8 As 26/2012

Rubrum

8 As 26/2012 - 32 ČESKÁ REPUBLIKA ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY Nejvyšší správní soud rozhodl v senátu složeném z předsedy JUDr. Jana Passera a soudců Mgr. Davida Hipšra a JUDr. Michala Mazance v právní věci žalobkyně: CET 21 spol. s r.o., se sídlem Kříženeckého nám. 1078/5, Praha 5, zastoupené JUDr. Vladimírem Kroupou, advokátem se sídlem Zavadilova 1925/15, Praha 6, proti žalované: Rada pro rozhlasové a televizní vysílání, se sídlem Škrétova 44/6, Praha 2, proti rozhodnutí žalované ze dne 22. 3. 2011, čj. LOJ/1086/2011, o kasační stížnosti žalované proti rozsudku Městského soudu v Praze ze dne 13. 9. 2011, čj. 8 A 127/2011 - 41, takto:

Výrok

I. Kasační stížnost s e z a m í t á .

II. Žalovaná n e m á p r á v o na náhradu nákladů řízení o kasační stížnosti.

III. Žalovaná j e p o v i n n a uhradit žalobkyni na nákladech soudního řízení částku 2880 Kč, ve lhůtě 30 dnů od právní moci tohoto rozsudku, k rukám zástupce žalobkyně JUDr. Vladimíra Kroupy.

Odůvodnění

I.

1. Rada pro rozhlasové a televizní vysílání (dále jen „žalovaná“) udělila žalobkyni rozhodnutím ze dne 22. 3. 2011, čj. LOJ/1086/2011, pokutu ve výši 50 000 Kč za porušení § 49 odst. 1 písm. a) zákona č. 231/2001 Sb., o rozhlasovém a televizním vysílání, v platném znění (dále jen „zákon o vysílání“). Porušení spočívalo v tom, že žalobkyně opakovaně ve dnech 1. 5. 2011, 8. 5. 2011, 15. 5. 2011, 22. 5. 2011 a 29. 5. 2011 odvysílala obchodní sdělení Lidé a Země, časopis (označení sponzora, mutace 16), aniž by jej zřetelně oddělila od ostatních částí programu, přestože toto sdělení naplňovalo definiční znaky reklamy. 8 As 26/2012 - 33

2. Žalovaná nejprve posuzovala charakter sdělení Lidé a Země a dospěla k závěru, že šlo o reklamní sdělení, nikoli o sponzorský vzkaz. Sdělení totiž obsahovalo reklamní prvky spočívající zejména v dynamičnosti prezentace, odkazech na vlastnosti produktu ve snaze podpořit prodej časopisu Lidé a Země. Odvysíláním neoddělené reklamy žalobkyně porušila povinnost zajistit, aby reklamy a teleshopping byly rozeznatelné, a zřetelně oddělené od ostatních částí vysílání. Žalovaná již v minulosti žalobkyni upozornila na odvysílání reklam nedostatečně rozeznatelných a neoddělených od ostatních částí programu (CENTRUM.CZ, mléko ASTRID), proto nyní uložila sankci bez předchozího upozornění a možnosti zjednat nápravu.

3. Při posuzování výše pokuty žalovaná přihlédla k povaze vysílaného programu, postavení provozovatele na mediálním trhu a jeho odpovědnosti vůči divácké veřejnosti, rozsahu, typu a dosahu závadného vysílání, závažnosti věci, míře zavinění a finančnímu prospěchu žalobkyně. II.

4. Proti rozhodnutí žalované podala žalobkyně v zákonné lhůtě žalobou u Městského soudu v Praze (dále jen „městský soud“). Nesouhlasila s tím, že sponzorský vzkaz Lidé a Země naplnil definiční znaky reklamy. Odkázala na judikaturu Nejvyššího správního soudu týkající se odlišujících znaků reklamy a sponzorského vzkazu, dle které sponzorský vzkaz může charakterizovat výrobek sponzora a zahrnovat dynamické prvky, pokud nepobízí ke koupi. U sponzorského vzkazu lze použít hudbu, fotografie nebo filmové sekvence. Odvysílané sdělení naopak neneslo znaky reklamy spočívající v přímém nebo nepřímém vybízení ke koupi produktu nebo reklamní příběh. Motivem sponzorského vzkazu bylo informovat diváka o produktu, jeho obsahu a charakteristice. Dále namítla, že žalovaná jí uložila sankci nezákonně, neboť před uložením pokuty nesplnila povinnost upozornění dle § 59 odst. 1 zákona o vysílání. Předcházející upozornění, na která žalovaná odkázala, se týkala odlišných spotů a žalovaná jí v nich navíc vytýkala jiný typ pochybení. Žalobkyně z nich proto nevyvodila závadnost sdělení Lidé a Země. Žalovaná rovněž neposoudila správní delikt jako jednočinný souběh, a neuplatnila absorpční zásadu. V rozhodnutí o pokutě totiž neuvedla jedno z vysílání, v důsledku čehož by jí za něj mohla uložit sankci v budoucnu. Dále namítla, že rozhodnutí bylo nepřezkoumatelné v části týkající se odůvodnění výše pokuty, protože žalovaná nezohlednila četnost vysílání sponzorského vzkazu.

5. Žalovaná ve vyjádření k žalobě odmítla námitky žalobkyně, přičemž odkázala na relevantní pasáže napadeného rozhodnutí.

6. Městský soud rozsudkem ze dne 13. 9. 2011, čj. 8 A 127/2011 - 41, zrušil napadené rozhodnutí a vrátil věc žalované k dalšímu řízení. Ztotožnil se s argumentací žalované, že sdělení Lidé a Země obsahovalo prvky reklamního sdělení. Nebylo jen informativním sdělením, ale i nepřímou výzvou určenou potenciálnímu zákazníkovi. Městský soud neakceptoval argumentaci žalobkyně odkazující na judikaturu Nejvyššího správního soudu, dle které i sponzorský vzkaz může mít do určité míry reklamní povahu, avšak nesmí obsahovat pobídku ke koupi nebo zmiňovat vlastnosti zboží či služby, protože právě v tomto znaku předmětný spot překročil hranici mezi sponzorským vzkazem a reklamním spotem. Soud nepřisvědčil ani námitce, že rozhodnutí žalované bylo 8 As 26/2012 - 34 nezákonné, protože žalovaná neposoudila správní delikt jako jednočinný souběh a neuplatnila absorpční zásadu, neboť nepostihla sankcí odvysílání spotu dne 15. 5. 2011. Soud považoval vynechání jediného vysílání ve výčtu za administrativní pochybení.

7. Městský soud však shledal důvodnou námitku, že žalovaná nesplnila povinnost podle § 59 odst. 1 zákona o vysílání, neboť neprokázala, že žalobkyni upozornila před uložením sankce na závadnost spotu. Provozovatel vysílání musí být upozorněn na porušení povinnosti podle § 48 odst. 4 písm. a) zákona o vysílání ve vztahu ke každému konkrétnímu sponzorskému vzkazu. Absence řádného upozornění na porušení povinnosti provozovatelem způsobila nezákonnost rozhodnutí žalované. Soud přisvědčil i námitce, že rozhodnutí žalované je nepřezkoumatelné pro nesrozumitelnost v části odůvodnění výše uložené pokuty, protože v rámci posouzení závažnosti jednání žalovaná nezohlednila četnost vysílání spotu. Ačkoli žalovaná až na jednu výjimku uvedla data a časy odvysílání spotu, nevyvodila z této skutečnosti žádný závěr při určování výše pokuty. III.

8. Žalovaná (stěžovatelka) brojila proti rozsudku městského soudu kasační stížností z důvodu podle § 103 odst. 1 písm. a) s. ř. s.

9. Rozsudek pokládala za nezákonný z důvodu nesprávného posouzení právní otázky týkající se upozornění dle § 59 odst. 1 zákona o vysílání. Argumentaci městského soudu považovala za nelogickou, nesrozumitelnou, odporující praxi i judikatuře a za zmatečnou. Dle jejího názoru měl městský soud přerušit řízení v této věci do doby, než o problematice rozhodne rozšířený senát Nejvyššího správního soudu. Stěžovatelka považovala za nesprávně právně posouzený i druhý zrušující důvod městského soudu spočívající v tom, že při posuzování výše pokuty nezohlednila počet odvysílání sdělení. Stěžovatelka je nadána správní úvahou jak ohledně obsahu jednotlivých kritérií pro výši sankce, tak i pro posouzení váhy jednotlivých kritérií a soud není oprávněn tuto úvahu nahrazovat. Stěžovatelka není povinna zvyšovat sankci v závislosti na počtu repríz daného vysílání. Navrhla přerušit řízení o kasační stížnosti do doby rozhodnutí rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu ve věci čj. 6 As 26/2010 - 66. IV.

10. Žalobkyně se ve vyjádření ke kasační stížnosti ztotožnila s názorem městského soudu, že předchozí upozornění se týkala odlišných sdělení, než toho, za který jí žalovaná uložila sankci. Pokud jde o námitku proti nepřezkoumatelnosti výše pokuty, soud nenahrazoval správní uvážení žalované, nýbrž jen konstatoval, že četnost vysílání je relevantním kritériem, ke kterému měla žalovaná při stanovení pokuty přihlédnout. V.

11. Nejvyšší správní soud posoudil důvodnost kasační stížnosti v mezích jejího rozsahu a uplatněných důvodů a zkoumal přitom, zda napadené rozhodnutí netrpí vadami, k nimž by musel přihlédnout z úřední povinnosti (§ 109 odst. 2, 3 s. ř. s.).

12. Kasační stížnost není důvodná.

13. Klíčovou otázkou v posuzovaném případě bylo, zda je stěžovatelka povinna upozornit provozovatele vysílání na porušení § 48 odst. 4 písm. a) zákona o vysílání ve 8 As 26/2012 - 35 vztahu ke každému konkrétnímu sponzorskému vzkazu před tím, než uloží pokutu za jeho odvysílání. Touto otázkou se rozšířený senát Nejvyššího správního soudu zabýval v usnesení ze dne 3. 4. 2012, čj. 6 As 26/2010 - 101, podle něhož „[p]ředchozí upozornění podle § 59 odst. 1 [zákona o vysílání] je s výjimkou případů podle § 59 odst. 4 tohoto zákona nutnou podmínkou postihu za další obdobné jednání. Teprve dostane-li se provozovateli takového upozornění, lze jej za opakované jednání vykazující v podstatných rysech znaky jako to, na jehož protiprávnost byl upozorněn, postihnout.“ Na plné odůvodnění tohoto rozhodnutí Nejvyšší správní soud pro stručnost odkazuje.

14. Ve světle závěrů rozšířeného senátu je zřejmé, že stěžovatelka nebyla oprávněna uložit žalobkyni pokutu za porušení § 48 odst. 4 písm. a) zákona o vysílání, pokud ji dříve neupozornila, že odvysíláním sponzorského vzkazu Lidé a Země porušila uvedený zákon. V posuzované věci se nejednalo o tzv. „kvalifikované “ porušení zákona o vysílání, za které stěžovatelka může uložit sankci (pokutu podle § 60 nebo nefinanční sankci podle § 62 až § 64 uvedeného zákona) bez předchozího pokusu o nápravu. Kvalifikovaná porušení jsou taxativně vyjmenována v § 59 odst. 4 zákona o vysílání, přičemž toto ustanovení neodkazuje na § 48 odst. 4 písm. a) téhož zákona, jehož porušení se žalobkyně měla dopustit. Za ostatní porušení (slovy rozšířeného senátu tzv. „prostá “ porušení) stěžovatelka může uložit sankci pouze poté, kdy upozornila provozovatele vysílání a stanovila mu lhůtu k nápravě (blíže viz body 33 až 37 a 42 usnesení rozšířeného senátu čj. 6 As 26/2010 - 101).

15. Dále zdejší soud souhlasil s městským soudem, že stěžovatelka nedostála své povinnosti podle § 59 odst. 1 zákona o vysílání. Je zřejmé, že ve vztahu k tomuto spotu nepředcházelo upozornění.

16. Stěžovatelka neprokázala ve vztahu ke sdělením Lidé a Země, že by žalobkyni upozornila před tím, než uložila za jejich odvysílání pokutu. Rozšířený senát připustil, že jednání, na jehož závadnost byl provozovatel vysílání upozorněn, a další jednání, za něž byl postižen, nemusí být ve všech skutkových aspektech totožná (viz bod 38 usnesení rozšířeného senátu čj. 6 As 26/2010 - 101). Upozornění podle § 59 odst. 1 zákona o vysílání ovšem může být účinné pouze ve vztahu k takovým navazujícím jednáním, která jsou ve všech podstatných rysech obdobou toho jednání, na jehož závadnost byl provozovatel upozorněn, a o nichž si tedy může a musí být jist, že by byla stěžovatelkou hodnocena jako závadná (viz bod 39 tamtéž).

17. V rozhodnutí ze dne 22. 3. 2011 stěžovatelka uvedla, že v minulosti upozornila žalobkyni na porušení § 48 odst. 4 písm. a) zákona o vysílání např. rozhodnutími, ze dne 10. 11. 2004, čj. Rpo/98/04-Rup, a čj. Rpo/88/04. Ze správního spisu vyplývá, že se v těchto případech jednalo o odvysílání neoddělené reklamy na CENTRUM.CZ, resp. mléko ASTRID. Na základě těchto upozornění však stěžovatelka nemohla uložit žalobkyni pokutu za odvysílání označení sponzora Lidé a Země, protože se jednalo o upozornění učiněná v souvislosti s jinými skutky.

18. Nejvyšší správní soud proto sdílí názor městského soudu, že žalobkyně nemohla být potrestána za skutek vymezený v napadeném rozhodnutí stěžovatelky, protože stěžovatelka nesplnila svou povinnost podle § 59 odst. 1 zákona o vysílání. 8 As 26/2012 - 36

19. Stěžovatelka vytkla městskému soudu i to, že nevyčkal rozhodnutí rozšířeného senátu. Tato námitka není důvodná. Pokud v době rozhodování městského soudu byla předmětná otázka (ve věci přímo nesouvisející s řízením před městským soudem) předložena k rozhodnutí rozšířenému senátu, bylo na městském soudu, zda přeruší řízení podle § 48 odst. 2 písm. f) s. ř. s. ve znění do 31. 12. 2011, nebo zda se rozhodne následovat jednu linii judikatury Nejvyššího správního soudu s tím rizikem, že tato judikatura může být následně popřena rozhodnutím rozšířeného senátu. Jestliže si městský soud vybral druhou možnost, neporušil tím ustanovení o řízení před správními soudy [srov. § 48 odst. 2 písm. f) s. ř. s.: „Předseda senátu řízení usnesením může přerušit, …“]. Vzhledem k tomu, že rozšířený senát v usnesení čj. 6 As 26/2010 - 101 potvrdil rozhodnutí Nejvyššího správního soudu, o která městský soud opřel svůj rozsudek, není rozsudek městského soudu nezákonný.

20. S ohledem na výše uvedené se Nejvyšší správní soud nezabýval námitkou nesrozumitelnosti části odůvodnění týkající se posouzení kritérií pro stanovení výše pokuty.

21. Nejvyšší správní soud neshledal napadený rozsudek městského soudu nezákonným, proto kasační stížnost zamítl (§ 110 odst. 1 s. ř. s.).

22. O náhradě nákladů řízení o kasační stížnosti Nejvyšší správní soud rozhodl podle § 60 odst. 1 věty první s. ř. s. za použití § 120 s. ř. s. Stěžovatelka nebyla v řízení o kasační stížnosti úspěšná, proto nemá právo na náhradu nákladů řízení. Procesně úspěšná žalobkyně byla v řízení o kasační stížnosti zastoupena advokátem a náleží jí odměna za jeden úkon právní služby (vyjádření ke kasační stížnosti) podle § 11 odst. 1 písm. d) vyhlášky č. 177/1996 Sb., o odměnách advokátů a náhradách advokátů za poskytování právních služeb (advokátní tarif), ve znění pozdějších předpisů. Odměna činí podle § 9 odst. 3 písm. f) uvedené vyhlášky 2100 Kč a dále 300 Kč jako paušální náhrada hotových výdajů (§ 13 odst. 3 téže vyhlášky), celkem tedy 2400 Kč. Protože advokát je plátcem daně z přidané hodnoty, zvyšuje se tento nárok o částku odpovídající dani, kterou je povinen odvést z odměny za zastupování a z náhrad hotových výdajů podle zákona č. 235/2004 Sb., o dani z přidané hodnoty, ve znění pozdějších předpisů. Výše daně, vypočtená podle § 37 odst. 1 a § 47 odst. 4 zákona č. 235/2004 Sb., činí 480 Kč. Celkem byla stanovena odměna ve výši 2880 Kč.

Poučení

Proti tomuto rozsudku n e j s o u opravné prostředky přípustné. V Brně 18. června 2012 JUDr. Jan Passer předseda senátu