78 Ad 7/2013

Rubrum

11A 81/2012 - 80- ČESKÁ REPUBLIKA ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY Městský soud v Praze rozhodl v senátě složeném z předsedkyně JUDr. Hany Veberové a soudců JUDr. Jitky Hroudové a Mgr. Marka Bedřicha v právní věci žalobce: SALLNARON, s.r.o. se sídlem Praha 3 – Žižkov, Roháčova 188/37, IČ 24771651 v řízení zastoupeného Ing.Zdeňkem Urbanem, daňovým poradcem se sídlem Jičín, Jungmannova 319 proti žalovanému: Finanční úřad pro hlavní město Prahu se sídlem Praha 1, Štěpánská (dříve Finanční úřad pro Prahu 3 se sídlem Praha 9, Drahobejlova 48), v řízení o žalobě na ochranu proti nečinnosti správního orgánu takto:

Výrok

I. Žaloba se z a m í t á.

II. Žádný z účastníků n e m á právo na náhradu nákladů řízení.

Odůvodnění

Žalobce se žalobou podanou u Městského soudu v Praze domáhá ochrany proti nečinnosti žalovaného a to za tři zdaňovací období, když lhůta stanovená zvláštním předpisem pro vydání rozhodnutí marně uplynula dne 25.10.2011, resp. 25.11.2011 a 25.12.2011. V průběhu řízení vedeného o žalobě před zdejším soudem došlo s účinností zákona č. 456/2011 Sb. o finanční správě České republiky ke dni 1. 1. 2013 k přenesení působnosti Finančního úřadu pro Prahu 3 na Finanční úřad pro hlavní město Prahu. Ačkoli je si soud vědom toho, že v řízení o žalobě na ochranu proti nečinnosti závisí postavení správního orgánu na tom, jak ho označí žalobce, je v dané věci zřejmé, že původně označený správní orgán má zákonného právního nástupce. Proto soud nevyzýval žalobce k novému označení žalovaného, ale vzhledem k organizační změně za žalovaného považoval dále Finanční úřad pokračování 2 11A 81/2012 pro hlavní město Prahu, protože se k 1.1.2013 stal procesním nástupcem žalovaného Finančního úřadu pro Prahu 3. Žalobce v podané žalobě namítá, že ačkoliv bezvýsledně vyčerpal prostředky k ochraně proti nečinnosti, žalovaný nekonal a tím byl dotčen na svých zákonných právech. V důsledku nečinnosti žalovaného je nadměrný odpočet za zdaňovací období srpen, září a říjen 2011 nezákonně zadržován, neboť postup k odstranění pochybností nebyl zákonně zahájen. Zejména namítá, že výzva k odstranění pochybností za zdaňovací období srpen 2011 nebyla vydána ve lhůtě dle § 89 odst. 4 daňového řádu, a proto nemohl být postup k odstranění pochybnosti zákonným způsobem zahájen. Žalovaný připouští, že nebylo doručeno v souladu se zákonem, pokud byla výzva doručena pouze daňovému subjektu, a proto učinil dne 25.11.2011 další úkon, přičemž skutečnost, že byl učiněn až po uplynutí zákonné lhůty dle § 89 odst. 4 daňového řádu nemá podle žalovaného žádný vliv na zahájení postupu k odstranění pochybností. Žalobkyně odkázala na § 41 daňového řádu, dle kterého má-li osoba zástupce, písemnost je doručována pouze zástupci. Doručení zástupci společnosti tak bylo prvním úkonem, který byl učiněn po uplynutí zákonné lhůty stanovené v § 89 odst. 4 daňového řádu. Pokud měl žalovaný pochybnosti, výzvu měl vydat do 30 dnů od posledního dne lhůty pro podání řádného daňového tvrzení, tj. v daném případě do 25.10.2011. On však výzvu ve smyslu ustanovení § 101 odst. 2 daňového řádu vydal až dne 25.11.2011 a proto nemohl být postup k odstranění pochybností řádně zahájen a žalovaný tak svou nečinností zadržuje vrácení nadměrného odpočtu za žalované období srpen 2011. Nesouhlasí s domněnkou žalovaného, že je možno vydat výzvu k odstranění pochybností kdykoli bez omezení lhůty. Žalobce dále namítá, že výzva k odstranění pochybností za zdaňovací období srpen, září a říjen 2011 je nezákonná, neboť postrádá zákonné náležitosti uvedené v § 89 daňového řádu a i z toho důvodu nemohl být postup k odstranění pochybností zákonně zahájen. Žalovaný ve výzvách ze dne 21.10., 22.11. a 8.12.2011 uvedl pouze obecné pochybnosti o daňovém tvrzení a nesdělil své konkrétní pochybnosti. Žalobce odkázal na rozsudky Ústavního soudu a Nejvyššího správního soudu, které se sice vztahují k vytýkacímu řízení dle § 43 zákona o správě daní a poplatků, ale jsou dle žalobce aplikovatelné i na současný postup k odstranění pochybností dle § 89 daňového řádu, neboť dle Nejvyššího správního soudu mezi nimi není zásadní rozdíl. Pokud správce daně uvede jen obecné pochybnosti a požaduje po daňovém subjektu předložení konkrétních dokladů, jedná se o nezákonný postup správce daně, jímž nahrazuje daňovou kontrolu a neoprávněně zadržuje nadměrný odpočet daňového subjektu. Nepostačí, když žalovaný uvedl, že „má pochybnost o výši vašich přijatých a uskutečněných zdanitelných plnění uvedených ve vašem přiznání“ s odkazem na oddíl C přiznání, neboť „není zřejmé, zda je nadměrný odpočet uplatňován v souladu s § 72 a 73 zákona č. 235/2004 Sb., „ zda se dodání zboží reálně uskutečnilo, zda k přijetí a uskutečnění plnění skutečně došlo, a protože dosud nedošlo k odstranění pochybnosti za zdaňovací období srpen 2011 (případně za září 2011)“. Pokud žalovaný požadoval celou evidenci a nikoli pouze její konkrétní části vztahující se ke konkrétním pochybnostem správce daně podle § 100 zákona č. 235/2004 Sb., je dle žalobce zřejmé, že žalovaný žádné konkrétní pochybnosti neměl. Žalovaný tak požadoval po žalobkyni předložení dokladů v rozsahu, jež odpovídá spíše daňové kontrole a nikoli k postupu k odstranění pochybností. Žalobce nesouhlasí s tvrzením žalovaného obsaženým ve sdělení Finančního ředitelství pro hlavní město Prahu o vyřízení podnětu k prošetření nečinnosti správce daně ze dne 7.3.2012, kde uvádí že: správce daně je povinen dle § 92 odst. 2 daňového řádu dbát, aby skutečnosti rozhodné pro správné stanovení daně byly zjištěny co nejúplněji a není v tom pokračování 3 11A 81/2012 vázán jen návrhy daňových subjektů. Je oprávněn i bez součinnosti s daňovým subjektem činit úkony směřující k prověření předložených dokladů, a to mimo jiné i s ohledem na v podnětu zmiňované ustanovení o přenesení důkazního břemene. K tomu žalobce uvádí, že si správce daně nemůže rozšiřovat postup k odstranění pochybností nad rámec ustanovení § 89 a 90 daňového řádu, a to ani s odkazem na § 92 odst. 2 daňového řádu. K detailnímu dokazování je dle žalobce možno přistoupit až při případné daňové kontrole, jsou-li pro ni splněny podmínky dle § 90 odst. 3 daňového řádu. Není dle žalobce možné zakrývat tímto plánovaně krátkým postupem činnosti, které mají charakter daňové kontroly, která se od postupu k odstranění pochybnosti liší jednak z hlediska rozsahu, jednak v čase potřebném na provedení dokazování. Žalobce odkázal na rozsudek Nejvyššího správního soudu čj: 1 Ans 3/2008-78 ze dne 26.3.2008, který se zabývá mimo jiné vztahem mezi dožádáním a průběhem vytýkacího řízení. Rozsudek se sice vztahuje k vytýkacímu řízení podle § 43 zákona o správě daní a poplatků, ale dle žalobce je zřejmé, že smysl postupu k odstranění pochybností dle § 89 daňového řádu, tedy rychlé odstranění konkrétních pochybností je zachován a současně s odkazem na zásadu rychlosti a hospodárnosti řízení není možné oddalovat ukončení postupu k odstranění pochybností až po obdržení odpovědi na mezinárodní dožádání. Žalobce připomněl, že nezákonné výzvy k odstranění pochybností dle § 89 daňového řádu nemohou být podkladem pro další úkony správce daně, nezákonný úkon správce daně nemůže mít zákonné důsledky. Provedl-li správce daně v dané věci další úkony, jednalo se o provedení úkonů, které nemají žádný právní podklad a mohou tak být v souladu s rozsudkem Nejvyššího správního soudu ČR ze dne 16.11.2010, čj: 9 Aps 5/2010-81 považovány za nečinnost správního orgánu. Žalobce tedy vytýká žalovanému, že ačkoli mu předložil zákonem předvídaným způsobem, že ke zdanitelnému plnění došlo, nebyl dosud postup k odstranění pochybností ukončen, a tou nečinností zasahuje do zákonných práv žalobce, neboť neoprávněně zadržuje vrácení nadměrného odpočtu. Žalobce je tak přesvědčen o tom, že postup k odstranění pochybnosti za zdaňovací období srpen, září a říjen 2011 nebyl zákonným způsobem zahájen, neboť výzvy postrádaly náležitosti požadované § 89 daňového řádu a v souladu s judikaturou Nejvyššího správního soudu ČR i případné další úkony správci daně činěné na základě nezákonné výzvy mohou být považovány za nečinnost správce daně, již dochází k nedůvodného oddalování vrácení nadměrného odpočtu. Domáhá se tedy, aby správní orgán vydal platební výměr na daň z přidané hodnoty za zdaňovací období srpen 2011, září 2011 a říjen 2011 ve lhůtě pěti dnů od právní moci tohoto rozsudku. Žalovaný ve vyjádření k podané žalobě konstatoval, že sídlo daňového subjektu je na virtuální adrese Praha 3, Roháčova 188/37. K námitkám týkajícím se zdaňovacího období srpen 2011, že výzva k odstranění pochybností nebyla vydána ve lhůtě dle § 89 odst. 4 daňového řádu, a proto postup k odstranění pochybností nebyl zahájen zákonným způsobem, uvádí žalovaný, že postup k odstranění pochybností považuje za provedený v souladu se zákonem. Odkázal na ustanovení § 89 odst. 4 a § 101 odst. 2 daňového řádu a uvedl, že přiznání k dani z přidané hodnoty za srpen 2011 bylo správci daně doručeno dne 26.9.2011, a výzva k odstranění pochybností tak měla být vydána do 26.10.2011. Byla elektronicky podepsána 21.10.2011, dne 24.10.2011 byla odeslána do datové schránky daňového subjektu, tedy byla vydána 24.10.2011 v zákonné lhůtě. Protože měla být výzva dle ustanovení § 41 odst. 1 daňového řádu doručována zplnomocněnému zástupci, učinil další správce daně další úkon k doručení dne 25.11.2011, kdy výzvu odeslal do datové schránky zástupci daňového subjektu společnosti DPS SERVIS. Skutečnost, že tento další úkon byl učiněn až po uplynutí zákonné 30 denní lhůty nemá za následek vyměření nadměrného odpočtu v souladu s daňovým přiznáním dle ustanovení § 140 daňového řádu. Předmětná výzva byla dle žalovaného účinně doručena 28.11.2011 a toho dne byl zahájen postup k odstranění pochybností ve věci daňového přiznání k dani z přidané hodnoty za srpen 2011. Předmětnou pokračování 4 11A 81/2012 daňovou povinnost tak nelze vyměřit dle ustanovení § 140 daňového řádu, ale bude vyměřena na základě výsledku postupu k odstranění pochybností. V souvislosti s lhůtou pro vrácení nadměrného odpočtu daně z přidané hodnoty je nutno uvést, že 30ti denní lhůta pro vrácení nadměrného odpočtu dle § 105 zákona č. 235/2004 o DPH začíná běžet až ode dne vyměření nadměrného odpočtu, z čehož s odkazem na výše uvedený průběh daňového řízení vyplývá, že v daném případě, kdy probíhá postup k odstranění pochybností a nadměrný odpočet nebyl vyměřen, lhůta pro vrácení nadměrného odpočtu běžet nezačala. K další námitce týkající se vyměření nadměrného odpočtu na dani z přidané hodnoty za srpen, září a říjen 2011, ve které žalobce namítá, že ve výzvách k odstranění pochybností jsou uvedeny pouze obecné pochybnosti, tedy nikoli konkrétní pochybnosti, které jsou podmínkou pro to, aby se daňový subjekt mohl k těmto pochybnostem vyjádřit a případně je odstranit, uvedl, že s tvrzením daňového subjektu nesouhlasí. Ve výzvě k odstranění pochybností o údajích v přiznání k dani z přidané hodnoty za srpen 2011 uvedl správce daně jako pochybnou skutečnost, že daňový subjekt byl novým správcem daně a správci daně nebyly známy jeho obchodní aktivity. Požadoval proto ověření, že nadměrný odpočet byl uplatněn v souladu s § 72 a73 zákona o DPH. Dále měl pochybnost, zda se dodání zboží do jiného členského státu uváděné v daňovém přiznání a souhrnném hlášení za srpen 2011 reálně uskutečnilo. Považoval za nutné ověřit, co bylo předmětem dodání a pořízení na Slovensko, zda skutečně došlo k přijetí a uskutečnění vykazovaných plnění. Ve výzvě k odstranění pochybností o údajích přiznání k dani z přidané hodnoty za září a říjen 2011 uvedl správce daně jako pochybnost to, zda nadměrný odpočet byl uplatněn v souladu s § 72 a 73 zákona o DPH, dále měl pochybnost, zda se dodání zboží do jiného členského státu uváděné v daňovém přiznání a souhrnem hlášení za tyto měsíce reálně uskutečnilo. Považoval za nutné ověřit, co bylo předmětem dodání a pořízení na Slovensko, zda skutečně došlo k přijetí a uskutečnění vykazovaných plnění. Pochybnost vyplynula ze situace, že dosud nebyly vyvráceny pochybnosti správce daně o zdanitelných plnění za zdaňovací období předchozí, tedy srpen a v případě října za srpen a za září. Správce daně tak vyjádřil konkrétní pochybnosti. Poukazuje na to, že bylo požadováno předložení evidence dle § 100 a důkazních prostředků prokazujících skutečnosti uvedené v přiznání, včetně daňových dokladů vztahujících se k přijatým uskutečněným plněním uvedeného zdaňovacího období. Tyto doklady nejsou povinnou přílohou a správci daně totiž v okamžiku posuzování daňového přiznání není znám jejich obsah. Přitom odkázal na rozsudek rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu ze dne 8.7.2008, čj: 9 Afs 110/2007-102, který se týká institutu vytýkacího řízení vedeného dle § 43. Požadavek správce daně ve výzvách k odstranění pochybností k předložení evidence dle § 100 zákona o DPH a důkazních prostředků prokazujících skutečnosti uvedené v přiznání, včetně daňových dokladů vztahujících se k přijatým a uskutečněným zdanitelným plněním uvedeného zdaňovacího období, byl zákonnou možností vedoucí k odstranění pochybností o údajích v daňovém přiznání. Nebylo vyloučeno ani zakázáno, aby daňový subjekt předkládal důkazní prostředky takovým způsobem, jaký si sám zvolí. U jednání soudu setrvali účastníci na svých dosavadních stanoviscích. Ze správního spisu, předloženého žalovaným správním úřadem vyplývá, že za srpen 2011 podal daňový subjekt dne 26.9.2011 přiznání k dani z přidané hodnoty, ve kterém vykázal nadměrný odpočet 411.312,-Kč, dne 24.10.2011 podal správce daně výzvu k odstranění pochybností, výzva byla zaslána na sídlo daňového subjektu dne 24.10.2011 a dne 25.11.2011 na adresu zástupce daňového subjektu. Dne 30.11.2011 daňový subjekt namítl nedodržení lhůty pro vydání výzvy k odstranění pochybností a žádal o vrácení nadměrného odpočtu vykázaného v daňovém přiznání včetně úroku z prodlení dle § 155 odst. 5 daňového pokračování 5 11A 81/2012 řádu. Správce daně posoudil podání jako stížnost proti postupu správce daně dle § 261 daňového řádu, písemností ze dne 26.1.2012 bylo sděleno, že stížnost byla shledána nedůvodnou. Rozhodnutím o přeplatku nebylo v žádosti o vrácení nadměrného odpočtu vyhověno. Daňový subjekt podal následně k Finančnímu ředitelství pro hlavní město Prahu podnět na ochranu před nečinností, toto dospělo k závěru v rozhodnutí ze dne 7.3.2012, že nevrácení nadměrného odpočtu nelze označit za nečinnost ve smyslu § 38 daňového řádu, neuznalo podnik na ochranu před nečinností za důvodný a proto ho odložilo. Správce daně vydal dne 4.7.2012 výzvu k předložení důkazních prostředků. Za období září 2011 podal žalobce dne 25.10.2011 přiznání k dani z přidané hodnoty, ve kterém vykázal nadměrný odpočet ve výši 629.437,-Kč. Správce daně vydal dne 24.11.2011 výzvu k odstranění pochybností, která byla zástupci daňového subjektu doručena 24.11.2011. Dne 12.12.2011 správce daně provedl místní šetření a sepsal o jeho průběhu protokol. Zmocněný zástupce správci daně předložil faktury přijaté, vydané, pokladní doklad, faktury týkající se dodání zboží do jiného členského státu, mezinárodní nákladní listy, smlouvy a evidenci pro daňové účely za zdaňovací období září 2011. Dne 14.12.2011 správce daně zaslal mezinárodní dožádání na Slovensko ověření dodání zboží do jiného členského státu odběrateli elise.sk.s.r.o. v Bratislavě. Dne 4.1.2012 provedl správce daně místní šetření k ověření faktur přijatých od společnosti Bohemia LYNX spol. s.r.o. a na základě tohoto místního šetření správce daně zaslal dne 10.1.2012 dožádání na Finanční úřad pro Prahu 8. Odpověď na dožádání obdržel dne 3.2.2012 s tím, že požadované úkony se nepodařilo provést, nepodařilo se společnost kontaktovat a bylo zjištěno místním šetřením, že na adrese sídla daňového subjektu uvedeného v obchodním rejstříku se daňový subjekt nenachází. Jedná se o virtuální kancelář, kde je uvedeno pouze označení daňového subjektu. Daňový subjekt přiznání k DPH za zdaňovací období 3.čtvrtletí 2011 vykázal dodání zboží nebo poskytnutí služby s místem plnění v tuzemsku se základní sazbou daně ve výši základ daně 3.655.623,- Kč a daň 731.125,-Kč. Dne 9.2. obdržel Finanční úřad pro Prahu 3 od finančního ředitelství podnět k poskytnutí ochrany před nečinností správce daně k vypracování vyjádření. Dne 8.3.2012 obdržel správce daně odpověď finančního ředitelství na podnět k prošetření nečinnosti, ve kterém bylo konstatováno, že správce daně vede řízení bez zbytečných průtahů a podnět byl odložen. Dne 15.3. byl sepsán protokol o ústním jednání a nahlížení zástupce daňového subjektu do spisu za období září 2011. Za říjen 2011 podal žalobce přiznání k dani z přidané hodnoty dne 25.11.2011 a vykázal nadměrný odpočet ve výši 513.257,-Kč, správce daně vydal 9.12.2011 výzvu k odstranění pochybností, zástupci daňového subjektu doručena byla 12.12.2011. Dne 18.1.2012 provedl správce daně místní šetření, při kterém zástupce předložil faktury vydané týkající se dodání zboží do jiného členského státu, mezinárodní nákladní listy, smlouvy a část evidence pro daňové účely za zdaňovací období říjen 2011 – za osvobozená zdanitelná plnění. Z výzvy ze dne 20.1.2012 vyplývá, že pochybnosti správce daně nebyly dosud odstraněny a žalobce byl touto výzvou vyzván k doložení dalších důkazních prostředků zde uvedených. Dne 26.1.2012 zaslal správce daně mezinárodní dožádání k ověření dodání zboží do jiného členského státu odběrateli elise.sk.s.r.o. v Bratislavě. Dne 10.2.2012 žalobce reagoval na výzvu a nadále žádal o vrácení přeplatku. Správce daně posoudil toto podání jako stížnost proti postupu správce daně a dne 6.4.2012 sdělil žalobci, že tuto stížnost po prošetření neshledal důvodnou. Dne 20.2.2012 zaslal žalobce podnět na nečinnost správce daně a dne 22.3.2012 obdržel správce daně odpověď Finančního ředitelství pro hlavní město Prahu, kde bylo konstatováno, že správce daně vede řízení bez zbytečných průtahů a podnět nebyl shledán pokračování 6 11A 81/2012 důvodným. Dne 25.4.2012 správce daně nevyhověl žádosti o vrácení přeplatku na dani z přidané hodnoty za říjen 2011. Podle ustanovení § 79 odst. 1 soudního řádu správního platí, že ten, kdo bezvýsledně vyčerpal prostředky, které procesní předpis platný pro řízení u správního orgánu stanoví k jeho ochraně před nečinností, se může žalobou domáhat, aby soud uložil správnímu orgánu povinnost vydat rozhodnutí ve věci samé nebo osvědčení. Žalobce nečinnost žalovaného spatřuje v tom, že dosud nebyl vydán platební výměr na daň z přidané hodnoty za zdaňovací období srpen 2011, září 2011 a říjen 2011. Z uvedeného ustanovení vyplývá, že závěr o nečinnosti správního orgánu přichází v úvahu jen tehdy, jestliže je zjištěno, že správní orgán byl v daném případě povinen vydat rozhodnutí ve věci samé nebo vydat osvědčení. Soud se proto zabýval otázkou, zda žalovanému vznikla povinnost vydat platební výměr na daň z přidané hodnoty za zdaňovací období srpen 2011, září 2011 a říjen 2011 Městský soud přitom vycházel ze závěrů Nejvyššího správního soudu ze dne 10.10.2012, č.j. 1 Ans 10/2012 – 52, ve kterém dospěl k závěru, že „Zákon č. 280/2009 Sb., daňový řád, již nepředpokládá jako jedinou alternativu ukončení postupu k odstranění pochybností (na rozdíl od § 43 zákona č. 337/1992 Sb., o správě daní a poplatků) vydání rozhodnutí, ale umožňuje i postup jiný, jímž je možnost zahájení daňové kontroly v pevně stanoveném rozsahu (§ 90 odst. 3 zákona č. 280/2009 Sb., daňového řádu). Soud se v takových případech nemůže sám přiklonit k jedné ze zákonem předpokládaných alternativ a správnímu orgánu přikázat vydání rozhodnutí ve věci samé. Z pohledu soudní ochrany a volby typu žaloby proto nelze za účinnosti daňového řádu a působení jeho § 89 a násl. použít dřívější judikaturu vztahující se k § 43 zákona o správě daní a poplatků, a k možnosti soudní obrany proti účelově prodlužovanému vytýkacímu řízení žalobou proti nečinnosti“. Z uvedeného vyplývá, že žalobu, tak jak ji podal žalobce u zdejšího soudu, nelze projednat jako žalobu na ochranu proti nečinnosti. Nejvyšší správní soud zdůraznil ve svém rozhodnutí odlišný charakter postupu k odstranění pochybností upraveného v § 89 a násl. daňového řádu od vytýkacího řízení dle § 43 zákona č. 337/1992 Sb., když uvedl, že předchozí právní úprava vycházela z jednoznačnosti vyústění vytýkacího řízení vydáním rozhodnutí o dani (§ 43 zákona č. 337/1992 Sb.); z takového závěru také vycházela dřívější judikatura Nejvyššího správního soudu; např. v rozsudku ze dne 16. 11. 2010, čj. 9 Aps 5/2010 - 81 soud konstatoval, že „[p]rostředkem právní ochrany proti tvrzenému nezákonnému zahájení vytýkacího řízení (§ 43 zákona č. 337/1992 Sb., o správě daní a poplatků) je žaloba dle § 65 a násl.s. ř. s. podaná proti konečnému rozhodnutí správce dně ve věci vyměření daně, nikoli žaloba na ochranu před nezákonným zásahem dle § 82 s. ř. s. Prostředkem právní ochrany proti účelově prodlužovanému vytýkacímu řízení (§ 43 zákona o správě daní a poplatků) je žaloba nečinnostní podaná dle § 79 a násl. s. ř. s. V citovaném rozsudku vycházel soud jednoznačně z premisy, že „vytýkací řízení může být zahájeno až po předložení příslušného přiznání k dani, a to pouze na základě konkrétních pochybností o údajích v něm uvedených, a na rozdíl od daňové kontroly končí vždy vydáním rozhodnutí“. Zmíněný prostředek právní ochrany (žaloba proti nečinnosti) připadá tedy v úvahu pouze tehdy, je-li zákonem předpokládaným ukončením probíhajícího správního řízení vydání rozhodnutí či osvědčení; tomu pak také odpovídá výrok rozsudku soudu, kterým soud může uložit správnímu orgánu povinnost vydat rozhodnutí či osvědčení (§ 79 odst. 1 s. ř. s.). Tak tomu však nemůže být v případě, kdy nový zákon, upravující daňové řízení již nepředpokládá tuto jedinou alternativu ukončení postupu, tedy vydání rozhodnutí, ale umožňuje i postup jiný a tím je zahájení daňové kontroly v pevně stanoveném rozsahu (§ 90, odst. 3 daňového řádu). Soud v takových případech nemůže sám zvolit jednu ze zákonem předpokládaných alternativ, pokračování 7 11A 81/2012 přiklonit se k jedné z nich a správnímu orgánu přikázat vydání rozhodnutí ve věci samé. V tomto ohledu je proto podstatná nová právní úprava, která, ačkoliv nezměnila podstatu a cíle daného institutu, změnila možnosti jeho vyústění; z uvedeného je zřejmé, že dřívější judikaturu vztahující se k § 43 zákona č. 337/1992 Sb., a k možnosti soudní obrany proti účelově prodlužovanému vytýkacímu řízení, nelze za účinnosti daňového řádu a působení § 89 a násl. použít. Pokud tedy žalobce v podané žalobě odkázal na rozsudky Ústavního soudu a Nejvyššího správního soudu, které se vztahují k vytýkacímu řízení dle § 43 zákona o správě daní a poplatků a dovozoval, že jsou aplikovatelné i na současný postup k odstranění pochybností dle § 89 daňového řádu, neboť dle Nejvyššího správního soudu mezi nimi není zásadní rozdíl, je tento jeho názor nesprávný. Judikaturu vztahující se k vytýkacímu řízení na postup k odstranění pochybností dle daňového řádu aplikovat nelze, právě s ohledem na odlišný charakter obou těchto řízení.. Žalobu na ochranu proti nečinnosti lze podat pouze za situace, kdy je zcela nepochybné, že správní orgán je povinen vydat rozhodnutí ve věci samé, případně vydat osvědčení. V projednávané věci ale byl zahájen postup k odstranění pochybností, avšak vydání rozhodnutí je pouze jednou z alternativ, jak může toto řízení skončit. Soud v takových případech nemůže sám zvolit jednu ze zákonem předpokládaných alternativ, přiklonit se k jedné z nich a správnímu orgánu přikázat vydání rozhodnutí ve věci samé. Podání žaloby na ochranu proti nečinnosti je tedy v tomto případě vyloučeno. Žalobce by se proti účelově prodlužovanému postupu k odstranění pochybností mohl bránit žalobou. na ochranu před nezákonným zásahem, pokynem nebo donucením správního orgánu podle § 82 a násl. s.ř.s. Závěry učiněné Nejvyšším správním soudem ohledně nemožnosti podat v dané věci žalobu na ochranu proti nečinnosti, neboť nelze žalovanému uložit, aby ve věci vydal rozhodnutí - platební výměr na daň z přidané hodnoty za zdaňovací období srpen 2011, září 2011 a říjen 2011, je nutné dle městského soudu aplikovat i na tu část žaloby, ve které žalobce namítá, že výzva k odstranění pochybností za zdaňovací období srpen 2011 nebyla vydána ve lhůtě dle § 89 odst. 4 daňového řádu, a proto nemohl být postup k odstranění pochybnosti zákonným způsobem zahájen. Vzhledem k tomu, že Nejvyšší správní soud dospěl k závěru, že žaloby na ochranu proti nečinnosti žalovaného při postupu k odstranění pochybností nelze věcně projednat, nelze věcně projednat ani jednotlivé námitky, a to ani v případě, že námitka spočívá „ pouze“ v časové prodlevě správního orgánu při vydání výzvy k odstranění pochybností. Městskému soudu s ohledem na závěr Nejvyššího správního soudu nepřísluší ani projednání této námitky, neboť by se otázkou zákonnosti či nezákonnosti předmětné výzvy musel zabývat věcně, a to v rámci řízení, které je v dané věci vyloučeno. Pro úplnost městský soud uvádí, že pro projednávanou věc není rozhodné, že Nejvyšší správní soud, vydal citovaný rozsudek, ze kterého městský soud ve svém rozhodnutí vycházel, až po té, kdy byla podána žaloba v této věci. Nejvyšší správní soud v tomto rozhodnutí vykládá právní předpis – daňový řád, který v době podání žaloby byl již platný a městský soud neshledal v této věci žádný relevantní důvod, pro který by se od právního názoru uvedeného v citovaném judikátu, odchýlil. Ze všech těchto důvodů soud žalobu podle § 81 odst. 3 zamítl. Výrok o nákladech v řízení je odůvodněn ustanovením § 60 odst. 1 s.ř.s., žalobce neměl ve věci úspěch, proto mu právo na náhradu nákladů řízení nepřísluší. pokračování 8 11A 81/2012 P o u č e n í: Proti tomuto rozhodnutí lze podat kasační stížnost ve lhůtě dvou týdnů ode dne jeho doručení. Kasační stížnost se podává ve dvou (více) vyhotoveních u Nejvyššího správního soudu, se sídlem Moravské náměstí 6, Brno. O kasační stížnosti rozhoduje Nejvyšší správní soud. Lhůta pro podání kasační stížnosti končí uplynutím dne, který se svým označením shoduje se dnem, který určil počátek lhůty (den doručení rozhodnutí). Připadne-li poslední den lhůty na sobotu, neděli nebo svátek, je posledním dnem lhůty nejblíže následující pracovní den. Zmeškání lhůty k podání kasační stížnosti nelze prominout. Kasační stížnost lze podat pouze z důvodů uvedených v § 103 odst. 1 s. ř. s. a kromě obecných náležitostí podání musí obsahovat označení rozhodnutí, proti němuž směřuje, v jakém rozsahu a z jakých důvodů jej stěžovatel napadá, a údaj o tom, kdy mu bylo rozhodnutí doručeno. V řízení o kasační stížnosti musí být stěžovatel zastoupen advokátem; to neplatí, má-li stěžovatel, jeho zaměstnanec nebo člen, který za něj jedná nebo jej zastupuje, vysokoškolské právnické vzdělání, které je podle zvláštních zákonů vyžadováno pro výkon advokacie. Soudní poplatek za kasační stížnost vybírá Nejvyšší správní soud. Variabilní symbol pro zaplacení soudního poplatku na účet Nejvyššího správního soudu lze získat na jeho internetových stránkách: www.nssoud.cz. V Praze dne 20. března 2014 JUDr. Hana Veberová předsedkyně senátu