9 C 393/2018

Plný text

Okresní soud v Chomutově rozhodl samosoudkyní JUDr Vladislavou Štulcovou ve věci žalobkyně: osobní údaje žalobkyně proti žalovanému: osobní údaje žalovaného o žalobě podle části páté o. s. ř. proti rozhodnutí Předsedy Rady Českého telekomunikačního úřadu ze dne 13.3.2018 číslo jednací číslo ,

I. Žaloba na nahrazení rozhodnutí Předsedy Rady Českého telekomunikačního úřadu ze dne 13.3.2018, [číslo jednací] [číslo], kterým bylo potvrzeno rozhodnutí Českého telekomunikačního úřadu ze dne 4.2.2016, [číslo jednací] [číslo] [anonymizováno], se zamítá.

II. Žádný z účastníků nemá právo na náhradu nákladů řízení. 2 9C 393/2018 1. Žalobkyně se podáním ze dne 29.4.2018 domáhala vyslovení, že žalovaný je povinen zaplatit žalobkyni 5 000 Kč s úrokem z prodlení ve výši 8,05 % ročně z této částky od 16.4.2015 do zaplacení, do tří dnů od právní moci rozsudku, dále, že je žalovaný povinen nahradit žalobkyni náklady správního řízení ve výši 604 Kč ve lhůtě do tří dnů od právní moci rozsudku a konečně, aby tímto rozsudkem soud nahradil výrok II. a výrok III. rozhodnutí Českého telekomunikačního úřadu ze dne 4.2.2016 [číslo jednací] [anonymizována tři slova] ve spojení s rozhodnutím Předsedy Rady Českého telekomunikačního úřadu ze dne 13.3.2018, [číslo jednací] [číslo]. Žalobkyně svoji žalobu odůvodnila tím, že rozhodnutí Předsedy rady Českého telekomunikačního úřadu je ve správním řízení konečné a není proti němu již přípustný opravný prostředek. Správní rozhodnutí obdržela žalobkyně dne 14.3.2018 dodáním do datové schránky. Žalobkyně tvrdila, že byla shora uvedeným správním rozhodnutím dotčena na svých právech, jelikož nebyl přiznán v návrhu požadovaný nárok na zaplacení smluvní pokuty. Tento nárok proti žalovanému vznesený, považovala za zcela důvodný: Žalobkyně byla přesvědčená, že Předseda Rady Českého telekomunikačního úřadu nesprávně právně posoudil ustanovení čl. 7 smlouvy. Svůj názor opřela o skutečnost, že jej vyložil ve zjevném rozporu se zákonnými požadavky na ujednání o smluvní pokutě i s konstantní judikaturou. V dané souvislosti upozornila, na rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 30. června 2015, sp. zn. 29 Cdo 1374/2012, jehož právní věta zní: Požadavek určitosti vymezení povinností, zajištěných smluvní pokutou, je naplněn nejen v případě, jsou-li zajišťované povinnosti výslovně jednotlivě individualizovány, nýbrž i v situaci, je-li smluvní pokuta sjednána pro případ porušení povinností, tvořících ucelený a identifikovatelný soubor, aniž by bylo případné porušení jednotlivých povinností ve smlouvě konkretizováno. Tímto může být i dohoda účastníků (učiněná ve smlouvě o výhradním zprostředkování), podle které se smluvní pokuta bude vztahovat na„ porušení jakéhokoliv závazku zájemci vyplývajícího mu ze smlouvy“, když takto vyjádřený smluvní projev vůle nezanechává žádné nejasnosti o tom, splnění, kterých povinností bude smluvní pokuta zajišťovat. Doplnila, že podle ustáleného výkladu podávaného Nejvyšším soudem je vůle, vtělená do smlouvy, svým projevem určitá, jestliže je výkladem objektivně pochopitelná, tj. může-li typický účastník tuto vůli bez rozumných pochybností o jejím obsahu adekvátně vnímat. (shodně, například rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 18. 4. 1996, sp. zn. Cdon 1032 nebo důvody rozsudku Nejvyššího soudu ze dne 30. 3. 2000, sp. zn. 20 Cdo 2018/98). Nad rámec těchto judikatorních závěrů žalobkyně upozornila na to, že z textu čl. 7 smlouvy lze dovodit, že v čl. 7 byla sjednána povinnost žalované hradit řádně a včas vyúčtování služeb. Současně v čl. 7 smlouvy byla sjednána smluvní pokuta pro případ porušení této povinnosti sjednané v tom samém článku. Bylo tedy zcela evidentní, že projevem vůle účastníků bylo zajistit splnění závazku zaplatit dohodnutou službu, a to smluvní pokutou sjednanou na tom samém místě smlouvy, ve kterém byla také dohodnuta konkrétní smluvní povinnost žalované. Takové ujednání považovala žalobkyně za určité i platné. Neviděla důvod, proč by tomu tak být nemělo, když podobným způsobem se ve smluvních vztazích smluvní pokuty sjednávají zcela běžně.

2. Žalobkyně uzavřela dne 25.2.2013 se žalovaným smlouvu o poskytování služeb elektronických komunikací. Konkrétně se jednalo o služby O2 mobilní hlasové služby a internetu v mobilu. Protože žalobkyně poskytla žalované výhodnější cenu za měsíční paušál hlasového tarifu a služby internet v mobilu, byla tato zvýhodněná cena vyvážena uzavřením smlouvy se závazkem žalovaného k užívání služby po dobu 24 měsíců. Žalovaný si domluvil zřízení nového účastnického čísla, a to čísla [číslo]. Na základě této smlouvy byla pro 3 9C 393/2018 žalovaného na uvedeném telefonním čísle [číslo] poskytována služba hlasového volání, SMS a internet v mobilu. V čl. 7 smlouvy se žalovaný současně zavázal, že bude nepřetržitě užívat sjednané služby a řádně a včas za ně platit po celou dobu trvání závazku. Pro případ, že žalovaný poruší tuto svoji shora uvedenou smluvní povinnost řádně užívat sjednané služby a řádně a včas platit vyúčtování služeb elektronických komunikací, která pro něho vyplývá ze smlouvy (specifikace služby), zavázal se v čl. 7 smlouvy (specifikace služby) zaplatit žalobkyni smluvní pokutu. Žalobkyně vystavovala žalovanému pravidelně jednou měsíčně vyúčtování, včetně sjednaného paušálu. Takto žalobkyně žalované vyúčtovala: Za období od 8.2.2013 do 7. 3. 2013 vyúčtování [číslo] na částku 414,87 Kč, za období od 8.3.2013 do 7. 4. 2013 vyúčtování [číslo] na částku 3 608,14 Kč, za období od 8. 4. 2013 do 7. 5. 2013 vyúčtování [číslo] na částku 9 373,85 Kč, za období od 8. 5. 2013 do 7. 6. 2013 vyúčtování [číslo] na částku 1 162,22 Kč, za období od 8.6.2013 do 7.7.2013 vyúčtování [číslo] na částku 1 353,71 Kč, přičemž tato vyúčtování reagovala již na předchozí nezaplacená vyúčtování. Faktura [číslo] ze dne 17.7.2013 zněla na částku 5 000 Kč a týkala se vyúčtování smluvní pokuty za telefonní [číslo]. Žalovaný žalobkyni žádné ze shora uvedených vyúčtování neuhradil. Žalobkyně byla z tohoto důvodu nucena přistoupit ke zrušení poskytování služby, a to ke dni 8.7.2013. Zrušení poskytování služeb oznámila žalobkyně žalovanému písemně doporučeným dopisem ze dne 3. 6. 2013. Protože žalovaný na smírné pokusy o řešení věci nereagoval, nezbylo žalobkyni, než se podle ustanovení § 129 odst. 1 zákona o elektronických komunikacích obrátit na Český telekomunikační úřad s návrhem o zaplacení celé dlužné částky. Český telekomunikační úřad žalobkyni přiznal nárok na zaplacení dlužných vyúčtování uvedených shora, čímž uznal, že ze strany žalované došlo k opakovanému, vícečetnému podstatnému porušení smlouvy. Přes výše uvedené Český telekomunikační úřad nepřiznal žalobkyni nárok na smluvní pokutu za porušení závazků řádně a včas platit služby po dobu závazku.

3. Žalobkyně měla za to, že její nárok na zaplacení smluvní pokuty je důvodný, a proto se obrátila na soud, aby v této části sporu rozhodl. V čl. 7 smlouvy se totiž žalovaný zavázal, že bude nepřetržitě užívat sjednané služby řádně a včas za ně platit po celou dobu trvání závazku. Závazek byl sjednán na dobu 24 měsíců dále bylo v čl. 7 smlouvy ujednáno, že:„ Pokud poruším povinnost dle smluvních podmínek (v této specifikaci, Ceníku, PP nebo VP) zavazuji se uhradit poskytovateli smluvní pokutu.“„ V případě tarifu NEON činí smluvní pokuta násobek měsíčního paušálu zbytku měsíců do konce závazku.“ Pokud se jednalo o cenu tarifů O2 NEON S, který měla žalovaná na základě smlouvy sjednán, činila výše měsíčního paušálu u tohoto tarifu částku 300 Kč Smlouva o poskytování služeb elektronických komunikací byla se žalovaným v daném případě uzavřena se závazkem 24 měsíců. Po tuto dobu se žalovaný zavázal služby žalobkyně využívat a platit za ně dohodnutou cenu. Žalovaný však svůj závazek nedodržel. Smlouva byla uzavřena dne 25.2.2013. K porušení závazku došlo již 26.3.2013 nezaplacením vyúčtování za období od 8.2.2013 do 7.3.2013. K ukončení smlouvy došlo ke dni 8.7.2013 Smluvní vztah tedy trval 4 měsíců namísto 24 měsíců. Do konce sjednané doby trvání závazku zbývalo 20 měsíců. Smluvní pokuta byla násobkem čísla 300 a 20 měsíců zbývajících do konce doby trvání závazku. Představovala částku ve výši 6 000 Kč. Žalobkyně se rozhodla požadovat jako smluvní pokutu částku nižší ve výši 5 000 Kč. Žalobkyně byla toho názoru, že je pouze na věřiteli jakou část svého nároku uplatní a tuto praxi řešil i Nejvyšší soud ve svém rozsudku ze dne 28. ledna 2002 pod sp. zn. 29 Odo 503/2001 nebo v rozsudku ze dne 19. ledna 2002, sp. zn. 29 Odo 426/2001: …„ Mohl-li žalobce bez dalšího požadovat smluvní pokutu 4 9C 393/2018 v maximální výši, bylo věcí jeho rozhodnutí, zda se bude domáhat zaplacení smluvní pokuty v nižší procentní sazbě než uvedené maximální (totéž by ostatně mohl učinit i v případě, že by smluvní pokuta byla například sjednána určitým pevným procentem).“ V této souvislosti se žalobkyně domnívala, že takové ujednání o smluvní pokutě je platné i z hlediska požadavku na stanovení počátku doby, od které lze smluvní pokutu požadovat. Za zásadní považovala rovněž to, že žalovaný se zavázal řádně užívat služby žalobkyně po dobu 24 měsíců. Na straně žalobkyně tedy bylo legitimní očekávání, že po tuto dobu bude žalovaný také za odebírané služby řádně a včas platit vyúčtovanou cenu těchto služeb, což bude pro žalobkyni znamenat garantovanou tržbu. K tomu ovšem nedošlo. Žalobkyni tak vznikla škoda, jednak ve výši nákladů spojených se zprovozněním služby pro žalovaného a dále jí vznikla škoda ve výši ušlého zisku v souvislosti s tím, že daný zákazník neplatil vyúčtování služeb a neužíval řádně služby po celou dobu trvání sjednaného závazku. Tím přišla žalobkyně o zisk. Funkcí smluvní pokuty je mimo zajišťovací funkci rovněž funkce paušalizované náhrady škody. Proto bylo smluvní ujednání v podobě, v jaké bylo mezi stranami v čl. 7 smlouvy sjednáno, zcela na místě a plně odpovídalo funkcím smluvní pokuty.

4. Žalobkyně se návrhem podaným podle ustanovení § 129 odst. 1 zákona č. 127/2005 Sb., o elektronických komunikacích u Českého telekomunikačního úřadu domáhala po žalovaném zaplacení, jak běžného hovorného a měsíčních paušálních poplatků, tak smluvní pokuty v částce celkem 5 000 Kč. Český telekomunikační úřad svým rozhodnutím ze dne 4.2.2016 [číslo jednací] [číslo]. [anonymizováno] (dále jen prvostupňové rozhodnutí) rozhodl tak, že v části dlužných úhrad za poskytnuté služby elektronických komunikací návrhu vyhověl v části týkající se smluvní pokuty ve výši 5.000 Kč návrhu nevyhověl. Současně rozhodl podle ustanovení § 129 odst. 4 zákona o elektronických komunikacích o náhradě nákladů řízení, a to podle poměru úspěchu žalobkyně ve sporu. Tímto rozhodnutím Český telekomunikační úřad potvrdil, že žalovaný neplatil vyúčtování služeb. Samotný správní orgán tak de facto rozhodl o tom, že žalovaný porušil svoji povinnost platit vyúčtování za služby elektronických komunikací. Proti tomuto prvostupňovému rozhodnutí správního orgánu podala žalobkyně rozklad, a to do výroku II., kterým nebylo žalobkyni vyhověno ohledně smluvní pokuty a proti výroku III. o nákladech řízení. O rozkladu rozhodl Český telekomunikační úřad – předseda Rady Českého telekomunikačního úřadu rozhodnutím ze dne 13.3.2018, [číslo jednací] [číslo] (dále jen druhostupňové rozhodnutí) tak, že se rozklad žalobkyni zamítá a napadené výroky II. a III. uvedeného rozhodnutí správního orgánu prvního stupně se potvrzují. Druhostupňové rozhodnutí bylo žalobkyni doručeno dne 14.3.2018 dodáním do datové schránky. Žalobkyně s uvedenými rozhodnutími správního orgánu nesouhlasila a považovala je za nesprávná. Odůvodnění zamítnutí návrhu, co do smluvních pokut, považovala za zcela nepřiléhavé s tím, že bylo zasaženo do jejích práv, když jí nebylo přiznáno právo na plnění, na které měla ze smluvního vztahu se žalovanou nárok. Na základě shora uvedeného žalobkyně požadovala, aby soud po přezkoumání věci na základě žaloby podané podle části páté o.s.ř. nahradil svým rozsudkem výrok II. a výrok III. druhostupňového rozhodnutí správního orgánu.

5. Český telekomunikační úřad (dále jen správní orgán) uvedl, že i nadále zastává názor, že požadovaná smluvní pokuta byla sjednána neurčitě a tedy neplatně, a že na danou věc jsou aplikovatelné závěry Ústavního soudu vyjádřené v nálezu ze dne 11. 11. 2013, sp. zn. I. ÚS 3512/11, neboť skutkově se jedná o obdobnou věc, když požadovaná smluvní pokuta byla sjednána v obchodních podmínkách spotřebitelské smlouvy. V uvedeném nálezu Ústavní 5 9C 393/2018 soud konstatoval, že„ v rámci spotřebitelských smluv ujednání zakládající smluvní pokutu zásadně nemohou být součástí tzv. Všeobecných obchodních podmínek, nýbrž toliko spotřebitelské smlouvy samotné.“ Smluvní pokuta v uvedené věci byla sjednána v čl. 7 smlouvy o poskytování služeb elektronických komunikacích (spotřebitelská smlouva) nadepsaném„ Speciální nabídka“, kde je drobným písmem uvedeno:„ Pokud poruším povinnost dle smluvních podmínek (v této Specifikaci, ceníků PP nebo VP) zavazuji se uhradit poskytovateli smluvní pokutu. Smluvní pokuta je stanovena v Ceníku. V případě tarifu NEON činí násobek měsíčního paušálu a zbytku měsíců do konce závazku.“ Ke zrušení poskytování služeb došlo žalobkyní z důvodu neplacení za služby žalovaným. Žalobkyně vyúčtovala fakturou ze dne 17.7.2013 smluvní pokutu ve výši 5 000 Kč dle čl. 13 Všeobecných podmínek za porušení čl. 13 Všeobecných podmínek. Žalobkyně tedy požadovala po žalovaném smluvní pokutu z titulu porušení čl. 13 Všeobecných podmínek, nikoliv z titulu porušení čl. 7 smlouvy. Žalobkyně až v rozkladu a posléze v žalobě, namítá porušení čl. 7 smlouvy. K tomu správní orgán, poznamenal, že vedené řízení bylo sporným řízením správním podle § 141 správního řádu, které je ovládáno zásadou koncentrace řízení podle § 82 odst. 4 správního řádu.

6. Správní orgán upozornil na skutečnost, že v čl. 7 smlouvy nebyla zcela a přesně identifikována smluvní povinnost, jejíž porušení bylo sankcionováno smluvní pokutou. Tuto skutečnost potvrzuje i žalobkyně, když návrhu na zahájení správního řízení uvádí, že podrobnější pravidla smluvní pokuty jsou upravena v čl. 13 Všeobecných podmínek, na něž smluvní formulář výslovně a zřetelně odkazuje. Takový způsob sjednání smluvní pokuty považoval správní orgán za neurčitý, a to v situaci, kdy na druhé straně vystupuje osoba, která je spotřebitelem. Přístup žalobkyně, která sankční ujednání vtělí do vícero dokumentů nelze považovat za transparentní a souladný se zásadou poctivého obchodního styku, ale naopak svědčí o snaze žalobkyně skrýt taková ujednání, která by mohla odradit spotřebitele od rozhodnutí smlouvu uzavřít. Správní orgán trval na tom, že kompletní ujednání o smluvní pokutě muselo být v těle smlouvy samotné. Do obchodních podmínek, ceníku či jiných obdobných dokumentů nemají být začleňována zásadní a pro spotřebitele mnohdy překvapivá (například sankční) ujednání. Obchodní podmínky mají obsahovat především ujednání technického a vysvětlujícího charakteru. V této souvislosti upozornil správní orgán na rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 28. 2. 2017 ve věci vedené pod sp. zn. 32 ICdo 86/2015, kde Nejvyšší soud uvedl, že se samotného textu smlouvy se nepodává, zda jsou ujednání o smluvní pokutě obsažena na více místech Všeobecných podmínek a dalších uvedených dokumentů nebo jen v některém z nich. Ze smlouvy nelze zjistit ani to, jaké znění těchto dokumentů, případně, ke kterému datu bude v případě porušení, té které povinnosti použito. Ani tuto podmínku určitosti odkazovaných dokumentů žalobkyně v posuzované věci nesplnila.

7. Správní orgán dále upozornil na rozporná tvrzení žalobkyně: Smluvní pokutu žalobkyně vyúčtovala žalované samostatnou fakturou pro porušení čl. 13 Všeobecných podmínek dle čl.

13. V čl. 13 Všeobecných podmínek účinných v době uzavření smlouvy byla stanovena povinnost účastníka řádně užívat služeb, dodržovat tyto Všeobecné podmínky a řádně a včas platit O2 po celou dobu trvání Speciální nabídky dohodnutý měsíční paušál. Čl. [číslo] Všeobecných podmínek stanovil:„ Pokud účastník poruší v době trvání speciální nabídky své povinnosti vyplývající ze smlouvy a Všeobecných podmínek, to je zejména dostane-li se do prodlení s úhradou vyúčtování po dobu delší než 65 dnů, je O2 oprávněna požadovat a účastník povinen zaplatit O2 smluvní pokutu uvedenou ve speciální nabídce, 6 9C 393/2018 v ceníku nebo ve specifikaci.“ Žalobkyně v bodě V. žaloby odůvodnila výpočet výše smluvní pokuty tím, že porušení závazku došlo dne 25.3.2013, to je okamžikem prodlení se zaplacením prvního dlužného vyúčtování (za období od 8.2.2013 do 7.3.2013). Žalobkyně v průběhu řízení a ani v žalobě samotné netvrdila a nedokazovala, že by žalovaný byl v prodlení již s předcházejícími než vymáhanými vyúčtováními, a že by tedy prodlení žalovaného trvalo déle než 65 dnů. Nabízela se tedy logicky otázka, jaký okamžik je okamžikem porušení smlouvy, a tedy i rozhodným datem pro výpočet smluvní pokuty. Je jím první den prodlení i s jediným vyúčtováním (jak žalobkyně uvedla v žalobě) anebo 66. den prodlení, jak si žalobkyně stanovila v čl. 13 Všeobecných podmínek? Na tuto otázku ani sama žalobkyně nedávala jasnou odpověď. Vzhledem k neurčitosti smluvní pokuty a k celkové zacyklenosti smluvních dokumentů se žalobkyni nelze divit. Jak se potom v takovém ujednání o smluvní pokutě má vyznat průměrný spotřebitel? Žalobní tvrzení, že ujednání v čl. 7 smlouvy je zcela v souladu s § 63 odst. 1 písm. p) zákona o elektronických komunikacích, je nutné odmítnout.

8. Smluvní pokuta je zajišťovací institut, který zajišťuje splnění určité smluvní povinnosti. Není-li určena konkrétní povinnost zajištěná smluvní pokutou, nelze pak posoudit její přiměřenost k porušení dané povinnosti. Při posouzení výše přiměřenosti smluvní pokuty je rozhodná doba sjednání dohody o smluvní pokutě a posouzení přiměřenosti výše smluvní pokuty ke konkrétní povinnosti a nikoliv až následně při porušení konkrétní povinnosti. Z tohoto důvodu sjednání výše smluvní pokuty pro porušení jakékoliv smluvní povinnosti je neurčité, neboť z tohoto ujednání nelze posoudit přiměřenost výše smluvní pokuty. Podle ustáleného výkladu podávaného Nejvyšším soudem je vůle, vtělená do smlouvy, svým projevem určitá, jestliže je výkladem objektivně pochopitelná, tj. může-li typický účastník tuto vůli bez rozumných pochybností o jejím obsahu adekvátně vnímat.“ 9. Účastníci řízení na základě výzvy soudu souhlasili s tím, aby soud ve věci rozhodl bez nařízení jednání. Soud proto ve věci postupoval podle ustanovení § 115a o. s. ř., dle kterého k projednání věci samé není třeba nařizovat jednání, jestliže ve věci lze rozhodnout jen na základě účastníky předložených listinných důkazů a účastníci se práva účasti na projednávání věci vzdali, popřípadě s rozhodnutím ve věci bez nařízení jednání souhlasili.

10. Na základě zjištění učiněných z předložených listin dospěl soud k následujícímu závěru o skutkovém stavu ve věci samé: Z rozhodnutí předsedy rady ČTÚ ze dne 13.3.2018, [číslo jednací] [číslo] soud zjistil, že rozklad žalobkyně byl jako nedůvodný podle ustanovení § 90 odst. 5 správního řádu zamítnut a napadené výroky II. a III. rozhodnutí Českého telekomunikačního úřadu odboru pro severomoravskou oblast ze dne 4.2.2016, [číslo jednací] [číslo] byly potvrzeny. Zároveň nebyla žádnému z účastníků přiznána náhrada nákladů řízení. Žalobkyni bylo toto rozhodnutí doručeno dne 14.3.2018 do datové schránky. Z odůvodnění tohoto rozhodnutí soud zjistil, že zamítavé stanovisko Předsedy rady Českého telekomunikačního úřadu spočívalo především v důvodech, které upřednostňovaly hledisko ochrany spotřebitele před subjektivními právy žalobkyně spočívajícími v nároku na zaplacení smluvní pokuty. Podstatou odůvodnění je závěr, že součástí smlouvy samotné musí být ujednání o smluvní pokutě jako celek. Není postačující, pokud součástí smlouvy je pouze část ujednání o smluvní pokutě, jež pak odkazuje na další dokumenty, v níž jsou stanoveny konkrétní podmínky vzniku nároku na smluvní pokutu. Takové ujednání o smluvní pokutě je pro spotřebitele složité a nepřehledné, což je v rozporu se zásadou poctivosti. Pouhý odkaz v textu smlouvy na ustanovení o smluvní pokutě ve Všeobecných podmínkách a v dalších specifikovaných i nespecifikovaných dokumentech 7 9C 393/2018 vytváří pro spotřebitele překážku pro to, aby se s takovým ujednáním před uzavření smlouvy skutečně seznámil. Pak jde o ujednání, které s požadavkem dobré víry znamená k újmě spotřebitele značnou nerovnováhu v právech a povinnostech stran, a proto mu nelze poskytnout právní ochranu.

11. Z rozhodnutí Českého telekomunikačního úřadu odboru pro severomoravskou oblast ze dne 4.3.2016, [číslo jednací] [číslo] bylo z výroku II. zjištěno, že se návrhu žalobkyně k uložení povinnosti žalované uhradit smluvní pokutu v celkové výši 5 000 Kč a příslušenství, se nevyhovuje. Správní orgán dospěl k závěru, že písemné ujednání o smluvní pokutě, které žalobkyně naúčtovala podle čl. 13 a 13.7 Všeobecných obchodních podmínek a ceníku základních a volitelných služeb nebylo stanoveno dostatečně určitým způsobem. Neurčitost tohoto ujednání spatřoval správní orgán nejen co do neurčitého a na poskytovatelově uvážení zcela závislého počátku běhu doby, od které by žalobkyně byla oprávněna účtovat smluvní pokutu, ale současně a zejména také z důvodu, že nebyly konkrétně stanoveny případy porušení smluvních povinností účastníka, na základě kterých by byl důvodný vznik práva na smluvní pokutu. Správní orgán považoval ustanovení o smluvní pokutě za neplatné ve smyslu ustanovení § 39 občanského zákoníku, neboť smlouva ze dne 25.2.2013, která ujednání o smluvní pokutě v článku bodu 7 obsahovala, byla uzavřena za účinnosti zákona č. 40/1964 Sb., občanského zákoníku.

12. Ze smlouvy o poskytování služeb elektronických komunikací uzavřené dne 25.2.2013 z čl. 7 nazvaného SPECIÁLNÍ NABÍDKA soud zjistil, že ustanovení o smluvní pokutě bylo do tohoto článku vtěleno následujícím způsobem:„ POKUD PORUŠÍM POVINNOST dle smluvních podmínek (v této Specifikaci, Ceníku, PP nebo VP) [právnická osoba] UHRADIT POSKYTOVATELI SMLUVNÍ POKUTU. Smluvní pokuta je stanovena v Ceníku. Podpisem této specifikace potvrzuji, že jsem se seznámil s Ceníkem Speciální nabídky, který upravuje mé závazky plynoucí z využití Speciální nabídky a že jsem oproti podpisu převzal zboží s IMEI uvedeným v tomto bodě“.

13. Ze shora uvedené smlouvy bylo dále zjištěno, že žalovaný na základě této smlouvy získal telefonní [číslo] tarif služby O2 NEON S.

14. Z čl. 13 Všeobecných podmínek uveřejněných na internetu pod následujícím [příjmení]: [webová adresa] soud zjistil, že koncepce textu o smluvní pokutě spočívala v následujícím ustanovení:„ Pokud účastník poruší v době trvání Speciální nabídky své povinnosti vyplývající ze smlouvy a VP, tj. zejména dostane-li se do prodlení s úhradou vyúčtování po dobu delší než 65 dnů, je O2 oprávněna požadovat a účastník povinen zaplatit O2 smluvní pokutu uvedenou ve Speciální nabídce, v Ceníku nebo ve Specifikaci.“ 15. Dopisem žalobkyně žalovanému ze dne 3.6.2013 nazvaného Zrušení poskytování služeb soud zjistil, že žalobkyně sděluje žalovanému kromě jiného, že vyčerpala veškeré možnosti vedoucí k úhradě pohledávek v celkové výši 9 373,85 Kč, které byly žalovanému vyúčtovány v souladu s platnými Všeobecnými podmínkami pro poskytování veřejně dostupných služeb elektronických komunikací za poskytnuté služby. Z tohoto důvodu byla žalobkyně nucena v souladu s ustanovením § 65 odst. 3 zákona č. 127/2005 Sb. a Všeobecných podmínek pro poskytování veřejně dostupných služeb elektronických komunikací zrušit služby vedené pod referenčním [číslo] to ke dni 8.7.2013. Dále žalobkyně žalovaného upozornila, že k výše uvedené částce budou doúčtovány poplatky za služby poskytnuté či 8 9C 393/2018 zprostředkované žalobkyní do doby zrušení služby, případně další závazky, které z tohoto vztahu vyplývají.

16. Z faktury [číslo] vystavené dne 17.7.2013 s datem splatnosti 26.7. 2013 soud zjistil, že žalovanému byla vzhledem k porušení čl. 13 Všeobecných podmínek pro poskytování veřejně dostupných služeb elektronických komunikací prostřednictvím telefonního čísla [číslo] v souladu s čl. 13 VP, vyúčtována smluvní pokuta ve výši 5 000 Kč.

17. Další listiny, které žalobkyně navrhovala provést na podporu svých tvrzení a listiny založené správním orgánem do správního spisu, byť se soud s nimi seznámil, pouze podporovaly shodná tvrzení účastníků řízení.

18. Na základě takto zjištěného skutkového stavu soud dospěl k závěru, že žalobkyně podala návrh na zaplacení částky 15 077,56 Kč, včetně příslušenství, ale ve správním řízení zahájeném na základě jejího návrhu nebyla úspěšná co do částky 5 000 Kč na smluvní pokutě a příslušenství z této smluvní pokuty. Z odůvodnění rozhodnutí ČTÚ odboru pro severomoravskou oblast ze dne 4.2.2016, [číslo jednací] [číslo] soud zjistil, že se tak stalo pro absolutní neplatnost ujednání o smluvní pokutě. Dále má soud za to, že žalobkyně podala proti tomuto rozhodnutí rozklad, který byl rozhodnutím Předsedy rady ČTÚ ze dne 13.3.2018 [číslo jednací] [číslo] zamítnut jako nedůvodný. Na základě nepřípustnosti jiných opravných prostředků podala žalobkyně k tomuto soudu žalobu se žádostí o projednání věci, jestliže napadené správní rozhodnutí nebylo podle ní věcně správné.

19. Soud postupem ve smyslu ustanovení § 244 a následujících o. s. ř. přezkoumal řízení, které vydání napadeného rozhodnutí předcházelo, přičemž vzal za svá rovněž skutková zjištění správního orgánu a na jejich základě a na základě skutkových zjištění, které sám ve věci učinil, nedospěl k závěru, že by žalobkyně byla rozhodnutím správního orgánu dotčena na svých právech. K tomuto závěru dospěl na základě právního posouzení, které ve věci učinil:

20. Podle ustanovení § 273 odst. 1, z.č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník (dále jen obch. zák.), účinného v době vzniku smluvního vztahu účastníků tohoto řízení, lze část obsahu smlouvy určit také odkazem na Všeobecné smluvní podmínky, které jsou stranám uzavírajícím smlouvu známé nebo k návrhu přiložené. Podle ustanovení § 273 odst. 2 obch. zák. mají odchylná ujednání ve smlouvě přednost před zněním obchodních podmínek. Toto ustanovení vychází vstříc potřebám praxe v určitém oboru podnikání v tom smyslu, že akceptuje smluvní volnost účastníků smluvního vztahu sjednat podmínky dané smlouvy tak, jak to v daném oboru podnikání vyhovuje jejich potřebám. Tím, že smlouva na určité obchodní podmínky odkáže, stávají se součástí smluvního ujednání. Tato smluvní volnost má však určitá omezení daná postavením stran v daném smluvním vztahu. I v případě volby režimu obchodního zákoníku je třeba dle ustanovení § 262 odst. 4 obchodního zákoníku vždy použít ustanovení občanského zákoníku nebo zvláštních právních předpisů o spotřebitelských smlouvách, adhezních smlouvách, zneužívajících klauzulích a jiných ustanovení směřujících ochránit spotřebitele, je-li to ve prospěch smluvní strany, která není podnikatelem. Z toho vyplývá, že je třeba ve věci aplikovat příslušná ustanovení chránící spotřebitele jakožto slabší smluvní stranu (zejména ustanovení § 51a a následující občanského zákoníku tj. zákona č. 40/1964 Sb.). Pro spotřebitelské smlouvy platí ustanovení § 56 obč.zák., které je zákazem ujednání, která v rozporu s požadavkem dobré víry znamenají k újmě spotřebitele značnou nerovnováhu v právech a povinnostech stran. 9 9C 393/2018 Nepřípustná jsou zejména ujednání, zavazující spotřebitele k plnění podmínek, s nimiž se neměl možnost seznámit před uzavřením smlouvy. Při uvážení toho, jak jsou v praxi uzavírány tzv. účastnické smlouvy, se lze důvodně domnívat, že takovými ujednáními právě jsou ujednání uvedená ve Všeobecných podmínkách, neboť s těmito se účastník seznamuje teprve poté, co smlouvu podepsal. Dovolávat se znění Všeobecných obchodních podmínek pak může jen ten z účastníků smluvního vztahu, který prokáže, že se staly nedílnou součástí smlouvy.

21. Z výše provedeného zkoumání předložených listin vyplynulo, že smluvní vztah účastníků vznikl na základě účastnické smlouvy ze dne 25.2.2013 Smlouva obsahovala tzv. včleňovací klauzuli, že se účastník podrobně seznámil se Všeobecnými podmínkami, Provozními podmínkami a Ceníkem, souhlasí s nimi a zavazuje se je dodržovat. Zda se žalovaný mohl s těmito dokumenty seznámit ještě dříve, nežli účastnickou smlouvu (Specifikaci služby) podepsal, zjišťováno nebylo, neboť uvedenému tvrzení se žalovaný nebránil a nijak jej nerozporoval. Je však zřejmé, z toho co bylo zjištěno, že ujednání o smluvní pokutě nebylo s žalovaným sjednáno individuálně (s výjimkou ustanovení o smluvní pokutě sjednané v čl. 7 smlouvy nazvaném Speciální nabídka). Vzhledem k tomu, že text tohoto článku smlouvy znovu obsahuje odkaz na Ceník, Provozní podmínky nebo Všeobecné podmínky, pak s přihlédnutím ke všem zásadám dobré víry, poctivého obchodního styku a principu rovnosti stran jde o nepřiměřenou výhodu na straně žalobkyně, která odporuje ochraně spotřebitele zakotvené v ustanovení § 56 občanského zákoníku. Na základě skutkových zjištění výše uvedených soud uzavřel, že povinnost zaplatit smluvní pokutu byla sjednána nejen v čl. 7 smlouvy, ale také v Ceníku a také v čl. 13 Všeobecných obchodních podmínek. Spotřebitel, který s žalobkyní smlouvu o poskytování služeb elektronických komunikací v daném případě uzavíral, měl sankční ustanovení rozvrženo do celkem tří smluvních dokumentů. Podepsal však jenom účastnickou smlouvu. Podle ustanovení § 544 odst. 1 obč. zák. sjednají-li strany pro případ porušení smluvní povinnosti smluvní pokutu, je účastník, který tuto povinnost poruší, zavázán pokutu zaplatit, i když oprávněnému účastníku porušením povinnosti nevznikne škoda. Podle ustanovení § 544 odst. 2 obč. zák. smluvní pokutu lze sjednat jen písemně a v ujednání musí být určena výše pokuty nebo stanoven způsob jejího určení. Žádný ze shora uvedených tří smluvních dokumentů (Speciální nabídka, Ceník, Všeobecné obchodní podmínky čl. 13) nesplňoval zákonem stanovené požadavky na ujednání o smluvní pokutě. V čl. 7 smlouvy (Speciální nabídky) chybí uvedení povinnosti, jejíž porušení má za následek vznik povinnosti smluvní pokutu zaplatit, stejně jako chybí výše této smluvní pokuty. Ceník pak sice obsahuje způsob výpočtu smluvní pokuty, ale neobsahuje uvedení smluvní povinnosti, která je zaplacením smluvní pokuty sankcionována. Čl. [číslo] Všeobecných obchodních podmínek pak jednoznačně stanoví, že touto smluvní povinností je řádně a včas platit vyúčtování služeb, jestliže je povinnost zaplatit smluvní pokutu vázána na prodlení s placením vyúčtování delším 65 dnů, ale opět postrádá uvedení v jaké výši se taková smluvní pokuta stanoví. V samotné faktuře je pak nárok na smluvní pokutu vyžadován pouze s odkazem na čl. 13 a čl. 13 Všeobecných obchodních podmínek nikoliv už na Ceník ani čl. 7 smlouvy nazvaný Speciální nabídka. Takovýto způsob ujednání o smluvní pokutě a postup jejího vymáhání považuje soud za nesrozumitelný, neurčitý a zmatečný. S odkazem na závěry z nálezu Ústavního soudu ze dne 21.11.2013, I.ÚS 3512/11 soud dodává, že v rámci spotřebitelských smluv ujednání o smluvní pokutě zásadně nemohou být součástí tzv. Všeobecných obchodních podmínek, nýbrž toliko spotřebitelské smlouvy samotné (listiny, na nichž spotřebitel připojuje svůj podpis). Soud dodává, že při nerespektování této zásady založené nálezem Ústavního soudu 10 9C 393/2018 uvedeným výše, nelze takovému ujednání ve smyslu ustanovení § 265 obchodního zákoníku přiznat právní ochranu.

22. V režimu občanského zákoníku platného v době vzniku smluvního vztahu účastníků podle ustanovení § 37 odst. 1 platilo, že právní úkon musí být učiněn svobodně a vážně, určitě a srozumitelně; jinak je neplatný. Tato neplatnost je neplatností relativní. Podle § 39 obč. zák. neplatný je právní úkon, který svým obsahem nebo účelem odporuje zákonu nebo jej obchází, anebo se příčí dobrým mravům. Podle ustanovení § 41 obč. zák. vztahuje-li se důvod neplatnosti jen na část právního úkonu, je neplatnou jen tato část, pokud z povahy právního úkonu nebo z jeho obsahu, anebo z okolností, za nichž k němu došlo, nevyplývá, že tuto část nelze oddělit od ostatního obsahu. Z toho, co bylo uvedeno v předcházejícím odst. 27 vyplývá, že dotčené ujednání o smluvní pokutě nejenže nesplňuje zákonné požadavky ustanovení § 544 odst. 1, 2 obč. zák., ale zároveň odporuje i zásadám, které zákon předpokládá při uzavírání tzv. spotřebitelských smluv (§56 obč. zák). V daném případě považoval soud všechna ustanovení o smluvní pokutě obsažená ve Speciální nabídce, v Ceníku i ve Všeobecných obchodních podmínkách v souladu se závěry nálezu ústavn za absolutně neplatná.

23. K interpretaci žalobkyně o možnosti posuzovat její nárok jako nárok na náhradu škody spočívající v ušlém zisku v hodnotě paušálních plateb za telekomunikační služby soud zastává stanovisko, že není dána příčinná souvislost mezi jednáním žalovaného, který porušil smluvní povinnost platit cenu za poskytnuté služby, za situace, když žalobkyně smlouvu o poskytování telekomunikačních služeb vypověděla před původně sjednanou dobou trvání. Podle ustanovení § 420 obč.zák. jsou protiprávní jednání, vznik škody a příčinná souvislost mezi protiprávním jednáním a vznikem škody a zavinění podmínkami vzniku odpovědnosti za škodu. Tyto musí být splněny současně. V případě, že není-li splněna 1, je existence odpovědnosti za škodu vyloučena. O příčinou souvislost se jedná tehdy, jestliže škoda jako majetková újma vznikla následkem konkrétního zaviněného a právem nedovoleného jednání škůdce, je-li možné ze vzájemného poměru těchto dvou skutečností (zaviněné nedovolené jednání škůdce a majetková újma) učinit závěr o příčině a následku.

24. Žalobkyně tvrdila, že předčasným ukončením závazkového vztahu tak v příčinné souvislosti s porušením povinnosti žalované vyplývající z účastnické smlouvy, vznikla žalobkyni škoda ve formě ušlého zisku, kterého by bývala žalobkyně dosáhla, kdyby žalovaný řádně dodržoval své povinnosti vyplývající z účastnické smlouvy a dodržel tak sjednanou dobu trvání smlouvy. Žalobkyně by za situace trvajícího smluvního vztahu získala od žalovaného příjem minimálně ve výši rovnající se součtu měsíčních paušálů vyúčtovaných za dobu sjednaného trvání účastnické smlouvy. Soud zastává názor, že důvod, proč žalobkyně neobdržela zisk ve výši součtu měsíčních paušálů, nespočívá v jednání žalovaného, ale ve skutečnosti, že žalobkyně žalovanému účastnickou smlouvu vypověděla. Tím, že žalobkyně smlouvu vypověděla, se vzdala nároku rovněž na paušální náhrady, které jí žalovaný jinak byl povinen hradit. Žalobkyně nebyla nucena smlouvu vypovídat, rozhodla se tak na základě své zkušenosti a odpovědnosti za podnikatelské riziko a využila tak svého práva. Názor žalobkyně, že jí vznikla škoda ve formě ušlého zisku odpovídajícího minimálně součtu měsíčních paušálů vyúčtovaných za dobu sjednaného trvání účastnické smlouvy neobstojí, neboť ušlým ziskem má judikatura na mysli takovou majetkovou újmu, která spočívá v tom, že u poškozeného nedojde v důsledku vzniku škody k rozmnožení majetkových hodnot, které by v případě pravidelného běhu věcí mohl očekávat. Ušlý zisk je tedy pouhým majetkovým přírůstkem. V kontextu daného případu tímto ziskem nemohly být paušální 11 9C 393/2018 platby do konce doby trvání smlouvy, ale pouze rozdíl mezi těmito platbami a náklady žalobkyně, které na poskytnutí služeb pro žalovanou vynaložila.

25. Výrok o náhradě nákladů řízení je odůvodněn ustanovením § 142 odst. 1 o.s.ř. za stavu, kdy žalobkyně v řízení úspěšná nebyla a obsahem spisu nebylo zjištěno, že by žalované nějaké náklady v řízení vznikly.