19 CO 379/2022

Plný text

Krajský soud v Českých Budějovicích rozhodl jako soud odvolací v senátě složeném z předsedkyně JUDr. Ivety Jiříkové a soudců Mgr. Ing. Martiny Lacinové a Mgr. Jana Jursíka ve věci žalobkyně: osobní údaje žalobkyně zastoupená advokátem údaje o zástupci proti žalované: osobní údaje žalované zastoupená advokátem titul jméno příjmení sídlem adresa o zaplacení částka s příslušenstvím, o odvolání žalované proti rozsudku Okresního soudu v Písku ze dne 3.11.2021, č. j. 6 C 273/2017-203

I. Rozsudek soudu prvního stupně se ve výroku v odstavci I. a III. potvrzuje.

II. Žalovaná je povinna zaplatit žalobkyni na náhradě nákladů odvolacího řízení částka do tří dnů od právní moci tohoto rozsudku k rukám titul jméno příjmení, advokáta v obec.

1. Napadeným rozsudkem uložil soud prvního stupně žalované povinnost zaplatit žalobkyni částku částka se smluvním úrokem z prodlení ve výši 0,01 % denně od datum do zaplacení, to vše do 3 dnů od právní moci rozsudku (výrok v odstavci I.). Žalobu o zaplacení částky částka se smluvním úrokem z prodlení ve výši 0,01 % denně od datum do zaplacení a o zaplacení smluvního úroku z prodlení ve výši 0,01 % denně z částky částka od datum do datum zamítl (výrok v odstavci II.). O nákladech řízení rozhodl, že žádný z účastníků nemá na náhradu nákladů řízení právo (výrok v odstavci III.) a dále rozhodl o tom, že se žalobkyni vrací část složené zálohy na náklady důkazu ve výši částka (výrok v odstavci IV.). Žalobkyně se domáhala zaplacení částky částka s příslušenstvím s odůvodněním, že pro žalovanou provedla na základě smlouvy o dílo č. objednatele číslo číslo ze dne datum dílo spočívající v dodávce a montáži název anonymizována dvě slova při realizaci stavby obchodně administrativní budovy„ název anonymizováno příjmení jméno příjmení jméno“, ve sjednaném rozsahu řádně dílo dokončila a předala žalované, která dílo převzala. V souvislosti s realizací díla žalobkyně vystavovala příslušné daňové doklady a v souladu se smlouvou ponižovala vždy jejich úhradu o 10 % pozastávky, která měla být zaplacena postupně, poslední platba ve výši 5 % z ceny díla bez DPH měla být provedena na základě písemné výzvy žalobkyně k provedení její úhrady. K doplacení zbývá podle žalobkyně částka částka s datem splatnosti, kdy skončila nejdelší záruční doba, obdržela od žalobkyně i písemnou výzvu se žádostí o uvolnění pozastávky. S ohledem na jednostranný zápočet žalované ke dni datum zbývá k doplacení částka částka. Žalovaná se bránila tím, že proti žalované částce započetla jednak nárok žalované na zaplacení smluvní pokuty ve výši částka, kterou vyfakturovala fakturou číslo kdy se jedná o smluvní pokutu za prodlení žalobce s odstraněním závady za období od datum do datum, a dále částku částka účtovanou fakturou číslo kterou byly žalobci přeúčtovány náklady na proplach systémů – odstranění vady. Smlouvou o dílo číslo objednatele číslo číslo„ název anonymizováno příjmení jméno příjmení jméno“ ze dne datum měl za prokázané, že žalovaná jakožto objednatel a žalobkyně jakožto zhotovitel uzavřely smlouvu, jejímž předmětem bylo zhotovení části stavby – díla obchodně administrativní budovy shora označené spočívající v dodávce a montáži profese ústředního topení a chlazení (mimo dodávky chladícího stroje a suchých chladičů). Z obsahu smlouvy se podává splatnost faktur, sjednává se smluvní úrok z prodlení ve výši 0,01 % z dlužné částky za každý i započatý den prodlení, v bodě číslo písmeno a a b jsou smluveny pozastávky, přičemž podle písmene b 5 % z ceny díla bez DPH zaplatí objednatel po skončení nejdelší záruční doby, snížených o případné oprávněné nároky objednatele vzniklé mu v průběhu záruční doby v souladu se smlouvou a těmito VSP z důvodu neplnění povinností zhotovitele po dobu záruční doby dle reklamačního řádu. Tato část pozastávky bude zaplacena objednatelem do 60 dnů ode dne skončení nejdelší záruční doby dle smlouvy, respektive jejích příloh, a to na základě písemné výzvy zhotovitele. Z přílohy číslo Smlouvy o dílo - Reklamační řád zjistil, že mezi účastníky byla dohodnuta záruční doba v délce trvání 62 měsíců s výjimkou střešního pláště, na který byla dohodnuta záruční doba v délce 122 měsíců (střední plášť není předmětem díla, jež dodával žalobce). Záruční doba začíná běžet dnem podpisu protokolu o konečném předání díla investorovi. Článek III. reklamačního řádu upravuje postup při reklamaci, kdy v bodě B) je upraven postup při reklamaci tzv. ostatní vady a v bodě C) cd) je stanovena výše smluvní pokuty částka za každý započatý den prodlení a reklamovanou ostatní vadu a v bodě C) ce) postup při neodstranění reklamované vady zhotovitelem, kdy objednatel je oprávněn pověřit odstraněním vady jiný subjekt, a to na náklady zhotovitele. Podle reklamačního řádu bodu C) ce) je stanoveno, že nezahájí-li zhotovitel odstraňování reklamované vady ani do 3 pracovních dnů u ostatních vad po obdržení reklamace objednatele, je objednatel oprávněn pověřit odstraněním vady jiný subjekt na náklady zhotovitele. Z reklamačního protokolu číslo ze dne datum je zjištěn popis vady jako nefunkční elektroohřev bojleru - při spuštění bojleru na elektroohřev dojde k výpadku jištění topných těles, vadné spirály bojleru. Fakturou číslo je prokázáno, že žalovaný účtoval žalobci smluvní pokutu za 61 dnů, za dobu od datum do datum za prodlení s opravou této reklamace, částku částka s datem vystavení datum, se splatností datum. Z technické zprávy ze dne datum vypracované jméno příjmení pro právnická osoba příjmení anonymizována dvě slova anonymizováno zjistil, že výše jmenovaný provedl inspekci k posouzení vady topných tyčí dodaných v rámci dodávky do název anonymizováno, při inspekci a při výměně tyčí zjistil, že anody již nejsou a jsou obětovány, to znamená, že se nekontrolovaly a nevyměnily se včas za nové. Podle stavu původních tyčí lze usuzovat, že buď došlo k chodu na sucho, tzn. bez vody a tyče se neměly čím chladit a došlo k jejich roztržení, případně podle zbytků inkoustů se obalily inkoustem vápníků a nemohlo dojít k výměně energie a opět k přehřátí tyčí a jejich poškození. Přiklání se k názoru, že k poškození došlo již zpočátku, chodem naprázdno. Topné tyče tak nelze reklamovat, protože nádoby byly provozovány v rozporu s návodem k použití, případně k poruše došlo chodem na sucho, což je opět nereklamovatelná vada. Z korespondence mezi účastníky zjistil, že žalovaná zaslala žalobkyni oznámení o jednostranném započtení závazků a pohledávek k datum ve výši částka, a to proti pohledávkám žalobkyně, identifikace vzájemných pohledávek vyplývá z oznámení. Proti pohledávkám žalobkyně vyúčtovaným fakturami, resp. proti v té době nesplatným pozastávkám, započetla své pohledávky splatné ve výši částka a částka. Z protokolu o předání a převzetí díla zjistil, že dílo bylo předáno a žalovanou převzato dne datum, a to bez vad a nedodělků. Ze znaleckého posudku číslo vypracovaného znalcem titul jméno příjmení, titul, znalcem z oboru elektrotechnika a energetika zjistil, že k poškození topných tyčí s vysokou mírou pravděpodobnosti došlo až jejich vadným užíváním. K této hypotéze se znalec přiklání proto, že kdyby se bývalo bylo jednalo o již vadný výrobek dodaný výrobcem, pak by se při takto vysokém počtu poškozených tyčí muselo jednat buď o výrobní vadu celé šarže vyráběných tyčí a výrobce by musel být zavalen reklamacemi a tyto řešit, anebo o mechanické poškození tyčí již při vlastních instalacích, například chybným montážním postupem, což se opět jeví jako vysoce nepravděpodobné vzhledem k poškození všech tyčí a jednoduché montáži. Žalobkyně předmětnou vadu na své náklady odstranila, po celou dobu reklamačního řízení však vadu topných tyčí jako vadu reklamační neuznávala. Z jejího postupu nelze dovodit, že předmětnou vadu považovala za vadu záruční. Soud učinil závěr o tom, že byť v daném případě nebylo stranami postupováno v souladu s reklamačním řádem, nelze s ohledem na zjištěné skutkové okolnosti uzavřít, že žalobce uznal vadu topných tyčí jako vadu záruční. Ani skutečnost, že žalobce topné tyče opravil, neodůvodňuje podle soudu závěr, že se o reklamační vadu jedná. Žalobkyně, jak uvedla, topné tyče opravila z důvodu opakovaného vyrozumívání žalované o tom, že bude účtovat smluvní pokutu a žalobkyně tak přistoupila k opravě topných tyčí, nicméně tuto reklamační vadu nikdy neuznala. Skutečnost, že v daném případě k poškození topných tyčí došlo až jejich vadným užíváním, byla s vysokou mírou pravděpodobnosti prokázána shora uvedeným znaleckým posudkem, který lze s ohledem na stanovenou míru pravděpodobnosti (vysokou) akceptovat, když zodpovězení otázky, zda vada topných tyčí byla vadou, za kterou odpovídá zhotovitel, byla s ohledem neexistence předmětných topných tyčí velmi ztížena, a proto nelze v daném případě trvat na 100 % závěru takového zjištění. Za situace, kdy bylo zjištěno, že vada topných tyčí není vadou záruční a v souladu s ustanovením § 431 obchodního zákoníku odpovědnost žalobce za tuto vadu nevznikla, pak se žalobkyně nemohla s opravou takové vady dostat do prodlení a smluvní pokuta ve výši částka, kterou žalovaná vyúčtovala v souladu s reklamačním řádem, je zcela neoprávněná, taková pohledávka žalované za žalobkyní vůbec nevznikla. Pokud se týká smluvního úroku z prodlení, podle soudu je třeba zohlednit to, že žalovaná provedla zápočet ve vztahu k pozastávkám z předmětných faktur, kdy z vyjádření stran není pochyb o tom, že vyfakturované částky vyjma pozastávek byly žalovanou řádně a včas uhrazeny. Žalovaná se tedy do prodlení s úhradou pozastávky nemohla dostat následující den po splatnosti faktury, ale až poté, co nastala splatnost pozastávky. Ta podle čl. 4 číslo písm. b) Smlouvy o dílo nastala uplynutím 60 dnů ode dne skončení nejdelší záruční doby, která činila podle reklamačního řádu 62 měsíců a počala běžet dnem protokolárního předání díla žalované dne datum. Žalovaná se tak do prodlení se zaplacením pozastávek dostala dne datum a bylo prokázáno, že žalobkyně s ohledem na pozastávky žalovanou vyzvala k zaplacení po uplynutí nejdelší záruční doby podle reklamačního řádu o zaplacení pozastávek.

2. Proti tomuto rozsudku se žalovaná odvolala s tím, že napadené rozhodnutí soudu prvního stupně není po právu. Zásadním sporem mezi účastníky bylo to, zda se v případě odstraňování vad dle reklamačního protokolu číslo jednalo o vadu záruční či nikoliv. Žalovaná vadu prvně reklamovala e-mailem ze dne datum, jehož obsahem je též reklamační protokol číslo ze kterého vyplývá označení vady, a sice nefunkční elektroohřev bojleru, při spuštění bojleru na elektroohřev dojde k výpadu jištění topných těles, vadné spirály bojleru. Na tento e-mail bylo ze strany žalobkyně reagováno tak, že ohřev vody nebyl dodávkou dohodnut, resp. že za vytýkanou vadu není odpovědný, protože ohřev vody nebyl předmětem díla. Na to reagovala žalovaná tak, že se jednalo o věc, kterou měla zhotovit žalobkyně. Dne datum žalovaná opět urgovala reklamaci, a protože žalobkyně nic neučinila, další reklamace proběhla datum a následně e-mailem ze dne datum, kdy žalovaná žalobkyni upozornila na případné sankce. Po dalších urgencích byla závada ze strany žalobkyně odstraněna, datum došlo k dodání nových tyčí. Dne datum došlo ze strany žalované k vyúčtování smluvní pokuty ve výši částka. Žalovaná tvrdí, že se jedná o vadu záruční, odkazovala na reklamační řád, který byl přílohou smlouvy o dílo uzavřené mezi účastníky. Z postupu žalobkyně je podle žalované zřejmé, že tato se nechovala podle sjednaných pravidel týkajících se odstraňování vad. Pokud jako zhotovitel vadu neuznávala, neměla ji odstraňovat. Smluvní strany byly dohodnuty, že v takovém případě bude spor předložen zástupcům smluvních stran, kteří se měli pokusit dohodnout o tomto sporu mezi stranami, v případě, že by k dohodě nedošlo, měl být spor předložen nezávislému arbitrovi (název anonymizováno, název, případně název). Žalobkyně jako zhotovitelka však na tento sjednaný postup rezignovala a vytknutou vadu odstranila. Tento postup vede žalovanou k závěru, že se jednalo o vadu záruční, když žalobkyně svým postupem (odstraněním vady) toto uznala. Pokud by snad odvolací soud měl za to, že soud prvního stupně postupoval správně, když zadal znalecký posudek na zjištění příčiny vzniku vady, namítá, že znalecký posudek, ze kterého soud vycházel, nemůže obstát, je naprosto nepoužitelný. Argumenty, ze kterých znalec vychází při vypracování znaleckého posudku, musí být pravdivé a úplné. Znalecký posudek je vždy důkazem odvozeným, protože k jeho vypracování znalec potřebuje prvotní důkazy, podklady (argumenty), které následně používá. Sám znalec ve svém posudku vychází toliko z korespondence mezi žalobcem a jeho subdodavatelem a ze svých zkušeností, že jeho závěry nevycházejí z žádných exaktních podkladů, jako by byly například samotné vadné a reklamované topné tyče a sám znalec uvádí, že z nedostatku exaktních podkladů, resp. vzhledem ke skutečnosti, že již nejsou poškozené tyče k dispozici, a tudíž na nich nelze provést jakékoliv znalecké zkoumání, lze pouze vyslovit následující hypotézu. Z tohoto pohledu jsou jakékoliv úvahy znalce o příčinách poškození topných tyčí spekulativní, sám znalec používá ve svém posudku spojení jako„ s vysokou mírou pravděpodobnosti“,„ lze pouze vyslovit následující hypotézu“. Cílem procesu dokazování v řízení je objasnit stav tak, aby soud mohl spolehlivě rozhodnout. Pro soud tak nemůže být takovýto posudek podkladem pro jeho rozhodování.

3. Žalobkyně nepovažovala odvolání žalované za důvodné, v rámci řízení předložila ze svého pohledu veškeré důkazy a vyjádření, v řízení se rovněž pokusila několikrát žalované nabídnout smírné řešení, které v zásadě kopírovalo i dosud nepravomocný dosažený výsledek v tomto sporu a především z důvodu procesní ekonomiky řízení a nákladům na obou stranách, které především díky časové náročnosti dojezdové vzdálenosti k soudu jen stoupaly a ve svém důsledku již nyní přesahují žalobcův byť jen 50 % úspěch ve věci. Vždy bezúspěšně, bez jakékoliv sebereflexe žalované. Žalobkyně se ztotožňuje s rozsudkem soudu prvního stupně.

4. Krajský soud v Českých Budějovicích jako soud odvolací shledal, že odvolání žalované má náležitosti uvedené v ustanovení § 205 odst. 1 o.s.ř. Jako odvolací důvod je uveden odvolací důvod podle ustanovení § 205 odst. 2 písm. e) a g) o.s.ř. Po zjištění, že odvolání bylo podáno včas, osobou k tomu oprávněnou a je přípustné podle ustanovení § 201 o.s.ř. v návaznosti na ustanovení § 202 o.s.ř. přezkoumal odvolací soud rozsudek soudu prvního stupně v napadené části, to je ve výroku v odstavci I. a ve výroku v odstavci III. a dospěl k závěru, že odvolání je nedůvodné.

5. Podle ustanovení § 120 o.s.ř. účastníci jsou povinni označit důkazy k prokázání svých tvrzení. Soud rozhoduje, které z navrhovaných důkazů provede (odstavec 1). Nejde-li o řízení uvedená v odstavci 2, může soud provést jiné než účastníky navržené důkazy v případech, kdy potřeba jejich provedení ke zjištění skutkového stavu vyšla v řízení najevo. Neoznačí-li účastník důkazy potřebné k prokázání svých tvrzení, vychází soud při zjišťování skutkového stavu z důkazů, které byly provedeny (odstavec 3). Soud může též vzít za svá skutková zjištění shodná tvrzení účastníků (odstavec 4). Sporné řízení je ovládáno zásadou projednací, která je tradičně chápána tak, že tvrdit skutečnosti a navrhovat pro ně důkazy je zásadní věcí účastníků řízení. Úprava vychází z toho, že iniciativa při shromažďování důkazů leží zásadně na účastnících, a ukládá jim označit důkazy k prokázání tvrzení. Účastník má tedy povinnost tvrzení (§ 79 odst. 1 a § 101 odst. 1 o.s.ř.) a povinnost důkazní (§ 120 o.s.ř.). Aby účastník mohl splnit svou zákonnou povinnost označit potřebné důkazy, musí především splnit svou povinnost tvrzení. Nestanoví-li právní předpis jinak, stíhá důkazní břemeno toho účastníka, jemuž je existence příslušné skutečnosti podle hmotného práva ku prospěchu. Žalobkyně se domáhala doplacení části ceny díla ve výši částka s příslušenstvím na základě smlouvy o dílo uzavřené mezi účastníky dne datum, jejímž předmětem bylo zhotovení části stavby – díla obchodně administrativní budovy„ název anonymizováno příjmení jméno příjmení jméno“ spočívající v dodávce a montáži profese ústředního topení a chlazení (mimo dodávky chladícího stroje a suchých chladičů). Žalovaná namítala zánik pohledávky v důsledku započtení učiněným jednostranným úkonem žalované ze dne datum. Soud prvního stupně učinil správný závěr o tom, že práva a povinnosti vzniklé ze smlouvy o dílo uzavřené dne datum a započtení žalované proti pohledávkám žalobkyně ze shora uvedeného závazkového vztahu se ve smyslu ustanovení § 3028 odst. 3 zákona č. 89/2012 Sb. řídí zákonem č. 513/1991 Sb. obchodní zákoník a zákonem číslo Sb. Podle ustanovení § 580 občanského zákoníku mají-li věřitel a dlužník vzájemné pohledávky, jejichž plnění je stejného druhu, zaniknou započtením, pokud se vzájemně kryjí, jestliže některý z účastníků učiní vůči druhému projev směřující k započtení. Zánik nastane okamžikem, kdy se setkaly pohledávky způsobilé k započtení. Zákonné předpoklady, které musí být splněny, aby mohlo dojít k platnému započtení, jsou tedy vzájemnost pohledávek, stejný druh pohledávek a přípustnost pohledávek k započtení a právní úkon směřující k započtení. Pohledávka částka, kterou žalovaná započetla na pohledávky žalobce představuje smluvní pokutu za prodlení s opravou reklamace číslo za období datum až datum, popsanou v reklamačním protokolu jako nefunkční elektroohřev bojleru – při spuštění bojleru na elektroohřev dojde k výpadku jištění topných těles, vadné spirály bojleru, která byla zjištěna dne datum. Žalovaná tedy měla břemeno tvrzení a důkazní břemeno ohledně existence této pohledávky, kterou jednostranně započetla na pohledávku žalobkyně. Žalobkyně však v řízení před soudem tvrdí zvláštní okolnost, a to že za shora uvedenou závadu neodpovídá, neboť byla způsobena špatným používáním přístroje. Žalobkyně k prokázání svého tvrzení navrhla důkaz technickou zprávou ze dne datum vypracovanou jméno příjmení dne datum za právnická osoba příjmení anonymizována tři slova dodávající 3 ks akumulačních zásobníků, které byly vybaveny topnými tyčemi pro případ výpadku primárního topného média. Z této technické zprávy vyplývá, že při provozování topných tyčí je důležité nádrže pravidelně odkalovat, provozně provádět zkoušky chodu a pokud se vytvoří na tyči vrstva inkrustu, tento z nich čistit. Zásobníky jsou vybaveny anodovou ochranou, která v případě vyšší tvrdosti vody způsobuje její měkčení. Tyto anodové ochrany je nutno pravidelně kontrolovat, dle výrobce alespoň 1x za půl roku a o těchto zkouškách je nutné vést provozní záznamy. Při inspekci a při výměně tyčí bylo, jak vyplývá z technické zprávy, zjištěno, že anody již nejsou a jsou obětovány, tzn. že se nekontrolovaly a nevyměnily se včas za nové. O pravidelném odkalování nádob není veden záznam, předpokládají proto, že se neprovádějí. Dle stavu původních tyčí lze podle zpracovatele zprávy jméno příjmení usuzovat, že buď došlo k chodu nasucho, tzn. bez vody a tyče se neměly čím chladit a došlo k jejich roztržení, případně podle zbytků inkoustů se obalily inkoustem vápníku a nemohlo dojít k výměně energie a opět k přehřátí tyčí a jejich poškození. Pokud je nános v menší formě, tak po zapnutí odpadne, pokud je větší, chová se jako izolant. Dle poškození a dle zprávy z inspekce se přiklání zpracovatel zprávy k názoru, že k poškození došlo již zpočátku, chodem naprázdno. Znalec titul jméno příjmení, titul, znalec v oborech energetika, odvětví, výroba, rozvod a užití energie, hodnocení úspor energie, elektrotechnika, odvětví výroba, rozvod a užití elektrické energie, hodnocení úspor energie a ekonomika, odvětví ceny a odhady, specializace energií, paliv, ohřevů a dodávky vody včetně rozúčtování nákladů, ustanovený ke zodpovězení otázky, co bylo příčinou poškození vadné topné tyče, resp. zda k poškození topné tyče došlo jejím vadným užíváním či zda šlo o již vadný výrobek dodaný v rámci díla, vyslovil s ohledem na skutečnost, že poškozené tyče nejsou k dispozici a nelze na nich provést jakkoliv znalecké zkoumání, pouze hypotézu o tom, že k poškození topných tyčí došlo s vysokou mírou pravděpodobnosti až jejím vadným užíváním. Znalec se vyjádřil ke zjištěním učiněným právnická osoba příjmení anonymizována tři slova při inspekci a výměně tyčí, při které bylo zjištěno, že anody již nejsou a jsou obětovány, tzn. že se nekontrolovaly a nevyměnily včas za nové“. Podle znalce životnost anody je zpravidla teoreticky vypočtena na dva roky provozu, mění se včas s tvrdostí a chemickým složením vody v místě užívání. Je nutné je však pravidelně v kratších intervalech (např. půl roku atp. - dle požadavků výrobce či místního technickobezpečnostního předpisu) kontrolovat a na základě těchto prohlídek je možné stanovit termín další výměny anodové tyče. Ze zjištění firmy název příjmení anonymizováno, že dle stavu původních tyčí lze usuzovat, že buď došlo k chodu na sucho, tzn. bez vody v nádrži (resp. s hladinou nižší než jsou vložené tyče) a ty tyče se neměly čím ochladit a došlo k jejich roztržení“, případně dle zbytků inkoustů (nánosů) se tyče obalily inkoustem vápníku a nemohlo dojít k výměně energie (mezi tyčí a vodou) a opět k přehřátí tyčí a jejich poškození. Pokud je nános v menší míře, tak při zapnutí odpadne; pokud je vrstva silnější, chová se pak jako tepelný izolant. Znalec uvedl, že pokud je vrstva inkrustu silnější, tak díky izolačním vlastnostem dochází k přehřátí. Zároveň pokud je krusta silná, dochází k navýšení hmotnosti tyče, která pak při své délce (cca 800 mm) působí momentově (jako páka) namísto vetknutí do nádrže, kde může dojít k nepatrné prasklině či naprasklině, která může být počátečním iniciátorem vzniklého stavu. Pokud jde o odkalování nádob, znalec se vyjádřil tak, že z kvality odkalované vody (a kalu z pevných částic) by mohlo být poukazováno na požadavek vyčištění nádrže a kontroly anodových tyčí. Znalec se dále vyjadřuje k možným nejčastějším vadám výrobku, které se ale v daném případě nevyskytly, vyjadřuje se k tomu, že mechanické povrchové poškození tyče (při výrobě, balení, přepravě) by bylo s nejvyšší pravděpodobností již pouhým okem patrné při montáži a vysoce nepravděpodobné se jeví znalci mechanické poškození tyčí při vlastních instalacích, např. chybným montážním postupem vzhledem k poškození všech tyčí a jednoduché montáži (tyč se pouze vloží do otvoru, jehož průřez je větší než průřez plochy vytvořený vlastní topnou tyčí a zašroubováním a utažením závitu tělesa tyče; tyč se nesmí v nádobě ničeho dotýkat, a tudíž riziko mechanického poškození zde nelze předpokládat). Znalec jako další zvažuje i výrobní vadu celé šarže, která by se projevila tím, že výrobce by musel být zavalen reklamacemi a tyto řešit, zda se tak skutečně stalo, znalec v tomto případě neřeší. Znalecký posudek je jedním z mnoha důkazních prostředků, byť je svou povahou nezastupitelný. Znalecký posudek soud hodnotí jako každý jiný důkaz podle ust. § 132 o.s.ř., odborné závěry v něm obsažené však hodnocení soudem podle § 132 o.s.ř. nepodléhají. Hodnocení důkazu znaleckým posudkem spočívá v posouzení, zda závěry posudků jsou náležitě odůvodněny, zda jsou podloženy obsahem nálezu, zda bylo přihlédnuto ke všem skutečnostem, s nimiž se bylo třeba vypořádat, zda závěry posudku nejsou v rozporu s výsledky ostatních důkazů a zda odůvodnění znaleckého posudku odpovídá pravidlům logického myšlení. Aby soud mohl znalecký posudek odpovědně hodnotit, nesmí se znalec omezit ve svém posudku na podání odborného závěru, nýbrž v jeho posudku musí mít soud možnost seznat, z kterých zjištění v posudku znalec vychází, jakou cestou k těmto zjištěním dospěl a na základě jakých úvah došel ke svému závěru. Odvolací soud je toho názoru, že závěry posudku jsou řádně odůvodněny, s ohledem na neexistenci topných tyčí vycházel znalec při zodpovězení otázky, co bylo příčinou poškození topné tyče, resp. zda k poškození topné tyče došlo jejím vadným užíváním, či zda šlo o již vadný výrobek dodaný v rámci díla, z technické zprávy vypracované název příjmení anonymizována tři slova, ke zjištěním učiněným touto firmou a k příčinám zjištěného stavu tyčí v podobě možného přehřátí či prasklině se znalec vyjádřil, stejně tak i k možnému mechanickému poškození. Za situace, kdy topné tyče nejsou k dispozici, je i odvolací soud toho názoru, že lze akceptovat závěr znalce učiněný s vysokou mírou pravděpodobnosti o tom, že k poškození topných tyčí došlo až jejich vadným užíváním, tento závěr je v souladu i s technickou zprávou název příjmení anonymizována tři slova, dodávající topné tyče. I když se žalobkyně nechovala podle sjednaných pravidel týkajících se odstraňování vad a topné tyče vyměnila, nelze učinit závěr o tom, že vadu uznala, z e-mailové korespondence mezi účastníky vyplynulo, že žalobkyně reklamaci neuznávala, namítala špatné provozování a přeposílala zprávu od dodavatele po kontrole topných tyčí provedené dne datum. Za situace, kdy tvrzení žalované ohledně vadného plnění ze strany žalobkyně a s ním souvisejícího nároku na smluvní pokutu v důsledku prodlení žalobkyně s odstraněním vady se podařilo vyvrátit, nebylo namístě žalovanou poučovat o neunesení důkazního břemene ve smyslu ust. § 118a odst. 3 o.s.ř. Odvolací soud považuje rozsudek soudu prvního stupně s ohledem na shora uvedené za správný, a proto byl podle ust. § 219 o.s.ř. potvrzen.

6. Výrok o nákladech odvolacího řízení je odůvodněn ust. § 224 odst. 1 o.s.ř. a použití ust. § 142 odst. 1 o.s.ř. za situace, kdy žalobkyně měla v odvolacím řízení úspěch a žalovaná je tedy povinna jí zaplatit náklady odvolacího řízení, které se sestávají z nákladů za její právní zastoupení. Právní zástupce žalobkyně učinil v odvolacím řízení pouze 1 úkon právní služby (vyjádření k odvolání žalované ze dne datum) a za tento úkon právní služby mu náleží odměna podle ust. § 7 bod 5 vyhl. č. 177/1996 Sb. ve výši částka, ke které nutno připočíst i náhradu hotových výdajů ve výši částka podle ust. § 13 odst. 3 advokátního tarifu Náklady odvolacího řízení tak celkem dosahují částky částka. Proti tomuto usnesení je přípustné dovolání za podmínek uvedených v ust. § 237 o.s.ř. Přípustnost dovolání je oprávněn zkoumat jen dovolací soud. Dovolání lze podat do dvou měsíců od doručení písemného vyhotovení rozsudku k Nejvyššímu soudu ČR v Brně prostřednictvím Okresního soudu v Písku.