6 As 53/2021

Rubrum

6 As 53/2021 - 40 ČESKÁ REPUBLIKA ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY Nejvyšší správní soud rozhodl v senátu složeném z předsedy JUDr. Filipa Dienstbiera, soudce JUDr. Tomáše Langáška a soudkyně Mgr. Veroniky Juřičkové v právní věci žalobkyně: DEREZA, společnost s ručením omezeným, sídlem Libocká 685/43d, Praha 6, zastoupené Mgr. Jitkou Linhartovou, advokátkou, sídlem Husinecká 541/13, Praha 3, proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, sídlem třída Kpt. Jaroše 7, Brno, týkající se žaloby na ochranu před nezákonným zásahem žalovaného, o kasační stížnosti žalobkyně proti rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 21. 12. 2020, č. j. 29 A 212/2019 – 44, takto:

Výrok

I. Kasační stížnost s e z a m í t á .

II. Žalobkyně n e m á právo na náhradu nákladů řízení o kasační stížnosti.

III. Žalovanému se náhrada nákladů řízení o kasační stížnosti n e p ř i z n á v á .

Odůvodnění

I. Vymezení věci a řízení před krajským soudem

1. Na základě pověření ze dne 16. 9. 2019 žalovaný provedl dne 18. 9. 2019 šetření na místě v obchodních prostorách žalobkyně podle § 21f ve spojení s § 20 odst. 1 písm. a) a odst. 3 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže). Šetření bylo provedeno ve věci možného porušení § 3 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže, které bylo spatřováno v jednání ve vzájemné shodě nebo dohodě mezi žalobkyní a společností Auböck s. r. o., případně s dalšími soutěžiteli, spočívající v koordinaci nabídek ve výběrovém řízení k zakázce s názvem: „Rekonstrukce jídelny a kuchyně a přístavba nad jídelnou v ZŠ Komenského náměstí 198, Kralupy nad Vltavou“. Účelem místního šeření mělo být 6 As 53/2021 prověření a zajištění kopií obchodních záznamů týkajících se shora vymezeného podezření. Důvodnou indicií pro provedení šetření byly nestandardní podobnosti v podaných nabídkách žalobkyně a společnosti Auböck. Při šetření byla zajištěna vytištěná e-mailová komunikace, vytištěná komunikace z aplikace WhatsApp a data týkající se nabídky k šetřené zakázce. E-mailová a „WhatsApp komunikace“ byla získána vyhledáním zpráv dle klíčového slova „Kralupy“ a „auboeck“.

2. Žalobkyně se obrátila na Krajský soud v Brně s žalobou na ochranu proti nezákonnému zásahu. Požadovala, aby soud určil, že provedené místní šetření bylo nezákonné, dále že žalovaný je povinen ukončit porušování jejích práv spočívající v zadržování a využívání dokumentů získaných při místním šetření a všechny dokumenty žalobkyni vrátit. Žalobkyně mimo jiné namítala, že zajištěné dokumenty označené jako D1 a D2 z časového a obsahového hlediska nespadají do obsahu pověření k provedení místního šetření. Jednalo se o žádost R. B. ze společnosti Auböck s. r. o., o referenci, aby společnost splnila podmínky kvalifikace v jiném výběrovém řízení, a o odpověď na tuto žádost. Oba dokumenty vznikly dne 19. 10. 2016 a týkají se jiné veřejné zakázky.

3. Krajský soud žalobu neshledal důvodnou a zamítl ji.

4. Soud konstatoval, že použití klíčových slov, která neobsahují název zakázky, může umožnit nalezení obchodní dokumentace, která není součástí prověřované zakázky, ale týká se zakázky, která je s prověřovanou zakázkou spojena v rámci bid riggingového jednání. Bid riggingové jednání mívá dlouhodobější charakter a nebývá spojeno s jednou jedinou zakázkou, aby z něj mohli profitovat všichni zúčastnění soutěžitelé. Použití klíčového slova, které se týká místa realizace šetřené zakázky („Kralupy“) a dalšího na prošetřované zakázce zúčastněného soutěžitele („auboeck“), tak nepřekročilo vymezený rozsah šetření, k čemuž odkázal na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 20. 3. 2019, č. j. 2 As 257/2018 - 87, č. 3881/2019 Sb. NSS. Dokumenty označené jako D1 a D2 (nalezené na základě klíčového slova „auboeck“, jež má úzkou vazbu na šetřenou zakázku) mohou dokládat, že mezi žalobkyní a společností Auböck s. r. o. probíhala již dříve komunikace. Konkrétní časové vymezení domnělého protisoutěžního jednání nemá žalovaný v pověření povinnost uvést. Implicitně je dáno šetřenou zakázkou a v případě, že by během šetření byly nalezeny podklady a informace týkající se související zakázky v rámci bid riggingového jednání, nejednalo by se o překročení předmětu provedeného místního šetření.

II. Kasační stížnost a vyjádření žalovaného

5. Proti rozsudku krajského soudu podala žalobkyně (stěžovatelka) kasační stížnost.

6. Stěžovatelka namítá, že žalovaný sám uznal, že časové vymezení místního šetření je logicky dáno konkrétním výběrovým řízením, tj. zakázkou vymezenou v pověření k provedení místního šetření. Tím je jasně omezen předmět místního šetření z časového i obsahového hlediska. Dokumenty, které žalovaný zajistil mimo takto vymezený předmět (označené jako D1 a D2), jsou nezákonně zadržované.

7. Stěžovatelka dále považuje za nepřijatelné, že krajský soud považoval předchozí kontakt mezi dvěma soutěžiteli za důkaz bid riggingového jednání v předmětné věci šetřené 6 As 53/2021 - 41 pokračování žalovaným. Takový závěr by ad absurdum vedl k tomu, že veškeré kontakty mezi soutěžiteli by byly a priori považovány za protisoutěžní jednání.

8. Žalovaný ve vyjádření ke kasační stížnosti uvádí, že dokumenty označené jako D1 a D2 byly při místním šetření nalezeny na základě legitimně použitého klíčového slova, k čemuž odkazuje na rozsudky Nejvyššího správního soudu ze dne 20. 3. 2019, č. j. 2 As 257/2018 - 87, č. 3881/2019 Sb. NSS, a ze dne 8. 11. 2019, č. j. 5 As 339/2018 - 40. Šlo o specifické klíčové slovo vztahující se k zakázce. Tvrzení ohledně použití těchto dokumentů jako důkazů o bid riggingovém jednání je nepodložené, takový závěr nevyřkl žalovaný ani krajský soud.

III. Posouzení věci Nejvyšším správním soudem

9. Nejvyšší správní soud při posuzování kasační stížnosti hodnotil, zda jsou splněny podmínky řízení, přičemž dospěl k závěru, že stížnost má požadované náležitosti, byla podána včas a osobou oprávněnou, a je tedy projednatelná.

10. Poté přezkoumal napadený rozsudek krajského soudu v rozsahu kasační stížnosti a v rámci uplatněných důvodů, ověřil při tom, zda napadené rozhodnutí netrpí vadami, k nimž by musel přihlédnout z úřední povinnosti [§ 109 odst. 3 a 4 zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní (dále jen „s. ř. s.“)], a dospěl k závěru, že kasační stížnost není důvodná.

11. Dle § 21f odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže jsou soutěžitelé povinni podrobit se šetření Úřadu ve svých obchodních prostorách.

12. Z ustálené judikatury vyplývá, že při přezkumu místních šetření musí být posouzena jejich zákonnost, legitimní cíl a nezbytnost, tj. především přiměřenost legitimnímu cíli s tím, že za přiměřené je třeba považovat takové místní šetření, které vyhoví testu vhodnosti, délky a rozsahu [viz rozsudek Evropského soudu pro lidská práva ze dne 2. 10. 2014, ve věci DELTA PEKÁRNY a. s. proti České republice (stížnost č. 97/11), nález Ústavního soudu ze dne 9. 2. 2016, sp. zn. IV. ÚS 4397/12 a na něj navazující rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 8. 2. 2021, č. j. 5 As 255/2018 - 42]. Toto posouzení v rozsahu žalobních námitek provedl již krajský soud. Konstatoval, že napadené místní šetření bylo provedeno na základě důvodné indicie (žalovaný na základě obdrženého podnětu provedl řadu vlastních výpočtů a tyto výpočty ho pak vedly k podloženému závěru, že mezi nabídkami šetřených soutěžitelů jsou nestandardní podobnosti). Místní šetření trvalo pouze několik hodin v rámci jednoho dne. V průběhu místního šetření byly zajištěny pouze kopie dokumentů přímo se dotýkající prověřované zakázky nebo vyhledané pomocí relevantních klíčových slov.

13. Stěžovatelka v kasační stížnosti, stejně jako v žalobě tvrdí, že některé dokumenty byly zajištěny nezákonně, neboť jsou mimo předmět pověření k provedení šetření, a to jak z hlediska časového, tak věcného.

14. Dle § 21f odst. 5 zákona o ochraně hospodářské soutěže se šetření provádí na základě písemného pověření vystaveného předsedou Úřadu nebo jinou osobou k tomu oprávněnou. Pověření musí obsahovat mimo jiné předmět šetření. Vymezení předmětu a účelu místního šetření v pověření jednak demonstruje, že je toto šetření oprávněné, a umožňuje stěžovatelce vymezit rozsah její povinnosti spolupráce se žalovaným. 6 As 53/2021

15. Nejvyšší správní soud již dříve konstatoval, že Úřad je při místním šetřením oprávněn zajistit pouze ty dokumenty, které souvisí s jeho původním podezřením odůvodněným jeho předchozími zjištěními. Musí se tak vyvarovat toho, aby jeho šetření bylo tzv. vyšetřovací „rybářskou“ výpravou („fishing expedition“), která představuje nezákonné jednání soutěžního orgánu spočívající buď v cíleném vyhledávání dokumentů, které nesouvisejí s předmětem a účelem šetření, nebo v neodůvodněně širokém vymezení předmětu řízení/šetření (viz např. rozsudky ze dne 30. 1. 2019, č. j. 1 As 80/2018 - 201 či ze dne 21. 12. 2021, č. j. 2 As 295/2019 - 99).

16. Nejvyšší správní soud vzhledem k absenci konkrétní argumentace, jíž by stěžovatelka zpochybnila posouzení věci krajským soudem, a k obecnosti formulace dané námitky se stejnou mírou precizace své odpovědi konstatuje, že krajský soud věc posoudil správně.

17. Soud konstatoval, že dokumenty byly nalezeny na základě vyhledávání pomocí klíčového slova „auboeck“, které úzce souvisí s podezřením žalovaného. Jedná se o obchodní firmu soutěžitele, který měl se stěžovatelkou jednat ve vzájemné shodě k ovlivnění šetřené zakázky. Nelze tedy hovořit o tom, že by nebyla dána věcná souvislost mezi předmětem šetření a danými dokumenty. Prohledávání komunikace prostřednictvím klíčových slov neobsahujících název zakázky umožňuje zjištění obchodní dokumentace, která třebas není součástí dané zakázky, ale může se týkat zakázky, která by s ní mohla být spojena v rámci bid riggingového jednání, například formou spoluúčasti na dané zakázce (poddodávky) či kompenzace této zakázky jinou. Takový způsob provádění místního šetření Nejvyšší správní soud již v minulosti aproboval (viz např. krajským soudem zmíněný rozsudek ze dne 20. 3. 2019, č. j. 2 As 257/2018 - 87, č. 3881/2019 Sb. NSS). Je přitom zřejmé, že taková dokumentace, která může prokázat předchozí spolupráci, většinou nebude zapadat do časového rámce šetřené zakázky. Zásadní je však souvislost použitých vyhledávacích kritérií s prošetřovaným podezřením či předmětem správního řízení. To je v nynější věci bez dalšího splněno, jak již soud uvedl výše. Žalovaný cíleně nevyhledával dokumenty, které by s jeho podezřením nemohly souviset.

18. Krajský soud obecně uvedl, že ze zajištěných dokumentů může být zjištěna spolupráce stěžovatelky s jiným soutěžitelem v rámci předchozí zakázky. V žádném případě netvrdil, že by zajištěné dokumenty D1 a D2 měly být bez dalšího důkazem prokazujícím bid riggingové jednání. Hodnocení zadržené dokumentace z hlediska jejího obsahu a vlivu na původní podezření je na žalovaném a může být případně podrobeno soudnímu přezkumu v rámci řízení o žalobě proti správnímu rozhodnutí, pokud žalovaný rozhodnutí vydá a stěžovatelka se proti němu bude bránit. Co se však týká provedeného místního šetření, krajský soud správně uzavřel, že žalovaný svým postupem nijak nepochybil.

IV. Závěr a náklady řízení

19. Stěžovatelka se svými námitkami neuspěla. Jelikož Nejvyšší správní soud neshledal důvod pro zrušení napadeného rozhodnutí ani z úřední povinnosti (§ 109 odst. 4 s. ř. s.), zamítl kasační stížnost jako nedůvodnou (§ 110 odst. 1 s. ř. s.).

20. O náhradě nákladů řízení Nejvyšší správní soud rozhodl v souladu s § 60 odst. 1 a 7 s. ř. s. za použití § 120 s. ř. s. Stěžovatelka ve věci neměla úspěch, a proto nemá právo 6 As 53/2021 - 42 pokračování na náhradu nákladů řízení o kasační stížnosti. Žalovanému v řízení o kasační stížnosti žádné náklady nad rámec běžné úřední činnosti nevznikly, proto soud rozhodl, že se mu náhrada nákladů řízení o kasační stížnosti nepřiznává. P o u č e n í : Proti tomuto rozsudku n e j s o u opravné prostředky přípustné. V Brně dne 2. února 2022 JUDr. Filip Dienstbier předseda senátu