3 Tdo 162/2005

Rubrum

Nejvyšší soud České republiky rozhodl v neveřejném zasedání konaném dne 3. března 2005 o dovolání nejvyšší státní zástupkyně, podaném v neprospěch obviněného Ing. K. S., t. č. ve výkonu trestu odnětí svobody ve věznici MS ČR P. – B. a v neprospěch obviněné E. T., t. č. ve výkonu trestu odnětí svobody ve věznici MS ČR S. n. S. a v neprospěch obviněného M. N., t. č. ve výkonu trestu odnětí svobody ve věznici MS ČR O., proti výroku rozsudku Vrchního soudu v Praze ze dne 30. 10. 2003, sp. zn. 8 To 122/2003, jenž byl do tohoto rozsudku doplněn s odkazem na ustanovení § 265s odst. 1 trestního řádu rozsudkem Vrchního soudu v Praze ze dne 14. 4. 2004, sp. zn. 8 To 44/2004, vysloveným podle § 256 trestního řádu, jímž byla zamítnuta odvolání státního zástupce Krajského státního zastupitelství v Českých Budějovicích podaná v neprospěch obviněných Ing. K. S., E. T. a M. N. proti rozsudku Krajského soudu v Českých Budějovicích ze dne 30. 6. 2003, sp. zn. 17 T 26/2002 a dále rozhodl o dovolání obviněného Ing. K. S., proti rozsudku Vrchního soudu v Praze ze dne 30. 10. 2003, sp. zn. 8 To 122/2003, v trestní věci vedené u Krajského soudu v Českých Budějovicích ze dne 30. 6. 2003, sp. zn. 17 T 26/2002 a dále rozhodl o dovolání obviněné E. T., proti rozsudku Vrchního soudu v Praze ze dne 30. 10. 2003, sp. zn. 8 To 122/2003, v trestní věci vedené u Krajského soudu v Českých Budějovicích pod sp. zn. 17 T 26/2002, takto:

Výrok

I. Podle § 265k odst. 1 trestního řádu se rozsudek Vrchního soudu v Praze ze dne 30. 10. 2003, sp. zn. 8 To 122/2003, ve spojení s rozsudkem Vrchního soudu v Praze ze dne 14. 4. 2004, sp. zn. 8 To 44/2004 ve výroku, jímž bylo zamítnuto podle § 256 trestního řádu odvolání státního zástupce v části směřující proti výrokům o trestech odnětí svobody uložených obviněným Ing. K. S., E. T. a M. N., zrušuje. Současně se zrušují i všechna další rozhodnutí na zrušenou část rozhodnutí obsahově navazující, pokud vzhledem ke změně, k níž došlo zrušením, pozbyla podkladu.

II. Podle § 265l odst. 1 trestního řádu se Vrchnímu soudu v Praze přikazuje, aby věc v potřebném rozsahu znovu projednal a rozhodl.

III. Podle § 265i odst. 1 písm. e) trestního řádu se dovolání obviněného Ing. K. S. odmítá.

IV. Podle § 265i odst. 1 písm. e) trestního řádu se dovolání obviněné E. T. odmítá.

V. Podle § 265l odst. 4 trestního řádu se obvinění Ing. K. S., E. T. a M. N. berou do vazby z důvodu uvedeného v § 67 písm. a) tr. ř.

Odůvodnění

Obvinění Ing. K. S., E. T. a M. N. byli, spolu s dalšími obviněnými P. V. a J. S., rozsudkem Krajského soudu v Českých Budějovicích ze dne 30. 6. 2003, sp. zn. 17 T 26/2002, uznáni vinnými, že: I. obvinění Ing. K. S., E. T., M. N. a P. V., obviněný Ing. K. S. v měsíci květnu 2002 v úmyslu zabránit redaktorce deníku M. f. D. S. S., publikovat články odhalující nelegální způsob nabytí jeho majetku, v úmyslu zakrýt, že majetek byl získán trestnou činností, zabránit ztrátě majetku nahromaděného nezákonným způsobem, požádal obviněnou E. T. o kontaktování osoby schopné poškozenou S. S. odstranit, poskytl jí fotografii, adresu poškozené, zálohu 50. 000,- Kč a přislíbil za vykonanou vraždu vyplatit 500. 000,- Kč; obviněná E. T. se stejným záměrem z podnětu obviněného Ing. K. S. jednala s obviněným M. N. za přítomnosti obviněného P. V. a za odstranění poškozené nabídla 500. 000,- Kč, předala fotografii, adresu poškozené a zálohu ve výši 50. 000,- Kč obviněnému M. N., společně s ním také opatřila od J. S. 922 g plastické trhaviny Semtex 10 a 4 průmyslové elektrické rozbušky, které M. N. převzal a poté předal k ukrytí P. V., a pro vykonavatele slíbila obstarat padělaný pas; obviněný M. N. počátkem měsíce června 2002, za slíbenou odměnu, domluvil ve V. s K. R., zavraždění poškozené za odměnu 100. 000,- Kč, předal mu její fotografii, adresu jejího bydliště a zálohu 3. 000,- Kč, dne 8. 7. 2002 ve V., okres P. mu předal 177 g trhaviny Semtex 10 a jednu rozbušku k vykonání vraždy; obviněný P. V. za slíbenou odměnu 100. 000,- Kč aktivně se zapojil do přípravy vraždy, uschoval trhavinu Semtex 10 a 4 rozbušky, které převzal od obviněného M. N., a dne 8. 7. 2002 předal 177 g trhaviny Semtex 10 a jednu rozbušku k vykonání vraždy a také zajišťoval kontakty obviněného M. N. s K. R., který měl vraždu vykonat; K. R. se o vykonání vraždy nepokusil a podal dne 9. 7. 2002 oznámení na Policii České republiky, Okresní ředitelství P.. II. obviněný Ing. K. S . od neznámé osoby v přesně nezjištěné době opatřil si a bez povolení přechovával ve svém bydlišti ve S. – H., okres K., až do 19. 7. 2002 a) samonabíjecí pistoli AP, ráže 9 mm, maďarské výroby se zásobníkem a sedm nábojů ráže 9 mm B. C. b) tři jednoranné palné zbraně – střílející tužky s přímoběžným úderníkem bez výrobních čísel s nábojovou komorou uzpůsobenou pro náboje ráže 6, 35 B. a tři náhradní hlavně k těmto tužkám bez výrobních čísel s nábojovou komorou uzpůsobenou pro náboje ráže 8 mm Bl. nebo ráže 320 S.t, 25 kusů nábojů ráže 6, 35 B. a tři kusy plynových nábojů ráže 8 mm Bl.. III. obviněný J. S. na žádost obviněné E. T. po vzájemné domluvě opatřil za úplatu 25. 000,- Kč celkem 922 g plastické trhaviny Semtex 10 a čtyři průmyslové elektrické rozbušky a tuto trhavinu a rozbušky dne 5. 7. 2002 v H., okres P., předal v její přítomnosti obviněnému M. N. Podle soudu prvního stupně uvedeným jednáním obvinění naplnili zákonné znaky skutkových podstat: obviněný Ing. K. S. přípravy k trestnému činu vraždy podle § 7 odst. 1 k § 219 odst. 1, 2 písm. h) trestního zákona (dále jen tr. zák.) (ad I.), trestného činu nedovoleného ozbrojování podle § 185 odst. 1 tr. zák. (ad II./a) a trestného činu vývoje, výroby a držení zakázaných bojových prostředků podle § 185a odst. 1 tr. zák. (ad II./b), obviněná E. T. přípravy k trestnému činu vraždy podle § 7 odst. 1 k § 219 odst. 1, 2 písm. h) trestního zákona (dále jen tr. zák.) (ad I.), obviněný M. N. přípravy k trestnému činu vraždy podle § 7 odst. 1 k § 219 odst. 1, 2 písm. h) trestního zákona (dále jen tr. zák.) (ad I.), obviněný P. V. přípravy k trestnému činu vraždy podle § 7 odst. 1 k § 219 odst. 1 tr. zák. a obviněný J. S. trestného činu nedovoleného ozbrojování podle § 185 odst. 2 písm. a) tr. zák. (ad III.). Obviněný Ing. K. S. byl za uvedené trestné činy odsouzen podle § 219 odst. 2 tr. zák. za použití § 35 odst. 1 tr. zák. a § 40 odst. 2 tr. zák. k úhrnnému trestu odnětí svobody v trvání osmi let, pro jehož výkon byl podle § 39a odst. 2 písm. c), odst. 3 tr. zák. zařazen do věznice s ostrahou a podle § 55 odst. 1 písm. a) tr. zák. k trestu propadnutí věci, a to samonabíjecí pistole AP ráže 9 mm maďarské výroby, zásobníku, tří střílejících tužek bez výrobních čísel ráže 6, 35 mm, tří náhradních hlavní ke střílejícím tužkám bez výrobních čísel ráže 8 mm, 22 kusů nábojů ráže 6, 35 mm B. Obviněná E. T. byla odsouzena podle § 219 odst. 2 tr. zák. za použití § 40 odst. 2 tr. zák. k trestu odnětí svobody v trvání šesti let, pro jehož výkon byla podle § 39a odst. 2 písm. b), odst. 3 tr. zák. zařazena do věznice s dozorem. Obviněný M. N. byl odsouzen podle § 219 odst. 2 tr. zák. za použití § 40 odst. 2 tr. zák. k trestu odnětí svobody v trvání šesti let, pro jehož výkon byl podle § 39a odst. 2 písm. b), odst. 3 tr. zák. zařazen rovněž do věznice s dozorem; podle § 55 odst. 1 písm. b) tr. zák. mu byl uložen trest propadnutí věci, a to finanční částky 14.500,- Kč, Obviněnému P. V. byl podle § 219 odst. 1 tr. zák. za použití § 40 odst. 2 tr. zák. uložen trest odnětí svobody v trvání čtyř let, pro jehož výkon byl podle § 39a odst. 2 písm. b), odst. 3 tr. zák. zařazen do věznice s dozorem. Obviněný J. S. byl odsouzen podle § 185 odst. 2 tr. zák. k trestu odnětí svobody na dobu dvou let, přičemž podle § 58 odst. 1 a § 59 odst. 1 tr. zák. mu byl výkon uloženého trestu podmíněně odložen na zkušební dobu tří let. Proti tomuto rozsudku podali obvinění Ing. K. S., E. T., M. N., P. V. a J. S. odvolání, a v neprospěch všech obviněných podal odvolání státní zástupce Krajského státního zastupitelství v Českých Budějovicích. Vrchní soud v Praze rozsudkem ze dne 30. 10. 2003, sp. zn. 8 To 122/2003, podle § 258 odst. 1 písm. d), odst. 2 trestního řádu (dále jen tr. ř.) napadený rozsudek částečně zrušil, a to ve výroku, kterým byl obviněnému Ing. K. S. uložen trest propadnutí věci. Podle § 259 odst. 3 tr. ř. následně sám rozhodl tak, že podle § 73 odst. 1 písm. c) tr. zák. vyslovil zabrání samonabíjecí pistole AD, ráže 9 mm, maďarské výroby se zásobníkem a sedm nábojů ráže 9 mm B. C., tří jednoranných palných zbraní – střílejících tužek bez výrobních čísel a tří náhradních hlavní k těmto tužkám, dvacetpět kusů nábojů ráže 6, 35 mm B. a tří kusů plynových nábojů ráže 8 mm Bl. U obviněného J. S. doplnil výrok o trestu tak, že podle § 53 odst. 1 tr. zák. mu uložil peněžitý trest ve výši 25. 000,- Kč; pro případ, že by ve stanovené lhůtě nebyl trest vykonán, stanovil podle § 54 odst. 3 tr. zák. náhradní trest odnětí svobody v trvání jednoho měsíce. Odvolání obviněných E. T., M. N., P. V. a J. S. podle § 256 tr. ř. zamítl. Citovaný rozsudek Vrchního soudu v Praze dovolali prostřednictvím svých obhájců obvinění Ing. K. S. a E. T. V jejich prospěch i neprospěch, jakož i M. N. a P. V. podala dovolání také nejvyšší státní zástupkyně. Tímto svým v pořadí prvním dovoláním ze dne 8. 1. 2004 napadla nejvyšší státní zástupkyně uvedený rozsudek Vrchního soudu v Praze z důvodu uvedeného v § 265b odst. 1 písm. k) tr. ř., neboť v rozhodnutí chyběl výrok, kterým by odvolací soud rozhodl o odvolání státního zástupce Krajského státního zastupitelství v Českých Budějovicích podaném v neprospěch obviněných Ing. K. S., E. T. a M. N., a sice jen proti výrokům o trestech uložených jim rozsudkem Krajského soudu v Českých Budějovicích ze dne 30. 6. 2003, sp. zn. 17 T 26/2002, jímž byli odsouzeni k trestům jak uvedeno shora. Dovolací soud, jemuž napadla i dovolání Ing. K. S. a E. T., rozhodl z podnětu dovolání nejvyšší státní zástupkyně dne 11. 3. 2004, pod sp. zn. 6 Tdo 212/2004 usnesením v neveřejném zasedání, že se podle § 265l odst. 2 tr. ř. přikazuje Vrchnímu soudu v Praze, aby v rozsudku ze dne 30. 10. 2003, sp. zn. 8 To 122/2003, doplnil chybějící výroky, kterými rozhodne o odvoláních státního zástupce podaných v neprospěch obviněných Ing. K. S., E. T., M. N. a P. V. O zbývajících dovoláních Ing. K. S. a E. T. zmíněný senát nerozhodoval. Z rozsudku Vrchního soudu v Praze ze dne 14. 4. 2004, sp. zn. 8 To 44/2004 (č. l. 1511 přílohového trestního spisu) soud dovolací zjišťuje, že tímto rozhodnutím byla doplněna výroková část rozsudku téhož soudu ze dne 30. 10. 2003, sp. zn. 8 To 122/2003, o bod V. tohoto znění: “Podle § 256 trestního řádu se zamítají odvolání krajského státního zástupce v Českých Budějovicích, podaná v neprospěch obžalovaných Ing. K. S., E. T., M. N. a P. V.” Rozsudek odvolacího soudu v této podobě, konkrétně jeho doplněný výrok, napadla svým v pořadí druhým dovoláním ze dne 11. 5. 2004 opět nejvyšší státní zástupkyně, a to v neprospěch obviněných Ing. K. S., E. T. a M. N., z důvodu uvedeného v § 265b odst. 1 písm. l) tr. ř., jelikož tímto rozsudkem bylo rozhodnuto o zamítnutí řádného opravného prostředku státního zástupce směřujícího výlučně proti výrokům o trestech odnětí svobody, které byly obviněným uloženy rozsudkem soudu prvního stupně. Přitom rozhodnutím obou uvedených soudů byly podle názoru nejvyšší státní zástupkyně v důsledku nesprávného užití § 40 odst. 2 tr. zák. uloženy jmenovaným obviněným tresty odnětí svobody mimo trestní sazbu stanovenou trestním zákonem na trestné činy, jejichž přípravou byli tito obvinění uznáni vinnými, v čemž spatřuje dovolací důvod uvedený v § 265b odst. 1 písm. h) tr. ř. Naplnění tohoto dovolacího důvodu spatřuje nejvyšší státní zástupkyně v tom, že odvolací soud se svými oběma rozsudky, postupně napadanými jejími dovoláními, zcela shodl se soudem nalézacím v právních kvalifikacích jednání obviněných Ing. K. S., E. T. a M. N. /§ 7 odst. 1 tr. zák. k § 219 odst. 1, 2 písm. h) tr. zák./, avšak pokud se jedná o tresty, uložené těmto obviněným podle § 219 odst. 2 tr. zák., za použití § 40 odst. 2 tr. zák., odvolací soud již tehdy nevyhověl odvolání státního zástupce, jenž namítal, že byli-li tito obvinění uznáni vinnými přípravou k trestnému činu vraždy za okolností podmiňujících použití vyšší trestní sazby (§ 88 odst. 1 tr. zák.), nemohl jim být uložen trest odnětí svobody pod dolní hranicí takto zákonem zvýšené trestní sazby, tedy za použití § 40 odst. 2 tr. zák. Odvolací soud zaujal stanovisko, podle něhož i za této situace ustanovení § 40 odst. 2 tr. zák. lze použít, když vycházel z faktu, že soud nalézací správně oddělil společenskou nebezpečnost trestného činu, který byl připravován (tj. kvalifikovaná vražda), od otázky závažnosti samotné jeho přípravy. Proto se shodl se soudem nalézacím v tom, že právě s ohledem na konkrétní povahu závažnosti přípravy (způsob “amatérský a vesnický”) by použití trestní sazby uvedené v trestním zákoně (§ 219 odst. 2 tr. zák., v rozmezí 12-15 let odnětí svobody) bylo pro pachatele nepřiměřeně přísné, a že účelu trestu lze dosáhnout i trestem kratšího trvání. Tento názor odvolacího soudu nelze podle nejvyšší státní zástupkyně považovat za opodstatněný, jelikož obvinění Ing. K. S., E. T. a M. N. byli v dané věci uznáni vinnými přípravou k trestnému činu vraždy v tzv. kvalifikované skutkové podstatě. Trestní zákon umožňuje mimořádné snížení trestu odnětí svobody u přípravy jen za předpokladu, že vzhledem k její povaze a závažnosti by uložený trest odnětí svobody v rámci zákonné sazby byl nepřiměřeně přísný a že účelu trestu lze dosáhnout i trestem kratšího trvání. Povaha přípravy vyplývá zejména z charakteru jednání, z jeho formy, z charakteru a závažnosti trestného činu, k němuž směřovala. Závažnost přípravy je dána především typovou společenskou nebezpečností trestného činu, k němuž směřovala, tím, do jaké míry se rozvinula a jaké skutečnosti zabránily dokonání trestného činu. Okolnost, že došlo pouze k přípravě trestného činu, však nemůže sama o sobě odůvodnit snížení trestu odnětí svobody pod dolní hranici příslušné zákonné sazby. Byl-li totiž obviněný uznán vinným přípravou nebo pokusem k trestnému činu spáchanému za okolností podmiňujících použití vyšší trestní sazby a tato trestní sazba byla (při ukládání trestu) použita, nelze současně snížit trest odnětí svobody pod dolní hranici vyšší trestní sazby, s odvoláním na § 40 odst. 1 tr. zák. (viz R 26/1985 – III. Sbírky rozhodnutí trestních). Jelikož u obviněných Ing. K. S., E. T. a M. N. nebyly splněny podmínky pro mimořádné snížení trestu odnětí svobody podle § 40 odst. 2 tr. zák., jsou tresty odnětí svobody, které jim byly uloženy soudem prvního stupně a následně potvrzeny i soudem druhého stupně, tresty uloženými ve výměře mimo trestní sazbu stanovenou v trestním zákoně na trestný čin vraždy podle § 219 odst. 1, 2 písm. h) tr. zák., což znamená, že jsou naplněny dovolací důvody podle § 265b odst. 1 písm. h), l) tr. ř. Vzhledem k výše uvedenému nejvyšší státní zástupkyně navrhuje, aby soud dovolací podle § 265k odst. 1, 2 tr. ř., za podmínky uvedené v § 265p odst. 1 tr. ř. zrušil rozsudek odvolacího soudu ze dne 30. 10. 2003, sp. zn. 8 To 122/2003 ve spojení s rozsudkem téhož soudu z dne 14. 4. 2004, sp. zn. 8 To 44/2004, a to ve výroku pod bodem V. a zrušil též všechna další rozhodnutí na zrušený výrok obsahově navazující, pokud vzhledem ke změně, k níž došlo zrušením, pozbyla podkladu. Dále aby dovolací soud podle § 265l odst. 1 tr. ř. přikázal soudu odvolacímu věc znovu v potřebném rozsahu projednat a rozhodnout a konečně podle § 265l odst. 4 tr. ř. aby bylo rozhodnuto o vazbě obviněných Ing. K. S., E. T. a M. N. Proti rozhodnutí Vrchního soudu v Praze ze dne 30. 10. 2003, sp. zn. 8 To 122/2003, ve spojení s rozsudkem Krajského soudu v Českých Budějovicích ze dne 30. 6. 2003, sp. zn. 17 T 26/2002 si podali dovolání též odsouzení Ing. K. S. (dále jen dovolatel) a E. T. (dále jen dovolatelka). Dovolatel brojí proti všem výrokům o své vině a jemu uloženým trestům rozsudkem Vrchního soudu v Praze ze dne 30. 10. 2003, sp. zn. 8 To 122/2003, ve spojení s rozsudkem Krajského soudu v Českých Budějovicích ze dne 30. 6. 2003, sp. zn. 17 T 26/2002, přičemž shledává dovolací důvody uvedené v § 265b odst. 1 písm. b), g) a l) tr. ř., podle kterých je dovolání důvodné, pokud ve věci rozhodl vyloučený orgán, jestliže rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení skutku nebo jiném nesprávném hmotně právním posouzení a pokud bylo rozhodnuto o zamítnutí řádného opravného prostředku proti rozsudku, i když v řízení mu předcházejícím byl dán důvod dovolání podle § 265b odst. 1 písm. a) až k) tr. ř. Důvod uvedený v § 265b odst. 1 písm. b) tr. ř. shledává dovolatel v tom, že v průběhu trestního řízení vznesl námitku podjatosti, s níž neuspěl ani u soudu nalézacího, ani v rámci stížnostního řízení u soudu odvolacího. Námitku opíral o fakt, že se v průběhu hlavního líčení dne 16. 4. 2003 snažil státní zástupce prokázat, že obhajoba zkoušela ovlivnit výpovědi spoluobžalované E. T. Soud jako důkaz o tom založil do spisu nahrávku telefonického rozhovoru mezi obhájcem dovolatele JUDr. M. K. a jeho mandantkou, manželkou dovolatele. Státní zástupce o nahrávce tvrdil, že se jedná o důkaz získaný v jiné trestní věci, což neodpovídalo skutečnosti. Odvolací soud shledal tento důkaz jako zákonný. O jednostranném přístupu nalézacího soudu k dokazování v neprospěch dovolatele svědčí i použití odposlechů zaznamenaných na CD, coby přílohy knihy svědka H. “P. H. Š.”. Stejně kritizoval i postup soudu při výslechu svědkyně S. u hlavního líčení, když tato odmítla k dotazu obhajoby uvést jako novinářka zdroj svých informací, což soud akceptoval. Neobjektivnost a tedy podjatost orgánů činných v trestním řízení proti dovolateli vidí i v tom, že nedošlo k vyloučení orgánů policie, jež se dopustily provokace. Ta podle názoru dovolatele spočívala v situaci, kdy svědek R. oznámil plánovaný trestný čin 9. 7. 2002 na Policii ČR v P., téhož dne byl převezen do Pr. a po celou dobu až do zadržení T., N. a V., dne 19. 7. 2002, jednoznačně za souhlasu, vedení a řízení policie po dobu deseti dnů pokračoval v jednání, na němž byl domluven s odsouzeným N. a V. (vyprovokované telefonáty s N. ohledně toho, že semtex nelze použít, žádost o poskytnutí další zálohy na pistoli, informace o místu a realizaci dohodnutého jednání, včetně ve spolupráci s policií publikovaného článku o nalezení zavražděné mladé ženy). Po celou tuto dobu se ze strany policie a jmenovaného svědka jednalo o řízenou provokaci. Odvolací soud v tomto směru shledal, že policejní aktivity nesměřovaly k vyprovokování trestné činnosti, ale pouze k získání důkazů a dokumentace trestné činnosti již uskutečněné. Tento závěr dovolatel odmítá a odkazuje na nález Ústavního soudu III. ÚS 597/99 (Sb. n. u. US, Sv. č. 18, nález č. 97), jenž se týká obdobného případu. Shora popsaný postup orgánů činných v trestním řízení je v dané věci extra legem a důkazy tímto způsobem získané jsou od počátku nezákonné a v trestním řízení nepoužitelné, včetně odposlechů v této souvislosti realizovaných, ze kterých státní zastupitelství a soud dovodily vinu dovolatele, což svědčí o jejich podjatosti a nutnosti vyloučení z rozhodování v dané věci. Dovolatel dále vytýká řadu procesních pochybení, zejm. při dokazování, již ve stadiu přípravného řízení, která podrobně rozvádí ve svém podání (č. l. 62 a násl. přílohového spisu). Spatřuje v nich zjevné porušení svého práva na spravedlivý proces, když soud nalézací takovéto výsledky přípravného řízení neodmítl. Vyslovuje i kritické připomínky k postupu soudů obou stupňů, co do zákonnosti jejich postupu (podrobně na č. l. 65 a násl. přílohového spisu). K uvedenému dovolacímu důvodu považuje dovolatel za důležité zdůraznit, že k vyloučení zmíněných orgánů činných v trestním řízení stačí pouhé pochybnosti o tom, že uvedené orgány nebo některý z nich nemohou nestranně rozhodovat. Domnívá se, že argumentace jím uvedená je dostatečným odůvodněním pro závěr, že v předmětné věci rozhodl vyloučený orgán. Důvod uvedený v § 265b odst. 1 písm. g) tr. ř. spatřuje dovolatel v tom, že, obžalobu podal státní zástupce pro přípravu k trestnému činu vraždy podle § 7 odst. 1 k § 219 odst. 1, 2 písm. h) tr. zák., přičemž obžaloba neobsahovala právní větu vyjadřující kvalifikovanou skutkovou podstatu z hlediska § 219 odst. 2 písm. h) tr. zák. a obhajobě nebylo až do závěrečné řeči státního zástupce známo, zda obžaloba vinila obviněného tím, že jednal v úmyslu získat majetkový prospěch nebo v úmyslu zakrýt nebo usnadnit jiný trestný čin, anebo z jiné zvlášť zavrženíhodné pohnutky. Poukaz na zvlášť zavrženíhodné pohnutky se objevuje pouze v odůvodnění obžaloby, kdy ji státní zástupce shledával ve snaze dovolatele za úplatu zavraždit S. S., která se snažila svými články v tisku odhalovat nelegální původ jeho majetku. V této návaznosti dále vytýká obžalobě porušení zásad legality a oficiality, když nebyli pro přípravu stejného trestného činu stíháni svědek Si. a ostatní odsouzení, včetně T. Za flagrantně nesprávné (právní) posouzení věci ve smyslu § 265b odst. 1 písm. g) tr. ř. dovolatel považuje postup, jakým se k této kvalifikaci nalézací soud dobral. Stalo se tak za použití § 9 odst. 2 tr. ř., kdy nalézací soud bez ohledu na presumpci neviny pro toto trestní řízení vyřešil jako předběžnou otázku to, že dovolatel a T. jsou vinni trestným činem přijímání úplatku podle § 160 odst. 1, 4 písm. a) tr. zák., pro který probíhá odděleně trestní stíhání, které je dosud ve stadiu přípravného řízení. V té souvislosti považuje dovolatel za důležité zmínit rozhodnutí Ústavního soudu sp. zn. IV. ÚS 78/01, kde je mj. řešena otázka použití důkazu z jiné trestní věci ohledně viny stěžovatele ve věci projednávané, s jednoznačným závěrem, že takovéto hodnocení je v rozporu s principem presumpce neviny, neboť tyto skutečnosti se týkají věci jiné, v níž stěžovatel doposud pravomocně odsouzen nebyl. Nicméně podle názoru odvolacího soudu kvalifikace podle § 7 odst. 1 k § 219 odst. 1, 2 písm. h) tr. zák. je dostatečně opřena o znak “zvlášť zavrženíhodné pohnutky”, který byl rozhodně naplněn tím, že se jedná o přípravu nájemné vraždy. S uvedeným tvrzením dovolatel nesouhlasí a domnívá se, že provedené důkazy nenaplňují znaky kvalifikované skutkové podstaty trestného činu přípravy vraždy ve smyslu § 7 odst. 1 k § 219 odst. 2 písm. h) tr. zák. V závěru své argumentace k naplnění dovolacího důvodu podle § 265b odst. 1 písm. g) tr. ř. poukazuje dovolatel na otázku věrohodnosti či nevěrohodnosti své osoby a obviněné T. a s tím související otázku hodnocení znaleckých posudků nalézacím i odvolacím soudem. K tomu považuje za nutné sdělit, že je nepřípustné, aby se (odvolací) soud stavěl do role arbitra mezi znaleckými posudky zvláště za takového stavu dokazování, kdy vina či nevina dovolatele je odvozována od věrohodnosti obviněné T. Důvod obsažený v § 265b odst. 1 písm. l) tr. ř. spatřuje dovolatel v tom, že Vrchní soud v Praze ve svém dovoláním napadeném rozsudku konstatuje, že částečně důvodným shledal pouze dovolání (správně má být “odvolání”) státního zástupce a obviněného. V odůvodnění pak poukázal na pochybení prvostupňového soudu, že při úvaze o vině dovolatele přihlédl i k prvotním výpovědím obviněných E. T. a M. N., které oba učinili dříve, než bylo sděleno obvinění dovolateli, čímž bylo omezeno jeho právo na obhajobu v tom, že jeho obhájci nemohli být těmto výpovědím přítomni. Jelikož oba jmenovaní obvinění své výpovědi posléze zopakovali jak v přípravném řízení, tak v řízení před soudem, nejedná se podle názoru soudu druhého stupně o podstatné pochybení. S ohledem na to, že právě uvedené bylo jediné, v čem odvolací soud shledal částečnou důvodnost odvolání dovolatele, když toto pochybení soudu prvního stupně nemělo navíc žádný vliv na změnu rozhodnutí o vině a trestu dovolatele soudem odvolacím, lze podle názoru obhajoby považovat odvolání dovolatele za nedůvodně zamítnuté. Ze shora uvedeného je pak takto zřejmé, že rovněž v řízení předcházejícím rozhodnutí o odvolání odsouzeného byly dány důvody pro dovolání podle výše uvedeného ustanovení. S odkazem na argumentaci uvedenou dovolatelem tento navrhl, aby Nejvyšší soud zrušil podle § 265k odst. 1 tr. ř. napadenou část rozsudku Vrchního soudu v Praze, sp. zn. 8 To 122/2003, ze dne 30. 10. 2003 a rozsudku Krajského soudu v Českých Budějovicích, sp. zn. 17 T 26/2002, ze dne 30. 6. 2003 a též vadné řízení jim předcházející a podle § 265l odst. 1 a 3 tr. ř. přikázal Krajskému soudu v Českých Budějovicích, aby věc v potřebném rozsahu znovu projednal a rozhodl v jiném složení senátu a dále, aby podle § 265l odst. 4 tr. ř. zrušil výrok o trestu dovolatele a zároveň rozhodl, zda jsou i nadále dány vazební důvody, či zda případný vazební důvod nelze nahradit některým z institutů uvedených v § 73 tr. ř. Dovolatelka E. T. napadá rozsudek Vrchního soudu v Praze ze dne 30. 10. 2003, sp. zn. 8 To 122/2003, ve spojení s rozsudkem Krajského soudu v Českých Budějovicích, sp. zn. 17 T 26/2002, ze dne 30. 6. 2003 z důvodu uvedeného v § 265b odst. 1 písm. g) tr. ř., podle něhož rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení skutku nebo jiném nesprávném hmotně právním posouzení, kterým uvedený soud rozhodoval jako soud odvolací v trestní věci vedené u Krajského soudu v Českých Budějovicích pod sp. zn. 17 T 26/2002. Podle jejího názoru “…odvolací soud nesprávně právně posoudil její jednání, když na kvalifikovanou skutkovou podstatu trestného činu užil ustanovení § 40 odst. 2 tr. zák.”, ačkoliv měl být použit § 40 odst. 1 tr. zák. V souvislosti s uplatněným dovolacím důvodem se zdůrazňuje, že dovolatelce nebyl skutečně dokázán žádný majetkový motiv, který by byl impulsem pro její jednání. Otázka odměny spočívající v zajištění nadstandardní lékařské péče ze strany dovolatele není takovým motivem, který by ji vedl k jednání, na jehož konci by byla vražda. Dovolatelka byla osobou dosud netrestanou, svým jednáním novinářku S. nechtěla odstranit, když ani sama dovolatelka k tomu neměla žádný důvod. Také výrazným způsobem přispěla k objasnění trestného činu. Vzhledem k těmto skutečnostem pak má dovolatelka za to, že by jí měl být uložen trest kratšího trvání, neboť rozhodně vzhledem k jejím poměrům je trest jí uložený stále nepřiměřeně přísný a jeho účelu by bylo dosaženo i trestem kratšího trvání. Proto s odkazem na dovolací důvod uvedený v § 265b odst. 1 písm. g) tr. ř. dovolatelka navrhuje, aby jí dovolací soud “…uložil trest, nebo snížil trest na hranici, kterou umožňuje § 40 odst. 1 písm. a) tr. zák. a tím napadené rozhodnutí změnil a uložil jí trest odnětí svobody na dobu čtyř let do věznice s dozorem.” Též požaduje, na základě svého potvrzení o osobních, majetkových a výdělkových poměrech, aby byla osvobozena od placení soudních poplatků. Všechna shora uvedená dovolání byla podána včas a za splnění i ostatních pro podání dovolání zákonem vyžadovaných náležitostí. Předseda senátu soudu prvního stupně v souladu s ustanovením § 265h odst. 2 tr. ř. doručil opis dovolání obviněných Ing. K. S. a E. T. nejvyšší státní zástupkyni. Své právo vyjádřit se k dovolání nejvyšší státní zástupkyně již prvnímu v pořadí (z 8. 1. 2004), doručenému dovolateli a dovolatelce dne 15. 1. 2004, stejně jako jejich advokátům, tito nevyužili (č. l. 1459, přílohového trestního spisu). V pořadí druhé dovolání nejvyšší státní zástupkyně pak oběma jmenovaným a jejich obhájcům doručoval v zájmu rychlosti řízení přímo Nejvyšší soud, když předseda senátu soudu prvního stupně v tomto směru svoji povinnost nesplnil. K v pořadí druhému dovolání nejvyšší státní zástupkyně se dovolatel prostřednictvím svého obhájce JUDr. M. K. písemně vyjádřil tak, že odkázal plně na obsah svého vlastního dovolání ve věci podaného s tím, že odkazuje plně na jeho obsah, úvahy Nejvyššího státního zastupitelství považuje za bezpředmětné a nehodlá se k nim dále vyjadřovat s tím, že podle § 265r odst. 1 písm. c) tr. ř. souhlasí s projednáním dovolání v neveřejném zasedání. Stejným způsobem se k dovolání nejvyšší státní zástupkyně vyjádřil dovolatel i prostřednictvím svého obhájce JUDr. V. Š., když znovu odkázal na obsah již podaného dovolání s odkazem na stejné důvody v něm uvedené, když i on souhlasil s projednáním dovolání v neveřejném zasedání. K v pořadí druhému dovolání nejvyšší státní zástupkyně se vyjádřila písemně i dovolatelka s tím, že podané dovolání se netýká P. V., ač by tomu tak mělo být, protože i on byl shledán členem organizované skupiny, jejíž existence byla v řízení před soudy konstatována a nebyla tak užita stejná kriteria pro všechny odsouzené. Poukázala dále i na nesprávné úvahy soudů stran částky 50.000,-Kč, kterou měl obdržet M. N. za údajné spáchání či organizaci předmětného trestného činu (přípravu k němu), když nebylo prokázáno, že k předání uvedené částky vůbec došlo. Poukázala i na svou spolupráci s orgány činnými v trestním řízení a z toho plynoucí fakt, že neměla motiv zavraždit poškozenou, když zejména spolupracovala v souvislosti s nelegálním opatřováním majetku Ing. S. I ona uvedla, že souhlasí s projednáním svého dovolání v neveřejném zasedání podle § 265r odst. 1 písm. c) tr. ř. Nejvyšší státní zástupkyně ve svém vyjádření k dovoláním Ing. K. S. a E. T. ve smyslu § 265h odst. 2 tr. ř. předně uvádí dvě formální výhrady k dovolání E. T., které nicméně nemají vliv na případné rozhodnutí v neprospěch dovolatelky. Prvá se týká chybně formulovaného petitu, včetně citace již neexistujícího ustanovení § 40 odst. 1 písm. a) tr. zák. Dále se dovolatelce vytýká, že svůj mimořádný opravný prostředek alespoň formálně neopřela též o dovolací důvodpodle § 265b odst. 1 písm. l) tr. ř., jehož prostřednictvím by mohla napadat i případná pochybení v rozsudku soudu prvního stupně, a tedy i výrok o trestu. Proto je třeba její dovolání vyložit tak, že dovolatelka směřuje své výhrady proti výroku Vrchního soudu v Praze o zamítnutí odvolání, a jeho prostřednictvím i proti výroku o trestu z rozsudku soudu prvního stupně. K uplatněným dovolacím důvodům konstatuje ve svém vyjádření nejvyšší státní zástupkyně k dovolání Ing. K. S., že veškerá argumentace dovolatele prezentovaná v souvislosti s dovolacím důvodem podle § 265b odst. 1 písm. b) tr. ř. se opírá o námitky, které ve své podstatě mohou pouze zpochybňovat, zda soudy v jeho trestní věci postupovaly v souladu s § 2 odst. 5, 6 tr. ř., nikoliv však nestranné rozhodování ve věci. Zaujatost soudů obou stupňů dovozuje dovolatel např. z toho, že soudy nerealizovaly důkazní návrhy obhajoby. Proto nejvyšší státní zástupkyně navrhuje, aby Nejvyšší soud ve vztahu ke zmíněnému dovolacímu důvodu rozhodl o jeho zjevné neopodstatněnosti a podle § 265i odst. 1 písm. e) tr. ř. podané dovolání jmenovaného odmítl. V té části svého mimořádného opravného prostředku, ve které dovolatel uplatňuje dovolací důvod podle § 265b odst. 1 písm. g) tr. ř., v podstatě namítá nesprávné skutkové závěry vyjádřené v pravomocném výroku o vině nalézacího soudu, jehož podobu nemůže dovolací soud měnit, neboť není soudem třetí instance. V posuzovaném dovolání jsou ve skutečnosti napadána skutková zjištění a nikoliv vadné právní hodnocení již ustáleného skutku. Dovolací důvod podle citovaného zákonného ustanovení je tedy zřejmě spatřován zejména v porušení procesních zásad uvedených v § 2 odst. 5, 6 tr. ř., tj. v neúplně zjištěném, resp. v nesprávně hodnoceném skutkovém stavu věci, s nímž dovolatel následně spojuje vadné právní posouzení věci. Mimořádný opravný prostředek byl dovolatelem podán z jiných důvodů, než jsou uvedeny v § 265b odst. 1 písm. g) tr. ř., nebo které jsou zakotveny v některém ze zbývajících ustanovení § 265b tr. ř., takže formálně dovolatelem uplatněný dovolací důvod podle § 265b odst. 1 písm. g) tr. ř. není v souladu s obsahem jeho odůvodnění. V té návaznosti nejvyšší státní zástupkyně navrhuje Nejvyššímu soudu, aby podané dovolání v předmětné části podle § 265i odst. 1 písm. b) tr. ř. odmítl. Podstata dovolacího důvodu podle § 265b odst. 1 písm. l) tr. ř. spočívá předně v tom, že soud druhého stupně měl v řádném opravném řízení přezkoumat určité rozhodnutí napadené řádným opravným prostředkem po věcné stránce, ale místo toho, aniž byly splněny procesní podmínky pro takový postup, opravný prostředek (v dané věci odvolání) odmítl podle § 253 odst. 3 tr. ř. nebo zamítl podle § 253 odst. 1 tr. ř. K tomu však ve věci dovolatele nedošlo, protože odvolací soud pro projednání odvolání dovolatele užil § 254 odst. 1 tr. ř. a § 258 odst. 1 písm. d), odst. 2 tr. ř. Uvedený dovolací důvod může spočívat i v tom, že řádný opravný prostředek byl zamítnut nebo odmítnut z jakýchkoliv důvodů, ale řízení předcházející napadenému rozhodnutí je zatíženo vadami, které jsou ostatními dovolacími důvody podle § 265b odst. 1 písm. a) až k) tr. ř. Vzhledem ke stanovisku nejvyšší státní zástupkyně stran předcházejících dvou dovolacích důvodů tato navrhuje Nejvyššímu soudu, aby rozhodl o odmítnutí dovolání Ing. K. S. podle § 265i odst. 1 písm. e) tr. ř. i v té části, v níž dovolatel namítal dovolací důvod podle § 265b odst. 1 písm. l) tr. ř. K dovolání E. T. nejvyšší státní zástupkyně uvedla, že námitka spočívající v tom, že namísto užití § 40 odst. 2 tr. zák. měl být v jejím případě použit § 40 odst. 1 tr. zák. nekoresponduje dovolacímu důvodu podle § 265b odst. 1 písm. g) tr. ř., který dovolatelka jako jediný uplatnila. Jedná se o to, že namítané nepoužití § 40 odst. 1 tr. zák. zjevně není otázkou právního posouzení skutku, protože nemá žádný vztah k tomu, jak byl kvalifikován skutek, jímž byla dovolatelka uznána vinnou. Nejde ani o “jiné hmotněprávní posouzení”, protože (toto) nemůže mít žádný vztah k výroku o trestu za stavu, kdy jsou výslovně stanoveny zvláštní dovolací důvody týkající se trestu. Připustit dovolání z důvodu “jiného nesprávného hmotněprávního posouzení” proto, že nebylo použito ustanovení § 40 odst. 1 tr. zák., by logicky zakládalo nutnost připustit dovolání i proto, že nebyla správně aplikována jakákoliv další ustanovení vztahující se k rozhodování o trestu (např. § 23, § 31 až § 34 atd. tr. zák.). To by bylo v evidentním rozporu s koncepcí dovolání jako mimořádného opravného prostředku. Způsobem, jímž zákonodárce vymezil dovolací důvody ve vztahu k rozhodování o trestu, vyjádřil přípustnost dovolání proti výroku o trestu jen tehdy, pokud byl uložen nepřípustný druh trestu nebo pokud byl uložen mimo trestní sazbu (ve věci dovolatelky tak k tomu došlo, a sice za použití § 40 odst. 2 tr. zák.; viz argumentace v prvním dovolání nejvyšší státní zástupkyně ze dne 8. 1. 2004) nebo pokud trest nebyl vůbec uložen, protože bylo nesprávně upuštěno od potrestání. Proto se Nejvyššímu soudu navrhuje, aby mimořádný opravný prostředek dovolatelky odmítl podle § 265i odst. 1 písm. b) tr. ř. s tím, že byl podán z jiného důvodu než je uveden v § 265b tr. ř., a než dovolatelka označila /§ 265b odst. 1 písm. g) tr. ř./. Třetí senát svým usnesením sp. zn. 3 Tdo 449/2004 ze dne 7. 12. 2004, rozhodl podle § 20 odst. 1 zákona č. 6/2002 Sb., o soudech a soudcích, ve znění pozdějších předpisů, z důvodů uvedených níže, o postoupení věci obviněných Ing. K. S., M. N. a E. T. velkému senátu trestního kolegia Nejvyššího soudu (dále jen velký senát) k rozhodnutí. Dovolání nejvyšší státní zástupkyně a dovolatelky namítají, že ustanovení § 40 odst. 2 tr. zák. bylo při ukládání trestu odnětí svobody jmenovaným odsouzeným aplikováno v rozporu se zákonem. Zatímco dovolání nejvyšší státní zástupkyně v aplikaci moderačního práva soudu vidí pochybení a mimo jiné dovolací důvod uvedený v § 265b odst. 1 písm. h) tr. ř., dovolatelka tu poukazuje na nesprávnou aplikaci § 40 odst. 2 tr. zák., namísto § 40 odst. 1 tr. zák., tedy nepoužití moderačního práva soudu, ač podmínky pro to podle odst. 1 byly, což hodnotí jako dovolací důvod uvedený v § 265b odst. 1 písm. g) tr. ř. Právě v návaznosti na pohled dovolatelky zjistil senát 3 Tdo rozdílný přístup v dosavadním rozhodování Nejvyššího soudu, pokud se jedná o přípustnost nesprávné aplikace § 40 odst. 2 tr. zák. jako dovolacího důvodu, s nímž počítá § 265b odst. 1 písm. g) tr. ř. Zmíněný dovolací důvod spatřuje senát 3 Tdo v situaci, kdy podle dovolání podmínky pro aplikaci § 40 odst. 1, popř. odst. 2 tr. zák. dány byly, avšak soud moderační právo nepoužil. Naproti tomu v případě, kdy aplikační podmínky § 40 odst. 1, popř. odst. 2 tr. zák. splněny nebyly, přičemž soud moderační právo použil, by byl namístě dovolací důvod uvedený v § 265b odst. 1 písm. h) tr. ř. Vlastní podstatu sporného problému vidí senát 3 Tdo v tom, zda v případě uznání viny podle kvalifikované skutkové podstaty trestného činu lze za něj uložit trest odnětí svobody za využití moderačního práva soudu ve smyslu § 40 odst. 2 tr. zák., to s přihlédnutím nejen k poměrům pachatele, ale zejména s ohledem na okolnosti případu (viz rozhodnutí 5 Tdo 411/2003-I, II, které vztahuje své závěry stran aplikace § 40 odst. 2 tr. zák. i na ustanovení § 40 odst. 1 tr. zák.). K samotné nekonzistentnosti judikatury k této otáce upozorňuje třetí senát na rozhodnutí následujících senátů Nejvyššího soudu 7 Tdo a 3 Tdo: Sedmý senát Nejvyššího soudu ve svém usnesení 7 Tdo 356/2002 konstatoval: I. Námitka, že trest nebyl uložen podle § 40 odst. 1 trestního zákona, obsahově nenaplňuje dovolací důvod stanovený v § 265b odst. 1 písm. h) trestního řádu. II. Námitkou týkající se ustanovení § 40 odst. 1 trestního zákona však není obsahově naplněn ani dovolací důvod uvedený v § 265b odst. 1 písm. g) trestního řádu, neboť namítané nepoužití ustanovení § 40 odst. 1 trestního zákona zjevně není otázkou právního posouzení skutku, protože nemá žádný vztah k tomu, jak byl kvalifikován skutek, jímž byl obviněný uznán vinným. Třetí senát Nejvyššího soudu ve svém usnesení 3 Tdo 1416/2003 naopak konstatoval: I. Námitka dovolatele, že nebylo aplikováno při ukládání trestu ustanovení § 40 odst. 1 tr. zák., přestože byly splněny všechny okolnosti a podmínky tímto ustanovením vyžadované, naplňuje dovolací důvod podle § 265b odst. 1 písm. g) tr. ř. a lze ji považovat za relevantní. Třetí senát Nejvyššího soudu, jemuž byla věc dovolatele a dovolatelky nyní podle rozvrhu práce přidělena, se kloní ke stanovisku, které uvádí usnesení 3 Tdo 1416/2003. Zastává tedy právní názor, včetně jeho zdůvodnění v citovaném usnesení, který je odlišný od právního názoru vyjádřeného v rozhodnutí sedmého senátu Nejvyššího soudu (v usnesení 7 Tdo 356/2002). Domnívá se, že "jiným nesprávným hmotně právním posouzením“ je třeba rozumět pochybení i stran aplikace ustanovení o ukládání trestů, tedy např. § 40 odst. 1, 2 tr. zák. ve výše uvedeném smyslu. V opačném případě by nesprávnosti tohoto typu nebylo možno napravovat cestou dovolání, když jediné dva specifické dovolací důvody týkající se trestů na uvedený problém nemíří; srov. § 265b odst. 1 písm. h), i) tr. ř. Proto v souladu s ustanovením § 20 odst. 1 zákona č. 6/2002 Sb., o soudech a soudcích, ve znění pozdějších předpisů, postoupil třetí senát věc dovolatele a zejména dovolatelky k rozhodnutí velkému senátu o tom, zda neaplikování § 40 odst. 2 tr. zák. v návaznosti na uznání viny podle kvalifikované skutkové podstaty trestného činu lze považovat za přípustný důvod dovolání uvedený v § 265b odst. 1 písm. g) tr. ř. (jiné nesprávné hmotně právní posouzení) či nikoli, to za předpokladu, že zákonné podmínky pro užití moderačního práva soudu splněny byly. Nejvyšší soud České republiky rozhodl ve velkém senátě trestního kolegia v neveřejném zasedání dne 12. 1. 2005 v trestní věci postoupené mu třetím senátem tak, že přikázal tomuto senátu, aby věc znovu projednal a rozhodl, protože podmínky § 20 odst. 1 zákona č. 6/2002 Sb., o soudech a soudcích, ve znění pozdějších předpisů, nejsou splněny. Při řešení uvedené problematiky velký senát dospěl k závěru, že senátem 3 Tdo předestřená rozdílnost právních názorů jednotlivých senátů Nejvyššího soudu v uvedené hmotně právní oblasti je jen domnělá. Velký senát přitom dospěl k závěru, že senát 3 Tdo při rozhodnutí o postoupení věci velkému senátu přitom neargumentoval obsahem dovolání nejvyšší státní zástupkyně, ani obsahem dovolání obviněného Ing. K. S., nýbrž pouze a jen obsahem dovolání obviněné E. T. Z tohoto důvodu velký senát při posuzování otázky, zda jsou splněny zákonné podmínky pro to, aby mu věc byla postoupena k rozhodnutí, nepřihlížel k obsahu dovolání dalších dovolatelů. Obviněná E. T. sice na jedné straně vytýkala soudům, že nesprávně aplikovaly ustanovení § 40 odst. 2 tr. zák., avšak na druhé straně se domáhala použití ustanovení § 40 odst. 1 tr. zák., tedy uložení trestu ještě kratšího trvání, neboť měla za to, že trest jí uložený je vzhledem k jejím poměrům stále nepřiměřeně přísný. Přes určitou formulační neobratnost takto vystavěného dovolání obviněné je velký senát přesvědčen, že s ohledem na obsah jejího podání (§ 59 odst. 1 tr. ř.) bylo smyslem dovolání dosáhnout za použití též ustanovení § 40 odst. 1 tr. zák. ještě dalšího zmírnění trestu, již tak uloženého pod dolní hranici zákonné trestní sazby. Pokud by velký senát na obsah tohoto dovolání tímto způsobem nenahlížel, ve skutečnosti by to znamenalo, že dovolatelka podala dovolání fakticky ve svůj neprospěch, což samozřejmě ani u tohoto mimořádného opravného prostředku není přípustné /viz § 265d odst. 1 písm. b) tr. ř./. Z dovolání této obviněné je tedy především zřejmé, že se domáhala použití dalšího zmírňovacího ustanovení § 40 odst. 1 tr. zák. vedle již soudy aplikovaného moderačního ustanovení § 40 odst. 2 tr. zák. To je ale odlišná situace oproti té, kterou argumentoval senát 3 Tdo při postoupení věci velkému senátu k rozhodnutí. Podle jeho názoru nejde totiž o případ bezezbytku zařaditelný do některé ze tří skupin, jak je ve svém rozhodnutí vymezil velký senát a podle stejného názoru nejde ani o případ již řešený v jiném rozhodnutí Nejvyššího soudu. Pak ovšem senát 3 Tdo při svém rozhodování nemohl dospět k právnímu názoru, který je odlišný od právního názoru již vyjádřeného v rozhodnutí Nejvyššího soudu, neboť právní názor v této zcela specifické problematice žádný senát Nejvyššího soudu "dosud nevyslovil“. Už proto jeho usnesení o postoupení věci velkému senátu k rozhodnutí nemůže být považováno za správné, neboť nesplňuje zákonné podmínky vymezené v § 20 odst. 1 zákona č. 6/2002 Sb. Senátu 3 Tdo tedy takto "nic nebránilo“, aby v této (podle názoru velkého senátu) dosud neřešené problematice zaujal právní názor, zda pod dovolací důvod uplatněný obviněnou podle § 265b odst. 1 písm. g) tr. ř. (jiný důvod neuplatnila) lze podřadit námitku, že soudy plně nevyužily moderačního práva a neuložily jí ještě mírnější trest odnětí svobody. Velký senát s odkazem na uvedenou argumentaci poté neshledal procesní podmínky pro řízení před ním, neboť dle jeho názoru nebyly splněny předpoklady dané v § 20 odst. 1 zákona č. 6/2002 Sb., nerozhodoval ve věci všech dovolatelů ani meritorně. Proto ji přikázal k projednání senátu 3 Tdo. V opačném případě, tedy při dovození povinnosti velkého senátu v každém případě meritorně rozhodnout, jak konstatuje velký senát, by mohlo dojít ke zneužití citovaného ustanovení a v důsledku toho k nepřípustnému zásahu do ústavně zaručeného institutu zákonného soudce. Tolik usnesení velkého senátu. Za dané situace, při povinnosti respektovat uvedené rozhodnutí velkého senátu, takto příslušný senát Nejvyššího soudu věc projednal a rozhodl, když jako soud dovolací (§265c tr. ř.) při posuzování podaných dovolání nejprve zkoumal, zda jsou splněny podmínky přípustnosti všech podaných dovolání podle § 265a tr. ř. Podle odst. 1 tohoto ustanovení lze napadnout dovoláním pravomocné rozhodnutí soudu ve věci samé, pokud soud rozhodl ve druhém stupni a zákon to připouští, přičemž v § 265a odst. 2 písm. a) až písm. h) tr. ř. jsou taxativně vypočtena rozhodnutí, která je možno považovat za rozhodnutí ve věci samé. V této souvislosti Nejvyšší soud konstatoval, že v pořadí druhé dovolání nejvyšší státní zástupkyně je podle § 265a odst. 1, odst. 2 písm. h) tr. ř. přípustné, jelikož napadá rozhodnutí, kterým byl zamítnut řádný opravný prostředek, podaný státním zástupcem proti odsuzujícímu rozsudku. Stejný závěr platí ohledně dovolání E. T. a Ing. K. S. Nejvyšší soud se dále zabýval nejprve otázkou, zda v pořadí druhé dovolání nejvyšší státní zástupkyně, podané jí z důvodů vymezených v ustanovení § 265b odst. 1 písm. h) a l) tr. ř., je opodstatněné. Podle § 265b odst. 1 tr. ř. lze dovolání podat, jenje-li tu některý z následujících důvodů uvedených pod písm. a) až l), pokud není dán důvod dovolání podle § 265b odst. 2 tr. ř. Dovolací důvod uvedený v § 265b odst. 1 písm. l) tr. ř. lze uplatnit především tehdy, pokud nebyly splněny zákonem stanovené procesní podmínky pro rozhodnutí odvolacího soudu o zamítnutí nebo odmítnutí odvolání, přičemž je tím myšleno rozhodnutí odvolacího soudu bez věcného přezkoumání ve smyslu § 253 odst. 1, 3 tr. ř. Důvodem dovolání ve smyslu ustanovení § 265b odst. 1 písm. l) tr. ř. proto nemůže být zamítnutí řádného opravného prostředku z hlediska ustanovení § 256 tr. ř. bez dalšího, tzn. shledá-li odvolací soud, že odvolání není věcně důvodné, neboť postup podle tohoto ustanovení lze použít až po splnění přezkumné povinnosti odvolacího soudu, zakotvené v ustanovení § 254 tr. ř., tj. teprve tehdy, neshledal-li tento soud formální důvody k zamítnutí odvolání podle § 253 odst. 1 tr. ř., nebo k jeho odmítnutí podle § 253 odst. 3 tr. ř. Ovšem i za této situace lze dovolání opírat o důvod uvedený v § 265b odst. 1 písm. l) tr. ř., avšak jen tehdy, jestliže byl v řízení předcházejícím věcnému rozhodnutí o řádném opravném prostředku, podaném proti některému rozhodnutí podle § 265a odst. 2 písm. a) až g) tr. ř., dán důvod dovolání uvedený v § 265b odst. 1 písm. a) až k) tr. ř. Co se týká dovolacího důvodu uvedeného v § 265b odst. 1 písm. h) tr. ř., ten přichází v úvahu, byl-li obviněnému uložen takový druh trestu, který zákon nepřipouští, nebo mu byl uložen trest ve výměře mimo trestní sazbu stanovenou v trestním zákoně na trestný čin, jímž byl uznán vinným. Z obsahu podání nejvyšší státní zástupkyně vyplývá, že důvod dovolání uvedený v § 265b odst. 1 písm. l) tr. ř. v tomto směru opírá o výtku odvolacímu soudu, který zamítl podané odvolání státního zástupce, ačkoliv v řízení předcházejícím rozhodnutí o takovém opravném prostředku byly dány podmínky, jejichž porušení založilo dovolací důvod uvedený v § 265b odst. 1 písm. h) tr. ř. /§ 265b odst. 1 písm. a) až k) tr. ř./. V tomto směru tedy dovolací soud nedospěl k závěru o zjevné neopodstatněnosti /§ 265i odst. 1 písm. e) tr. ř./. V pořadí druhým dovoláním nejvyšší státní zástupkyně v napadané trestní věci připomíná, že citovaným rozsudkem krajského soudu, potvrzeným odvolacím soudem, byli obvinění Ing. K. S., E. T. a M. N. uznáni vinnými přípravou trestného činu vraždy podle § 7 odst. 1 k § 219 odst. 1, 2 písm. h) tr. zák. Za to jim byly uloženy nepodmíněné tresty odnětí svobody podle § 219 odst. 2 tr. zák., za použití moderačního práva soudu, který je opíral o § 40 odst. 2 tr. zák. Podle naposledy citovaného zákonného ustanovení soud může snížit trest odnětí svobody pod dolní hranici trestní sazby též tehdy, jestliže odsuzuje pachatele za přípravu k trestnému činu nebo za pokus trestného činu a má vzhledem k povaze a závažnosti přípravy nebo pokusu za to, že by použití trestní sazby odnětí svobody tímto zákonem stanovené bylo pro pachatele nepřiměřeně přísné a že lze účelu trestu dosáhnout i trestem kratšího trvání. Požadavek vyváženosti viny a trestu, vyjádřený zásadou adekvátnosti trestu vzhledem k povaze a závažnosti spáchaného činu, jakož i osobnosti jeho pachatele, se promítá do moderačního práva diferencovaným způsobem, který je vyjádřen právě v § 40, v jeho odstavcích 1 až 3 tr. zák., když uplatněný dovolací důvod míří na odst.

2. V té souvislosti zdůraznilo již usnesení Nejvyššího soudu sp. zn. 5 Tdo 411/2003, že použití § 40 odst. 2 tr. zák. není vázáno na okolnosti případu ani na poměry pachatele, jak to předpokládá ustanovení § 40 odst. 1 tr. zák., ovšem zároveň dodává, že bez jejich zhodnocení (tj. okolností případu a poměrů pachatele) by nebylo možné stanovit, jak vysoký trest odnětí svobody je schopen splnit účel trestu a jaká výměra tohoto trestu by byla pro pachatele pokusu trestného činu nepřiměřeně přísná. Jinými slovy řečeno, i při aplikaci § 40 odst. 2 tr. zák. je nutno brát v potaz jak okolnosti případu, tj. konkrétní stupeň materiální stránky spáchané trestné činnosti, např. přípravy, přípustně zvažované při úvaze o trestu za ni, tak i poměry pachatele v době, kdy se mu trest ukládá. Podle rozhodnutí staršího data (Rt č. 26/85-III a podobně i dalších, např. Rt č. 48/98, sp. zn. 9 Tzn 31/98) však doposud platí, že byl-li obžalovaný uznán vinným přípravou směřující k trestnému činu spáchanému za okolnosti podmiňující použití vyšší trestní sazby a tato vyšší trestní sazba byla použita, nelze současně snížit trest odnětí svobody pod dolní hranici vyšší trestní sazby podle § 40 odst. 2 tr. zák. Citovaný judikát, jak má Nejvyšší soud za to, vychází zřetelně z logiky, podle níž konkrétní charakter a stupeň materiální stránky spáchané přípravy je odvozován jak z hlediska viny, tak z hlediska trestu ze stejného rozsahu kritérií materiální stránky a tím i její konkrétní míry (tj. jejího charakteru a stupně). Takový přístup se však jeví jako zjednodušený, schematický, opomíjející diferencovanou funkci materiální stránky trestného činu právě z hlediska viny a z hlediska trestu. Moderační právo soudu ve smyslu § 40 odst. 1, 2 tr. zák. je institut funkční výlučně v oblasti ukládání trestů. Soud zde bere v potaz jak materiální stránku trestného činu (okolnosti případu), za nějž se trest ukládá, tak i poměry jeho pachatele v době ukládání tohoto trestu. Problém nečiní zmírnění trestu vzhledem k poměrům pachatele, tedy ani v případě uznání jeho viny v rámci kvalifikované skutkové podstaty trestného činu. Pokud se však moderace konkrétně ukládaného trestu opírá o konkrétní míru materiální stránky, danou (mimořádnými) okolnostmi případu, je nezbytné důsledně odlišovat její stupeň z hlediska ustálení viny pachatele a její stupeň z hlediska ukládání trestu. Materiální stránka trestného činu coby konkrétního základu trestní odpovědnosti (tj. viny) může být opírána jen o (materiální) naplnění znaků skutkové podstaty trestného činu, o který jde. Naproti tomu materiální stránka trestného činu, hodnocená při úvaze o trestu za tento trestný čin, se opírá o další, tedy mimo hranice (znaky) příslušné skutkové podstaty stojící skutečnosti (okolnosti případu), ovlivňující její míru, a to jak směrem přísnějším (obecné okolnosti přitěžující), tak i směrem mírnějším (obecné okolnosti polehčující), a to i s ohledem též na kritéria soudní individualizace trestu uvedená v § 31 odst. 2 písm. c) tr. zák. Z toho vyplývá, že v rámci formálních znaků skutkové podstaty trestného činu ustálená konkrétní míra materiální stránky, podmiňující tak formální a materiální naplnění příslušné skutkové podstaty z hlediska viny, může doznat a zpravidla doznává změn při soudní individualizaci trestu. Tento závěr platí nejen pro trestání pachatele činu naplňujícího znaky skutkové podstaty základní, nýbrž i skutkové podstaty kvalifikované. Není tu tedy nic, co by takový závěr vylučovalo, jak naopak plyne z rozhodnutí č. 11/1963, č. 26/85-III Sb. rozh. trest. a č. 9 Tzn 150/98, neboť souhrn kritérií konkrétní míry materiální stránky trestného činu je, jak řečeno, diferencovaný, tedy jiného rozsahu (objemu) z aspektu viny a jiného z aspektu trestu. Jinými slovy řečeno, Nejvyšší soud zásadně nevylučuje možnost akceptovat užití § 40 odst. 2 tr. zák., i když z hlediska viny soud aplikoval ustanovení § 88 odst. 1 tr. zák. Daný postup musí být ovšem náležitě odůvodněn, tedy takovým způsobem, který by konkrétně odpovídal výše obecně formulovaným tezím o podstatě materiální stránky trestného činu nezbytně různě posuzované jednak z pohledu viny, jednak z hlediska trestání. Tyto požadavky však soudy v přijatých rozhodnutích nesplnily. Jejich argumentace ve prospěch aplikace § 40 odst. 2 tr. zák. při ukládání trestu za přípravu kvalifikované vraždy trpí určitou nekonsistentností. V tomto ohledu soud nalézací odůvodnil užití moderačního práva ve smyslu § 40 odst. 2 tr. zák. poukazem v prvé řadě na nepřijatelnou nadbytečnost tohoto ustanovení, to za předpokladu, že by se povahou a závažností spáchané přípravy rozuměla jen její materiální stránka; i zde by totiž stačilo k moderaci konkrétně ukládaného trestu užití § 40 odst. 1 tr. zák., takže odst. 2 by byl jaksi navíc. Ovšem vedle materiální stránky tu je i hledisko poměrů pachatele, které spatřuje nalézací soud i v dikci § 40 odst. 2 tr. zák. Tomu ostatně nebrání ani výše citované usnesení Nejvyššího soudu sp. zn. 5 Tdo 411/2003. Soud odvolací rovněž konstatoval, že vedle kvalifikované skutkové podstaty trestného činu, k němuž příprava směřovala, lze užít ustanovení § 40 odst. 2 tr. zák. při trestání této přípravy samotné. Dal za pravdu soudu nalézacímu v tom, že správně oddělil společenskou nebezpečnost činu (jeho materiální stránku), který byl připravován, od závažnosti přípravy tohoto činu, i když, dodává tu Nejvyšší soud, závažností “cílového” deliktu je též ovlivňována závažnost jeho přípravy. Ovšem právě “…s ohledem na povahu závažnosti přípravy…”, jak uvádí odvolací soud, kdy jednání obžalovaných bylo od faktického usmrcení poškozené S. S. natolik vzdálené, by bylo užití nezměněné trestní sazby, která v jejich případě činí dvanáct až patnáct let, nepřiměřeně přísné a že tedy účelu trestu lze dosáhnout i trestem kratšího trvání. Jak patrno z obou rozsudků, žádný z uvedených soudů mimořádné poměry pachatele při ukládání trestu u jednotlivých obžalovaných za použití § 40 odst. 2 tr. zák. v úvahu nebral, ani nemohl, protože k posouzení žádné nebyly. Pokud se jedná o mimořádné snížení významu materiální stránky podniknuté přípravy, pouze soud odvolací výslovně v napadeném rozhodnutí upozorňuje, že jednání obžalovaných bylo od faktického usmrcení poškozené natolik vzdálené, že by bylo užití nezměněné trestní sazby, která v jejich případě činí dvanáct až patnáct let, skutečně nepřiměřeně přísné. Přílišnou vzdálenost podniknuté přípravy od dokonání, jak ji tento soud podrobně rekapituluje v odůvodnění svého rozhodnutí, považuje tak za mimořádnou okolnost snižující společenskou nebezpečnost předmětné přípravy a tudíž odůvodňující užití § 40 odst. 2 tr. zák. Odvolací soud zde v souladu s konstantní judikaturou (srov. např. R 14/1965, NS 2/2001-T40, jež uvádí co nelze považovat z hlediska povahy a závažnosti přípravy ve vazbě na posuzování přiměřenosti trestu za okolnost tuto povahu a závažnost ovlivňující) kladl důraz právě a jen na konkrétní vzdálenost přípravy a zamýšleného (dokonaného) trestného činu. Jestliže tato okolnost neovlivnila ve prospěch obviněných svou intenzitou materiální stránku přípravy kvalifikované vraždy posuzované z hlediska jejich viny, tedy tak, že by po materiální stránce o přípravu kvalifikované vraždy nešlo (bránily tomu totiž jiné skutkové okolnosti naplňující materiálně znaky “skutkové podstaty” spáchané přípravy), projevila se zmíněná vzdálenost přípravy od připravovaného deliktu nutně při úvaze o trestu /§ 31 odst. 2 písm. c) tr. zák. “… do jaké míry se jednání pachatele k dokonání trestného činu přiblížilo …”/. Jednalo se však pouze o jediný moment, který materiální stránku spáchané přípravy z hlediska jejího potrestání objektivně snižoval. Další okolnosti působily spíše naopak. Obvinění Ing. K. S. a E. T. např. nevěděli, jak skutečně jimi iniciovaná příprava vraždy probíhala. Měli za to, že věci mají jimi předpokládaný “spád”, což bylo dokumentováno jejich reakcí na zprávu o výsledku, který sledovali. Subjektivně tedy počítali s tím, že učinili vše pro “zdar” věci, když z dosud učiněných skutkových zjištění je zřejmé, že jejich vědomost o případném "amatérském jednání“ dalších osob ohledně přípravy označeného trestného činu byla nulová. Skutečnost, díky jisté náhodě, byla od jejich přesvědčení rozdílná, přičemž z této náhody nemohou obvinění těžit. Takové zhodnocení vycházející z takto zjištěného skutkového stavu věci Nejvyšší soud v úvahách obou soudů při zdůvodnění aplikace § 40 odst. 2 tr. zák. postrádá. Lze tedy uzavřít, že v neprospěch dovolatele a dovolatelky mimořádným opravným prostředkem nejvyšší státní zástupkyně napadené rozhodnutí odvolacího soudu, pokud potvrdilo výroky rozhodnutí soudu nalézacího stran trestů uložených za použití § 40 odst. 2 tr. zák. obviněným Ing. K. S., E. T. a M. N., vedlo k uložení těchto trestů mimo trestní sazbu stanovenou trestním zákonem na trestné činy, jejichž přípravou byli všichni uznáni vinnými, neboť citovaný § 40 odst. 2 tr. zák. nebyl v tomto případě použit v souladu s náležitou, vyčerpávající argumentací, která by jeho aplikaci odůvodnila, jak naznačil shora Nejvyšší soud. S ohledem na zřejmou podmíněnost dovolacího důvodu uvedeného v § 265b odst. 1 písm. l) tr. ř. existencí některého z dovolacích důvodů uvedených v písm. a) až k) citovaného zákonného ustanovení výrok Nejvyššího soudu o zrušení rozsudku odvolacího soudu, opřený o § 265b odst. 1 písm. h) tr. ř., zahrnuje i dovolání nejvyšší státní zástupkyně též co do důvodu, jejž uvádí § 265b odst. 1 písm. l) tr. ř. Proto Nejvyššímu soudu nezbylo než citované rozhodnutí Vrchního soudu zrušit a to pouze ve výroku, jímž bylo zamítnuto podle § 256 tr. ř. odvolání státního zástupce v části, která směřuje proti výrokům o uložených trestech odnětí svobody obviněných Ing. K. S., E. T. a M. N., když příslušný výrok týkající se viny těchto obviněných zůstal nedotčen. Dále Nejvyšší soud zkoumal, zda i dovolání obviněných, podaná jimi z důvodů vymezených v ustanovení § 265b odst. 1 písm. b), g) a l) tr. ř. (Ing. K. S.) a v § 265b odst. 1 písm. g) tr. ř. (E. T.) jsou opodstatněná. V dovolání Ing. K. S. dovolací důvod uvedený v § 265b odst. 1 písm. l) tr. ř. lze uplatnit především tehdy, pokud nebyly splněny zákonem stanovené procesní podmínky pro rozhodnutí odvolacího soudu o zamítnutí nebo odmítnutí odvolání, přičemž je myšleno rozhodnutí odvolacího soudu bez věcného přezkoumání ve smyslu § 253 odst. 1, 3 tr. ř. Důvodem dovolání ve smyslu ustanovení § 265b odst. 1 písm. l) tr. ř. proto nemůže být zamítnutí řádného opravného prostředku podle § 256 tr. ř. bez dalšího, tzn. shledá-li odvolací soud, že odvolání není věcně důvodné, neboť postup podle tohoto ustanovení lze použít až po splnění přezkumné povinnosti odvolacího soudu, zakotvené v ustanovení § 254 tr. ř., tj. teprve tehdy, neshledal-li tento soud formální důvody k zamítnutí odvolání podle § 253 odst. 1 tr. ř., nebo k jeho odmítnutí podle § 253 odst. 3 tr. ř. Ovšem i za této situace lze dovolání opírat o důvod uvedený v § 265b odst. 1 písm. l) tr. ř., avšak jen, jestliže byl v řízení předcházejícím věcnému rozhodnutí o řádném opravném prostředku, podaném proti některému rozhodnutí podle § 265a odst. 2 písm. a) až g) tr. ř., dán důvod dovolání uvedený v § 265b odst. 1 písm. a) až k) tr. ř. V té souvislosti potom nutno zdůraznit, že dovolací důvod uvedený v § 265b odst. 1 písm. b) tr. ř., přichází v úvahu, rozhodl-li ve věci vyloučený orgán; tento důvod nelze použít, jestliže tato okolnost byla tomu, kdo podává dovolání, již v původním řízení známa a nebyla jím před rozhodnutím orgánu druhého stupně namítnuta. Z obsahu podání dovolatele v té návaznosti vyplývá, že důvod dovolání uvedený v § 265b odst. 1 písm. l) tr. ř. opírá o výtku odvolacímu soudu, který ve věci jako takový konal, přičemž meritorně rozhodoval i soud nalézací, oba vzdor skutečnosti, že dovolatel u krajského soudu podal námitku podjatosti senátu, kterou tento soud zamítl; stížnostní soud poté zamítl i stížnost dovolatele proti zamítavému usnesení soudu krajského. Tím v meritorním řízení předcházejícím rozhodnutí o opravném prostředku byly dány podmínky, jejichž porušení založilo dovolací důvod uvedený v § 265b odst. 1 písm. b) tr. ř. K tomu je namístě uvést, že bez ohledu na skutečnost, zda byla zpochybněna objektivnost senátu, jenž rozhodoval meritorně, popř. jiného orgánu činného v trestní věci odvolatele, a to i bez odkazu na důvody odvolatelem tvrzené podjatosti, podstatné v této souvislosti je, že o námitce podjatosti bylo rozhodnuto s tím, že příslušný senát (soudci v jeho rámci zasedající) nebyl shledán podjatým a nebylo v předmětné věci rozhodnuto tak, že byl z její projednání vyloučen. V důsledku této skutečnosti proto lze mít za to, že ve smyslu takto (relevantně) uplatněného dovolacího důvodu podle § 265b odst. 1 písm. b) tr. ř. jsou námitky vznesené dovolatelem zjevně neopodstatněné, a proto Nejvyššímu soudu nezbylo než v této části podané dovolání podle § 265i odst. 1 písm. e) tr. ř. odmítnout, protože v posuzované věci vyloučený orgán (s ohledem na řečené) nerozhodl. Bylo-li o námitce podjatosti řádně rozhodnuto, i když s tímto rozhodnutím dovolatel nesouhlasí a prosazuje tento svůj názor v dovolání, soud dovolací nemůže z tohoto titulu podle zákona přezkoumávat rozhodnutí stížnostního soudu v nemeritorním řízení o námitce podjatosti. To by bylo v kompetenci Nejvyššího soudu pouze v rámci řízení o stížnosti pro porušení zákona (§ 266 odst. 1 tr. ř.). Jen jako obiter dictum Nejvyšší soud dodává, že nesdílí názor dovolatele stran jeho námitek podjatosti. S ohledem na zřejmou podmíněnost dovolacího důvodu uvedeného v § 265b odst. 1 písm. l) tr. ř. existencí některého z dovolacích důvodů uvedených v písm. a) až k) citovaného zákonného ustanovení se výrok Nejvyššího soudu o odmítnutí mimořádného opravného prostředku dovolatele, jako zjevně neopodstatněného vztahuje na jeho mimořádný opravný prostředek i co do důvodu, jejž uvádí § 265b odst. 1 písm. l) tr. ř. Co se týká dovolacího důvodu uvedeného v § 265b odst. 1 písm. g) tr. ř., ten přichází v úvahu, jestliže napadené rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení skutku nebo jiném nesprávném hmotně právním posouzení. V tomto případě Nejvyšší soud opakovaně připomíná, že dovolatel předně zdůrazňuje, že obžaloba neobsahovala právní větu vyjadřující kvalifikovanou skutkovou podstatu ve smyslu odst. 2 písm. h) § 219 tr. zák., takže obhajobě nebylo až do závěrečné řeči státního zástupce známo, zda obžaloba vinila odsouzeného, že tak jednal v úmyslu získat majetkový prospěch nebo v úmyslu zakrýt nebo usnadnit jiný trestný čin, anebo z jiné zvlášť zavrženíhodné pohnutky. Zvlášť zavrženíhodná pohnutka se objevuje pouze v odůvodnění obžaloby. Jak známo, soud je vázán obžalobou jen co do skutku (§ 220 odst. 1 tr. ř.). Jeho právním posouzením nikoliv (§ 220 odst. 3 tr. ř.). Proto jestliže soud opřel právní kvalifikaci skutku uvedeného v obžalobě o § 219 odst. 1, 2 písm. h) tr. zák., tedy učinil-li tak i v souladu s obžalobou, nepochybil. Obhajobě muselo být též zřejmé již ze znělky obžaloby, jaké skutkové okolnosti jsou odvolateli kladeny za vinu a podle toho zaměřit svou obhajobu i s ohledem na právní kvalifikaci skutku, uvedenou v obžalobě. Okolnost, že skutková věta a právní kvalifikace uvedené v obžalobě spolu korespondují (č. l. 39 a 42), avšak právní věta nevyjadřuje to, co jinak plyne ze skutkové věty a je vyjádřeno v právní kvalifikaci, a co vytýká dovolatel, nemůže znamenat porušení ani zásady obžalovací. V tomto směru má Nejvyšší soud podané dovolání za zjevně neopodstatněné a jako takové je musel podle § 265i odst. 1 písm. e) tr. ř. odmítnout. Dále vytýká dovolatel v této souvislosti obžalobě porušení zásad legality a oficiality, když nebyli pro přípravu stejného trestného činu stíháni svědek Si. a ostatní odsouzení, včetně odsouzené T. Nehledě na to, že E. T. takto odsouzena byla, nerespektování zmíněných základních zásad trestního řízení orgánem veřejné žaloby je zcela nedostatečným argumentem pro závěr o naplnění dovolacího důvodu podle § 265b odst. 1 písm. g) tr. ř., stejně jako případné porušení zásady obžalovací. Formulací uvedenou v citovaném ustanovení zákonodárce sděluje, že cestou dovolání mají být napravovány vady meritorního rozhodnutí (což obžaloba není), spočívají-li v právním posouzení skutku nebo jiných skutečností podle hmotně právních norem, nikoliv však podle norem procesních. V této části se dovolání tedy opírá o jiný důvod, než je uveden v § 265b tr. ř., což by vedlo k jeho odmítnutí podle § 265i odst. 1 písm. b) tr. ř. Konečně za očividné nesprávné (právní) posouzení věci ve smyslu § 265b odst. 1 písm. g) tr. ř. dovolatel považuje postup, jakým se k právní kvalifikaci /tj. podle § 7 odst. 1 k § 219 odst. 1, 2 písm. h) tr. zák./ nalézací soud dobral. Stalo se tak za použití § 9 odst. 2 tr. ř., kdy nalézací soud bez ohledu na presumpci neviny pro toto trestní řízení vyřešil jako předběžnou otázku, že obviněný a obviněná T. jsou vinni trestným činem přijímání úplatku podle § 160 odst. 1, 4 písm. a) tr. zák., pro který probíhá odděleně trestní stíhání dosud ve stadiu přípravného řízení. V té souvislosti považuje dovolatel za důležité zmínit se o rozhodnutí Ústavního soudu sp. zn. IV. ÚS 78/01, kde je mj. řešena otázka použití důkazu z jiné trestní věci stran viny stěžovatele, s jednoznačným závěrem, že takovéto hodnocení je v rozporu s principem presumpce neviny, neboť tyto materiály se týkají věcí, v nichž stěžovatel doposud pravomocně odsouzen nebyl. Postup prvostupňového soudu, jakým dospěl k právní kvalifikaci skutku ve svém meritorním rozhodnutí, potvrzeném i soudem odvolacím, byť by byl podle tvrzení dovolatele nezákonný, není pokryt dovolacím důvodem uvedeným v § 265b odst. 1 písm. g) tr. ř., nehledě na fakt, že samotný tento postup, napadaný dovolatelem, ve skutečnosti v rozporu se zákonem není, jak zřetelně vysvětlil v odůvodnění svého rozsudku už soud nalézací. Pokud trestní řízení o meritorní otázce týkající se viny dovolatele určitým trestným činem bylo ve stadiu řízení přípravného, přičemž tato (meritorní) otázka měla v řízení, z něhož nakonec vzešlo dovoláním napadené rozhodnutí povahu otázky jen předběžné, byly soudy v prvostupňovém i v dovoláním napadeném rozhodnutí oprávněny tuto otázku shodně posoudit jako předběžnou, neboť se týkala meritorně viny dovolatele (§ 9 odst. 1 in fine tr. ř.). Odkazovat na citované rozhodnutí Ústavního soudu není v tomto případě namístě, neboť předmětný nález se týkal věci zcela odlišné od problematiky prejudiciálních otázek. Ústavní soud v něm účastníku stížnostního řízení (tj. obecnému soudu) vytknul, že neměl jako důkaz svědčící o vině stěžovatele hodnotit žádosti Německa a Rakouska o jeho vydání pro trestní stíhání ve věcech, které ovšem neměly povahu otázek předběžných ve vztahu k meritu trestní kauzy, jež byla předmětem stížnostního řízení před Ústavním soudem. Je také pravdou, a v tom je s ním Nejvyšší soud zajedno, že odvolací soud byl ve svém rozhodnutí k otázce právní kvalifikace podle § 7 odst. 1 k § 219 odst. 1, 2 písm. h) tr. zák., tak jak se k ní nalézací soud dobral (§ 9 tr. ř., úmysl zakrýt jiný trestný čin), poněkud zdrženlivý. Zároveň však správně zdůraznil, že “… Toto … konstatování však vliv na právní kvalifikaci nemá, protože znak kvalifikované skutkové podstaty (jiné) “zvlášť zavrženíhodné pohnutky” byl rozhodně naplněn tím, že se jedná o nájemnou vraždu.” V této souvislosti je také na místě zdůraznit,že obětí měla být novinářka, která v rámci investigativní žurnalistiky poukazovala ve svých článcích na protiprávní počínání Ing. K. S. a i v této souvislosti se příprava k trestnému činu vraždy jeví jako zvláště zavrženíhodnou, samozřejmě s ohledem na nepochybné právo (a také povinnost) seriozních novinářů odhalovat protispolečenské jevy a také na ně poukazovat v rámci jejich postavení, jako již tolikrát zmíněných, hlídacích psů demokracie. I v této části pokud by bylo dovolání podáno jen z těchto důvodů, bylo by nutné je odmítnout podle § 265i odst. 1 písm. b) tr. ř. s tím, že bylo podáno z jiného důvodu, než je uveden v ustanovení § 265b tr. ř. Obdobný závěr učinil Nejvyšší soud i ve vztahu k argumentaci dovolatele v otázce věrohodnosti či nevěrohodnosti své osoby, jakož i obviněné T. a s tím související otázkou hodnocení znaleckých posudků nalézacím i odvolacím soudem. Dovolatel považuje za nepřípustné, aby se (odvolací) soud stavěl do role arbitra mezi znaleckými posudky zvláště za takového stavu dokazování, kdy vina či nevina dovolatele je odvozována od věrohodnosti obviněné E. T. I v tomto případě míří důvody uváděné dovolatelem mimo dovolací důvod stanovený v citovaném ustanovení trestního řádu. Vytýkané vady v hodnocení konkrétního důkazu nelze subsumovat pod nesprávné právní posouzení skutku nebo pod jiné nesprávné hmotně právní posouzení. Rovněž i tu vychází dovolání z jiného důvodu, než jak je uvádí § 265b tr. ř. Z obsahu podání dovolatele vyplývá, že důvod dovolání uvedený v § 265b odst. 1 písm. l) tr. ř. v tomto směru opírá o výtku odvolacímu soudu, který ve svém rozhodnutí nereagoval na výše popsaná procesní pochybení, která podle názoru dovolatele vedla k nesprávnému hmotně právnímu posouzení. To potom znamenalo, že v řízení předcházejícím dovoláním napadenému rozhodnutí o takovém opravném prostředku existovaly podmínky, jejichž porušení založilo dovolací důvod uvedený v § 265b odst. 1 písm. g) tr. ř. /§ 265b odst. 1 písm. a) až k) tr. ř./. S přihlédnutím k tomu, že dovolací důvod uvedený v § 265b odst. 1 písm. l) tr. ř. je zřejmě podmíněn existencí některého z dovolacích důvodů uvedených v písm. a) až k) citovaného zákonného ustanovení, se výrok Nejvyššího soudu o odmítnutí mimořádného opravného prostředku dovolatele proto, že byl podán z jiného důvodu, než je uveden v trestním řádu, resp. proto, že jde o dovolání zjevně neopodstatněné, vztahuje na jeho mimořádný opravný prostředek i co do důvodu, jejž uvádí § 265b odst. 1 písm. l) tr. ř. V dovoláním E. T. napadané trestní věci dovolací důvod uvedený v § 265b odst. 1 písm. g) tr. ř., a jí uplatněný jako jediný, přichází v úvahu, jak již řečeno, jestliže napadené rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení skutku nebo jiném nesprávném hmotně právním posouzení. Podle názoru dovolatelky odvolací soud nesprávně právně posoudil její jednání, když na kvalifikovanou skutkovou podstatu trestného činu užil ustanovení § 40 odst. 2 tr. zák., ačkoliv měl být použit § 40 odst. 1 tr. zák. V souvislosti s uplatněným dovolacím důvodem se v dovolání zdůrazňuje, že dovolatelce nebyl skutečně dokázán žádný majetkový motiv, který by byl impulsem pro její jednání. V souvislosti se shora citovaným usnesením velkého senátu se třetí senát nakonec přiklonil k postupu vyjádřeném v rozhodnutí Nejvyššího soudu sp. zn. 3 Tdo 1416/2003, ze kterého plyne, že pokud obviněný ve svém dovolání poukázal rovněž na to, že nebylo aplikováno (při ukládání trestu) ustanovení § 40 odst. 1 tr. zák., přestože byly splněny všechny okolnosti a podmínky tímto ustanovením vyžadované, lze takovou námitku z pohledu takto uplatněného hmotně právního dovolacího důvodu považovat za relevantní. V posuzované věci soudy v případě dovolatelky aplikovaly ustanovení § 40 odst. 2 tr. zák. (při ukládání trestu), dovolatelka se však domáhá aplikace ustanovení § 40 odst. 1 tr. zák. s tím, že by užití tohoto ustanovení pro ni mohlo přinést příznivější okolnosti v souvislosti s uložením trestu. Takto koncipovaná námitka však je zjevně neopodstatněnou. Podle § 40 odst. 1 tr. zák. má-li soud vzhledem k okolnostem případu nebo vzhledem k poměrům pachatele za to, že použití trestní sazby odnětí svobody tímto zákonem stanovené bylo pro pachatele nepřiměřeně přísné a že lze účelu trestu dosáhnout i trestem kratšího trvání, může snížit trest odnětí svobody pod dolní hranici trestní sazby tímto zákonem stanovené. Uvedené okolnosti (i s ohledem na ve věci učiněná skutková zjištění) však v posuzované věci dovolací soud v případě dovolatelky neshledal a to ani z hlediska jí užité argumentace (absence majetkového motivu), když současně nutno uvést, že použití předmětného ustanovení je fakultativní, přičemž je třeba mít na zřeteli, že jde o mimořádné snížení trestu odnětí svobody a nikoliv o obvyklý postup soudu. Proto jej nemohou odůvodnit jen běžně se vyskytující skutečnosti ani přesvědčení soudu, že trest uložený v mezích zákonné trestní sazby by byl pro pachatele příliš přísný. Postup podle tohoto ustanovení nemůže odůvodnit jen samotné doznání trestného činu, lítost nad jejím spácháním, náhrada způsobené škody, vedení řádného života apod. Pokud tedy soudy v předmětné věci neaplikovaly ustanovení § 40 odst. 1 tr. zák., nelze jim tento postup s ohledem na již řečené vyčítat. Stran aplikace ustanovení § 40 odst. 2 tr. zák. v případě dovolatelkou napadeného rozhodnutí v posuzované věci, lze pouze odkázat na shora uvedené závěry dovolacího soudu vyslovené v souvislosti s dovoláním podaným nejvyšší státní zástupkyní. V této souvislosti je na místě uvést, že moderační právo soudu ve smyslu ustanovení § 40 odst. 1, 2 tr. zák. lze aplikovat pouze výjimečně a to zejména i v případě uznání viny pachatele v rámci kvalifikované skutkové podstaty trestného činu, když takový postup musí být podrobně a pečlivě (vyčerpávajícím způsobem) odůvodněn i z pohledu příslušných trestních sazeb na ten který trestný čin (resp. přípravu k němu), včetně toho proč a z jakých důvodů byla zvolena právě taková konkrétní výměra samotného trestu. Stejně tak ani subsumpce vytýkaného nedostatku aplikace § 40 odst. 1 tr. zák. pod ustanovení § 265b odst. 1 písm. h) tr. ř., nehledě na to, že tento důvod dovolatelka neuplatnila, není možná, neboť nevyužití moderačního práva soudem a tudíž uložení konkrétního trestu odnětí svobody v rámci nemodifikované jeho trestní sazby nelze považovat za druh trestu zákonem nepřípustný nebo za trest uložený ve výměře mimo trestní sazbu stanovenou v trestním zákoně na trestný čin, jímž by byla dovolatelka uznána vinnou. Nejvyšší soud proto nemohl na její dovolání reagovat jinak než jeho odmítnutím podle § 265i odst. 1 písm. e) tr. ř., s tím, že takto podané dovolání je zjevně neopodstatněné. S ohledem na výše uvedené pak Nejvyššímu soudu nezbylo, než vyhovět dovolání nejvyšší státní zástupkyně a odmítnout dovolání Ing. K. S. a E. T., jak je uvedeno ve výroku tohoto usnesení. K žádosti dovolatelky o osvobození od placení soudních poplatků lze pouze stručně uvést, že se tu jedná o součást nákladů trestního řízení, o kterých je oprávněn rozhodovat pouze soud prvního stupně. Podle § 265l odst. 4 tr. ř., vykonává-li se na obviněném trest odnětí svobody uložený mu původním rozsudkem a Nejvyšší soud k dovolání výrok o tomto trestu zruší, rozhodne zároveň o vazbě. Ing. K. S., E. T. i M. N. byli odsouzeni k nepodmíněným trestům odnětí svobody uloženým pod dolní hranicí zákonné trestní sazby. I v takto stanovené konkrétní výměře (tj. osm a šest roků) se jedná o tresty nepochybně vysoké, které jim hrozí přinejmenším znovu, budou-li uznáni vinnými a pokud odvolací soud užití § 40 odst. 2 tr. zák. náležitě odůvodní. V opačném případě tu může být hrozba tresty konkrétně ještě vyššími. Samotná hrozba takto konkrétně vysokými tresty ve spojení s další konkrétní skutečností, za niž Nejvyšší soud považuje i vlastní argumentaci obsaženou v odůvodnění tohoto rozhodnutí z hlediska dovolání podaného nejvyšší státní zástupkyní, tak zakládají vazební důvod uvedený v § 67 písm. a) tr. ř. Proto muselo být rozhodnuto, jak uvedeno ve výroku tohoto usnesení. Vzhledem k tomu, že bylo podle § 265k tr. ř. rozhodnuto o zrušení napadeného rozhodnutí odvolacího soudu, jemuž zároveň Nejvyšší soud podle § 265l odst. 1 tr. ř. přikázal věc k novému projednání a rozhodnutí, neboť s přihlédnutím k povaze uplatněných důvodů dovolání nejvyšší státní zástupkyně bylo zřejmé, že vadu napadeného rozhodnutí nelze odstranit ve veřejném zasedání, bylo rozhodnuto podle § 265r odst. 1 písm. b) tr. ř. v zasedání neveřejném.