29 Co 225/2025

Plný text

Krajský soud v Ústí nad Labem – pobočka v Liberci rozhodl v senátě složeném z předsedkyně JUDr. Petry Kořínkové a soudkyň Mgr. Heleny Bláhové a JUDr. Petry Hankové ve věci žalobce: Anonymizováno Anonymizováno v Anonymizováno , IČO Anonymizováno sídlem Anonymizováno . Míru Anonymizováno , Anonymizováno 25 Jablonné Anonymizováno Podještědí zastoupený advokátem Anonymizováno . Anonymizováno Anonymizováno sídlem Anonymizováno Anonymizováno / Anonymizováno , Anonymizováno 01 Česká Lípa proti žalované: Jméno žalované ., IČO IČO žalované sídlem Adresa žalované zastoupená advokátem Jméno advokáta sídlem Adresa advokáta o zaplacení částky 2 750 000 Kč s příslušenstvím, o odvolání žalované proti rozsudku Okresního soudu v Liberci č. j. 26 C 125/2018-246 ze dne 5. září 2024

I. Rozsudek okresního soudu se mění tak, že se žaloba na zaplacení částky , částka, s úrokem z prodlení ve výši 8,05 % ročně z částky , částka, od , datum, do zaplacení zamítá.

II. Žalobce je povinen zaplatit žalované náhradu nákladů řízení před soudy obou stupňů ve výši, částka, , a to do tří dnů od právní moci tohoto rozsudku k rukám advokáta , Jméno advokáta, .

1. Výrokem I napadeného rozsudku okresní soud uložil žalované povinnost zaplatit žalobci částku , částka, s 8,05% úrokem z prodlení ročně z této částky od , datum, do zaplacení, a to do tří dnů od právní moci rozsudku. Výrokem II okresní soud uložil žalované povinnost zaplatit žalobci náhradu nákladů řízení v částce , částka, , a to do tří dnů od právní moci rozsudku k rukám zástupce žalobce.

2. Z odůvodnění rozsudku okresního soudu a průběhu dosavadního řízení vyplývá, že původně se žalobce domáhal nároku na zaplacení částky , částka, s příslušenstvím z titulu nároku na náhradu škody, která mu měla vzniknout činností žalované, a to porušením povinností z mandátní smlouvy č. 455/2011 ze dne , datum, , kterou se žalovaná zavázala provést pro žalobce práce manažera projekčních a inženýrských činností při přípravě a realizaci akce Revitalizace markvartického rybníka, a to především provést pro žalobce výběrové řízení na provedení stavebních prací s tím, že uvažované dílo v celkové ceně kolem šedesáti milionů korun mělo být financováno z dotace. Následně se strany dohodly, budou postupovat užším zadávacím řízením s omezením počtu zájemců náhodným výběrem losem dle § 61 odst. 4 tehdy platného zákona o veřejných zakázkách č. 137/2006 Sb. (dále jen ZVZ), pročež uzavřeli dne , datum, Dodatek č. , hodnota, k mandátní smlouvě a počet zájemců byl omezen na deset. Kritériem pro výběr uvedeného počtu zájemců byl právě výběr losem s tím, že číslo přiřazené zájemci pro losování bude odpovídat pořadovému číslo jeho žádosti o účast v užším řízení a losování provede zadavatel dle zásad § 6 ZVZ, a to za účasti notáře, osvědčivšího průběh losování. Na , datum, bylo svoláno losování, u něhož mělo dojít k avizovanému zúžení původně přihlášeného počtu uchazečů (celkem , hodnota, ) na deset, z nichž měl být následně vybrán jeden zhotovitel. Před losováním vznesl zástupce jednoho z přihlášených uchazečů, firmy , právnická osoba, požadavek, aby bylo změněno pořadí uchazečů, nicméně zástupce žalované , tituly před jménem, , adresa, uvedený požadavek odmítl s odůvodněním, že by změnou čísel uchazečů došlo k porušení podmínek a následně bylo losování provedeno. Následně pak žalobce obdržel rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen ÚOHS) ze dne , datum, , č. j. ÚOHS – S 850/2014/VZ – , č. účtu, /533/SWa, podle něhož dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) ZVZ tím, že porušil ustanovení § 61 odst. 4 ZVZ a zásadu transparentnosti dle § 6 ZVZ a to právě tím, že nebyla umožněna na vznesenou žádost změna čísel uchazečů, když jiná kontrola transparentnosti nebyla možná. Za toto porušení udělil ÚOHS žalobci pokutu ve výši , částka, splatnou do dvou měsíců od právní moci tohoto rozhodnutí. Dále obdržel rozhodnutí Ministerstva životního prostředí (dále jen MŽP) ve formě opatření dle § 14e zákona č. 218/2000 Sb. o rozpočtových pravidlech č. j. 2392/330/16, 46248/ENV/16 ze dne , datum, , na základě kterého MŽP nevyplatilo žalobci částku , částka, z operačního programu , právnická osoba, 2007 – 2013. K nevyplacení dotace v této výši se MŽP rozhodlo z důvodu, že dle jeho názoru došlo k pochybení při losování a to proto, že uchazečům nebyla umožněna změna čísel před losováním s odůvodněním, že to zadávací podmínky vylučovaly. Současně ve stejném opatření MŽP žalobci oznámilo, že mu nebude vyplacena částka ve výši , částka, ze Státního fondu životního prostředí (dále jen SFŽP) ze stejného důvodu.

3. Tyto částky tedy v součtu představovaly žalobcem uplatněnou škodu , částka, . V průběhu řízení, podáním ze dne , datum, , žalobce požadoval zároveň jak rozšíření žaloby, tak její částečné zpětvzetí. Po žalované se nově domáhal zaplacení částky , částka, (bez příslušenství) z titulu nového nároku, v pořadí již čtvrtého, neprominutého penále vyměřeného žalobci Finančním úřadem v Liberci (uhrazeného žalobcem dne , datum, ) za porušení rozpočtové kázně. Žalobce tak požadoval, aby předmětem sporu byla na jistině částka , částka, (, částka, + , částka, ). Z důvodu obav o reálné vymožení žalované částky však žalobce dále uvedl, že částečně bere žalobu zpět, kdy z celkově žalované částky , částka, požaduje zaplatit pouze částku , částka, se zákonným úrokem z prodlení z této částky od , datum, do zaplacení. , Anonymizováno, ,, Anonymizováno, % od , datum, do zaplacení) nerozhodl, ale výrokem I. usnesením ze dne , datum, zastavil řízení co do částky , částka, . Poté rozsudkem č. j. , spisová značka, ze dne , datum, ve spojení s opravným usnesením č. j. , spisová značka, ze dne , datum, uložil žalované povinnost zaplatit žalobci částku , částka, s 8,05% úrokem z prodlení ročně z této částky od , datum, do zaplacení spolu s povinností nahradit náklady řízení. Tento rozsudek okresního soudu byl odvolacím soudem usnesení č.j. , spisová značka, ze dne , datum, zrušen a věc okresnímu soudu vrácena k dalšímu řízení s tím, že okresní soud zatížil řízení vadou, když rozhodoval, aniž vyjasnil, jaké konkrétní nároky (ze čtyř uplatněných, shora specifikovaných) a v jaké výši žalobce žalobou po provedeném zpětvzetí požaduje. Žalobce tak v navazujícím řízení podáním ze dne , datum, vysvětlil, že zpětvzetí se netýkalo některé konkrétní částky, ale šlo o snížení poměrné, kterým částka , částka, byla snížena na , Anonymizováno, %, tedy na požadavek , částka, . Použití právě koeficientu 54 % žalobce odůvodnil tak, že zbytek odpovídající 46 % z nevyplacené dotace a současně z odvodu za porušení rozpočtové kázně po jeho snížení nepochybně zahrnuje případné možné spoluzavinění žalobce. Shodně tak činí v případě původně žalované částky , částka, , tedy snižuje požadavek na částku , částka, , tedy opět o , Anonymizováno, %. Ohledně posledního nároku , částka, , což odpovídalo pokutě, která byla žalobci vyměřena ze strany ÚOHS ze správní delikt, uplatňuje částku , částka, , tedy původní žalovanou částku ponížil na , Anonymizováno, ,, Anonymizováno, % s tím, že zbytek, tedy , Anonymizováno, ,, Anonymizováno, % pak v sobě též zahrnuje případné možné spoluzavinění žalobce, které však žalobce popírá.

4. Okresní soud po skutkové stránce shledal, že žalovaná nepostupovala při zařizování výběrového řízení na zhotovitele akce , Anonymizováno, , Anonymizováno, , Anonymizováno, s odbornou péčí, tj. v rozporu se svým závazkem obsaženým v mandátní smlouvě č. 455/2011 ze dne , datum, ve znění dodatku číslo 425/2011 ze dne , datum, . Obsah této listiny nebyl sporný, stejně jako obsah notářského zápisu ze dne , datum, , kterým notářka , tituly před jménem, , jméno FO, osvědčila průběh losování zájemců veřejné zakázky Revitalizace Markvartického rybníka. Tento zápis pak obsahuje záznam o žádosti uchazeče číslo , hodnota, (a ještě jednoho blíže neidentifikovatelného uchazeče) o změnu pořadí uchazečů, což , tituly před jménem, , jméno FO, jednatel žalované odmítl s tím, že by tím došlo k porušení podmínek dokumentace. Jednatel žalované shodné uváděl i ve své účastnické výpovědi, přičemž dodával, že před losováním proběhlo asi deset pokusů na nečisto. Sporným nebyl ani obsah dalších listinných důkazů. Pokud jde o uložení sankce , částka, , zde se jedná o rozhodnutí ÚOHS č.j. , Anonymizováno, -, Anonymizováno, /, Anonymizováno, /VZ-, č. účtu, /533/SWa ze dne , datum, , kterým bylo rozhodnuto o uložení pokuty , částka, z toho důvodu, že se zadavatel dopustil správního deliktu porušením § 61 odst. 4 ZVZ tím, že neumožnil na žádost uchazeče , právnická osoba, změnu pořadových čísel. Sporným nebyl ani obsah na to navazujícího rozhodnutí Předsedy , Anonymizováno, , Anonymizováno, č.j. , Anonymizováno, -, Anonymizováno, /, Anonymizováno, /VZ-, č. účtu, /322/EDy ze dne , datum, , který předchozí rozhodnutí potvrdil a ani obsah rozsudku Krajského soudu v Brně, , spisová značka, ze dne , datum, , kterým byla zamítnuta kasační stížnost proti rozhodnutím ÚOHS. Totéž platí o dalších listinách vydaných ústředními orgány státní správy, totiž opatření ministerstva životního prostředí ze dne , datum, , vydaným pod č.j. , Anonymizováno, /, Anonymizováno, /, Anonymizováno, ,, Anonymizováno, /, Anonymizováno, /, Anonymizováno, , kterým bylo rozhodnuto o nevyplacení dotace ve výši , částka, , přičemž bylo ministerstvem shledáno stejné pochybení jako uvedl ÚOHS (viz výše). Následně pak bylo dané opatření potvrzeno Rozhodnutím o námitkách, které vydal ministr životního prostředí dne , datum, . Pokud jde o rozhodnutí ÚOHS o uložení pokuty , částka, , zde nejprve rozhodoval Krajský soud v Brně, který svým rozsudkem ze dne , datum, , vydaným pod č.j. , spisová značka, zamítl obcí , adresa, podanou proti ÚOHS a následně bylo toto jeho rozhodnutí v rámci řízení o kasační stížnosti proti tomuto rozsudku shledáno věcně správným i Nejvyšším správním soudem, který svým rozsudkem ze dne , datum, , vydaným pod č.j. , spisová značka, kasační stížnost proti rozhodnutí soudu prvého stupně zamítl. Oba soudy se pak shodly na tom, že odmítnutí požadavku na změnu pořadí losovaných uchazečů ze strany jednoho z nich bylo flagrantním porušením zásad transparentnosti a bylo s nimi naopak ve zjevném rozporu, tím více, že tento postup je řešen již poměrně obsáhlou judikaturou. Pokud pak jde o rozhodnutí ministerstva životního prostředí o nepřiznání dotace, to bylo rovněž obcí , adresa, napadeno, a to cestou žaloby proti rozhodnutí ministra životního prostředí. Ta byla podána k Městskému soudu v Praze, který dne , datum, pod č.j. , spisová značka, podanou žalobu zamítl, shledav opět obdobné porušení transparentnosti daného výběrového řízení, které seznaly jak příslušné správní orgány, tak i Nejvyšší správní soud. Rovněž toto rozhodnutí Městského soudu v Praze bylo následně napadeno kasační stížností žalobce, která však byla zamítnuta rozsudkem Nejvyššího správního soudu vydaným dne , datum, pod č.j. , spisová značka, .

5. Okresní soud po právní stránce shledal, že mezi účastníky byla uzavřena mandátní smlouva upravená v roce 2011 v §§ 566-576 zákona č. 513/1991 Sb., obchodním zákoníkem (dále jen obch. zák.) s tím, že je mandatář povinen postupovat při zařizování záležitosti s odbornou péčí, jinak odpovídá za škodu podle § 373 obch. zák., podle kterého, kdo poruší svou povinnost ze závazkového vztahu, je povinen nahradit škodu tím způsobenou druhé straně, ledaže prokáže, že porušení povinností bylo způsobeno okolnostmi vylučujícími odpovědnost. Podle § 380 obch. zák. se za škodu považuje též újma, která poškozené straně vznikla tím, že musela vynaložit náklady v důsledku porušení povinnosti druhé strany. Podle § 6 ZVZ ve znění účinném v době losování (, datum, ) je zadavatel je povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. Tato pravidla musí být dodržována i při postupu podle § 61 ZVZ pro omezování počtu zájemců pro účast v užším řízení. Podle § 61 odst. 4 ZVZ objektivním kritériem pro omezení počtu zájemců podle odstavce 1 může být rovněž náhodný výběr provedený losem, popřípadě kombinace objektivních kritérií podle odstavce 2 a náhodného výběru losem. Losování provede veřejný zadavatel v souladu se zásadami uvedenými v § 6 prostřednictvím mechanických, elektronickomechanických, elektronických nebo obdobných zařízení a za účasti notáře, který osvědčuje průběh losování. Účastnit se losování mají právo zájemci, kterých se výběr losem týká. O termínu losování je zadavatel písemně vyrozumí nejméně 5 dnů před losováním.

6. Okresní soud při posouzení transparentnosti daného losování vyšel z toho, že rozhodovací praxe se ustálila v tom smyslu, že odmítnutí změny pořadí účastníků losování je právě takovým případem porušení zásad transparentnosti. Krom výše citovaných rozhodnutí, jež se dotýkají přímo této projednávané věci a kde soudy obou stupňů toto konstatovaly (, spisová značka, a , spisová značka, ) pak odkázal okresní soud na další obdobná rozhodnutí, například , spisová značka, ze dne , datum, , , spisová značka, ze dne , datum, , , spisová značka, ze dne , datum, . Posouzení transparentnosti losování v žádném případě nespočívá v dokazování, zda došlo při losování k manipulaci či nikoliv. Pro porušení zásady transparentnosti postačí, že okolnosti případu vzbuzují odůvodněnou pochybnost o férovosti průběhu losování. K tomu může dojít i v případě, že k žádné manipulaci nedošlo, když pochybnosti mohou vzejít i z pouhé neschopnosti působit navenek při losování férově. Okresní soud tak v daném případě dospěl ke shodnému závěru o netransparentnosti postupu žalované daného neumožněním změny pořadí účastníků losování a tím, ke způsobení škody v požadované výši. K poukazu odvolacího soudu na rozhodnutí Ústavního soudu ČR ze dne , datum, sp. zn. II. ÚS 2191/20 okresní soud uvedl, že se ztotožnil s žalobcem, že je tu dána rozdílnost případů spočívající v použitém losovacím zařízení, a tedy možnosti ovlivnění losování ve prospěch konkrétního zájemce. Okresní soud neshledal též ani porušení povinností na straně mandanta ve smyslu judikatury Nejvyššího soudu např. rozsudek Nejvyššího soudu ze dne , datum, , sp.zn. , spisová značka, s tím, že i toto rozhodnutí konstatuje, že jestli administrátor, jehož smluvní povinností bylo poskytovat plnění v zájmu zadavatele s veškerou odbornou péčí v souladu s jeho pokyny i právními předpisy, a to i posouzení nabídek z hlediska splnění zadávacích podmínek a rozboru nabídek z hlediska hodnotících kritérií, tuto povinnost nesplnil a zadání neodpovídající nabídky tak nebyly vyřazeny, bylo nesplnění povinnosti administrátorem podstatnou příčinou, v důsledku níž vznikl škodný následek. Taktéž uvádí, že obecný požadavek, aby mandant podroboval správnost výstupů z činnosti mandatáře při zařizování sjednané obchodní záležitosti kontrolní činnosti, se neslučuje se smyslem a účelem mandátní smlouvy. Mandant svěřuje zařízení své záležitosti profesionálovi za úplatu právě proto, aby se o ni nemusel starat, a může oprávněně spoléhat na to, že mandatář zařídí jeho záležitost s odbornou péčí s tím, že takové spoléhání má své meze představované § 384 odst. 1 obch. zák. Pokud si tedy mandant musel být vědom pochybení mandatáře a jeho důsledků a mohl vzniku škody, která z daného pochybení vzešla, vlastním přičiněním zamezit, pak je následek (vznik škody) přičitatelný rovněž mandantovi. Okresní soud však shledal, že v daném případě, v němž se jedná o uskutečnění výběrového řízení veřejné zakázky, jde o natolik specifický a složitý problém, že běžná kontrola činnosti mandatáře ze strany mandanta je, když ne nemožná, tak krajně obtížná, a to i pro osobu s právnickým vzděláním. Nadto vlastně průběh samotného výběrového řízení tak, jak byl zachycen v notářském zápisu, dokonce svědčí o tom, že se žalobce (nebo další zájemci účastní ve výběrového řízení) pokoušeli žalovanou jako mandatáře v mezích svých možností, a v podstatě laických schopností kontrolovat, nicméně tato kontrola se minula účinkem. Žalovaná návrhy na záměnu čísel odmítla s poukazem na to, že by se tím výběrové řízení mohlo stát netransparentním. Jak se ukázalo následně, opak byl ale pravdou, když žalobce musel následně právě pro netransparentnost výběrového řízení, vedeného a odborně zaštiťovaného žalovanou vracet dotace a uhradit pokutu, když všechna toto ukládající správní rozhodnutí ministerstva či ÚOHS byla následně potvrzena rozhodnutími soudů všech stupňů. Okresní soud též uvedl, že to, že zřejmě žalovaná nebyla schopna, ať již úmyslně nebo ne, danou činnost mandatáře vykonávat řádně, plyne nad rámec uvedeného i z toho, že byl její jednatel, který rovněž vypovídal v daném řízení, v nedávné době rozsudkem Krajského soudu v , adresa, , právnická osoba, /2022 ze dne , datum, ve spojení s rozsudkem , právnická osoba, , spisová značka, ze dne , datum, pravomocně odsouzen za trestnou činnosti podle § , Anonymizováno, odst. , Anonymizováno, ,, Anonymizováno, , , Anonymizováno, , Anonymizováno, (, podezřelý výraz, zjednání výhody při zadání veřejné zakázky, při veřejné soutěži, veřejné dražbě) a § 260 odst. 1,4a, 5 , podezřelý výraz, zákona (, podezřelý výraz, poškození finančních zájmů Evropské unie) k trestu odnětí svobody v trvání pěti let. O nákladech řízení bylo rozhodnuto podle § 142 odst. 1 o.s.ř. a ve věci úspěšnému žalobci bylo přiznáno právo na náhradu nákladů řízení ve výši celkem , částka, .

7. Proti rozsudku se odvolala žalovaná, která namítala, že okresní soud věc nedostatečně objasnil a nesprávně právně posoudil. Žalovaná žalobci škodu nezpůsobila. Okresní soud nesprávně vyhodnotil rozdíl mezi postavením žalobce jako zadavatele veřejné zakázky a postavením žalované jako administrátora této zakázky jednajícího na základě smluvního ujednání. Žalovaná zajišťovala administraci veřejné zakázky na revitalizaci Markvartického rybníka v souladu se zákonem o zadávání veřejných zakázek, přičemž neporušila žádné zákonné ani smluvní ustanovení. Okresní soud podle žalované chybně dovodil porušení zásad transparentnosti při výběrovém řízení, zejména v souvislosti s odmítnutím požadavku jednoho z uchazečů na změnu přidělených čísel před losováním. Žalovaná setrvala na tom, že taková změna by byla nezákonná a vedla by ke zrušení výběrového řízení. Tuto skutečnost konzultovala se starostou žalobce, který rozhodl, že změna není přípustná, protože by ohrozila možnost získání dotace z operačního programu životního prostředí. Žalovaná též namítala, že v době losování neexistovalo žádné závazné rozhodnutí obecných soudů, které by upravovalo postup v obdobných případech. Uváděla, že postupovala odborně a v souladu s platnými normami, přičemž všechny kroky byly projednány a schváleny zastupitelstvem obce bez připomínek. Odmítala také závěr okresního soudu uvedený v rozsudku, že nebyla schopna vykonávat činnost mandatáře řádně, a to s odkazem na pravomocné odsouzení jednatele v jiné trestní věci, k takové úvaze neměl okresní soud žádný důkaz a hlavně neurčil, co konkrétně žalovaná v daném řízení porušila. Žalovaná má za to, že jí nebylo prokázáno, že by porušila smluvní či zákonné povinnosti včetně povinnosti prevenční, nebyla prokázána ani příčinná souvislost mezi jejím jednáním a vznikem škody žalobce. Žalovaná proto navrhla, aby odvolací soud změnil rozsudek okresního soudu tak, že žalobu zamítne, a uloží žalobci povinnost zaplatit žalované náhradu nákladů řízení.

8. Žalobce se vyjádřil tak, že odvolání považuje za nedůvodné. Žalovaná měla postupovat s odbornou péčí, rozpoznat problematickou situaci, informovat žalobce o rizicích a možnostech dalšího rozumného postupu, což nesplnila, když do podmínek oznámení o zakázce sama implementovala větu o postupu přiřazování čísel a po námitkách zájemců a jejich žádosti o změnu pořadí, neinformovala žalobce o rizicích, nenavrhla možnost změny čísel pro losování, případně se nepokusila odstranit podezření jiným způsobem, např. dalším losováním atp., tedy již z toho důvodu by měla být shledána odpovědnost žalované. Žalobce též opětovně setrval na tom, že situace, kterou řešil Ústavní soud pod sp.zn. II. ÚS 2191/20 je oproti dané situaci odlišná v tom, že v případě řešeném Ústavním soudem, šlo o situaci, která vznikla v důsledku zpětného plošného přezkumu zadávacích řízení, zde však šlo o podnět konkrétního zájemce, jak uvádí rozhodnutí ÚOHS z , datum, . Dále pak v daném případě byla shledána netransparentnost shodně více státními orgány. Podstatný rozdíl byl v losovacím zařízení, když zde byl užit počítačový program, zatímco v případě řešeném Ústavním soudem byl užit generátor náhodných čísel, což je zařízení, které je vytvořeno jen pro tvorbu náhodných čísel, nepropojitelné s vnějším prostředím pro možnost ovlivnění. Také v případě řešeném Ústavním soudem byl zadavatelem svazek obcí, jehož akčnost na reakci spočívající ve změně čísel losování byla podstatně omezena. Žalobce též dodal, že i pro případ shledání toho, že konečné rozhodnutí leželo na zadavateli, což žalobce neshledává, neboť žalovaná byla najata, považuje dobrovolné omezení nároku za dostatečné.

9. Krajský soud poté přezkoumal rozsudek okresního soudu (§ 212, § 212a o. s. ř.) včetně jemu předcházejícího řízení, a dospěl k závěru, že odvolání je důvodné.

10. Odvolací soud vyšel z toho, že předmětem řízení je již pouze částka , částka, s úrokem z prodlení ve výši 8,05% ročně z této částky od , datum, do zaplacení představovaná nároky z náhrady škody specifikovanými žalobcem v podání z , datum, , požadovanými ve výši , částka, za škodu způsobenou nevyplacením dotace ze strany Ministerstva životního prostředí z operačního programu , právnická osoba, 2007-2013, dále ve výši , částka, ze Státního fondu životního prostředí a ve výši , částka, za pokutu za správní delikt ze strany ÚOHS. Pokud se žalobce dodatečně domáhal zaplacení částky , částka, z titulu neprominutého penále vyměřeného žalobci Finančním úřadem v Liberci (uhrazeného žalobcem dne , datum, ) za porušení rozpočtové kázně, pak z vysvětlení z , datum, vyplývá, že tento nárok byl rozšiřujícím návrhem zároveň vzat zpět, tedy k němu nebylo přihlíženo.

11. Odvolací soud po skutkové stránce plně vyšel ze skutkových závěrů okresního soudu, že mezi účastníky – žalobcem jako mandantem a žalovanou jako mandatářem byla uzavřena mandátní smlouva č. 455/2011 ze dne , datum, dle § 566 a násl obch. zák. o zajištění inženýrské činnosti při akci zvané Revitalizace Markvartického rybníka, konkrétně pro zajištění výběrového řízení na provedení díla pro výběr dodavatele stavebních prací na základě nejvýhodnější nabídky z hlediska rozpočtu akce, při současném zajištění kvality provedení, dodržení stanoveného harmonogramu a jistoty poskytnutých záruk s tím, že celé výběrové řízení bude provedeno tak, aby bylo v souladu s požadavky na výběrové řízení uvedené v podmínkách pro udělení dotace v rámci programu SFŽP, a dalších souvisejících předpisů. Následně se strany dohodly dodatkem č. , hodnota, ze dne , datum, , že budou postupovat užším zadávacím řízením s omezením počtu zájemců náhodným výběrem losem dle § 61 odst. 4 tehdy platného zákona ZVZ. Tímto způsobem měl být počet zájemců omezen na deset, což žalovaná oznámila v oznámení o zakázce z , datum, , kde zároveň vedle dalšího uvedla, že číslo přiřazené zájemci pro losování bude odpovídat pořadovému číslu jeho žádosti o účast v užším řízení dle evidence doručených žádostí o účast. Losování provede zadavatel v souladu se zásadami uvedenými v § 6 ZVZ a za účasti notáře, který osvědčí průběh losování. Došlo též na poučení o možnosti účasti s tím, že zadavatel umožní zájemcům zkontrolovat před zahájením losování zařízení a prostředky sloužící k losování. Losování proběhlo , datum, dle obsahu notářského zápisu notářky , tituly před jménem, , jméno FO, tato osvědčila průběh losování zájemců veřejné zakázky , Anonymizováno, , Anonymizováno, , Anonymizováno, . Přítomni byli starosta o vysvětlení průběhu losování pomocí počítače, vyvinutého k tomuto účelu s trojstupňovou ochranou, umožnění kontroly losovacího zařízení včetně písemné zprávy o zkoušce zařízení Elektrotechnickým ústavem, s.p. s tím, že nebyly námitky, proběhlo několikrát pro kontrolu funkce náhodnosti opakované testovací losování, byla zaznamenána žádost uchazeče č. , hodnota, , právnická osoba, (a ještě jednoho blíže neidentifikovatelného uchazeče) o změnu pořadí uchazečů, což , tituly před jménem, , jméno FO, , jednatel žalované, odmítl s tím, že by tím došlo k porušení podmínek kvalifikační dokumentace. Shodné uváděl i jednatel žalované ve své výpovědi. Pokud zmiňoval, že pan , adresa, později od svého požadavku upustil, pak ničeho o tom není v notářském zápise uvedeno a není to podstatné, když tu jednak byla zaznamenaná shodná námitka dalšího uchazeče a dále je nesporné, že požadavek vznesen byl a nebylo mu ze sdělených důvodů vyhověno. Následně došlo k vylosování deseti uchazečů uvedených jmenovitě v notářském zápise.

12. Po právní stránce, tak okresní soud správně posoudil, že vztah účastníků je vztahem z mandátní smlouvy, která se řídí obch. zák. Podle § 566 odst. 1 obch. zák. se mandátní smlouvou zavazuje mandatář, že pro mandanta na jeho účet zařídí za úplatu určitou obchodní záležitost uskutečněním právních úkonů jménem mandanta nebo uskutečněním jiné činnosti, a mandant se zavazuje zaplatit mu za to úplatu. Podle § 567 odst. 1 obch. zák. je mandatář povinen postupovat při zařizování záležitosti s odbornou péčí.

13. Odbornou péčí se rozumí schopnost jednat se znalostí a pečlivostí, která je spojena s příslušným stavem nebo povoláním, ke kterému se určitá osoba dobrovolně hlásí. Odborná péče znamená specifickou odbornost (vědět a umět) a pečlivost (svědomitost). Zahrnuje mj. schopnost jednat podle nejlepších a obecně uznávaných pravidel toho kterého oboru. Předpokládá se, že tento odborník zná dobře oblast svého zaměření a jedná zkušeně, profesionálně (např. advokát, lékař, elektrikář). K naplnění povinnosti jednat s odbornou péčí se vyžaduje obvykle znalost příslušných právních předpisů a jednání v souladu s těmito předpisy. S tím je spojena i vyšší míra obvyklého očekávání ze strany třetích osob a zpřísněné podmínky odpovědnosti takového odborníka. Jde tak o nejvyšší očekávaný standard péče (vyšší než např. běžná péče nebo péče řádného hospodáře). Blíže viz výkladové stanovisko Ministerstva spravedlnosti https://znalci.justice.cz/zverejneni-vykladovych-stanovisek-ministerstva-spravedlnosti/.

14. Podle § 373 obch. zák., kdo poruší svou povinnost ze závazkového vztahu, je povinen nahradit škodu tím způsobenou druhé straně, ledaže prokáže, že porušení povinností bylo způsobeno okolnostmi vylučujícími odpovědnost. Podle § 379 obch. zák. nestanoví-li tento zákon jinak, nahrazuje se skutečná škoda a ušlý zisk. Nenahrazuje se škoda, jež převyšuje škodu, kterou v době vzniku závazkového vztahu povinná strana jako možný důsledek porušení své povinnosti předvídala nebo kterou bylo možno předvídat s přihlédnutím ke skutečnostem, jež v uvedené době povinná strana znala nebo měla znát při obvyklé péči. Podle § 380 obch. zák. se za škodu považuje též újma, která poškozené straně vznikla tím, že musela vynaložit náklady v důsledku porušení povinnosti druhé strany.

15. Samotné losování pro zúžení výběru uchazečů upravuje § , Anonymizováno, odst. 1 , Anonymizováno, ve znění účinném v době losování (, datum, ) tak, že omezil-li veřejný zadavatel počet zájemců pro účast v užším řízení, v jednacím řízení s uveřejněním nebo v soutěžním dialogu, provede výběr ze zájemců, kteří řádně prokázali splnění požadované kvalifikace, a to podle objektivních kritérií podle odstavce 2 nebo 4 uvedených v oznámení o zahájení zadávacího řízení. Podrobná specifikace objektivních kritérií může být uvedena v kvalifikační dokumentaci. Podle odstavce 2 téhož ustanovení pak objektivní kritéria pro výběr podle odstavce 1 musí být v souladu se zásadami uvedenými v § 6. Podle § 61 odst. 4 ZVZ objektivním kritériem pro omezení počtu zájemců podle odstavce 1 může být rovněž náhodný výběr provedený losem, popřípadě kombinace objektivních kritérií podle odstavce 2 a náhodného výběru losem. Losování provede veřejný zadavatel v souladu se zásadami uvedenými v § 6 prostřednictvím mechanických, elektronickomechanických, elektronických nebo obdobných zařízení a za účasti notáře, který osvědčuje průběh losování. Účastnit se losování mají právo zájemci, kterých se výběr losem týká. O termínu losování je zadavatel písemně vyrozumí nejméně 5 dnů před losováním. Podle § 6 ZVZ je zadavatel je povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

16. K povinnosti mandatáře postupovat s odbornou péčí vysvětlil Nejvyšší soud ČR v rozsudku ze dne , datum, , sp. zn. , spisová značka, , že pojem odborná péče v obchodních vztazích vyjadřuje zvýšenou míru odpovědnost povinného subjektu za kvalitu poskytovaného plnění. Zákon vychází z toho, že mandatář je profesionální podnikatel a plnění poskytované na základě mandátní smlouvy spadá do rámce jeho podnikatelské činnosti. Jako odborně zdatný profesionál je tedy mandatář povinen nést i vyšší míru odpovědnosti vůči svému mandantovi. Nepostupuje-li mandatář s odbornou péčí, porušuje svou povinnost vyplývající z § 576 odst. 1 obch. zák., což může mít podle konkrétních okolností daného případu za následek jeho odpovědnost za škodu, která takovým jednáním mandantovi vznikla. Podle rozsudku , Anonymizováno, , Anonymizováno, , Anonymizováno, ze dne ze dne , datum, , sp. zn. , spisová značka, nesplnění zákonných požadavků zadávacího řízení administrátorem představuje podstatnou příčinu, v důsledku níž vznikl škodný následek. I když má tedy veřejnoprávní odpovědnost vždy zadavatel veřejné zakázky, administrátor zakázky odpovídá zadavateli za škodu na základě soukromoprávního závazku v případě, že se dopustil pochybení a porušil tím smlouvu uzavřenou se zadavatelem. Otázkou porušení prevenční povinnosti mandatáře se pak zabývá rozhodnutí Nejvyššího soudu ČR ze dne , datum, , sp. zn. , spisová značka, , které uvádí, že pokud si tedy mandant musel být vědom pochybení mandatáře a jeho důsledků a mohl vzniku škody, která z daného pochybení vzešla, vlastním přičiněním zamezit, pak je následek (vznik škody) přičitatelný rovněž mandantovi. V závislosti na tom, jak podstatného porušení prevenční povinnosti se poškozený (mandant) dopustil, je pak třeba určit míru podílu mandanta na celkové škodě a v tomto rozsahu pak jeho požadavek na náhradu škodu shledat nedůvodným.

17. V daném případě tak bylo třeba předně posoudit prvotní předpoklad objektivní odpovědnosti mandatáře, a to porušení povinnosti mandatáře podle § 567 odst. 1 obch. zák. postupovat s odbornou péčí, což je zde představováno posouzením toho, zda postup žalované spočívající žalobcem tvrzeném nezákonném netransparentním vedení daného výběrového řízení, v němž při losování prostřednictvím počítačového programu nebylo umožněno na žádost zájemce změnit pořadí zájemců o losování, představoval porušení povinnosti odborné péče ze strany žalované. Tedy, zda lze dovodit netransparentnost a zároveň i to, zda lze zvolení daného netransparentního postupu přičítat k tíži žalované z hlediska objektivních možností oborného rozpoznání nezákonného postupu v kontextu možností výkladu právní úpravy a relevantní právní teorie a praxe v rozhodné době s přihlédnutím ke konkrétním okolnostem případu. Z hlediska odborné péče odvolací soud shledává postavení mandatáře obdobné postavení advokáta či daňového poradce, v jejichž případech judikatura dovodila, že na ně nelze klást nepřiměřené požadavky, např. aby v situaci, kdy určitá právní otázka je v právní teorii i praxi sporná, předjímali budoucí vyřešení takové otázky judikaturou vyšších soudů (viz rozsudek Nejvyššího soudu ČR ze dne , datum, , sp. zn. , spisová značka, , ze dne , datum, , sp.zn. , spisová značka, ).

18. Pokud jde o netransparentnost postupu rozhodnutí vydaná vůči žalobci ve shodném případě, citovaná okresním soudem věci dospěla k závěru, že neumožnění změny pořadových čísel na žádost uchazeče představovalo porušení § 61 odst. 4 ZVZ. Vzhledem k tomu, že jde o rozhodnutí posuzující porušení veřejnoprávních povinností ze strany žalobce v řízeních, kterých se žalovaná neúčastnila, nejsou pro ni rozhodnutí závazná. Je však třeba s nimi v daném řízení vypořádat (§ 13 zákona č. 89/2012 Sb., občanského zákoníku (dále jen o.z.), čl. 36 odst. 1 Listiny základních práv a svobod). Odvolací soud proto shledal nezbytným shrnout a porovnat skutková zjištění a argumentaci jimi užitou pro závěr o netransparentnosti postupu.

19. Z rozhodnutí o námitkách proti opatření MŽP o nevyplacení části dotace č.j. , Anonymizováno, /, Anonymizováno, /, Anonymizováno, ze dne , datum, (č.l. , Anonymizováno, ) vyplývá, že předchozí informace o způsobu přidělení pořadových čísel pro losování nezaručuje transparentnost procesu losování, je-li toto realizováno elektronicky, a že požadavek účastníka na změnu pořadových čísel je nutno vnímat jako vyjádření pochybností o transparentnosti procesu, které je na místě rozptýlit. Proto žádosti mělo být vyhověno. Tvrzení žalobce, že pokud by k přečíslování přistoupil, mohli by podat námitky ostatní zájemci, bylo označeno za spekulativní a irelevantní. Žaloba na zrušení tohoto rozhodnutí byla krajským soudem zamítnuta (viz přílohový spis sp. zn. , spisová značka, ). Žalobce proti rozhodnutí krajského soudu podal kasační stížnost k Nejvyššímu správnímu soudu, ale i ta byla zamítnuta (viz přílohový spis sp. zn. , spisová značka, ). Z rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ÚOHS (č.l. 35) se podává, že žalobci byla v souvislosti s projektem ze stejného důvodu uložena pokuta ve výši , částka, s tím, že pochybení žalobce bylo kvalifikováno jako správní delikt podle § 120 odst. 1 písm. a) ZVZ. Rozklad proti tomu rozhodnutí byl zamítnut (č.l. 45) a zamítnuta byla krajským soudem i žaloba na zrušení rozhodnutí o rozkladu (č.l. 22). V rámci řízení před soudem byla vznesena i námitka, že důvody pro odmítnutí požadavku na změnu pořadí vycházely z podmínek uvedených v kvalifikační dokumentaci, které již nebylo možné při losování změnit. K tomu soud zkonstatoval, že pokud žalobce rozhodl o přiřazování čísel zájemců zcela konkrétním způsobem, učinil tak nad rámec zákona a nemůže tím zdůvodňovat zamítnutí žádosti na změnu pořadí, a uzavřel, že žalobci v přečíslování nic nebránilo. Žalobce proti rozhodnutí krajského soudu podal i kasační stížnost k Nejvyššímu správnímu soudu, ale i ta byla rozsudkem ze dne , datum, , č.j. , spisová značka, zamítnuta (č.l. 95). Nejvyšší správní soud v odůvodnění uvedl, že sice nesouhlasí s tím, že by předem přidělená čísla pro losování činila postup zadavatele , právnická osoba, neprůhledným; zcela však souhlasil s názorem, že porušení zásady transparentnosti nastane v situaci, kdy k této (zadavatelem svobodně zvolené) zadávací podmínce přistoupí další okolnosti, které vzbudí pochybnosti o korektním a férovém postupu v zadávacím řízení. Takovou okolností pak může být právě skutečnost, že zadavatel odmítl racionální návrhy některých uchazečů na změnu postupu při losování, založené na plausibilní úvaze o možnosti ovlivnění losování, právě v důsledku předem přidělených čísel uchazečům. Nejvyšší správní soud tak sdílel názor krajského soudu, že bylo-li v možnostech zadavatele provést redistribuci čísel před samotným zahájením losování (čímž by se vyloučila – byť jen hypotetická – možnost, že losovací software byl upraven tak, aby vylosoval některá předem zadaná čísla), byl povinen takovému návrhu vyhovět. Nejvyšší správní soud považoval za přiléhavé upozornění krajského soudu, že elektronické losovací zařízení s ohledem na svoji povahu neumožňuje z pohledu zájemců jiný způsob kontroly než změnu čísel zájemců bezprostředně před zahájením losování. Jestliže naopak zadavatel tento návrh odmítne, ačkoli požadovaný úkon nevyžadoval vynaložení neúměrných nákladů, nebyl nepřiměřeně administrativně ani časově náročný a byl technicky proveditelný (což stěžovatel nerozporuje), lze mít za to, že vyvstaly důvodné pochybnosti o transparentnosti zadávacího řízení. Nejvyšší správní soud připustil, že je sice pravdou, že přečíslováním účastníků by nebyl odstraněn hypotetický problém spočívající v možnosti ovlivnění počítačového programu, změnou pořadových čísel by se však předešlo zamýšleným důsledkům, tj. vylosování konkrétních předem vybraných účastníků. Nejvyšší správní soud proto uzavřel, že namítá-li tedy účastník zadávacího řízení, že s počítačovým programem mohlo být manipulováno, a požaduje proto změnu čísel určených pro losování, je v zájmu zachování transparentnosti namístě tomuto požadavku vyhovět, jestliže takovému kroku technicky vzato nic nebrání, a proto je třeba považovat odmítnutí změny pořadových čísel stěžovatelem za okolnost, která vyvolala odůvodněnou pochybnost o transparentnosti zadávacího řízení. Shodně bylo postupováno v linii platebního výměru , Anonymizováno, , Anonymizováno, , Anonymizováno, , Anonymizováno, , Anonymizováno, ze dne , datum, , č. j. , Anonymizováno, /, Anonymizováno, /, Anonymizováno, -, Anonymizováno, -, Anonymizováno, pro porušení rozpočtové kázně rozsudkem Nejvyššího správního soudu ze dne , datum, , č.j. , spisová značka, , který též zamítl kasační stížnost, přičemž ústavní stížnost proti tomuto rozhodnutí byla odmítnuta usnesením Ústavního soudu ze dne , datum, , sp. zn. I. ÚS 776/21.

20. Teprve poté byl v jiné, avšak obdobné, věci vydán nález Ústavního soudu ČR ze dne , datum, sp. zn. II. ÚS 2191/20 konstatoval, že při posuzování, zda bylo losování dle § 6 ve spojení s § 61 odst. 4 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění do , datum, , transparentní, je třeba vzít v úvahu průběh a okolnosti losování v jejich souhrnu. Dovodí-li judikatura specifický požadavek pro zajištění transparentnosti losování, nemohou být předcházející losování automaticky označena za netransparentní pouze z toho důvodu, že v nich takový požadavek nebyl dodržen. Ústavní soud zde řešil situaci, v níž ZVZ ve znění účinném do , datum, , v době zadávacího řízení umožňoval snížit počet zájemců v užším řízení losováním. Stěžovatel využil tuto možnost a vylosoval elektronickým zařízením deset zájemců, kteří postoupili do dalšího kola zadávacího řízení. V dubnu , Anonymizováno, , , Anonymizováno, roky po proběhlém losování, ředitel odboru fondů Evropské unie Operačního programu , právnická osoba, informoval stěžovatele o rozsudku , Anonymizováno, soudu v , Anonymizováno, z června , Anonymizováno, , v němž krajský soud dospěl k závěru, že u losování elektronickým zařízením je jediným způsobem, jak mohli sami zájemci sledovat transparentnost losování, způsob navržený jedním ze zájemců, a sice změnit čísla předem přiřazená jednotlivým zájemcům bezprostředně před losováním. Na základě tohoto závěru krajského soudu následně Ministerstvo životního prostředí zkontrolovalo všechny projekty, v nichž bylo k losování využito elektronické zařízení. Ministerstvo zjistilo, že i v Ústavním soudem posuzované věci jeden ze zájemců žádal před losováním změnit čísla zájemců, která byla zájemcům přidělena a byla jim předem známa. Tento požadavek organizátor losování zamítl. S odkazem na uvedený rozsudek Krajského soudu v Brně ministerstvo navrhlo zahájit šetření pro podezření, že došlo k porušení rozpočtové kázně podle zákona č. 218/2000 Sb., o rozpočtových pravidlech a o změně některých souvisejících zákonů (rozpočtová pravidla). Losování v uvedeném případě proběhlo dne , datum, elektronickým losovacím zařízením (generátorem náhodných čísel). Součástí spisu byla zpráva o zkoušce zařízení provedená Elektrotechnickým zkušebním ústavem v Praze vydaná , datum, , předávací protokol ze dne , datum, s tímtéž výrobním číslem losovacího zařízení jako obsahuje zpráva o zkoušce a potvrzující, že na zařízení byla uzamčená plomba a že losovací zařízení převzala společnost, která později prováděla losování, a notářský zápis. Součástí zprávy , právnická osoba, byl výsledek zkoušky. Dle notářského zápisu losovací zařízení nemělo žádné aktivní komunikační rozhraní, například bluetooth, WI-FI, LAN, touch screen, vyjma tří kláves pro ovládání aplikace a bylo zapečetěno. Proběhly dvě demonstrace losovacího procesu. Poté jeden ze zástupců zájemců vznesl požadavek, aby byla čísla zájemců náhodně změněna a aby zájemcům nebyla přidělena čísla dle pořadí určeného datem došlé nabídky. Bylo mu sděleno, že pravidla losování určuje zadavatel veřejné zakázky a nelze je v průběhu losování měnit. Není jasné, kdo by v tomto případě určil pořadová čísla zájemců. Ostatní přítomní zástupci zájemců o veřejnou zakázku se k této žádosti nepřipojili a proti způsobu losování, jak byl navržen, nevznesli připomínky.

21. Ústavní soud vysvětlil, že pojem transparentnosti obsažený v § 61 odst. 4 ZVZ je neurčitým právním pojmem, jehož obsah je naplňován teprve praxí. Ani výklad neurčitého právního pojmu nesmí vést k vytvoření povinnosti, která nemohla být předvídatelná pro ty, kteří jsou vázáni dodržovat pravidla obsahující neurčité právní pojmy. U losování elektronickými zařízeními nebylo dlouhou dobu jasné, jak lze zkontrolovat před zahájením losování elektronické losovací zařízení a rovněž zde vyvstávaly otázky ohledně zajištění transparentnosti takového losování. Později judikatura dovodila, že právě přečíslování zájemců před losováním, pokud o to požádal jeden zájemců, k transparentnosti přispěje. Poprvé se dle Ústavního soudu k transparentnosti v případě losování elektronickým zařízením a ke kontrole tohoto zařízení vyjádřil Krajský soud v Brně v rozsudku ze dne , datum, č. j. , spisová značka, , tedy až po proběhlém losování ve věci posuzované Ústavním soudem (stejně jako v předmětné věci, v níž losování proběhlo , datum, ). Ústavní soud dále uvedl, že je nepopiratelné, že v případě veřejných zakázek má transparentnost zásadní význam při využití veřejných financí. Požadavek, že měl zadavatel umožnit přečíslování zájemců bezprostředně před losováním, obecné soudy před tímto případem aplikovaly po zvážení všech okolností případů v souhrnu a často na případy, kdy u samotných zájemců vyvstávaly pochyby o tom, že veřejná zakázka nebyla zadána transparentně. Ve věci posuzované Ústavním soudem žádné pochyby ze strany zájemců vyjádřeny nebyly a správce daně použil jednu podmínku vytvořenou soudní praxí, kterou si jen stěží mohl zadavatel představit jako běžný krok k zajištění větší transparentnosti, aniž správce daně zvážil další okolnosti losování. Dokonce i argumenty, kterými reaguje na námitky zadavatele, se vždy vztahují na samotnou otázku přečíslování, ale nezohledňují například to, že zájemci měli možnost zkontrolovat plombu, provést vizuální kontrolu zařízení, že proběhlo zkušební losování, jednou zadané osobami, které losování organizovaly, podruhé na základě kritérií zvolených na místě zájemci, a sami zájemci si mohli zvolit počet zkušebních losování. Právní úprava v předmětné době neobsahovala popis toho, jak by kontrola elektronického losovacího zařízení mohla proběhnout, a požadavek, na základě kterého správce daně nařídil částečné vrácení dotací, v té době nebyl znám. V době, kdy zadavatel prováděl losování, se z jeho postupu jeví, že se snažil učinit co nejvíce kroků k zajištění dostatečné transparentnosti. V platebních výměrech i rozsudcích obecných soudů, které je přezkoumávaly, schází odůvodnění, zda nemohla být transparentnost dosažena jinak než právě přečíslováním a proč i navzdory trochu odlišným okolnostem veškeré kroky, které osoby organizující losování provedly, stále nepostačovaly. Je-li totiž transparentnost neurčitý právní pojem, tím spíš musí jak správní orgány, tak soudy každý případ hodnotit individuálně a zvažovat veškeré okolnosti věci v souhrnu a nikoli jen převzít jediný výklad transparentnosti a kontroly losovacího zařízení před losováním, který předtím vytvořila judikatura. V daném případě zadavatel nastavil pravidla zúžení výběru zájemců a v průběhu losování se jedno z těchto pravidel pokusil jeden ze zájemců změnit. Není zcela lichý argument stěžovatele, že kdyby připustil, aby se v průběhu losování měnila předem stanovená pravidla, i to mohlo vyvolávat pochyby o transparentnosti ze strany dalších zájemců anebo zvenčí. Ostatně za netransparentní je běžně považováno i takové zadávací řízení, kde se změní podmínky výběru, které nejsou zveřejněny a včas známy zájemcům a o nichž nejsou zájemci dostatečně informováni. Při výkladu neurčitého právního pojmu transparentnosti a abstraktního pojmu "kontroly losovacího zařízení" tak obecné soudy vytvořily ve své judikatuře další povinnost zadavateli zakázek, a to umožnit přečíslování zájemců losování bezprostředně před losováním. Tato povinnost však byla vytvořena až poté, co stěžovatel organizoval veřejnou zakázku, a proto její nedodržení mu nemohou přičítat orgány státní moci k tíži a jen na základě jejího nedodržení požadovat vrácení dotace či její části, neboť by tím došlo k zásahu do právní jistoty a předvídatelnosti práva. Obecné soudy nevyhodnotily, zda částečně odlišné skutkové okolnosti nezajistily dostatečnou transparentnost.

22. Odvolací soud tak shrnuje, že daný ústavní nález neřeší přímo otázku odpovědnosti mandatáře vůči mandantovi, ale posuzuje veřejnoprávní odpovědnost zadavatele veřejné zakázky. Lze souhlasit s žalobcem, že Ústavní soud v jím posuzovaném případě vedle uvedeného přihlédl vedle shodných okolností i ke skutkovým okolnostem případu, které se oproti dané věci mírně lišily (jiné losovací zařízení, odlišnost testování, ochrana zadavatelů před plošným zpětným a zjednodušeným aplikováním takto stanoveného kritéria). Z hlediska posouzení odborného postupu mandatáře je však významný především obecně konstatovaný posun v nahlížení na posuzování pochybení spočívajícího v nepřipuštění změny pořadí, když ústavní soud jednoznačně dal najevo, že právní úprava před přijetím judikaturního výkladu shora uvedeným rozhodnutím z , datum, byla nejasná, když umožňovala losování, ale nestanovila parametry losovacího zařízení a jeho kontroly. Ústavní soud dle odvolacího soudu též akceptoval (odst. 49) argument, že kritérium přečíslování zájemců samo o sobě transparentnost plně nezajišťuje, když vyvolává další pochybnost, neboť je změnou nastavených podmínek a Ústavní soud zároveň poukazoval na to, že předchozí závěry soudů nedávají odpověď na otázku, kým a jakým způsobem by mělo být nastaveno nové pořadí, aby byl požadavek transparentnosti splněn. Ústavní soud proto uzavřel, že s přihlédnutím ke konkrétním okolnostem případu tedy nemohlo být zřejmé, že nepřipuštění přečíslování bude považováno za porušení transparentnosti.

23. Odvolací soud v daném případě neshledal, že by žalovanou zvolený postup při omezení počtu uchazečů losováním dle dodatku mandátní smlouvy byl zatížen jinou vadou, která by mohla mít vliv na transparentnost ve smyslu § 61 odst. 4 ZVZ, než bylo nevyhovění požadavku na přečíslování. Uvedené ostatně odpovídá i všem rozhodnutím ve věci žalobce. Jistou odlišnost lze shledat pouze v rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne , datum, , č.j. , spisová značka, , který byl ve věci žalobce vydán po vydání nálezu Ústavního soudu, v němž Nejvyšší správní soud doplnil, že uchazeči neměli možnost navrhnout parametry zkušebního losování, ani jim nebylo nabídnuto, aby určili počet zkušebních losování. Odvolací soud však považuje zjištěný skutkový stav v daném řízení v tomto ohledu za odlišný, když notářský zápis hovoří o opakovaných testovacích losováních, k němu pak přistoupilo vysvětlení jednatele žalované v účastnické výpovědi, že pokusů bylo asi 10 a teprve, když nikdo další pokus nepožadoval, došlo na předmětné losování, což žalobce nijak nesporoval. Uchazeči dle notářského zápisu měli možnost klást k losovacímu zařízení i samotnému způsobu losování dotazy, přičemž této možnosti nikdo nevyužil. Kromě návrhu na změnu pořadí jiné návrhy ani námitky nebyly vznášeny. Není tak patrné, že by ve požadavcích na způsob kontroly byli s výjimkou změny pořadí uchazeči nějak omezováni. Nebylo tvrzeno, že by konkrétní uchazeč výběrové řízení jinak zpochybnil. Pokud žalobce namítal, že ve věci posuzované ÚOHS bylo postupováno na základě podnětu, jak vyplývá z jeho rozhodnutí z , datum, (č.l.35), pak v daném rozhodnutí podnět není nijak specifikován a v rozhodnutí opět nejsou řešeny jiné okolnosti než neumožnění přečíslování.

24. Pokud jde o zvolené losovací zařízení, tj. počítač s losovacím programem, pak ZVZ použití elektronických nebo obdobných zařízení k losování výslovně připouštěl. Právní úprava až následně od losování zcela upustila novelou ZVZ č. 55/2012 Sb. účinnou od , datum, . Žalovaná měla k dispozici zprávu , právnická osoba, ., dostalo se jí i uchazečům vysvětlení o způsobu ochrany užitého programu proti vnějším zásahům, zpráva zkušebního ústavu byla účastníkům předložena a mohli do ní nahlédnout, účastníkům byla též umožněna vizuální kontrola losovacího zařízení. Průběhu byl přítomen notář. Byť daná zpráva zkušebního ústavu ani vizuální kontrola ani přítomnost notáře nemohly zcela vyloučit ovlivnění programu počítače, nebylo ani právní úpravou ani Nejvyšším správním soudem konstatováno, že užití počítače již samo osobě bylo nedovolené, protože způsobovalo netransparentnost. Konstatováno bylo pouze obecně, že u elektronických zařízení vyvstává problém ověřitelnosti nezasažení do zařízení na místě samém. V tomto ohledu se tedy situace užitého počítačového programu významně nelišila od jiných zařízení, neboť ani jejich ovlivnění nebylo možno shodným postupem vyloučit. Lze dodat, že konkrétní parametry daného počítače, jeho vnějšího rozhraní a užitého programu nebyly žalobcem tvrzeny, nelze tedy nijak dovodit, že jeho zneužití bylo z nějakého konkrétního důvodu snadnější.

25. Pokud jde o nepřipuštění změny pořadí lze souhlasit s tím, že to byla žalovaná, která nastavila kritéria losování, tedy stanovila způsob určení pořadí uchazečů a následně neumožnila jeho změny. Odvolací soud však neshledává, že by nastavení pořadí uchazečů podle dojití žádostí (s odhlédnutím od jeho možného následného zneužití) bylo třeba považovat za protiprávní postup, šlo o obecně postup užívaný vedený snahou vnést prvek náhody do stanovení pořadí. Odvolací soud má naopak za to, že navrhovaná změna pořadí uchazečů, které nebylo vyhověno, by zasáhla do předem takto stanovených podmínek zadávacího řízení a způsobila by jen další netransparentní zásah, když by opětovně vyvolávala pochybnosti o tom, zda vyvolaná změna pořadí není právě změnou nepřípustně ovlivněnou a o tom, že nově stanovené pořadí bude právě tím pořadím, u něhož je ovlivnění vyloučeno. Shodné by platilo i v situaci, že by tato podmínka nebyla předem nastavena, neboť stále by nebylo zřejmé, jak transparentně nastavit pořadí před samotným losováním. Problém tkví totiž v samotném procesu losování, jehož plné transparentnosti zjevně nelze dosáhnout, tedy nevhodnosti právní úpravou vymezeného způsobu zúžení výběru. Odvolací soud tak v kontextu shora rozebraného vývoje judikatury shledává, že v dané situaci žalovaná nemohla při uplatnění odborné znalosti právní úpravy i tehdejší judikatury ani z nějakého jiného důvodu předpokládat, že nepřipuštěním změny pořadí přivodí netransparentnost losování. Stejně jako nemohla předpokládat, že způsob, jakým nastavila parametry losování bude z nějakého důvodu závadný. Účelový vliv zařízení na výsledek losování nebyl tvrzen ani nijak zjištěn. Pokud okresní soud zmínil pozdější odsouzení jednatele žalované v jiném případě ovlivňování, nelze z žádných důkazů v daném řízení dovodit, že k tomuto postupu došlo i v projednávaném případě. Odvolací soud chápe obtížnost situace žalobce, který byl stižen veřejnoprávními postihy působícími dopady jeho majetkové sféry, avšak v posuzování odpovědnosti mandatáře považoval za nezbytné, jak bylo vysvětleno, vycházet ze skutkové situace doložené v daném řízení, přihlédnout k mezím možností oborného posouzení mandatáře i k vývoji judikatury.

26. Odvolací soud tak shledal, že nedošlo k porušení povinnosti podle § 567 odst. 1 obch.zák., nemohla tak nastat ani odpovědnost žalované za vzniklou škodu. Rozsudek okresního soudu byl proto změněn podle § 220 odst. 1 písm. a) o.s.ř. tak, že byla žaloba v plném rozsahu zamítnuta.

27. O nákladech řízení před soudem prvního stupně bylo nutno s ohledem na změnu rozsudku znovu rozhodnout. Žalovaná byla v řízení ve všech uplatněných nárocích plně úspěšná náleží jí tak plná náhrada nákladů řízení podle § 142 odst. 1 o.s.ř. Výše nákladů žalované, která byla v řízení zastoupena advokátem se stanoví podle vyhlášky č. 177/1996 Sb., o odměnách advokátů a náhradách advokátů za poskytování právních služeb (dále jen „AT“). Odměna advokáta se ve smyslu § 6 odst. 1 AT stanoví zásadně podle počtu úkonů právní služby, které vykonal. Při stanovení výše odměny se vychází z tzv. tarifní hodnoty sporu, která činila do částečného zastavení dnem , datum, celkem , částka, , čemuž odpovídá dle § 7 AT odměna za jednotlivý úkon právní služby ve výši , částka, a poté , částka, s odměnou , částka, . V řízení před okresním soudem zástupce žalované učinil následující úkony: příprava a převzetí věci , datum, , podání odporu , datum, (k doplnění odporu o stanovisko k žalobě není přihlíženo, když uvedené mohlo být učiněno jediným podáním), účast na jednání dne , datum, , (k podání dosílajícímu listiny z , datum, s jednou doprovodnou větou nebylo přihlíženo, neboť svou jednoduchostí nedosahuje hodnoty odměňovaného úkonu, jiné podání z následujícího dne není ve spise založeno), dále účast na jednání dne , datum, , , datum, , podání odvolání , datum, , účast na jednání dne , datum, . Celkem odměna ve výši , částka, . K těmto úkonům náleží režijní paušály po , částka, dle § 13 odst. 1, 4 AT, celkem , částka, a 21% DPH ve výši , částka, a náhrada zaplaceného soudního poplatku za odvolání ve výši , částka, . Náklady žalované v řízení před soudem prvního stupně tak celkem činí , částka, , což je částka, kterou jí odvolací soud výrokem II tohoto rozsudku přiznal.

28. O náhradě nákladů odvolacího řízení mezi účastníky bylo rozhodnuto dle ustanovení § 224 odst. 1, § 142 odst. 1 o. s. ř. V odvolacím řízení byla žalovaná též plně úspěšná, a proto má nárok na plnou náhradu nákladů odvolacího řízení. Tarifní hodnotou odvolacího řízení byla částka , částka, . Tomu odpovídá dle § 7 AT odměna za jednotlivý úkon právní služby ve výši , částka, . Zástupce žalobce učinil v řízení před odvolacím soudem následující úkony: sepis odvolání , datum, podle § 11 odst. 1 písm. k) AT, účast na jednání , datum, podle § 11 odst. 1 písm. g) AT, tj. , částka, . Dále žalobci náleží paušální náhrada hotových výdajů k těmto úkonům ve výši 1x , částka, a 1x450 Kč dle § 13 odst. 1, 4 AT po novele AT č. 258/2024 Sb. účinné od , datum, , a dále DPH 21 % ve výši , částka, dle § 137 o.s.ř. Náklady žalované v odvolacím řízení tak celkem činí , částka, , což je částka, kterou mu odvolací soud výrokem II tohoto rozsudku též přiznal.