrhovateli vracet žádné peněžní prostředky, i v případě, že by se jednalo o návrh smírného řešení sporu, Instituce I by takový smír neakceptovala. Finanční arbitr proto o tomto návrhu Instituci I v souladu se zásadou procesní ekonomie již neinformoval.

8. K výroku rozhodnutí Na základě všech shora uvedených skutečností finanční arbitr zamítl námitky Instituce I a II a Nález změnil tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí. V této souvislosti finanční arbitr uzavírá, že pokud v tomto rozhodnutí uložil Instituci I uhradit Navrhovateli dvojnásobnou částku oproti Nálezu za situace, kdy Navrhovatel v Nálezu přiznanou částku ve výši 37.500,- Kč a výrok č. I námitkami vůbec nenapadl, postupoval podle § 24 zákona o finančním arbitrovi ve spojení s § 90 odst. 3 správního řádu, když původní Nález obsahoval nesprávné posouzení platnosti Pojistné smlouvy a byl tak v rozporu s právními předpisy. Podle citovaného ustanovení správního řádu, které se použije, protože zákon o finančním arbitrovi úpravu neobsahuje, totiž platí, že „[o]dvolací správní orgán nemůže změnit napadené rozhodnutí v neprospěch odvolatele, ledaže odvolání podal také jiný účastník, jehož zájmy nejsou shodné, anebo je napadené rozhodnutí v rozporu s právními předpisy nebo jiným veřejným zájmem“. Jelikož finanční arbitr vyhověl Navrhovateli oproti Nálezu zcela, změnil podle toho i znění jeho výroky č. IV a V s tím, že uložené pokuty Instituci I a Instituci II zůstávají v nezměněné výši, jak předpokládá § 17a zákona o finančním arbitrovi.