8 CO 1141/2021

Plný text

Krajský soud v Českých Budějovicích rozhodl jako soud odvolací v senátě složeném z předsedy Mgr. Miloše Póla a soudců JUDr. Zuzany Völflové a JUDr. Tomáše Strouhy v právní věci žalobkyně: ; právnická osoba , IČO: osobní údaje žalobkyně sídlem adresa , PSČ obec a číslo zastoupená advokátem titul jméno příjmení , se sídlem adresa proti; žalované: ; účastník anonymizována tři slova , IČO sídlem adresa zastoupená advokátem titul jméno jméno , se sídlem adresa o zaplacení částka s příslušenstvím, o odvolání žalované proti rozsudku Okresního soudu v Českých Budějovicích ze dne 19.8.2021, č.j. 25 C 247/2019-255,

I. Rozsudek soudu prvního stupně se mění tak, že žaloba, jíž se žalobkyně domáhala po žalované zaplacení [částka] s úrokem z prodlení 9,75 % ročně jdoucím z této částky od [datum] do zaplacení, se zamítá.

II. Žalobkyně je povinna zaplatit žalované na náhradě nákladů řízení před soudy obou stupňů částku [částka], do tří dnů od právní moci tohoto rozsudku k rukám [titul] [jméno] [jméno], advokáta žalované.

III. Žalobkyně je povinna zaplatit České republice – Okresnímu soudu v Českých Budějovicích na náhradě nákladů řízení [částka] do tří dnů od právní moci tohoto rozsudku.

1. Okresní soud v Českých Budějovicích (soud prvního stupně) uložil žalované zaplatit žalobkyni [částka] s úrokem z prodlení 9,75% ročně z této částky od [datum] do zaplacení, vše do 3 dnů od právní moci rozsudku (výrok I.), zavázal žalovanou zaplatit žalobkyni na náhradě nákladů řízení [částka] do 3 dnů od právní moci rozsudku k rukám advokáta žalobkyně (výrok II.) a uložil žalované zaplatit České republice – Okresnímu soudu v Českých Budějovicích na náhradě nákladů řízení [částka] do 3 dnů od právní moci rozsudku (výrok III.).

2. Žalobkyně se po žalované původně domáhala v žalobě ze dne [datum] zaplacení [částka] s příslušenstvím, avšak po částečném zpětvzetím žaloby zůstala předmětem řízení částka [částka] s příslušenstvím. Uvedený peněžitý nárok byl specifikován jako nárok na vrácení zaplacené části díla, kdy žalobkyně jako objednatel uzavřela s žalovanou jako zhotovitelem [datum] smlouvu o dílo [číslo] (dále také jen„ smlouva o dílo“), jejímž předmětem byla dodávka a montáž dřevěných oken, parapetů a vnitřních dveří do domu [adresa] v k.ú. [část obce] ve vlastnictví manželů [příjmení] Uzavření smlouvy o dílo bylo mezi stranami nesporné, spornou byla otázka, zda obchodní vztah mezi nimi byl touto smlouvou skutečně založen, když žalovaná namítala, že fakticky bylo dodáno jiné plnění, jež neodpovídá předmětu vymezenému ve smlouvě a také byla ujednána jiná cena díl. Dále se účastnice především neshodly na existenci vad dodaných dřevěných oken, které namítala žalobkyně, resp. na příčině výskytu vlhkosti a plísní na oknech ani na otázce, zda žalobkyně žalované tvrzené vady díla oznámila včas. Nesporné naopak bylo, že žalobkyně zaplatila žalované za část díla představovaného zhotovením a montáží dřevěných oken právě částku [částka] (vyúčtovanou bez DPH).

3. Pokud jde o obsah smlouvy o dílo [číslo] uzavřené dne [datum], průběh předsmluvních jednání a okolnosti uzavření této smlouvy, odkazuje odvolací soud na rozsáhlé dokazování podrobně přejaté do reprodukční části napadeného rozsudku pod body 7. až 18. a z nich pro potřeby svého rozhodnutí vychází s tím, že k převzetí dokončeného díla došlo protokolárně [datum] s uvedením vad specifikovanými v protokole, jež nebránily převzetí díla. Po předání části díla (dodávky dřevěných oken) byly investory (manželi [příjmení]) zjištěny vady v podobě plísně vyskytující se na oknech a dále v odlupujícím se laku a uhnívajících lištách (k tomu srovnej výpověď svědka [příjmení] [příjmení] a [titul]. [příjmení] - viz body 19. až 22.).

4. Sporu nebylo dále o tom, že žalobkyně reklamovala tvrzené vady oken u žalované dopisem ze dne [datum] – reklamovala neustále se opakující tvorbu plísně na žalovanou dodaných oknech s tím, že doposud provedená opatření nebyla účinná a žádala o zjednání nápravy a sdělení návrhu opatření a termínu provedení nápravy. Průběh uplatňování vad a komunikace účastníků o tom vyplývá z bodů 23. až 26. Dále vyšel i ze zjištění, že žalobkyně dopisem ze dne [datum], doručeným dle dodejky žalované [datum], od smlouvy o dílo [číslo] ze dne [datum] odstoupila (viz bod 27). Jestliže smlouva byla uzavřena [datum] podle § 536 odst. 1 a násl. obch. zákoníku, k předání díla došlo [datum] a mezi stranami byla ujednaná záruční lhůta 54 měsíců, měl soud prvního stupně za to, že žalobkyně vady reklamovala čas, jestliže k reklamaci došlo [datum] (záruční lhůta uplynula až [datum]) a tedy žalobkyně nároky z titulu odpovědnosti za vady dodaných oken uplatnila včas.

5. Soud s přihlédnutím k § 562 odst. 2 obch. zák. dovodil, že žalobkyně se o problémech s výskytem plísní na dodaných oknech dozvěděla až na jaře roku 2018 od investorů, do té doby probíhalo řešení otázky výskytu plísní a vlhkosti na oknech přímo mezi manželi [příjmení] a žalovanou, žalobkyně tvrzené vady díla před tímto obdobím nezjistila a ani při vynaložení odborné péče zjistit nemohla, a proto má soud za to, že byly oznámeny včas. Ztotožnil se také se závěry znaleckého posudku [číslo] vyhotoveného [název] [anonymizováno] v [obec], [příjmení] a [název] [anonymizováno 12 slov] (k tomu srov. body 32. až 38. rozsudku). Závěry tohoto znaleckého ústavu podle soudu prvního stupně nevyvrátil ani posudek objednaný investorem [titul] [příjmení] [číslo] ze dne [datum] znalce [titul] [jméno] [příjmení] ani posudek [titul]. [jméno] [příjmení] ze dne [datum] ve spojení s jeho odborným vyjádřením [číslo] ze dne [datum] (k tomu srov. body 39. až 45., do nichž soud prvního stupně podrobně převzal zjištění učiněná ve vztahu k těmto důkazům s tím, že další zjištěná, která vzal odvolací soud taktéž na zřetel, vyplývající z výpovědi [titul]. [příjmení], [titul]. [příjmení] [číslo]). Odvolací soud zde zdůrazňuje, že všechna zmiňovaná podrobná zjištění, která soud prvního stupně učinil a převzal do reprodukční části napadeného rozsudku, mají oporu v obsahu spisu a dovolací soud z nich proto bez dalšího dále vycházel.

6. Soud prvního stupně pak dospěl k závěru, že k dodávce dřevěných oken žalovanou pro žalobkyni došlo na základě smlouvy o dílo [číslo] ze dne [datum], avšak výsledek neodpovídá obsahu smlouvy, neboť po předání díla se ve sjednané záruční době na něm vyskytly vady specifikované ve znaleckém posudku [číslo] ze dne [datum], které znalec shledal jako zásadní a označil je za příčinu nebo alespoň za přispívající k výskytu plísní na dodaných oknech, a proto ve smyslu § 436 odst. 1 písm. d) obchodního zákoníku byla porušena smlouva podstatným způsobem a žalobkyni vznikl nárok na odstoupení od smlouvy v situaci, kdy oprávněně uplatnila nároky z vad díla s tím, že nejprve požadovala odstranění vad, což žalovaná odmítla a poté, kdy k odstranění vad nedošlo, žalobkyně v souladu s § 437 odst. 5 obchodního zákoníku od smlouvy odstoupila, kdy tento svůj úmysl v přiměřené lhůtě před odstoupením žalované sdělila. Odstoupení považuje soud prvního stupně za platné a souladné s článkem IX. odstavec 7 smlouvy o dílo z důvodu nedodržení kvality díla ze strany žalované a žalobkyni tak podle soudu prvního stupně vznikl nárok na vrácení zaplacené části díla spočívajícího v dodání předmětných dřevěných oken a to včetně nároku na úroky z prodlení, neboť žalovaná je splněním svého peněžitého závazku vůči žalobkyni v prodlení od odstoupení žalobkyně ze dne [datum]. Úspěch žalobkyně v řízení vedl k přiznání nároku na náhradu nákladů tohoto řízení podle § 142 odst. 1 o.s.ř. proti žalované ve výši [částka] a výrok o náhradě nákladů řízení státu se opírá o ustanovení § 148 odst. 1 o.s.ř.

7. Rozsudek soudu prvního stupně napadla včasným a přípustným odvoláním žalovaná (§ 201, § 202 a § 204 odst. 1 o.s.ř.), která zpochybňovala platnost smlouvy o dílo, s tím, že předmět skutečného díla neodpovídá ujednání ve smlouvě o dílo, a na tomto podkladě zpochybňuje dohodnutou záruční dobu v délce 54 měsíců. Dále vznášela námitky ve vztahu k parotěsným zábranám, když namítala, že není zřejmé, zda skutečně právě v nich spočívá příčina tvrzených vad, ale především namítala to, že jejich montáž nebyla předmětem dodaného díla žalovanou a proto za jejich kvalitu nemůže odpovídat a také namítala, že byly dodány dva druhy oken, kdy u jednoho z nich nemohla být dána stejná příčina. Žalovaná dále měla námitky proti kvalitě znaleckého posudku, z nějž vyšel soud prvního stupně, když činil závěr o existenci vad formulovaných a uplatněných žalobkyní, fakticky zpochybňovala způsob hodnocení důkazů, jež byly cestou znaleckých posudků a odborných vyjádření dokládány respektive zpochybňovány tvrzené vady (zejména má za to, že posudek [titul]. [příjmení] je nepřesvědčivý a soud je špatně hodnotí). Další zásadní námitka spočívala v tvrzení o opožděnosti uplatnění vad žalobkyní vůči žalované s poukazem na to, že tyto měly být uplatněny bez zbytečného odkladu poté, kdy byly zjištěny, což se nestalo. V neposlední řadě namítala, že uplatněný nárok je nárokem synallagmatickým a zmíněná vzájemnost by proto měla být vázána na povinnost žalobkyně k vrácení oken. Ze všech uvedených důvodů navrhovala žalovaná změnu napadeného rozsudku a zamítnutí žaloby.

8. Žalobkyně ve vyjádření k odvolání žalované nesouhlasí s neplatností smlouvy o dílo s tím, že v případě dodání jiného plnění by se mohla jednat leda o vadné plnění. Má za to, že součástí předmětu dílo byly i parotěsné zábrany. Pokud jde o vady oken, ztotožňuje se se závěry soudu prvního stupně s odkazem na provedené důkazy (znalecké posudky). Žalobkyně popírá i možnou opožděnost uplatnění vad u žalované v situaci, kdy se o existenci vad dověděla od manželů [příjmení] teprve v dubnu 2018. K námitce, že povinnost k úhradě finančních závazků musí být podmíněna vrácením oken nakonec žalobkyně uvádí, že žalovaná po celou dobu sporu takový protinávrh neučinila, režim vypořádání ze smlouvy o dílo z titulu bezdůvodného obohacení vychází z obecné zákonné úpravy a žalovaná od odstoupení od smlouvy převzetí demontovaných oken odmítá.

9. Odvolací soud přezkoumal napadený rozsudek soudu prvního stupně postupem podle § 212 a § 212a odst. 1 a 5 o.s.ř. při nařízeném jednání (§ 214 odst. 1 o.s.ř.) a dospěl k závěru o důvodnosti podaného odvolání byť pouze na podkladě odvolací námitky spočívající v tvrzení o absenci vyjádření synallagmatického závazku v podané žalobě; zbylé odvolací námitky má odvolací soud za nedůvodné.

10. Prvotně je vhodné zmínit, že žalobkyně uzavřela dne [datum] jako zhotovitel s objednateli manželi [příjmení] smlouvu o dílo, jejímž předmětem byla„ Rekonstrukce a přístavba rodinného domu [ulice a číslo], [PSČ] [obec a číslo], k.ú. [část obce]“. Objednatelé podle této smlouvy byli oprávněni nařídit, aby zhotovitel pro určité práce nebo nákup materiálu použil dodavatele, kterého objednatelé určí (tzv. subdodávka). To se také stalo, jak bude předmětem dalšího posuzování, mimo jiné v případě dodávky a montáže dřevěných oken. K pokynu manželů [příjmení] proto uzavřela žalobkyně jako objednatel dne [datum] smlouvu o dílo [číslo] s žalovanou v pozici zhotovitele.

11. Je třeba uvést, že zmíněná smlouva o dílo ze dne [datum] uzavřená mezi manželi [příjmení] a žalobkyní se měla řídit zákonem č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění platném v době podpisu smlouvy. Vzhledem k tomu, že tato smlouva, jež nespadá pod vztahy uvedené v § 261 obch. zák., neobsahuje ujednání, že ke včasnému oznámení vad díla postačí, oznámí-li objednatel vady díla zhotoviteli v záruční době, jde o dohodu neplatnou a právní vztah se jako celek řídí občanským zákoníkem ve znění účinném do 31.12.2013 (k tomu srovnej rozsudek velkého senátu občanskoprávního a obchodního kolegia Nejvyššího soudu ze dne 13. 4. 2016, sp. zn. 31 Cdo 3737/2012). Uvedená skutečnost má vliv na posouzení včasnosti uplatnění vad díla žalobkyní v této věci.

12. Odvolací soud především vyšel z toho, že účastnice uzavřely dne [datum] smlouvu o dílo [číslo] platně, k jejímu podpisu došlo po rozsáhlém předsmluvním jednání (i s ohledem na to, že šlo o subdodávku). O tom, že jde o písemně vyjádřený projev svobodné vůle obou smluvních stran, v obou případech profesionálů v oboru, nemá odvolací soud pochybnosti. Žádná relevantní námitka, jež by tento závěr zpochybňovala, ostatně před soudem nezazněla. Skutečnost, že po uzavření smlouvy probíhala mezi smluvními stranami ještě další jednání a že v souvislosti se zaměřením oken, k němuž došlo až po uzavření smlouvy, byla žalovanou předložena nová cenová nabídka po zaměření ze dne [datum] (k tomu srovnej bod 13. rozsudku soudu prvního stupně a dále body 14. až 18. na něž se také odkazuje), na platnost smlouvy nemá vliv. Ostatně průběh celého procesu uzavírání smlouvy vyplývá z rozsáhlé mailové korespondence účastnic tohoto řízení, z níž mimo jiné plyne i fakt, že žalobkyně po předešlé konzultaci novou cenovou nabídku odpovídající skutečnému rozsahu díla po zaměření v souladu se smlouvou o dílo písemně odsouhlasila, což je postup smlouvou předvídaný. Odhlédnout nelze ani od toho, že po zhotovení díla podle obsahu všech listin ve spise nezazněla žádná námitka, týkající se nesouladu domluveného díla (podle smlouvy o dílo a cenové nabídky) s jeho provedením a v této podobě bylo dílo bez výhrad (bez závad bránících jeho užívání) [datum] předáno zhotovitelem objednateli. Odvolací soud uzavírá ve shodě se soudem prvního stupně, že předmětná smlouva byla uzavřena platně podle § 536 odst. 1 obch. zák. Nelze odhlédnout ani od toho, že se obě smluvní strany po celou dobu chovaly podle smlouvy a teprve v průběhu tohoto řízení zaznělo tvrzení o neplatnosti jako jedna z námitek v rámci obrany žalované.

13. Z uvedeného vyplývá, že je možné se zabývat včasností uplatnění vad žalobkyní u žalované, vzájemnosti předmětného synallagmatického závazku v žalobě. Teprve po zodpovězení těchto otázek by připadalo v úvahu zkoumání existence uplatněných vad díla.

14. K uzavření smlouvy o dílo [číslo] došlo v režimu zákona č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník Zákon č. 89/2012 Sb., občanský zákoník (o.z.), se stal účinným až od 1.4.2014. V souladu s ustanovením § 3028 odst. 3 o.z. se mimo jiné i práva a povinnosti z porušení smlouvy vzniklé přede dnem účinnosti tohoto zákona, řídí dosavadními předpisy, v daném případě zejména obchodním zákoníkem. Uvedené se týká jak posouzení uplatnění nároku z odpovědnosti žalované za vady díla, tak i odstoupení žalobkyně od předmětné smlouvy o dílo včetně důsledku tohoto právního úkonu, byť jednotlivé uvedené úkony (uplatnění vad, odstoupení od smlouvy) byly činěny až po [datum].

15. Při závěru o platnosti smlouvy o díle se nejprve odvolací soud zabýval námitkou o opožděném uplatnění vad žalobkyní u žalované.

16. Podle § 563 odst. 1 obch. zák. záruční doba týkající se díla počíná běžet předáním díla. Podle § 562 odst. 2 písm. a) obch. zák. soud nepřizná objednateli právo z vad díla, jestliže objednatel neoznámí vady díla bez zbytečného odkladu poté, kdy je zjistí.

17. Žalovaná namítala opožděné uplatnění vad díla žalobkyní, neboť měla za to, že vady díla neoznámila bez zbytečného odkladu poté, kdy se o nich dověděla (měla dovědět). S touto námitkou nelze souhlasit.

18. V dané věci byla nejprve uzavřená smlouva o dílo mezi manželi [příjmení] a žalobkyní, která, jak podáno shora, se řídí občanským zákoníkem (zák. č. 40/1964 Sb., občanský zákoník /obč. zák/). Podle ustanovení § 649 obč. zák. mohl objednatel uplatnit práva z odpovědnosti za vady uplatnit u zhotovitele (kdykoliv) v záruční době, neboť manželé [příjmení] mohli vady vůči žalobkyni, jež byla vůči nim v postavení zhotovitele, uplatnit kdykoliv v záruční době, kterou si dohodli ve smlouvě o dílo ze dne [datum] v délce 54 měsíců. Okolnost že žalobkyni oznámili existenci až po uplynutí podstatné části záruční doby, ač se tvrzené vady vyskytovaly fakticky od jejího počátku, není projevem jejich liknavosti či nedbalého hájení svých práv, nýbrž důsledkem toho, že se po celou dobu snažili věc řešit přímo s žalovanou, byť nebyla jejich smluvním partnerem, nicméně i přesto s nimi po celou dobu komunikovala, aniž je odkázala na žalobkyni. Žalobkyně až do momentu uplatnění vad manželi [příjmení] přímo u ní počátkem dubna 2018 o existenci vad nevěděla. Pokud pak žalobkyně v řádu dnů, prakticky ihned jakmile se o vadách dověděla, uplatnila písemně nárok z odpovědnosti za tyto vady u žalované (dopis ze dne [datum]), postupovala v souladu s ustanovením § 562 obch. zák., a nárok z odpovědnosti za vady uplatnila včas.

19. Dále se odvolací soud zabýval platností odstoupení žalobkyně od smlouvy o dílo. Nebylo sporu o tom, že k vyrobení, dodání a namontování oken žalovanou do domu manželů [příjmení] došlo a dne [datum] bylo dílo řádně předáno. Žalobkyně reklamovala jí tvrzené vady u žalované prokazatelně poprvé dopisem ze dne [datum] s tím, že dosavadní snaha k odstranění vad (předtím u žalované uplatňovaných manželi [příjmení]) k nápravě stavu nevedla. Poslední urgence adresovaná žalobkyní žalované ze dne [datum] obsahovala i upozornění na odstoupení od smlouvy o dílo, pokud žalovaná vady neodstraní. Žalovaná dopisem ze dne [datum] vady neuznala a realizaci jakýchkoli dalších opatření odmítla. V návaznosti na to žalobkyně doporučeným dopisem ze dne [datum] žalované doručeným [datum] (viz č.l. 20-21) od smlouvy o dílo odstoupila; žalovaná reagovala dopisem ze dne [datum] tak, že toto odstoupení považuje za neplatné. Odstoupení od smlouvy považuje odvolací za popsané skutkové situace, učiněné v souladu s ustanovením § 436 odst. 2 obch. zák. (a § 441 odst. 1 obch. zák.) se všemi důsledky, které s takovým právním úkonem spojuje hmotné právo.

20. Podle § 351 obch. zák. odstoupením od smlouvy zanikají všechna práva a povinnosti stran ze smlouvy. Odstoupení od smlouvy se však nedotýká nároku na náhradu škody vzniklé porušením smlouvy, ani smluvních ustanovení týkajících se volby práva nebo volby tohoto zákona podle § 262, řešení sporů mezi smluvními stranami a jiných ustanovení, která podle projevené vůle stran nebo vzhledem ke své povaze mají trvat i po ukončení smlouvy (odst. 1). Strana, které bylo před odstoupením od smlouvy poskytnuto plnění druhou stranou, toto plnění vrátí, u peněžního závazku spolu s úroky ve výši sjednané ve smlouvě pro tento případ, jinak stanovené podle § 502. Vrací-li plnění strana, která odstoupila od smlouvy, má nárok na úhradu nákladů s tím spojených (odst. 2)

21. V případě odstoupení od smlouvy (jež je synallagmatickým závazkem) jak vyplývá ze shora citovaného ustanovení, platí, že se jím smlouva od počátku ruší a současně zanikají práva a povinnosti vyplývající ze zrušené smlouvy. Uvedené znamená, že si smluvní strany musí vzájemně vrátit již poskytnutá plnění. Jinak řečeno v případě vzájemně podmíněného nároku může jedna smluvní strana požadovat vrácení poskytnutého plnění pouze oproti vydání toho, co ze zrušené smlouvy sama nabyla (co jí bylo v rámci smluvního plnění poskytnuto), je-li to dobře možné. Jestliže svůj nárok ze zrušené smlouvy vymáhá soudně, musí být vzájemnost plnění vyjádřena i v žalobě včetně žalobního petitu. Nejde-li o plnění stejného druhu, jako je tomu typicky u smlouvy dílo, kde proti sobě stojí nárok na vrácení ceny díla oproti vydání předmětu díla (toho, co bylo podle smlouvy zhotoveno), musí být tato skutečnost vyjádřena výslovně v žalobním petitu tak, že proti požadavku na zaplacení peněžité částky bude stát povinnost vydat zhotovenou věc (je-li to v daném případě z povahy věci možné), leda by žalobce tuto svou povinnost vyjádřil v samostatné žalobě nebo ji již sám dříve splnil, což by opět mělo být z textu žaloby patrné. Uvedené platilo jak pro vztahy podřízené občanskému zákoníku tak obchodnímu zákoníku, byť s některými odlišnostmi vyjádřenými v obou normách (k tomu srovnej například rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 23.8.2011, sp. zn. 28 Cdo 1632/2011, nebo rozsudek ze dne 27.4.2016, sp. zn. 33 Cdo 3965/2015). Pokud by nastala situace, že by sice v textu žaloby byla vyjádřena připravenost k vzájemně podmíněnému plnění, avšak v petitu by vyjádření této vzájemnosti chybělo, měl by soud vést účastníka k odstranění tohoto nedostatku za přiměřeného užití ustanovení § 5 o.s.ř. (k uvedenému srovnej rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 31.10.2000, sp. zn. 30 Cdo 1666/2000).

22. V dané věci si žalobkyně vzájemné podmíněnosti plnění ze zrušené smlouvy o dílo byla vědoma, když ji vyjádřila v odstoupení od smlouvy ze dne [datum] i v předžalobní výzvě ze dne [datum] a na paměti ji měla i v rámci svého smluvního vztahu s manželi [příjmení] (viz Odstoupení a dohoda ze dne [datum] - čl. 184), avšak v žalobě na vyjádření vzájemnosti závazu ze zrušené smlouvy o dílo zcela rezignovala kromě převzetí formulace z již zmíněného odstoupení ze dne [datum]. V průběhu řízení pak pouze bez dalšího sdělila, že žalovaná si předmětná okna odmítla převzít. Uvedené však považuje odvolací soud za logické, s ohledem na postoj žalované, která odmítá existenci jakýchkoli vad, dodaná okna má za bezvadná a tento postoj žalované nemá také žádný vliv na povinnost vyjádřit i v žalobě vzájemnou podmíněnost plnění obou smluvních stran.

23. V návaznosti na uvedené skutečnosti žalovaná při jednání odvolacího soudu potvrdila, že předmětná okna má ve svém držení, při demontáži nedošlo k jejich znehodnocení (zničení) a přes upozornění odvolacího soudu na nedostatek vyjádření vzájemnosti poskytnutých plnění v žalobě, setrvala na jejím původním znění, jež povinnost vzájemného plnění v žalobním petitu (ani v žádném z následujících podání, jež činila ve věci samé) neformuluje. Okolnost, že předmětná okna nebudou zcela v původním stavu, s ohledem na zabudování do nemovitosti a jejich následnou demontáž, zde nehraje roli, neboť ustanovení § 441 obch. zák. rozděluje riziko vzájemného plnění mezi zhotovitele a objednatele (k tomu srovnej usnesení Nejvyššího soudu ze dne 19.6.2015, sp. zn. 23 Cdo 1141/2015). Jestliže tedy žaloba, kterou se žalobkyně domáhá vrácení zaplacené ceny díla ze zrušené smlouvy o dílo neobsahuje současně vyjádření její povinnosti vrátit dodaná dřevěná okna žalované, jde v jejím případě o požadavek, který je v rozporu s hmotným právem (§ 351 odst. 2 obch. zák.) a odvolací soud proto změnil rozsudek soudu prvního stupně a žalobu zamítnul (§ 221 o.s.ř.).

24. V situaci, kdy žalobě nebylo možné vyhovět, nebylo nutné se vyjadřovat k otázce existence žalobkyní uplatněných vad (jež soud prvního stupně dovodil a podrobně odůvodnil), neboť by to pro žalobkyni nemohlo přivodit příznivější rozhodnutí.

25. Změna napadeného rozsudku znamená pro odvolací soud nutnost rozhodnutí o nákladech řízení přede soudy obou stupňů a to ve prospěch nyní úspěšné žalované (§224 odst. 1 a 2 ve spojení s § 142 odst. 1 o.s.ř.) Náklady jsou zde představovány náklady za právní zastoupení advokátem. Vlastní odměna advokáta vychází z hodnoty předmětu řízení, který do částečného zpětvzetí žaloby činil [částka], tomu odpovídá odměna [částka] (§ 7 a § 8 advokátního tarifu) a po zpětvzetí žaloby činila předmět řízení částka [částka], čemuž odpovídá odměna [částka]. K odměně za právní služby je u každého úkonu třeba připočíst náhradu hotových výdajů ve výši [částka] (§ 13 odst. 1 a 4 advokátního tarifu).

26. Za řízení přede soudem prvního stupně, ve fázi řízení do zpětvzetí žaloby vykonal zástupce žalované 2 úkony právní služby (převzetí věci a podání odůvodněného odporu) po [částka], což se dvěma náhradami po [částka] činí [částka]. Ve fázi po zpětvzetí žaloby náleží žalované náklady spojené s vykonáním 8 úkonů právní služby. Šlo o 3 podání ve věci samé ([datum] dne [datum], [datum] a [datum]) a dále o účast advokáta žalované u 5 jednání soudu (ve dnech [datum], [datum], [datum], [datum] a [datum]). Odměně za uvedených 8 úkonům spolu s 8 náhradami odpovídá částka [částka] (8x [částka] + 8x [částka]); v závěrečném návrhu žalovaná za řízení před soudem prvního stupně účtovala právě 10 úkonů právní služby, byť nesprávně požadovala za všechny odměnu odpovídající původnímu předmětu řízení před částečným zpětvzetím žaloby (čl. 243 verte). V řízení odvolacím vykonal zástupce žalované celkem 3 úkony právní služby, z toho za třetí (účast při jednání, při kterém byl pouze vyhlášen rozsudek) náleží odměna v poloviční výši. Celkem za odvolací řízení tedy žalované patří z titulu zastoupení advokátem [částka] ([anonymizováno] [částka] + [anonymizováno]) a dále je třeba jí přiznat i zaplacený soudní poplatek z odvolání ve výši [částka].

27. Celkové náklady žalovanou vynaložené za právní zastoupení jsou [částka] a po připočtení 21 % DPH (tj. [částka]), jíž je zástupce žalované plátcem, jde celkem o [částka], a nakonec po připočtení [částka] za soudní poplatek jde celkem o částku [částka], kterou je žalobkyně povinna zaplatit k rukám advokáta žalované do tří dnů od právní moci tohoto rozsudku.

28. V situaci kdy žalobkyně nebyla v řízení úspěšná je povinna podle § 148 odst. 1 o.s.ř. hradit i dosud nezaplacené (státem zálohované) náklady státu vynaložené v souvislosti s výslechy znalců [titul]. [příjmení] a [titul]. [příjmení] v celkové výši [částka] (viz čl. 237 a 238).