47 CO 62/2020

Plný text

Krajský soud v Brně rozhodl v senátě složeném z předsedy JUDr. Jiřího Vávry a soudců JUDr. Zdeňka Bureše a JUDr. Evy Gregorové ve věci žalobce: ; právnická osoba , IČO sídlem adresa zastoupený advokátem JUDr. jméno příjmení , příjmení sídlem adresa Proti; žalovanému: ; Svazek obcí obec , obec , obec , obec , obec , IČO sídlem adresa zastoupený advokátkou Mgr. jméno příjmení sídlem adresa o zaplacení částky 1 480 000 Kč s příslušenstvím, o odvolání žalobce proti rozsudku Okresního soudu v Hodoníně ze dne 11. února 2020, č. j. 14 C 323/2018-449,

I. Rozsudek soudu prvního stupně se ve II. a III. výroku potvrzuje.

II. Žalobce je povinen nahradit žalovanému náklady odvolacího řízení ve výši 35 138,40 Kč k rukám jeho zástupkyně, advokátky Mgr. [jméno] [příjmení], do tří dnů od právní moci tohoto rozsudku.

1. V záhlaví označeným rozsudkem uložil soud prvního stupně žalovanému povinnost zaplatit žalobci 0,02% úrok z prodlení denně z částky 2 584 155,16 Kč od 29. 8. 2018 do 17. 9. 2018 a z částky 3 434 260,99 Kč od 18. 9. 2018 do 4. 10. 2018, to vše do tří dnů od právní moci rozsudku (I. výrok). Zamítl žalobu, aby žalovaný byl povinen zaplatit žalobci částku 1 480 000 Kč s 0,02% úrokem z prodlení denně od 29. 8. 2018 do zaplacení a s náklady spojenými s uplatněním pohledávky ve výši 30 000 Kč (II. výrok). Rozhodl, že žalobce je povinen nahradit žalovanému náklady řízení ve výši 188 034 Kč k rukám jeho zástupkyně do tří dnů od právní moci rozsudku (III. výrok).

2. Proti tomuto rozsudku, pouze proti II. a III. výroku, podal žalobce odvolání. Uvedl, že soud správně citoval příslušná znění občanského zákoníku o tom, že dílo je provedeno, je-li dokončeno a předáno (§ [číslo]), že se předává až dokončené dílo, a to objednatel přebírá s výhradami či bez výhrad (§ [číslo]), že dílo může být předáno a převzato, tedy i dokončeno, po částech (§ [číslo]) a že dokončení díla se prokazuje provedením ujednaných zkoušek, dokončené je pak okamžikem jejich úspěšného provedení (§ 2607/1). Soud však opomněl, že veškerá tato ustanovení občanského zákoníku jsou ustanoveními dispozitivními (§ 1 odst. 2 o. z.), od nichž se lze odchýlit. Nerespektoval autonomii vůle stran a bez ohledu na řadu žalobcem předložených důkazů prokazujících předání díla žalobcem a jeho převzetí žalovaným nejpozději dne 30. 4. 2018 (zápis o odevzdání a převzetí dokončených částí staveb nebo jejich ucelených částí, jednotlivé protokoly o dílčích přebírkách částí díla, dohoda ke smlouvě o dílo uzavřené dne 31. 8. 2016), vycházel z toho, že dílo nebylo dne 30. 4. 2018 objektivně způsobilé sloužit svému účelu. I kdyby dílo nebylo schopné předání a převzetí, zásadní je, že žalovaný je bez výhrad uvedeného dne převzal. Navíc o vadách a nedodělcích lze hovořit až v momentě, kdy již bylo dílo předáno, nebo se vady na díle mohly vyskytnout až po jeho předání a mohly mít charakter vad záručních (protispád stoky u čerpací stanice). I kdyby bylo dovozeno prodlení žalobce, smluvní pokuta byla sjednána neurčitě, a tudíž neplatně, protože při uzavírání dodatků smlouvy došlo k řadě nepřesností, které umožňují její dvojí výklad. Není také jasné, proč smluvní pokuta je účtována do 13. 6. 2018, kdy stavební úřad povolil předčasné užívání díla, přestože samotná žádost o vydání rozhodnutí byla podána již 6. 6. 2018 a žalobce neměl povinnost souhlas úřadu zajišťovat. Žalobce navrhl, aby odvolací soud napadený rozsudek změnil a žalobě v plném rozsahu vyhověl.

3. Žalovaný k odvolání uvedl, že jako řádný hospodář s veřejnými prostředky byl nucen vyúčtovat žalobci smluvní pokutu za nedodržení termínu dokončení díla. Předložil řadu důkazů, z nichž vyplývá, že dílo nebylo včas zhotoveno (chybějící celé části díla, které bránily jeho funkci). [příjmení] byly přitom kamerové zkoušky (čl. X odst. 4 smlouvy o dílo) ze dne 11. 6. 2018, které byly doloženy až v okamžiku vydání povolení k předčasnému užívání stavby dne 13. 6. 2018 (čl. II odst. 1 písm. a/ smlouvy o dílo). I když dílo bylo přebíráno průběžně, jednotlivé protokoly k tomu se vztahující nesvědčí o tom, že by bylo dokončeno včas. Dohoda ze dne 7. 2. 2019 neměla vliv na dokončení celého díla a možnost uplatnění smluvní sankce, stejně jako formulace dodatku, neovlivnila možnost uplatnění smluvní pokuty za nedodržení termínu dokončení díla, který byl shodný s jeho předáním a převzetím. Žalovaný navrhl, aby odvolací soud napadený rozsudek potvrdil.

4. Krajský soud v [obec] jako soud odvolací (§ 10 o. s. ř.) po zjištění, že odvolání bylo podáno k tomu oprávněným subjektem (§ 201 o. s. ř.), směřuje proti rozhodnutí, proti němuž je přípustné (§ 201, § 202 o. s. ř.), bylo podáno včas (§ 204 odst. 1 o. s. ř.), přezkoumal rozsudek soudu prvního stupně a řízení mu předcházející v rozsahu napadeném odvoláním i nad rámec odvolacích námitek, a poté dospěl k závěru, že odvolání není důvodné.

5. Z obsahu spisu odvolací soud zjistil, že žalobce se v žalobě, která byla soudu doručena dne 16. 10. 2018, domáhal vydání rozhodnutí, jímž by soud uložil žalovanému povinnost zaplatit žalobci částku 1 480 000 Kč s 0,02% úroky z prodlení denně z částky 4 064 155 Kč od 29. 8. 2018 do 17. 9. 2018, z částky 4 914 260,99 Kč od 18. 9. 2018 do 4. 10. 2018 a z částky 1 480 000 Kč od 5. 10. 2018 do zaplacení, s náklady spojenými s uplatněním pohledávky ve výši 30 000 Kč. V žalobě uvedl, že uzavřel se žalovaným dne 31. 8. 2016 smlouvu o dílo, na základě níž se pro něj zavázal zhotovit stavbu„ [obec] – kanalizace – stavební část“, žalovaný se zavázal uhradit mu cenu díla ve výši 48 699 526,33 Kč. Žalobce průběžně fakturoval cenu díla, z níž žalovaný část uhradil a část si ponechával v souladu se smlouvou jako zádržné. Po řádném a včasném provedení díla žalobce požádal o uvolnění pozastávek výzvou ze dne 23. 8. 2018, a tak se zádržné stalo splatným dne 28. 8. 2018. Žalovaný však zádržné žalobci nevyplatil a ocitl se v prodlení se splněním svého závazku, částky 4 064 155,16 Kč od 29. 8. 2018 do 17. 9. 2018, částky 4 914 260,99 Kč od 18. 9. 2018 do 4. 10. 2018 a částky 1 480 000 Kč od 5. 10. 2018 do zaplacení. Na dluh částečně plnil dne 4. 10. 2018 částku 3 389 952,63 Kč, zbylou část však zaplatit odmítl s tvrzením, že vůči pohledávce žalobce započetl úhradu dobropisu ve výši 44 308,36 Kč a smluvní pokutu ve výši 1 480 000 Kč vyúčtovanou za pozdní předání díla. Žalobce ovšem smluvní pokutu považuje za neopodstatněnou, nemající základ ve smlouvě. Jestliže je smluvní pokuta nejistou a neurčitou pohledávkou, není možné její započtení. Žalobce dílo řádně předal nejpozději dne 30. 4. 2018 a s ohledem na prodlení žalovaného požaduje z dlužné částky i smluvní úrok z prodlení ve výši 0,02 % denně od 29. 8. 2018 do zaplacení. Žalovaný k žalobě uvedl, že se žalobcem uzavřel smlouvou o dílo, v jejíchž dodatcích si strany dohodly termín dokončení a předání díla dne 30. 4. 2018. Dílo však k tomuto dni dokončeno nebylo, vykazovalo podstatné vady (např. protispád kanalizace, neprovedené stoky, netěsnosti systému, chybějící kamerové zkoušky), a nebylo proto funkční, což vyplývá z rozhodnutí stavebního úsadu ze dne 1. 6. 2018, jímž byla zamítnuta žádost o uvedení kanalizace do předčasného užívání. S ohledem na to žalovaný vyúčtoval žalobci smluvní pokutu za prodlení od 1. 5. 2018 do 13. 6. 2018 ve výši 1 480 000 Kč, kterou následně započetl proti pohledávce žalobce uplatněné v tomto řízení dopisem ze dne 4. 10. 2018.

6. Soud prvního stupně rozhodl ve věci napadeným rozsudkem, v jehož odůvodnění mimo jiné uvedl, že účastníci uzavřeli podle § 2586 o. z. dne 31. 8. 2016 smlouvu o dílo ve znění dodatku [číslo] ze dne 10. 10. 2017, dodatku [číslo] ze dne 31. 10. 2017 a dodatku [číslo] ze dne 15. 12. 2017, podle níž měl žalobce pro žalovaného zhotovit stavbu„ [obec] – kanalizace – stavební část“ a žalovaný se zavázal žalobci za dílo uhradit dohodnutou cenu. Jelikož si strany sjednaly zádržné, byl žalovaný oprávněn část ceny zadržovat až do splnění podmínek sjednaných ve smlouvě a jejích dodatcích. Žalobce následně v souladu se smlouvou dne 22. 8. 2018 vyzval žalovaného k vydání zádržného, které se tak stalo splatné dne 28. 8. 2019. Žalovanému ale vznikl vůči žalobci nárok na smluvní pokutu za prodlení se zhotovením díla od 1. 5. 2018 do 13. 6. 2018 ve výši 1 480 000 Kč podle § 2048 o. z. (20 000 Kč za každý i započatý den prodlení s předáním a převzetím díla, za patnáctý a každý další započatý den prodlení dalších 20 000 Kč denně). Žalovaný právním jednáním adresovaným žalobci ze dne 4. 10. 2018 jednostranně započetl smluvní pokutu ve výši 1 480 000 Kč vůči pohledávce žalobce na zádržné v souladu s § 1982 o. z. a účinky jednostranného započtení tak nastaly jeho doručením žalobci, případně nejpozději úkonem učiněným před soudem, když žalovaný využil námitku započtení jako procesní obranu. Podle zákona se započtením obě pohledávky ruší v rozsahu, v jakém se vzájemně kryjí a k jejich zániku dochází se zpětnou účinností. S ohledem na výše uvedené má soud za to, že pohledávka žalobce uplatněná v tomto řízení započtením zanikla. Pokud jde o námitky žalobce, podle smlouvy mělo být dílo dokončeno a předáno pro následnou kolaudaci do 30. 4. 2018. Podle § [číslo] je nutné pro dokončení díla předvést jeho způsobilost sloužit svému účelu. Nelze tedy souhlasit se žalobcem, že k 30. 4. 2018 bylo dílo provedeno, neboť z výslechu svědků [titul] [příjmení] a [titul]. [příjmení] plyne, že dílo nebylo možné uvést do předčasného užívání z důvodu stavebních vad, současně chyběly kamerové prohlídky, tlakové zkoušky a zkoušky vodotěsnosti a ve smlouvě bylo sjednáno, že v případě nedoložení požadovaných dokladů se dílo nepovažuje za dokončené a schopné předání. Sám zhotovitel v zápisu ze dne 31. 5. 2018 podepsal, že dílo není dokončeno do stavu, aby mohlo být uvedeno do předčasného užívání a dále že odstraní vady a nedodělky bránící předání a převzetí díla a vydání kolaudačního souhlasu. Dílo tedy nebylo možné považovat ve smyslu § 2607 o. z. za dokončené a ani další podmínka předání díla objednateli nebyla splněna. Zápis o odevzdání a převzetí dokončených staveb ze dne 30. 4. 2018, který má potvrzovat řádné předání a převzetí díla, byl vyhotoven až v červenci 2018, což plyne z emailové komunikace účastníků, z výpovědi [titul]. [příjmení] a samotného zápisu, kde se uvádí, že přejímací řízení bylo ukončeno ke dni 30. 6. 2018. Započtením dochází k zániku pohledávek, zaniká i veškeré příslušenství a nadále neběží ani smluvní úrok z prodlení. Žalovaný se však ocitl v prodlení s úhradou zbylé části zádržného od 29. 8. 2018 do 4. 10. 2018, kdy byla uhrazena tato část zádržného ponížená o započtenou smluvní pokutu. Soud proto žalobci přiznal pouze nárok na smluvní úrok z prodlení sjednaný v souladu s § 1970 o. z. ve výši 0,02 % denně z částky 2 584 155,16 Kč (4 064 155,16 Kč minus 1 480 000 Kč) od 29. 8. 2018 do 17. 9 2018 a z částky 3 434 260,99 Kč (4 914 260,99 Kč minus 1 480 000 Kč) od 18. 9. 2018 (kdy nastala splatnost zbylé části ceny díla dle faktur) do 4. 10. 2018, kdy byla uhrazena zbylá část ceny díla. Žalobce nemá nárok na žalovanou pohledávku, a tak mu nemohl vzniknout ani nárok na náklady spojené s jejím uplatněním ve výši 30 000 Kč (§ 3 nařízení vlády č. 351/2013 Sb.) O náhradě nákladů řízení rozhodl soud podle § 142 odst. 2 o. s. ř.; žalovanému, jenž byl v řízení neúspěšný jen v poměrně nepatrné části, vznikl nárok na náhradu nákladů řízení ve výši 188 034 Kč, které mu vznikly zastoupením advokátem (mimosmluvní odměna desetkrát 14 220 Kč z tarifní hodnoty 1 480 000 Kč podle § 6 odst. 1, § 7 vyhlášky č. 177/1996 Sb., v souvislosti s převzetím a přípravou zastoupení, dvěma písemnými podáními ve věci samé, účastí na jednáních soudu dne 7. 11. 2019, dne 26. 11. 2019, trvajícím déle než dvě hodiny, dne 16. 1. 2020, trvajícím déle než čtyři hodiny, dne 6. 2. 2020, poloviční mimosmluvní odměna za účast na jednání dne 11. 2. 2020, při kterém došlo pouze k vyhlášení rozhodnutí, podle § 11 odst. 1 písm. a/, d/, g/, § 11 odst. 2 písm. f/ vyhlášky č. 177/1996 Sb., jedenáct paušálních náhrad výdajů po 300 Kč podle § 13 odst. 4 vyhlášky č. 177/1996 Sb., cestovné na jednání soudu a zpět vlakem, 5 cest po 158 Kč, náhrada za ztrátu času, 20 i započatých půlhodin po 100 Kč podle § 14 vyhlášky č. 177/1996 Sb., náhrada za daň z přidané hodnoty 32 634 Kč podle § 137 odst. 1 a 3 o. s. ř.).

7. Odvolací soud podle ustanovení § 213 odst. 2 o. s. ř. zopakoval dokazování sdělením obsahu listin: smlouvy o dílo uzavřené mezi účastníky dne 31. 8. 2016, dodatku [číslo] ke smlouvě o dílo ze dne 31. 8. 2016 uzavřeného dne 15. 12. 2017, žádosti technického dozoru žalovaného o prodloužení termínu kolaudace adresované Ministerstvu zemědělství, odboru vodovodů a kanalizací ze dne 4. 5. 2018, protokolu Městského úřadu Kyjov, odboru životního prostředí a územního plánování ze dne 9. 5. 2018, rozhodnutí Městského úřadu Kyjov, odboru životního prostředí a územního plánování ze dne 1. 6. 2018, protokol Městského úřadu Kyjov odboru životního prostředí a územního plánování ze dne 13. 6. 2018, rozhodnutí Městského úřadu Kyjov odboru životního prostředí a územního plánování o vydání povolení k předčasnému užívání ze dne 13. 6. 2018, dopisu žalovaného nadepsaného„ Vyjádření k předžalobní výzvě ze dne 27. 11. 2018“ datovaného 4. 10. 2018 spolu s dodejkou potvrzenou adresátem dne 5. 9. 2018, stanoviska žalobce k žalovaným vyúčtované smluvní pokutě ze dne 13. 9. 2018 Odvolací soud poté dospěl ke stejným skutkovým zjištěním jako soud prvního stupně, které shodně právně posoudil. Vycházel též z pravomocného I. výroku rozsudku soudu prvního stupně, který nebyl odvoláním napaden.

8. Podle § 2586 odst. 1 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník (o. z.), smlouvou o dílo se zhotovitel zavazuje provést na svůj náklad a nebezpečí pro objednatele dílo a objednatel se zavazuje dílo převzít a zaplatit cenu.

9. Účastníci uzavřeli dne 31. 8. 2016 podle citovaného ustanovení smlouvu o dílo ve znění třech dodatků, [číslo] ze dne 10. 10. 2017, [číslo] ze dne 31. 10. 2017 a [číslo] ze dne 15. 12. 2017, podle níž měl žalobce pro žalovaného zhotovit stavbu„ [obec] – kanalizace – stavební část“ a žalovaný se zavázal žalobci za dílo uhradit dohodnutou cenu. Žalovaný byl podle dohody stran oprávněn část ceny zadržovat až do splnění podmínek sjednaných ve smlouvě.

10. V řízení bylo pravomocně rozhodnuto a mezi účastníky ani nebylo sporné, že žalobci vznikl nárok na vrácení zadržené ceny díla ve výši 2 584 155,16 Kč ode dne 28. 8. 2018 a ve výši 3 434 260,99 Kč ode dne 18. 9. 2018. Žalovaný konečně toto zádržné ve výši 3 434 260,99 Kč dne 4. 10. 2018 žalobci vrátil. Sporné bylo, zda žalobce měl nárok i na zaplacení další zadržené ceny díla ve výši 1 480 000 Kč (splatné dne 28. 8. 2018), kterou žalovaný dopisem datovaným 4. 10. 2018 a nadepsaným„ Vyjádření k předžalobní výzvě ze dne 27. 11. 2018“ započetl na svou pohledávku ve výši 1 480 000 Kč z titulu smluvní pokuty, vyúčtovanou dopisem doručeným žalobci dne 6. 9. 2018.

11. Podle ustanovení § 2048 ve znění platném do 30. 6. 2021, ujednají-li strany pro případ porušení smluvené povinnosti smluvní pokutu v určité výši nebo způsob, jak se výše smluvní pokuty určí, může věřitel požadovat smluvní pokutu bez zřetele k tomu, zda mu porušením utvrzené povinnosti vznikla škoda. Smluvní pokuta může být ujednána i v jiném plnění než peněžitém.

12. Ve smlouvě o dílo uzavřené mezi účastníky dne 31. 8. 2016 bylo v bodu 1. článku VI nadepsaném„ Majetkové sankce – smluvní pokuta, úrok z prodlení“ dohodnuto:„ Sankce za neplnění dohodnutých termínů: a/ Pokud bude zhotovitel v prodlení oproti termínu předání a převzetí díla je povinen zaplatit objednateli smluvní pokutu ve výši 20 000 Kč za každý započatý den prodlení. b/ Pokud prodlení zhotovitele oproti termínu předání a převzetí díla přesáhne 14 dnů, je zhotovitel povinen zaplatit objednateli ještě další smluvní pokutu ve výši 20 000 Kč za patnáctý a každý další započatý den prodlení. c/ Prodlení zhotovitele proti termínu předání a převzetí díla delší, jak šedesát dnů se považuje za podstatné porušení smlouvy.“ 13. Znění ujednání o smluvní pokutě nebylo stranami v dodatcích smlouvy nijak měněno. Ke změnám smlouvy došlo pouze, pokud jde o termín dokončení díla (bod 2. článku III smlouvy), a to dodatkem [číslo] v němž bylo dohodnuto:„ Termín pro řádné a celkové dokončení a předání díla v rozsahu smlouvy, včetně dodatku [číslo] [číslo] pro následnou kolaudaci se nově stanovuje do 30. 4. 2018, přičemž rozsah prací na díle dle smlouvy o dílo následných dodatků [číslo] dodatku [číslo] je specifikován v přílohách smlouvy o dílo, dodatku [číslo] dodatku [číslo] zůstává nezměněn.“ 14. Odvolací soud má za to, že smluvní pokuta byla sjednána účastníky zcela určitě a srozumitelně (§ 553 odst. 1 o. z.). Pro případ, že by dílo nebylo provedeno (dokončeno a předáno) včas, byla dohodnuta smluvní pokuta v určité výši podle citovaného ustanovení občanského zákoníku. Termín provedení díla byl ve smlouvě jednoznačně stanoven na den 31. 10. 2017 a v dodatku [číslo] změněn na den 30. 4. 2018.

15. Podle ustanovení § 2604 o. z., dílo je provedeno, je-li dokončeno a předáno.

16. Podle § 2605 odst. 1 o. z., dílo je dokončeno, je-li předvedena jeho způsobilost sloužit svému účelu. Objednatel převezme dokončené dílo s výhradami, nebo bez výhrad.

17. Dokončení díla je jedním ze dvou kumulativních předpokladů pro provedení díla. Dílo je dokončeno, je-li předvedena jeho způsobilost sloužit svému účelu sjednanému ve smlouvě. Dílo zhotovené žalobcem nemohlo sloužit svému účelu dne 30. 4. 2018, kdy mělo být podle smlouvy provedeno. Vyplývá to z listin provedených k důkazu, protokolu Městského úřadu Kyjov, odboru životního prostředí a územního plánování ze dne 9. 5. 2018, rozhodnutí Městského úřadu Kyjov, odboru životního prostředí a územního plánování ze dne 1. 6. 2018. Žádost žalovaného o povolení předčasného užívání stavby [obec], III. etapa a [obec] byla uvedeným rozhodnutím zamítnuta, neboť při místním šetření konaném dne 9. 5. 2018 (označený protokol) byly zjištěny závady a nedodělky, které brání uvedení stavby do předčasného užívání:„ Chybí: závazné stanovisko drážního úřadu, souhlas obce Vlkoš s umístěním skoky u MŠ je do pozemku [číslo] ke změně umístění [příjmení] 24 a Š 25, stanovisko projektanta ke změně umístění stoky u MŠ, odstranění všech netěsností z kamerových prohlídek, po odstranění budou provedeny nově kamerové prohlídky, oprava protispádu stoky u ČS, včetně kamerové prohlídky po provedené opravě, oprava výtlaku z ČS za drážním tělesem – potrubí výtlaku musí být pod vodovodem, ne nad vodovodem - provedená oprava bude před závozem odsouhlasena [právnická osoba] [obec] a stavebním dozorem – doklady budou doloženy vodoprávnímu úřadu. [ulice] tlaková zkouška po provedené opravě výtlaku. Doložení DVD kamerových prohlídek všech stok, včetně opravovaných úseků stok.“ Nemožnost díla sloužit svému účelu byla potvrzena i výpověďmi svědků [titul] [jméno] [příjmení] a [titul]. [jméno] [příjmení], jak podrobně rozvedl soud prvního stupně v odůvodnění napadeného rozsudku. Teprve 13. 6. 2018 byl doloženo odstranění zjištěných nedostatků mimo jiné kamerovými zkouškami, a byla tak předvedena způsobilost díla sloužit svému účelu (protokol Městského úřadu Kyjov odboru životního prostředí a územního plánování ze dne 13. 6. 2018).

18. Žalovanému vznikla vůči žalobce pohledávka na zaplacení smluvní pokuty sjednané ve smlouvě ve výši 1 480 000 Kč za prodlení s provedením díla (od 1. 5. 2018 do 13. 6. 2018, 14 dnů po 20 000 Kč, 30 dnů po 40 000 Kč), vyúčtované dopisem žalovaného, na nějž žalobce reagoval písemnou odpovědí ze dne 13. 9. 2018.

19. Ani další námitky odvolatele nepovažoval odvolací soud za důvodné. Účastníci se nedohodli odchylně od citovaných ustanovení § 2604 a § 2605 o. z. o tom, že dílo se bude považovat za dokončené za jiných podmínek, než jaké stanoví zákon. Předání díla proto znamenalo jen splnění jedné z podmínek jeho provedení a nemohlo nahradit podmínku druhou, předvedení jeho způsobilosti sloužit svému účelu. Odvolací soud vycházel i z rozsudku Nejvyššího soudu ČR ze dne 13. 7. 2020, sp. zn. 23 Cdo 3512/2018, v němž se uvádí:„ Skutečnost, že dílo trpí vadami, sama o sobě nemusí znamenat, že dílo nemůže být dokončeno předvedením jeho způsobilosti sloužit svému účelu. Musí však jít právě o vady takové povahy, které vzhledem ke konkrétnímu dílu nebrání dílu sloužit svému účelu. Posouzení, zdali dané vady brání dílu sloužit svému účelu, bude vždy záležet na konkrétním případu. V případě výtahů si lze představit např. takové vady, jež nebrání dílu sloužit svému účelu, jako chybějící zrcadlo, nesprávné označení pater, nepůjde-li o výtah sloužící např. nevidomým, absence hlasového potvrzení patra apod. Byla-li však v podmínkách projednávané věci zjištěna např. nesprávná nosnost výtahu mající vliv na počet dopravovaných osob, není tato vada slučitelná s účelem, jemuž má bezpečný provoz výtahu sloužit. Na uvedeném nic nemění skutečnost, že dílo bylo uvedeno do tzv. zkušebního provozu. Lze tak uzavřít, že dospěl-li odvolací soud k závěru, že dílo bylo v projednávané věci dokončeno předvedením způsobilosti díla sloužit svému účelu, je jeho právní posouzení nesprávné.“ V projednávané věci vady bránící uvedení díla do zkušebního provozu bránily i předvedení jeho způsobilosti sloužit svému účelu. Vzhledem k povaze vad a době, kdy byly zjištěny, se nemohlo jednat o vady, které by se vyskytly až v záruce, jak tvrdil odvolatel.

20. Podle § 1982 o. z., dluží-li si strany vzájemně plnění stejného druhu, může každá z nich prohlásit vůči druhé straně, že svoji pohledávku započítává proti pohledávce druhé strany. K započtení lze přistoupit, jakmile straně vznikne právo požadovat uspokojení vlastní pohledávky a plnit svůj vlastní dluh (odst. 1). Započtením se obě pohledávky ruší v rozsahu, v jakém se vzájemně kryjí; nekryjí-li se zcela, započte se pohledávka obdobně jako při splnění. Tyto účinky nastávají k okamžiku, kdy se obě pohledávky staly způsobilými k započtení (odst. 2).

21. Žalovaný započetl svou pohledávku na smluvní pokutu vůči pohledávce žalobce na vrácení zadržené ceny díla dopisem nadepsaným„ Vyjádření k předžalobní výzvě ze dne 27. 11. 2018“ datovaným 4. 10. 2018, který byl adresátovi doručen dne 5. 9. 2018 (dodejka provedená k důkazu).

22. Protože závazek žalovaného vrátit žalobci zádržné ve výši 1 480 000 Kč započtením zanikl, odvolací soud II. výrok rozsudku soudu prvního stupně, jímž byla zamítnuta žaloba na zaplacení této částky s příslušenstvím, podle § 219 o. s. ř. potvrdil.

23. Odvolací soud potvrdil i věcně správný výrok rozsudku soudu prvního stupně o náhradě nákladů řízení, na jehož odůvodnění rekapitulované shora pro stručnost odkazuje.

24. O náhradě nákladů odvolacího řízení bylo rozhodnuto podle ustanovení § 142 odst. 1 o. s. ř. za použití ustanovení § 224 odst. 1 o. s. ř. Žalovaný byl v řízení plně úspěšný, a proto mu náleží náhrada nákladů řízení (§ 137 odst. 1 o. s. ř.), které mu vznikly zastoupením advokátem ve výši 35 138,40 Kč (mimosmluvní odměna dvakrát 14 220 Kč v souvislosti se dvěma úkony právní služby spočívajícími v podání vyjádření k odvolání a v účasti na jednání soudu podle § 11 odst. 1 písm. d/, g/ vyhlášky č. 177/1996 Sb., 2 režijní paušály po 300 Kč podle § 13 odst. 1 a 4 vyhlášky č. 177/1996 Sb., náhrada za daň z přidané hodnoty 6 098,40 Kč podle § 137 odst. 1 a 3 o. s. ř.).