15 Af 99/2013

Rubrum

ČESKÁ REPUBLIKA ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY Krajský soud v Ústí nad Labem rozhodl v senátě složeném z předsedy Mgr. Václava Trajera a soudců JUDr. Petra Černého, Ph.D. a Ing. Mgr. Martina Jakuba Bruse v právní věci žalobce: Město Úštěk, IČ 00264571, se sídlem Mírové náměstí 83, Úštěk, zastoupeného JUDr. Ing. Zbyňkem Kiesewetterem, advokátem se sídlem Nad Šárkou 766/58, Praha, proti žalovanému: Odvolací finanční ředitelství, se sídlem Masarykova 427/31, Brno, v řízení o žalobě proti rozhodnutí žalovaného ze dne 10.5.2013, č.j. 13042/13/5000-24700-700290, takto:

Výrok

I. Žaloba se zamítá.

II. Žádný z účastníků nemá právo na náhradu nákladů řízení.

Odůvodnění

Žalobce se v žalobě podané v zákonem stanovené lhůtě ve znění jejího doplnění ze dne 1.8.2013 domáhal zrušení rozhodnutí žalovaného ze dne 10.5.2013, č.j. 13042/13/5000- 24700-700290, kterým bylo změněno rozhodnutí Finančního úřadu v Ústí nad Labem ze dne 17.12.2012, č.j. 343788/12/214984507527, jímž byl žalobci vyměřen odvod do Národního fondu za porušení rozpočtové kázně ve výši 7 955 352,- Kč, tak, že bylo změněno bankovní spojení, na které má být odvod uhrazen s tím, že v ostatním zůstává výrok prvostupňového rozhodnutí beze změny. Žalobce popsal průběh investiční akce a následného správního řízení. Uvedl, že v platebním výměru na odvod poskytnuté dotace je uvedeno, že měl porušit podmínku uvedenou v Rozhodnutí o poskytnutí dotace č. 18 na projekt č. CZ0023 „Městský hrad Úštěk“, reg. č. 01-04/05-0028-IP-0023-U (dále jen „Rozhodnutí“) v části IV., bodu 11 písm. a), podle kterého byl povinen zadávat veřejné zakázky podle postupů pro veřejného zadavatele uvedených v zák. č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách (dále jen „zákon o veřejných zakázkách“). K tomuto porušení mělo dojít tím, že ve výzvě k podání nabídek pro zadávací řízení ze dne 2.4.2007 zveřejněné dne 3.4.2007 (dále jen „Výzva“) zúžil okruh možných uchazečů o tuto zakázku pouze na žalobcem přímo vyzvané zájemce a tímto omezil možný počet uchazečů o tuto zakázku. Tento postup dle správních orgánů mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. V důsledku uvedeného postupu došlo dle správních orgánů k porušení rozpočtové kázně v celkové výši 7 955 351,85 Kč, neboť došlo k neoprávněnému použití prostředků poskytnutých z Národního fondu ve smyslu § 3 písm. e) zák. č. 218/2000 Sb., o rozpočtových pravidlech (dále jen „zákon o rozpočtových pravidlech“), a v důsledku toho k porušení rozpočtové kázně dle § 44 odst. 1 písm. b) zákona o rozpočtových pravidlech. Žalobce poukázal na skutečnost, že otázka zákonnosti výběrového řízení byla posuzována i Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže. Rozhodnutím ze dne 7.11.2011, č.j. ÚOHS-5204/2011/VZ-8944/2011/540/IMa, uvedený úřad rozhodl, že žalobce se dopustil správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách nedodržením postupu stanoveného v § 6 zákona o veřejných zakázkách tím, že ve Výzvě stanovil účast pouze účastníkům, kteří byli vyzváni k podání nabídky, a tím došlo k omezení počtu možných uchazečů o veřejnou zakázku. Proti prvostupňovému rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže podal žalobce včasný opravný prostředek, o kterém rozhodl předseda úřadu rozhodnutím ze dne 17.4.2012, č.j. ÚOHS-R258/2011/VZ-6502/2012/310/HBa, kterým bylo prvostupňové rozhodnutí potvrzeno. Rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže žalobce napadl správní žalobou, o níž rozhodl Krajský soud v Brně rozsudkem ze dne 23.1.2013, č.j. 31 Af 82/2012-82, kterým žalobou jako nedůvodnou zamítl. Proti rozhodnutí Krajského soudu v Brně podal žalobce včasnou kasační stížnost, o níž v době podání žaloby nebylo dosud rozhodnuto. K průběhu samotného zadávání veřejné zakázky žalobce uvedl, že Výzva byla vyvěšena na úřední desce Města Úštěk a současně byla doručena pěti konkrétním zájemcům k podání nabídky a prokázání splnění kvalifikace. V uvedené Výzvě je mimo jiné uvedeno, že „výzvy se mohou zúčastnit pouze uchazeči, kteří byli zadavatelem vyzváni k účasti na výzvě“. Dle žalobce se podle jazykového výkladu jedná o všechny subjekty, které jsou výzvou osloveni, a nikoli pouze o pět uchazečů, kterým byla Výzva individuálně doručena. Žalobce trval na tom, že z obsahu Výzvy nelze dovozovat omezení soutěžitelů, dle žalobce jsou naopak ve Výzvě stanoveny obecné požadavky, které musí libovolní soutěžitelé naplnit pro účast ve výběrovém řízení. Žalobce byl připraven přijmout a hodnotit jakoukoliv nabídku uchazeče. Tomu dle jeho názoru odpovídá i podrobný výklad podmínek pro účast ve výběrovém řízení. Zásada transparentnosti byla dle žalobce v daném případě naplněna uveřejněním Výzvy transparentním způsobem na obvyklém místě – úřední desce Města Úštěk. Tím byla dána možnost potenciálním uchazečům vyžádat si zadávací dokumentaci a řízení se zúčastnit. Dále žalobce zdůraznil, že ve shodě se zásadou rovného zacházení byl připraven případným dalším uchazečům poskytnout dokumentaci a případné nabídky hodnotit. V průběhu lhůty pro podání nabídek však nebyl žalobce osloven s žádostí o poskytnutí zadávací dokumentace ani nebyla doručena jiná nabídka k hodnocení mimo přímo oslovené uchazeče. Ve vztahu k zásadě nediskriminace konstatoval žalobce, že žádná učiněná nabídka nebyla vyloučena a se všemi uchazeči v rámci celého zadávacího řízení bylo zacházeno stejně. Byly stanoveny shodné zadávací podmínky pro všechny uchazeče, včetně uchazečů potenciálních. Žalobce tak trval na tom, že postupoval zcela v souladu s ustanovením § 38 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách při vedení zjednodušeného zadávacího podlimitního řízení. Dále žalobce zdůraznil, že veřejné zakázky na kulturní památky se svým charakterem odlišují od ostatních zakázek. Jsou netypické zejména tím, že v průběhu realizace se velice často vyskytují vyvolané vícepráce jako např. archeologické výzkumy apod. Na tuto specifičnost žalobce ve Výzvě upozornil, aniž by tím chtěl omezit okruh potenciálních dodavatelů. Zdůraznil, že u oslovených podnikatelských subjektů byla určitá jistota, že nabídnutá cena a ostatní požadavky budou odpovídat potřebně vynaloženým nákladům při zajištění požadované kvality. Právě s ohledem na charakter prací v památkově chráněném objektu došlo k faktickému zúžení okruhu potenciálních dodavatelů. Skutečnost, že se jednalo o památkově chráněný objekt, nevzaly správní orgány ani Krajský soud v Brně při svém rozhodování v potaz. Žalobce trval na tom, že ustanovení § 6 zákona o veřejných zakázkách je v žalobou napadeném rozhodnutí vykládáno extenzivně s pominutím reality dané věci a v rozporu se základními zásadami správního a daňového rozhodování. Žalobce uvedl, že na jeho námitky nebylo ze strany správních orgánů řádně reagováno. Prvostupňový orgán pouze konstatoval nesprávné stanovisko s chybnými právními závěry Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, sám se uváděnou problematikou vůbec nezabýval a závěry ve svém rozhodnutí nikterak neodůvodnil. V důsledku toho považuje žalobce žalobou napadené rozhodnutí za nepřezkoumatelné. Žalovaný ve svém písemném vyjádření k podané žalobě navrhl její zamítnutí v plném rozsahu. Žalovaný stručně zrekapituloval průběh správního řízení a skutkový stav. Zdůraznil, že v souladu s § 38 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách má každý uchazeč právo se účastnit zadávacího řízení. Výzva však obsahovala formulaci „výzvy se mohou zúčastnit pouze uchazeči, kteří byli zadavatelem vyzváni k účasti ve výzvě“. Takto vymezené podmínky je dle žalovaného nutno považovat za diskriminační, neboť zjevně brání účasti v zadávacím řízení zájemcům, kteří se o výzvě k podání nabídek dozvěděli pouze na základě jejího zveřejnění na úřední desce. Takový postup zadavatele mohl dle žalovaného podstatně ovlivnit i výběr nejvhodnější nabídky. Dle žalovaného totiž nelze vyloučit, že by v případě neuvedení citované formulace ve Výzvě obdržel žalobce ještě výhodnější nabídku od uchazeče, kterému tuto písemnost neadresoval. Žalobce dle žalovaného tímto postupem při zadávání veřejné zakázky porušil zásadu rovného zacházení a zásadu zákazu diskriminace ve smyslu § 6 zákona o veřejných zakázkách. Žalovaný zdůraznil, že zadavatel veřejné zakázky musí ke všem potenciálním zájemcům přistupovat stejným způsobem. V důsledku výše citované formulace došlo fakticky k omezení okruhu uchazečů, kteří se mohli zúčastnit zadávacího řízení, a k podstatnému ovlivnění průběhu zadávacího řízení. K tvrzení žalobce, že pokud by přímo neoslovený subjekt podal nabídku v reakci na zveřejněnou Výzvu, žalovaný by ji přijal a hodnotil, žalovaný uvedl, že se dle jeho názoru jedná o účelové tvrzení, které nemá oporu ve spisovém materiálu. K námitce týkající se odlišnosti zakázek týkajících se kulturních památek, žalovaný uvedl, že žalobcem uváděné závěry nemají oporu v zákoně. Zadavatel zakázky by měl být vždy veden záměrem umožnit účast v zadávacím řízení co nejvyššímu počtu uchazečů, neboť se tím zvyšuje pravděpodobnost, že získá výhodnější nabídku, než kdyby se tomu tak nestalo. Na závěr žalovaný zdůraznil, že předmětem daného řízení je právní posouzení věci, které bylo předmětem řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže, který pravomocně rozhodl, že se žalobce v přezkoumávané věci dopustil správního deliktu, když nedodržel zásady presumované v § 6 zákona o veřejných zakázkách. Totožně daný skutkový stav hodnotil i Krajský soud v Brně v rámci přezkumu rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ve správním soudnictví. Na vyjádření žalovaného reagoval žalobce replikou, ve které uvedl, že žalovaný se nezabýval průběhem výběrového řízení a ani následnými kontrolami. Nezabýval se ani vlastním průběhem realizace veřejné zakázky, a to bez ohledu na skutečnost, že samotný prvostupňový správní orgán při kontrole konstatoval splnění veškerých parametrů, a to včetně dodržení technickoekonomických parametrů investiční akce. Dle žalobce závěr, že předmětná věta ve Výzvě podstatně ovlivnila i výběr nejvhodnější nabídky, je spekulativní a zavádějící. Zdůraznil, že správní orgány nedoložily, kolik účastníků se účastnilo jiných výběrových řízení v obdobných případech. Nezabývaly se ani tím, jak byla akce zabezpečena na městském úřadě, a zcela přehlížely skutečnost, že Výzva byla publikována na úřední desce městského úřadu. Správní orgány se rovněž nezabývaly výkladem zásad rovného zacházení a zákazu diskriminace, v důsledku čehož jsou správní rozhodnutí dle žalobce nepřezkoumatelná. K tvrzení žalovaného, že pro posuzování splnění podmínek nemají význam odlišnosti veřejných zakázek, poukázal žalobce na ustanovení § 18 zákona o veřejných zakázkách, kde jsou uvedeny obecné výjimky z působnosti zákona, a na ustanovení § 19 téhož zákona, kde jsou uvedeny výjimky z působnosti zákona pro sektorové zadavatele. Již z těchto ustanovení dle žalobce vyplývá, že samotný zákonodárce předjímá určitá specifika. Žalobce zdůraznil, že rekonstrukce hradu z 15. století není stejná jako dotovaná výstavba aquaparku a má specifika, která jsou od soutěžitelů vyžadována, aniž by se jednalo o porušení zásady rovného zacházení a diskriminace. Dále žalobce namítl, že v daném případě se jednalo o čerpání finančních prostředků z programu FM EHP/Norska, kde ve smyslu § 18 odst. 2 písm. h) zákona o veřejných zakázkách je zakotvena obecná výjimka z působnosti tohoto zákona. V daném případě jsou takové zakázky zadávány podle zvláštních postupů či pravidel mezinárodní organizace, respektive jsou zadávány podle zvláštních postupů stanovených mezinárodní smlouvou uzavřenou mezi Českou republikou a jiným členským státem EU. Z této skutečnosti žalobce dovodil, že v předmětném případě nebyl vůbec povinen zadávat zakázky podle zákona o veřejných zakázkách. Této skutečnosti se žalovaný ani Úřad pro ochranu hospodářské soutěže nevěnovali a nikterak se s ní nevypořádali. Na repliku žalobce reagoval žalovaný poměrně obsáhle v duplice, kde zdůraznil, že neoznačil jednání žalobce v rámci zadávacího řízení, resp. obsah jím učiněné Výzvy, za takové, které by bez dalšího podstatně ovlivnilo jeho průběh, jen připustil tuto objektivní možnost. Dále uvedl, že při přezkoumávání sporného slovního spojení ve Výzvě postupoval v souladu s pravidly logického uvažování, přičemž neopomněl zohlednit fakt, že zadávacího řízení se ze zcela racionálních důvodů nezúčastnili uchazeči, kteří nebyli přímo vybídnuti žalobcem, neboť tito nesplňovali jednu z podmínek zadávacího řízení v ní explicitně vyjádřenou, tj. že výzvy se mohou účastnit pouze uchazeči, kteří byli zadavatelem vyzváni k předložení nabídky, tudíž případná podání jiných zájemců by nebyla úspěšná z důvodu nesplnění zadavatelem určené podmínky. Dále žalovaný zdůraznil, že v dané věci rozhodoval na základě daňové kontroly zahájené z podnětu Ministerstva financí jako poskytovatele dotace. Kontroly prováděné jinými subjekty nejsou pro žalovaného relevantní, neboť on musí postupovat v souladu s ustanoveními zákona o rozpočtových pravidlech. Dále zdůraznil, že pro posouzení daného případu je zcela irelevantní skutečnost, jak probíhají jiná výběrová řízení v ostatních případech. V tomto směru rovněž poukázal na vázanost povinností mlčenlivosti v souladu s § 52 zák. č. 280/2009 Sb., daňový řád (dále jen „daňový řád“). Rovněž zdůraznil, že nikterak neznevažoval transparentnost zadávacího řízení, ale akcentoval obsahovou stránku Výzvy. K tvrzení, že žalovaný pouze odkázal na § 6 zákona o veřejných zakázkách, aniž by blíže vyložil obsah zásady rovného zacházení a zákazu diskriminace, žalovaný uvedl, že zákon o veřejných zakázkách obsahuje v § 6 základní zásady zadávacího řízení, které musí být dodrženy. Zadavatel je povinen dodržovat zásadu transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. Transparentnost znamená průhlednost zadávacího řízení, má zamezit nekalým praktikám účastníků a zabezpečit efektivní hospodářskou soutěž o veřejnou zakázku. Tato zásada je rovněž chápána tak, že zadavatel má umožnit, aby se zadávacího řízení mohl zúčastnit co nejširší okruh dodavatelů. Dodržením této zásady je zabezpečena co největší míra informovanosti uchazečů, ale i široké veřejnosti o průběhu veřejných zakázek. V rámci zachování zásady rovného zacházení musí zadavatel zajistit, aby v zadávacím řízení bylo zabezpečeno rovné zacházení vůči všem dodavatelům, přičemž je legitimní nastavit určitou míru ekonomických, popř. technických kvalifikačních předpokladů pro jednotlivé uchazeče. Tuto zásadu je nutno chápat rovněž jako zásadu rovnosti možností uspět ve výběrovém řízení. Zásada zákazu diskriminace spočívá zejména v tom, že žádný z dodavatelů nesmí být zvýhodněn oproti jinému uchazeči. Nejčastější situací, kdy lze hovořit o diskriminačních podmínkách, je nespravedlivé vyloučení dodavatele ze zadávacího řízení. V přezkoumávaném případě je možné dle žalovaného považovat za porušení zásady zákazu diskriminace právě takovou podmínku, která a priori vylučuje ze zadávacího řízení ty uchazeče, kterým nebyla doručena písemná výzva. K poukazu na znění ustanovení § 18 a § 19 zákona o veřejných zakázkách žalovaný uvedl, že při výkladu a aplikaci výjimek z působnosti zákona o veřejných zakázkách je nutné postupovat restriktivním způsobem. Není možné zaměňovat požadavky na kvalifikační předpoklady uchazečů, které jsou u obdobného charakteru veřejných zakázek žádoucí, s porušením zásad postupu zadavatele veřejné zakázky. V předmětném případě měl být žalobce veden snahou, aby umožnil účast v zadávacím řízení co nejvyššímu počtu zájemců způsobilých k realizaci předmětné veřejné zakázky, a nikoli omezit jejich okruh, jak k tomu došlo v předmětné Výzvě. Svým postupem dle žalovaného snížil žalobce pravděpodobnost, že obdrží výhodnější nabídku, než kdyby tak neučinil. K působnosti zákona o veřejných zakázkách na granty poskytnuté z programu FM EHP/Norska žalovaný uvedl, že Ministerstvo financí vypracovalo dokumenty pro fungování daného programu v České republice, které jsou závazné pro zpracování žádostí o granty i pro následné použití přidělených dotačních prostředků. Stěžejním dokladem je „Příručka pro příjemce grantu – platná od 1. června 2008“ (dále jen „příručka“), která upravuje postupy související s uskutečněním individuálních projektů financovaných z FM EHP/Norska. Opatřeními popsanými v příručce jsou povinni řídit se mimo jiné i koneční příjemci při provádění jednotlivých projektů, a to v rozsahu, který je pro ně relevantní. Tato příručka vychází ze stávajících dokumentů schválených Výborem FM EHP a Ministerstvem zahraničních věcí Norska a vydaných Národním kontaktním místem, jehož hlavní odpovědností je zejména vydávání Rozhodnutí o poskytnutí dotace, monitorování projektů dotovaných z prostředků FM EHP/Norska aj. Žalovaný dále popsal postup při udělování dotace. Uvedl, že po posouzení předložené žádosti o grant rozhodne Výbor FM EHP a Ministerstvo zahraničních věcí Norska o udělení, popř. neudělení grantu na daný individuální projekt. Následně vydané rozhodnutí je zasláno Národnímu kontaktnímu místu, které neprodleně informuje předkladatele žádosti o výsledku. Na základě podkladů zaslaných formou schvalovacího dopisu je zpracována a podepsána konečná verze Dohody o udělení grantu. Tato písemnost je následně doručena Národnímu kontaktnímu místu, které vydá Rozhodnutí o poskytnutí dotace, jímž jsou předmětné finanční prostředky poskytnuty konečnému příjemci za účelem provedení individuálního projektu. Z obsahu správního spisu vyplývá, že Ministerstvo financí udělilo žalobci prostřednictvím Rozhodnutí o poskytnutí dotace ze dne 27.3.2007 finanční podporu z Národního fondu v rámci FM EHP/Norska. Předmětné rozhodnutí o poskytnutí dotace obsahuje v části IV., bodě 11, odst. a) následující podmínku: „Příjemce dotace je povinen při realizaci individuálního projektu zadávat veřejné zakázky dle postupů pro veřejného zadavatele uvedených v zákoně č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů.“ S ohledem na výše popsaný nástin fungování FM EHP/Norska a citaci závazné podmínky v Rozhodnutí o poskytnutí dotace je dle žalovaného nutno argumenty žalobce stran případné použitelnosti obecné výjimky z působnosti zákona o veřejných zakázkách považovat za zcela liché a nenacházející oporu v předloženém spisovém materiálu a právních předpisech. Následně bylo řízení před soudem k návrhu žalobce přerušeno do doby pravomocného skončení řízení vedeného před Ústavním soudem pod sp. zn. II. ÚS 431/14, v jehož rámci byla projednávána ústavní stížnost napadající rozhodnutí Nejvyššího správního soudu ze dne 12.11.2013, č.j. 8 Afs 16/2013-41, kterým byla zamítnuta kasační stížnost proti rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 23.1.2013, č.j. 31 Af 82/2012-82, kterým byla zamítnuta žaloba proti rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 17.4.2012, č.j. ÚOHS-R258/2011/VZ-6502/2012/310/HBa, kterým bylo potvrzeno uložení pokuty Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže za spáchání správního deliktu ze strany žalobce spočívajícím v porušení postupu stanoveném § 6 zákona o veřejných zakázkách. Ústavní soud předmětnou ústavní stížnost rozhodnutím ze dne 8.7.2014, sp. zn. II. ÚS 431/14, odmítl. Následně bylo pokračováno v řízení. Žalobce zaslal soudu další vyjádření k věci ze dne 8.4.2015, kde uvedl, že trvá na svých námitkách a uvedl, že dle jeho názoru se Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, nalézací soud, Nejvyšší správní soud i Ústavní soud řádně neseznámily s danou problematikou a že došlo z jejich strany k velice zjednodušenému výkladu zákona o veřejných zakázkách. Žalobce poukázal na skutečnost, že společnost Ernst & Young, s.r.o. ve své zprávě konstatovala v průběhu realizace, že veškeré parametry poskytnutí dotace byly dodrženy jak ve věci finančního objemu, souladu s rozpočtem, termínů, tak i účelu. Kontrolního dne se účastnili i vládní představitelé Norska, kteří hodnotili předmětnou akci za příkladnou. Pro potřeby Ministerstva financí byl uskutečněn audit ve dnech 23. - 26.9.2013 auditorskou společností Moore Stephans. V tomto auditu se zabývali i spornými nejasnostmi v rámci procesu zadání veřejné zakázky a dospěli k závěru, že pochybení nemělo žádný přímý vliv na výsledek konečného přidělení zakázky, a to zejména s ohledem na řádné zveřejnění Výzvy. Kontroly ze strany Ministerstva financí tak byly uskutečněny bez negativních poznatků a byly dodrženy veškeré plánované parametry včetně nákladů, kvalitativních a kvantitativních ukazatelů. Dále v uvedeném přípise rozsáhle rozebral skutečnost, že ustanovení § 38 zákona o veřejných zakázkách ve znění do 15.9.2010 bylo možno vykládat dvojím způsobem. Jedna možná interpretace byla, že zadavatel musí hodnotit i nabídky dodavatelů, kteří nebyli přímo osloveni, a druhá interpretace, že nabídky dodavatelů, kteří nebyli přímo osloveni, musí odmítnout. Z uvedeného možného dvojího výkladu dle žalobce vyplývá, že za situace neexistující judikatury a rozhodovací činnosti ze strany Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže nebylo možné ukládat zadavatelům sankci za porušení zákona o veřejných zakázkách, pokud hodnotili pouze nabídky od adresně oslovených zájemců. Stejně tak je dle jeho názoru nutno posuzovat případ, kdy zadavatel ve výzvě uvedl, že nabídku mohou podat toliko vyzvaní zájemci. Právní zástupce žalobce při jednání soudu přednesl žalobu shodně jako v jejím písemném vyhotovení ve znění jejího doplnění, ve znění repliky a v souladu s vyjádřením ze dne 8. 4. 2015. Zdůraznil, že nesouhlasí s tím, že by v daném případě uveřejněnou výzvou v rámci výběrového řízení došlo k porušení zásad zakotvených v § 6 zákona o veřejných zakázkách. Poukázal na skutečnost, že i v řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže v rámci prvostupňového řízení došlo ke snížení pokuty na výši 17 % stanovené penalizace. Ani Úřad pro ochranu hospodářské soutěže tedy neshledal porušení zákona o veřejných zakázkách v takovém rozsahu, aby byla negována celá soutěž. Dále uvedl, že příručka, která se týká poskytování dotací z EHP/Norska, odkazuje na zákon o rozpočtových pravidlech vždy ve vztahu k jednotlivým ustanovením. Nejedná se tedy o jakýsi generální odkaz na tento zákon. Zdůraznil, že grant nebyl poskytnut v rámci státního rozpočtu České republiky. Žalovaný tak dle názoru žalobce rozhodoval nepřiměřeně tvrdě. Uvedl, že porušení rozpočtové kázně spočívající v neoprávněném použití prostředků dotace je značně neurčitým pojmem, který potřebuje bližší specifikaci. Dle jeho názoru rozhodující skutečností dokládající správné využití poskytnuté dotace je naplnění jejího účelu. V tomto směru byly veškeré požadavky uděleného grantu splněny, což nepopírá ani žalovaný. Nově namítl, že při pouhém zpochybnění transparentnosti výběrového řízení považuje žalobce za nepřiměřeně tvrdé uložení vrácení celé poskytnuté dotace a vyměření penále odpovídající výši dotace. Tento odvod velice zatížil rozpočet obce. Závěrem zdůraznil, že případné pochybení nebylo tak fatální, aby odůvodňovalo uložení odvodu ve výši poskytnuté dotace. Starosta města Úštěk pak uvedl, že v daném případě nejde o běžnou stavbu, ale jedná se o rekonstrukci hradu z 13. století, a to mohl být důvod, proč jeho předchůdce v rámci výběrového řízení oslovil konkrétní stavební firmy. Uvedl, že dle jeho zkušeností se některé firmy hlásí do výběrových řízení na projekty, které jsou nad jejich schopnosti. Jeho předchůdce zřejmě proto oslovoval firmy, o nichž se domníval, že náročnou rekonstrukci zvládnou. Vybraná firma následně rekonstrukci provedla ve výborné kvalitě. Pověřená pracovnice žalovaného při tomtéž jednání soudu plně odkázala na písemné vyjádření k podané žalobě, vyjádření k replice a na samotné odůvodnění žalobou napadeného rozhodnutí. Poznamenala, že v daném případě nedošlo ke zpochybnění transparentnosti výběrového řízení, ale bylo poukazováno na možnou diskriminaci jiných soutěžitelů než těch přímo oslovených. K námitce týkající nepřiměřené tvrdosti vyměřeného odvodu uvedla, že neshledává žádnou zákonnou oporu pro takovou námitku. Při jednání soudu byl k návrhu žalobce proveden důkaz Rozhodnutím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 7.11.2011, č.j. ÚOHS-5204/2011/VZ- 8944/2011/540/IMa, a rozhodnutím předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 17.4.2012, č.j. ÚOHS-R258/2011/VZ-502/2012/310/HBa. Dále pak byl proveden z iniciativy soudu důkaz rozsudkem Nejvyššího správního soudu ze dne 12.11.2013, č.j. 8 Afs 16/2013-41, a usnesením Ústavního soudu ze dne 8.7.2014, sp. zn. II. ÚS 431/14. Napadené rozhodnutí soud přezkoumal v řízení podle části třetí prvního dílu hlavy druhé zákona č. 150/2002 Sb., soudního řádu správního (dále jen „s.ř.s.“), která vychází z dispoziční zásady vyjádřené v ustanoveních § 71 odst. 1 písm. c), písm. d), odst. 2 věty druhé a třetí a § 75 odst. 2 věty první s.ř.s. Z této zásady vyplývá, že soud přezkoumává zákonnost rozhodnutí správního orgánu, a to pouze v rozsahu, který žalobce uplatnil v žalobě nebo během dvouměsíční lhůty po oznámení napadeného rozhodnutí dle § 72 odst. 1 věty první s.ř.s. Povinností žalobce je proto tvrdit, že správní rozhodnutí nebo jeho část odporuje konkrétnímu zákonnému ustanovení, a toto tvrzení zdůvodnit. Nad rámec žalobních námitek musí soud z úřední povinnosti podle § 76 odst. 2 s.ř.s. přihlédnout toliko k takovým vadám napadeného rozhodnutí, k nimž je nutno přihlížet bez návrhu nebo které vyvolávají jeho nicotnost. Takové nedostatky však v projednávané věci nebyly zjištěny. Primárně se soud zabýval námitkou nepřezkoumatelnosti žalobou napadeného rozhodnutí. Žalobce namítal, že se žalovaný řádně nevypořádal s námitkami, které byly uplatněny v jeho odvolání. K tomu soud uvádí, že se žalovaný v žalobou napadeném rozhodnutí zabýval veškerými námitkami žalobce, které byly uplatněny v jeho odvolání proti platebnímu výměru na odvod za porušení rozpočtové kázně. To se vztahuje i k otázce posouzení povinnosti žalobce s ohledem na ustanovení § 18 zákona o veřejných zakázkách postupovat při zadávání zakázek podle uvedeného zákona, když se jedná o dotaci spolufinancovanou z prostředků EHP/Norska, kterou žalobce v řízení před soudem uplatnil až v rámci své repliky ze dne 15.10.2013. I k této odvolací námitce se žalovaný v žalobou napadeném rozhodnutí byť stručně, ale přezkoumatelným způsobem vyjádřil v tom smyslu, že dle jeho názoru ze znění § 18 zákona o veřejných zakázkách nevyplývá, že by v případě odvolatele byly splněny zde uvedené podmínky. Na tomto místě soud k námitce žalobce, že prvostupňové rozhodnutí ve formě platebního výměru neobsahuje podrobné vypořádání se s námitkami žalobce, poukazuje na specifickou úpravu vztahující se na daňové řízení, v jehož režimu bylo celé řízení vedeno. V daném případě byl odvod za porušení rozpočtové kázně žalobci uložen platebním výměrem, kdy výše odvodu i samotná povinnost jej odvést byla stanovena na základě provedené kontroly, která byla vedena v režimu daňové kontroly. Proto se na předmětný platební výměr vztahuje mimo jiné ustanovení § 147 odst. 4 daňového řádu, kde je výslovně uvedeno, že dojde-li ke stanovení daně výlučně na základě výsledku daňové kontroly, považuje se za odůvodnění zpráva o daňové kontrole. Z obsahu správního spisu pak jednoznačně vyplývá, že žalobce byl se zprávou o daňové kontrole seznámen a že s ním byla řádně projednána. S ohledem na výše uvedené shledal soud námitku nepřezkoumatelnosti uplatněnou žalobcem jako nedůvodnou. Následně se soud zabýval otázkou včasnosti námitek uplatněných žalobcem. V ustanovení § 71 odst. 2 větě třetí s.ř.s. je uvedeno, že rozšířit žalobu na dosud nenapadené výroky rozhodnutí nebo ji rozšířit o další žalobní body může žalobce jen ve lhůtě pro podání žaloby. Obecná lhůta pro podání žaloby proti rozhodnutí správního orgánu je pak stanovena v § 72 odst. 1 s.ř.s., kde je uvedeno, že žalobu lze podat do dvou měsíců poté, kdy rozhodnutí bylo žalobci oznámeno doručením písemného vyhotovení nebo jiným zákonem stanoveným způsobem, nestanoví-li zákon lhůtu jinou. V daném případě se na věc aplikuje obecná dvouměsíční lhůta pro podání žaloby. Z obsahu správního spisu pak vyplývá, že žalobou napadené rozhodnutí bylo řádně doručeno systémem datových schránek právnímu zástupci žalobce dne 13.5.2013. Posledním dnem lhůty pro podání žaloby tedy bylo pondělí dne 15.7.2013. S ohledem na výše uvedené soud konstatuje, že nemohl přihlížet k námitkám, které žalobce nově vznesl ve své replice ze dne 15.10.2013 a ve vyjádření k soudu ze dne 8.4.2015, pro jejich opožděnost. Zejména se jedná o námitku, že žalobce dle § 18 zákona o veřejných zakázkách nebyl povinen s ohledem na skutečnost, že dotace byla poskytována z programu FM EHP/Norska při zadávání veřejných zakázek postupovat podle zákona o veřejných zakázkách, kterou žalobce prvně uplatnil až ve své replice ze dne 15.10.2013, a o námitku, že s ohledem na možný dvojí výklad ustanovení § 38 zákona o veřejných zakázkách v rozhodném znění nemohl být postup žalovaného, který ve Výzvě uvedl, že nabídku mohou podat toliko vyzvaní zájemci, považován za postup v rozporu se zákonem o veřejných zakázkách, kterou žalobce prvně uplatnil v přípisu soudu ze dne 8.4.2015. Stejně tak se jedná o námitku, že uložení odvodu ve výši odpovídající celkové částce poskytnuté dotace bylo nepřiměřené ve vztahu k vytýkanému pochybení žalobce, která byla uplatněna až při jednání soudu. Dále se soud zabýval posouzením žalobcem včasně uplatněných námitek. Jediná žalobcem včasně uplatněná námitka spočívá v jeho tvrzení, že v daném případě nedošlo k porušení rozpočtové kázně z jeho strany, neboť výběrové řízení na dodavatele proběhlo v souladu se zákonem o veřejných zakázkách. Otázkou zákonnosti postupu v rámci výběrového řízení se již v předmětné věci zabýval Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, Krajský soud v Brně, Nejvyšší správní soud i Ústavní soud. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže rozhodnutím ze dne 7.11.2011, č.j. ÚOHS-5204/2011/VZ-8944/2011/540/IMa, rozhodl, že žalobce se dopustil správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách nedodržením postupu stanoveného v § 6 zákona o veřejných zakázkách tím, že ve Výzvě stanovil účast pouze účastníkům, kteří byli přímo osloveni k podání nabídky, a tím došlo k omezení počtu možných uchazečů o veřejnou zakázku. Proti prvostupňovému rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže podal žalobce včasný opravný prostředek, o kterém rozhodl předseda úřadu rozhodnutím ze dne 17.4.2012, č.j. ÚOHS-R258/2011/VZ-6502/2012/310/HBa, kterým bylo prvostupňové rozhodnutí potvrzeno. Rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže žalobce napadl správní žalobou, o níž rozhodl Krajský soud v Brně rozsudkem ze dne 23.1.2013, č.j. 31 Af 82/2012-82, kterým žalobou jako nedůvodnou zamítl. Proti rozhodnutí Krajského soudu v Brně podal žalobce včasnou kasační stížnost, kterou Nejvyšší správní soud rozsudkem ze dne 12.11.2013, č.j. 8 Afs 16/2013-41, zamítl. Rozhodnutí Nejvyššího správního soudu následně napadl žalobce ústavní stížností, kterou Ústavní soud usnesením ze dne 8.7.2014, sp. zn. II. ÚS 431/14, odmítl jako neopodstatněnou, neboť dle jeho názoru je zřejmé, že k tvrzenému porušení ústavně zaručených práv žalobce postupem Nejvyššího správního soudu, Krajského soudu v Brně, předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ani Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže nedošlo. Na tomto místě soud poukazuje na ustanovení § 52 odst. 2 s.ř.s., kde je mimo jiné uvedeno, že pokud existuje rozhodnutí soudu o věcech odlišných od rozhodnutí soudu o tom, že by spáchán trestný čin a kdo jej spáchal, a od rozhodnutí soudu o osobním stavu, soud z něj při svém rozhodování vychází. Nejvyšší správní soud ve svém výše zmíněném rozsudku uvedl: „Ze všech prokázaných skutečností, z nichž vycházely správní orgány i soud, je pochybení stěžovatele v zadávacím řízení zřejmé. Tím, že ve výzvě výslovně uvedl, že „výzvy se mohou zúčastnit pouze uchazeči, kteří byli zadavatelem vyzváni k účasti ve výzvě“, nepřípustně omezil možné účastenství v zadávacím řízení. V době zveřejnění výzvy stěžovatelem (žalobcem – pozn. soudu) neobsahoval § 38 zákona o veřejných zakázkách současný odst. 5, podle něhož je zadavatel „povinen přijmout a hodnotit nabídku dodavatele, který nebyl vyzván způsobem podle odstavce 1“, tj. konkrétně adresovanou výzvou. Smysl povinnosti uveřejnit výzvu vhodným způsobem po celou dobu trvání lhůty pro podání nabídek (§ 38 odst. 2 zákona o veřejných zakázkách) by však byl zcela popřen, pokud by bylo vyloučeno podávání nabídek přímo neoslovenými uchazeči. Žalovaný (Úřad pro ochranu hospodářské soutěže – pozn. soudu) vyložil, že není možné omezovat účast v zadávacím řízení pouze na uchazeče oslovené přímo. Tento výklad je v souladu s praxí žalovaného a jím zveřejněnými stanovisky, na něž poukazoval již při rozhodování v prvním stupni. Uvedený výklad podporuje rovněž literatura: „[z]jednodušeného podlimitního řízení se však může účastnit i dodavatel, který nebyl veřejným zadavatelem vyzván k podání nabídky; to však pouze za předpokladu, že takový dodavatel měl přístup k zadávací dokumentaci, a to buď tak, že byl veřejným zadavatelem umožněn neomezený a přímý dálkový přístup k zadávací dokumentaci (zejména zpřístupněním elektronicky na své internetové adrese), nebo dodavatel zadávací dokumentaci získal od zadavatele postupem dle § 48 odst. 1 (veřejný zadavatel je v takovém případě povinen zadávací dokumentaci dodavateli poskytnout)“ (Šebesta M. a kol. Zákon o veřejných zakázkách s komentářem. Praha : ASPI, 2006. s. 172.). Stěžovatel navíc ani nesprávný výklad § 38 zákona o veřejných zakázkách nenamítal. Argumentoval pouze tím, že přes spornou větu výzvy, kterou dle žalovaného omezoval možnost účasti v zadávacím řízení, „byl připraven zadávací dokumentaci uchazečům poskytnout“. To pochopitelně nemohl prokázat, neboť se nepřihlásil žádný uchazeč mimo uchazeče oslovené přímo. Odčinit chybně formulovanou výzvu pak nemohly ani obecné odkazy na již zmiňovaná ustanovení zákona o veřejných zakázkách ani rozličné nijak nezdůvodněné důkazní návrhy jako např. svědecká výpověď bývalého starosty či vyjádření partnerů projektu… Z celkového posouzení věci je zřejmé, že pochybení stěžovatele v zadávacím řízení bylo prokázáno. Závěr krajského soudu tak nemohl být jiný.“ Nejvyšší správní soud se zabýval rovněž námitkou, že předchozí kontroly ze strany např. společnosti Ernst & Young s.r.o. žádné pochybení neshledaly. Nejvyšší správní soud konstatoval, že primárním smyslem uvedené kontroly nebylo zjistit, zda žalobce postupoval v souladu se zákonem o veřejných zakázkách. Jediná věta ze str. 29 dané kontrolní zprávy zmiňující, že „výběrové řízení bylo vyhlášeno dle zákona“, nemohla žalobce nijak ujistit o naprosté správnosti jeho postupu. Rovněž příslušným orgánům žádným způsobem nebrání v posouzení, zda se žalobce při zadávání veřejné zakázky dopustil správního deliktu. Také Nejvyšší správní soud uvedl, že předmětné tvrzení obsažené v kontrolní zprávě lze chápat tak, že výběrové řízení bylo sice vyhlášeno dle zákona o veřejných zakázkách, tedy na jeho základě, to však ještě neznamená, že žalobce postupoval v souladu s tímto zákonem. Nejvyšší správní soud rovněž poukázal na skutečnost, že ve zprávě není mezi kontrolovanými dokumenty uvedena Výzva, která však byla posuzována v předmětném řízení a právě Výzvou formulovanou v rozporu se zákonem se žalobce dopustil správního deliktu. Z výše uvedených závěrů obsažených v pravomocném rozhodnutí Nejvyššího správního soudu jednoznačně vyplývá, že tento soud i soud prvostupňový stejně jako příslušné správní orgány dospěly k závěru, že žalobce se v rámci svého postupu podle zákona o veřejných zakázkách dopustil pochybení, neboť uveřejnění věty „výzvy se mohou zúčastnit pouze uchazeči, kteří byli zadavatelem vyzváni k účasti na výzvě“, mělo za následek nepřípustné omezení možného účastenství třetích osob v zadávacím řízení. S tímto závěrem se soud v předmětné věci plně ztotožnil, neboť jak vyplývá z obsahu správního spisu i obsahu výše citovaného rozhodnutí Nejvyššího správního soudu správní orgány i soudy v rámci správního soudnictví se ve vztahu k otázce pochybení žalobce při zadávání veřejné zakázky zabývaly argumentací žalobce v stejném rozsahu, v jakém ji uplatnil v předmětné žalobě. Jak bylo již výše uvedeno, následná ústavní stížnost napadající citovaný rozsudek Nejvyššího správního soudu byla odmítnuta. Rozhodnutí Nejvyššího správního soudu v otázce pochybení žalobce v zadávacím řízení výběrového řízení je tak konečné. V souladu s § 52 odst. 2 s.ř.s. tedy zdejší soud z tohoto rozhodnutí vycházel. Dále se soud zabýval otázkou, zda pochybení žalobce, jehož se dopustil v zadávacím řízení, mělo za následek porušení rozpočtové kázně. Dotace byla žalobci poskytnuta na základě Rozhodnutí, kde v části IV – Povinnosti příjemce dotace, pod bodem 11. Veřejné zakázky písm. a) je uvedeno, že „[p]říjemce dotace je povinen při realizaci individuálního projektu zadávat veřejné zakázky dle postupů pro veřejného zadavatele uvedených v zákoně č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů.“ Dle § 3 písm. e) zákona o rozpočtových pravidlech se pro účely tohoto zákona neoprávněným použitím peněžních prostředků státního rozpočtu, jiných peněžních prostředků státu, prostředků poskytnutých ze státního rozpočtu, státních finančních aktiv, státního fondu nebo Národního fondu rozumí mimo jiné, jejich výdej, jehož provedením byla porušena povinnost stanovená právním předpisem, rozhodnutím, případně dohodou o poskytnutí těchto prostředků, nebo porušení podmínek, za kterých byly příslušné peněžní prostředky poskytnuty, porušení účelu nebo podmínek, za kterých byly prostředky zařazeny do státního rozpočtu nebo přesunuty rozpočtovým opatřením a v rozporu se stanoveným účelem nebo podmínkami vydány. Dle § 44 odst. 1 písm. b) zákona o rozpočtových pravidlech je pak porušením rozpočtové kázně neoprávněné použití nebo zadržení prostředků poskytnutých ze státního rozpočtu, státního fondu, Národního fondu nebo státních finančních aktiv jejich příjemcem. Jak bylo konstatováno již výše, dospěl soud k závěru, že ze strany žalobce došlo k pochybení při zadávání veřejné zakázky, a to takovým způsobem, že žalobce nepřípustně omezil případné účastenství přímo neoslovených dodavatelů v zadávacím řízení. Došlo tak dle soudu k porušení ustanovení Rozhodnutí zakotveného v části IV, bod 11 písm. a), že veřejné zakázky je příjemce dotace povinen při realizaci projektu zadávat dle postupů pro veřejného zadavatele uvedených v zákoně o veřejných zakázkách. V této skutečnosti je nutno spatřovat porušení povinnosti stanovené rozhodnutím, a tedy ve smyslu § 3 písm. e) zákona o rozpočtových pravidlech neoprávněné použití peněžních prostředků poskytnutých z Národního fondu. Neoprávněné použití peněžních prostředků poskytnutých z Národního fondu je pak v souladu s § 44 odst. 1 písm. b) zákona o rozpočtových pravidlech považovat za porušení rozpočtové kázně, se kterým je dle § 44a zákona o rozpočtových pravidlech spojena povinnost odvodu za porušení rozpočtové kázně. Soud neprovedl v souladu s § 52 s.ř.s. žalobcem navrhované dokazování dožádáním Ministerstva financí o předložení závěrečné hodnotící zprávy ze dne 6.1.2014, auditu financování a zadávání veřejných zakázek v rámci projektu opravy Městského hradu Úštěk auditorské společnosti MOORE STEPHENS, schválenými individuálními projekty, propagačními materiály „Městský hrad Ústěk“ a Úštěckým zpravodajem č. 2 z roku 2008, neboť v daném případě se žalobcem včasně uplatněné námitky vztahovaly nikoli ke skutkovému stavu, ale k posouzení právních otázek vzešlých z nesporného skutkového stavu. Proto shledal soud žalobcem navrhované dokazování za nadbytečné. Na základě výše uvedených skutečností a po přezkoumání žalobou napadeného rozhodnutí v rozsahu žalobcem včasně uplatněných námitek dospěl soud k závěru, že žaloba je nedůvodná, a tudíž ji výrokem ad I. rozsudku podle ust. § 78 odst. 7 s.ř.s. zamítl. Současně v souladu s ust. § 60 odst. 1 věty první s.ř.s. ve výroku ad II. rozsudku nepřiznal žádnému z účastníků právo na náhradu nákladů řízení, neboť žalobce neměl ve věci úspěch a žalovanému žádné náklady řízení nad rámec jeho úřední činnosti nevznikly.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze podat kasační stížnost ve lhůtě dvou týdnů ode dne jeho doručení. Kasační stížnost se podává ve dvou (více) vyhotoveních u Nejvyššího správního soudu, se sídlem Moravské náměstí 6, Brno. O kasační stížnosti rozhoduje Nejvyšší správní soud. Lhůta pro podání kasační stížnosti končí uplynutím dne, který se svým označením shoduje se dnem, který určil počátek lhůty (den doručení rozhodnutí). Připadne-li poslední den lhůty na sobotu, neděli nebo svátek, je posledním dnem lhůty nejblíže následující pracovní den. Zmeškání lhůty k podání kasační stížnosti nelze prominout. Kasační stížnost lze podat pouze z důvodů uvedených v § 103 odst. 1 s.ř.s. a kromě obecných náležitostí podání musí obsahovat označení rozhodnutí, proti němuž směřuje, v jakém rozsahu a z jakých důvodů jej stěžovatel napadá, a údaj o tom, kdy mu bylo rozhodnutí doručeno. V řízení o kasační stížnosti musí být stěžovatel zastoupen advokátem; to neplatí, má-li stěžovatel, jeho zaměstnanec nebo člen, který za něj jedná nebo jej zastupuje, vysokoškolské právnické vzdělání, které je podle zvláštních zákonů vyžadováno pro výkon advokacie. Soudní poplatek za kasační stížnost vybírá Nejvyšší správní soud. Variabilní symbol pro zaplacení soudního poplatku na účet Nejvyššího správního soudu lze získat na jeho internetových stránkách: www.nssoud.cz. V Ústí nad Labem dne 26. října 2016 Mgr. Václav Trajer v. r. předseda senátu Za správnost vyhotovení: Gabriela Zlatová