131 C 55/2017

Plný text

Okresní soud v Ostravě rozhodl samosoudkyní JUDr. Janou Zonkovou ve věci žalobce: Jméno žalobce Anonymizováno , Anonymizováno IČO žalobce Anonymizováno Adresa žalobce Anonymizováno Anonymizováno Jméno advokáta A Anonymizováno Adresa advokáta A proti žalovanému: Anonymizováno Anonymizováno , Anonymizováno Anonymizováno Anonymizováno Anonymizováno Anonymizováno Anonymizováno Anonymizováno Anonymizováno Anonymizováno , Anonymizováno Anonymizováno Anonymizováno Anonymizováno Anonymizováno Anonymizováno Anonymizováno Anonymizováno Jméno advokáta B Anonymizováno Adresa advokáta B o zaplacení částky 1 000 000 Kč s přísl.

I. Žaloba došlá soudu dne 4. 10. 2017, jíž se žalobce domáhal vůči žalovanému zaplacení částky ve výši 1 000 000 Kč se zákonným úrokem z prodlení z částky 1 000 000 Kč od 29. 7. 2017 do zaplacení, se zamítá.

II. Žádný z účastníků nemá právo na náhradu nákladů řízení.

1. Žalobou došlou soudu dne 4. 10. 2017 domáhal se žalobce, aby soud vydal rozhodnutí, kterým by zavázal žalovaného zaplatit žalobci částku ve výši 1 000 000 Kč s úrokem z prodlení ve výši 8,05 % ročně této částky od 29. 7. 2017 do zaplacení. Svou žalobu odůvodnil tím, že žalovaný jako zadavatel ve smyslu zákona č. 134/2016 Sb. o zadávání veřejných zakázek zveřejnil veřejnou zakázku označovanou jako „Zhotovení stavby „, Anonymizováno, , Anonymizováno, , Anonymizováno, , Anonymizováno, “. Žalobce reagoval na shora uvedenou veřejnou zakázku, kdy žalovanému zaslal svou nabídku a rovněž složil požadovanou bankovní záruku ve výši 1 000 000 Kč. Následně žalovaný přípisem ze dne 22. 3. 2017 označeném jako Žádost hodnotící komise o písemné objasnění předložených informací, doplnění dokladů a zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny vyzval žalobce k předložení údajů a dokladů. Žalobce na tuto výzvu ničeho nedoplnil a následně byla vybrána společnost , právnická osoba, . O tomto byl žalobce informován přípisem z 24. 5. 2017. Téhož dne je pak datováno oznámení zadavatele o vyloučení účastníka zadávacího řízení, kdy žalovaný v tomto přípise odůvodnil, z jakých důvodů žalobce vyloučil ze zadávacího řízení, kdy lze ve zkratce konstatovat, že důvodem bylo právě nedoložení požadovaných dokumentů a nezdůvodnění způsobu stanovení mimořádně nízké nabídkové ceny. Žalovaný následně vyzval , právnická osoba, , Anonymizováno, k plnění z bankovní záruky, kdy žalobce podal proti tomuto postupu námitky a žalovaný tyto námitky odmítl. Proto žalobce prostřednictvím svého právního zástupce vyzval žalovaného výzvou z 19. 7. 2017 k vydání bezdůvodného obohacení ve výši 1 000 000 Kč. Žalobce má zato, že postup žalovaného coby veřejného zadavatele nelze považovat ve vztahu k uplatnění bankovní záruky za zákonný, neboť zde není splněn základní předpoklad pro čerpání bankovní záruky coby jistoty ve smyslu ustanovení § 41 odst. 8 zákona o zadávání veřejných zakázek č. 134/2016 Sb. Toto ustanovení přímo odkazuje na ustanovení § 122 odst. 5, který hovoří pouze o vybraném dodavateli. Stanoví tak povinnosti pouze a jen ve vztahu k vybranému dodavateli, kdy žalobce konstatuje, že žalobce v tomto postavení vybraného dodavatele nebyl, a proto nelze vůči němu použít ustanovení § 41 odst. 8 zákona o zadávání veřejných zakázek a plnit z bankovní záruky. Vybraným dodavatelem totiž byla pouze , právnická osoba, . Dále pak žalobce odkázal na znění ustanovení § 28 odst. 1 písm. h), dle kterého je vybraným dodavatelem účastník, kterého zadavatel vybral k uzavření smlouvy. Žalovaný v žádném případě jednoznačně neoznámil žalobci, že je vybraným dodavatelem, ani jej nevyzval k uzavření smlouvy. Zadavatel tedy porušil zákon tím, že žalobce nevyzval k uzavření smlouvy a tím by mu dal jednoznačně najevo, že se jedná o vybraného dodavatele se všemi právy a povinnostmi vybraného dodavatele. Z postupu žalovaného je naprosto jasné, že žalovaný v zadávacím řízení nedospěl k závěru, že žalobce je vybrán coby vítěz. V nabídce žalobce byly veřejným zadavatelem shledány pochybnosti, které sám žalovaný uvádí ve výzvě k vysvětlení a doplnění kvalifikace. Tato výzva byla učiněna ve stádiu posuzování nabídek veřejným zadavatelem. Vedle toho měl ještě veřejný zadavatel pochybnosti o nabídkové ceně žalobce a současně jej vyzval k objasnění této ceny, jelikož se mu jevila mimořádně nízká. Žalobce nedoložil ve lhůtě objasnění předložených informací ani požadované doklady k prokázání kvalifikace, ani nedoložil zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny. Proto byl vyloučen ze zadávacího řízení. Podle ustanovení § 39 odst. 4 u vybraného dodavatele musí zadavatel provést posouzení splnění podmínek v účasti v zadávacím řízení a hodnocení jeho nabídky vždy. Žalobce dovozuje, že byly tři nabídky u tří zájemců o veřejnou zakázku, kteří předložili na základě hodnocení nabídek nejvýhodnější nabídky. V tomto směru je žalovaný povinen dodržovat zásadu rovného hodnocení. Z postupu zadavatele však vyplývá, že každý z těchto tří účastníků mohl být vyzván k objasnění nabídky a mimořádně nízké nabídkové ceny a každý z těchto účastníků měl možnost nereagovat na tuto žádost a být vyloučen dle ustanovení § 48 odst. 2 písm. b) zákona, avšak pouze u žalobce došlo k aplikaci dalšího důvodu vyloučení, které vedlo k žádosti o uplatnění bankovní záruky. Oznámení o výběru zadavatele je dle názoru žalobce nutno považovat i za výzvu k uzavření smlouvy, kdy účastník nabývá jistoty a jsou mu známy veškeré důsledky nesoučinnosti při uzavření smlouvy, zároveň nedoložení dokladů dle ustanovení § 122 odst. 3 zákona. Povinnost odeslání oznámení o výběru dodavatele je dále uvedena v ustanovení § 50 zákona. Zákon rovněž stanoví náležitosti oznámení o výběru dodavatele. Tento dokument však nebyl do doby zaslání výzvy žalobci k objasnění nabídky písemného zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny a výzvy k předložení dokladů žalovaným žalobci odeslán. Podle ustanovení § 113 odst. 1 zákona zákonodárce určil, že posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny provede zadavatel vždy před odesláním oznámení o výběru dodavatele. Z toho jednoznačně vyplývá, že pokud zadavatel neposoudil mimořádně nízkou nabídkovou cenu a v tomto případě sice vznesl žádost, avšak neobdržel doklady, které by k tomuto posouzení potřeboval, nemohl provést výběr dodavatele a tím jeho výzva doručená žalobci k předložení dokladů dle ustanovení § 122 zákona byla nerelevantní a žalobce správně na tuto výzvu nereagoval. Žalovaný tedy porušil povinnosti stanovené zákonem zcela účelově, účastníka, tedy žalobce, vyloučil ze dvou důvodů tak, aby mohl využít bankovní záruku poskytnutou žalobcem. Žalobce jako vyloučený účastník nebrojí námitkou proti vyloučení, jelikož tím, že ve stanovené lhůtě nedoručil požadované písemné zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny a objasnění dokladů, splnil zákonem definovaný důvod pro vyloučení ve smyslu ustanovení § 48 odst. 4, resp. odst. 1 písm. b) zákona. Podání námitky proti textaci vyloučení by tak bylo nadbytečné a obtěžující kapacity jak žalobce tak žalovaného. Závěrem žalobce konstatuje, že žalobce byl vyloučen již ve stádiu posuzování kvalifikace, nemohl být vybrán coby vítězný uchazeč v zadávacím řízení. Veřejný zadavatel nemůže aplikovat ustanovení § 122 odst. 5 a využít plnění z bankovní záruky, což je možné pouze ve vztahu k vybranému uchazeči. Na tom nic nemění fakt, že teoreticky zadavatel prováděl nejprve hodnocení nabídek a poté posuzování. Takové jednání je v rozporu se zákonem o zadávání veřejných zakázek č. 134/2016 Sb., zejména pak s ustanovením § 122 odst. 5, § 41 odst. 6, § 122 odst. 3 a konečně v rozporu se zásadou přiměřenosti ve smyslu ustanovení § 6 zákona o veřejných zakázkách. Žalovaný ač vyzýván předžalobní výzvou k vydání bezdůvodného obohacení neuhradil žalobci ničeho. Žalovaný rovněž sdělil prostřednictvím emailu, že plnit s ohledem na rozhodnutí rady žalovaného nebude.

2. Podáním ze dne 8. 1. 2018 pak žalobce doplnil k jednotlivým tvrzením žalovaného v jeho vyjádření následující: Komise byla pověřena zadavatelem interním normativním aktem, konkrétně na základě čl. 7 odst. 1 písm. b) Pravidel pro zadávání veřejných zakázek , Anonymizováno, kraje (dále jen „Pravidla“)3, k posouzení a hodnocení nabídek, jakož i k odeslání výzvy dle § 122 ZZVZ. Na jednání komise téhož dne proběhlo tzv. předřazené hodnocení nabídek, kdy komise v souladu s ustanovením § 39 odst. 4 a § 119 ZZVZ podle pravidel pro hodnocení nabídek uvedených v zadávací dokumentaci seřadila nabídky dle výše nabídkové ceny. 4 Dle ustanovení § 6 musí zadavatel dle zákona dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. Z průběhu zadávacího řízení není však zřejmé, z jakého dokumentu příslušné veřejné zakázky měli být dodavatelé/účastníci informováni, že rozhodnutí o výběru dodavatele provádí na základě, jak žalovaný uvádí, interní směrnice pověřená skupina osob. Ze zaslaných dokumentů – Výzvy – tedy nelze usoudit, zda takto koná hodnotící komise v rámci samotného hodnocení nebo již se toto oznámení považuje za oznámení rozhodnutí (přičemž neobsahuje veškeré údaje takovéhoto oznámení vyžadovaného zákonem) provedené oprávněnou osobou. V této souvislosti je nutno zmínit, že v případě nejasnosti, která je způsobena zadavatelem, je nutno vykládat příslušné úkony ve prospěch účastníka. Takové tvrzení je třeba považovat za zcela zavádějící, jelikož tato skutečnost vyplývá jak již z jejího samotného názvu, tak z jejího obsahu (bod III. Žádosti je nadepsán „Výzva vybranému dodavateli k předložení údajů a dokladů“). Prohlášení, že žalobce nedospěl k závěru, že je vybraným dodavatelem, tedy postrádá při průměrném čtení dokumentu své opodstatnění. Současně ZZVZ nikde zadavateli veřejných zakázek, v daném případě tedy žalovanému, neukládá, aby účastníkům zadávacího řízení jakýmkoliv oficiálním způsobem sděloval, že se stal vybraným dodavatelem neboli že se dostal do pozice vybraného dodavatele. Vybraným dodavatelem se určitý účastník stává automaticky na základě provedeného hodnocení nabídek a tedy jeho výběru k uzavření smlouvy (§ 28 odst. 1 písm. h) ZZVZ), přičemž kdy se tak stane, je s ohledem na značnou procesní volnost ZZVZ (deklarovanou v důvodové zprávě k ZZVZ, ale též obecně v médiích a odborných diskusích) ve fázi po podání nabídek výhradně na zadavateli (Žalovaném), popřípadě jím pověřené komisi (v daném případě je komise pověřena zadavatelem dle čl. 7 odst. 1 písm. b) Pravidel). Ustanovení § 28 odst. 1 písm. h) doslovně zní: „vybraným dodavatelem účastník zadávacího řízení, kterého zadavatel vybral k uzavření smlouvy.“ Z tohoto znění jednoznačně vyplývá, že zadavatel musí provést výběr dodavatele k uzavření smlouvy. Nelze tak souhlasit s názorem žalovaného, že se tak stává automaticky. Samotný výběr dodavatele je specifikován v § 122 zákona. Dle ustanovení § 122 odst. 1 je zadavatel povinen vybrat k uzavření smlouvy účastníka zadávacího řízení, jehož nabídka byla vyhodnocena jako ekonomicky nejvýhodnější podle výsledku hodnocení nabídek nebo výsledku elektronické aukce, pokud byla použita. § 123 zákona jednoznačně stanovuje povinnost zadavatele odeslat bez zbytečného odkladu od rozhodnutí o výběru dodavatele oznámení o výběru dodavatele všem účastníkům zadávacího řízení. Opět z prosté textace tohoto ustanovení vyplývá, že výběr dodavatele je možný pouze na základě rozhodnutí zadavatele a zároveň ukládá povinnost toto rozhodnutí oznámit. Ačkoli zákon nedefinuje způsob rozhodnutí, jednoznačně ukládá povinnost toto rozhodnutí oznámit. K tomuto však nedošlo. Náležitosti oznámení o výběru dodavatele již zákonem předepsány jsou a zadavatel je musí dodržet. Odeslání výzvy nadepsané Výzva vybranému dodavateli k předložení údajů a dokladů nelze považovat za rozhodnutí o výběru v souladu s ustanovením § 123 zákona. V této souvislosti uvádíme, že ustanovení § 123 je závazné pro podlimitní otevřené řízení (toto ustanovení se netýká pouze zjednodušeného podlimitního řízení). Současně žalovaný pro rozptýlení všech pochybností uvádí, že je dle ZZVZ objektivně nemožné, aby se účastník stal vybraným dodavatelem až na základě rozhodnutí rady kraje o výběru nejvhodnější nabídky (!). Jakkoliv není v této oblasti právní úprava zcela přehledná, je zřejmé, že § 122 odst. 3 (ve spojení s § 104 ZZVZ) obsahuje návětí, které určuje, co musí zadavatel požadovat po vybraném dodavateli. Jedná se mj. o doklady týkající se kvalifikace, přičemž je zřejmé, že tyto doklady musí být zadavateli doloženy ještě před rozhodnutím o výběru nejvýhodnější nabídky (v daném případě prostřednictvím rady kraje), neboť součástí oznámení o výběru dodavatele je mj. tzv. výsledek posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele, který musí obsahovat údaje o dokladech, které budou doloženy/identifikovány právě a jen až na základě výzvy podle § 122 odst. 3 ZZVZ (!), tedy na základě výzvy adresované vybranému dodavateli ještě předtím, než bude rozhodnuto o (definitivním) výběru nabídky příslušného účastníka s následnými účinky počátku běhu lhůty pro případné podání námitek. Identifikace a označení vybraného dodavatele tedy předchází rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky, o čemž v odborných kruzích v oblasti veřejných zakázek, ani ze strany gestora ZZVZ, tj. Ministerstva pro místní rozvoj, není pochyb. V této souvislosti žalobce souhlasí se skutečností, že právní úprava není zcela přehledná. O problematickém požadavku definovaném v § 123 písm. b) bodu 1 a 2 ve vztahu k rozhodnutí o výběru dodavatele (tj. definování vybraného dodavatele) se v odborných kruzích hovoří od schválení této právní normy. Tato nejasnost však nemůže být vykládána v neprospěch účastníků, zejména v záležitostech, které mají významný ekonomický dopad na činnost tohoto účastníka (v tomto případě nezákonný požadavek na plnění jistoty). Zadavatelé obecně využívají možnost oznámení o výběru dodavatele, kterým jednoznačně identifikují vybraného dodavatele a tímto i jemu tuto skutečnost oznamují s tím, že přílohou tohoto oznámení je soupis a popis dokumentů, kterými byla v nabídce kvalifikace prokázána s dovětkem, že tento vybraný dodavatel má povinnost předložit originály či další dokumenty. Následně po doložení těchto dokumentů je účastníkům tato skutečnost oznámena. Toto řešení je sice ze strany zadavatele méně komfortní, avšak zcela splňující zásady zadávacího řízení. V této souvislosti žalobce uvádí, že názor žalovaného, jeho zástupce či gestora zákona není závazný a výklad zákona přísluší pouze a jen příslušnému soudu. Žalobce nebrojí proti obecnému postupu žalovaného, kdy vyzývá vybraného dodavatele k předložení dokladů dle ustanovení § 122 odst. 3 zákona. Stejně tak nebrojí proti postupu Žalovaného, kdy dle ustanovení § 39 odst. 4 zákona předřadil hodnocení nabídek před posouzení nabídek. Avšak ustanovení tohoto zákona jednoznačně stanovuje povinnost zadavatele provést posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení u vybraného dodavatele. Žalovaný se odkazuje na Pravidla, která jsou interním dokumentem zadavatele, avšak pro účastníky zadávacího řízení nejsou tato pravidla součástí zadávacích podmínek a není tedy možno vykládat jednotlivé postupy k tíži účastníka, pokud ten nemá dostatečnou právní jistotu ve vztahu k úkonům jednotlivých osob odpovědných na straně zadavatele za postup při veřejné zakázce. Ve svém vyjádření k návrhu žalovaný na žádném místě nezmiňuje podstatnou část dokumentu, který nazývá: „Výzva vybranému dodavateli k předložení údajů a dokladů“. Oficiální název dokumentu, který zaslal žalovaný žalobci, však zní: „Žádost hodnotící komise o písemné objasnění předložených informací, doplnění dokladů a o zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny dle ustanovení § 46 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen „ZVVZ“) Výzva vybranému dodavateli k předložení údajů a dokladů dle ustanovení § 122 odst. 3 ZVVZ“. Stěžejní a zejména první částí tohoto dokumentu je písemná žádost dle ustanovení § 113 zákona, kterým hodnotící komise žádá účastníka (žalobce) o písemné zdůvodnění způsobu stanovení mimořádně nízké nabídkové ceny, přičemž se žádost považuje za žádost dle § 46, tj. žádost o objasnění nebo doplnění údajů, odkladů, vzorků nebo modelů. Tuto výzvu může dle zákona ale i zvyklostí odeslat právě hodnotící komise. Zároveň dle ustanovení § 113 posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny zadavatel provede před odesláním oznámení o výběru dodavatele. Tzn. žalobce, pokud obdržel výzvu k písemnému zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny, k ní přistupoval právě jako k žádosti dle § 46 zákona a jelikož tato výzva musí předcházet oznámení o výběru dodavatele a z jiných dokumentů nebylo bez jakýchkoli pochyb zřejmé, že výběr dodavatele byl již proveden (žalovaným uváděný „automatický výběr“ nelze považovat za relevantní, jelikož zákon tento pojem ani způsob výběru nezná, v opačném případě by z rozhodování byl zadavatel zcela vyňat), objektivně předpokládal, že výběr nebyl proveden. Zároveň toto bylo zřejmé i ze skutečnosti, že ve veřejných usneseních zadavatele (tj. Rady kraje, která je, jak i žalovaný uvádí, jediná oprávněná k rozhodnutí o výběru dodavatele k uzavření smlouvy - tzn. i k výběru dodavatele samotného), nebyl tento výběr proveden. Žalobce tudíž přistupoval k této výzvě jako k výzvě k objasnění nabídky a zejména výzvě k písemnému zdůvodnění způsobu stanovení mimořádně nízké nabídkové ceny. V části III. výzvy je sice uvedena výzva k předložení dokladů, avšak není uvedeno, že by žalobce byl vybraným dodavatelem. Zároveň požaduje předložení dokladů předkládaných před podpisem smlouvy (§ 104 odst. 2 zákona), přičemž žalobce nebyl o možnosti uzavření smlouvy informován, ani Radou kraje vybrán. Není tedy zřejmé, zda tato výzva se týká skutečně žalobce, ani zda výběr byl proveden. Zároveň závěrem výzvy je uvedeno, že vysvětlení, informace a doklady musí být doručeny ve lhůtě 5 pracovních dnů ode dne doručení žádosti, přičemž by v případě požadavku na doložení originálů či ověřených kopií dokladů prokazujících kvalifikaci vybraného dodavatele byla tato lhůta zjevně nepřiměřeně krátká (s ohledem na administrativní náročnost získání těchto dokumentů, zejména potvrzení příslušné správy sociálního zabezpečení nebo finančního úřadu). Žalobce posoudil opětovně nabídkovou cenu a zjistil, že při kalkulaci došlo k chybě, která vedla k nereálnosti nabídkové ceny. Jelikož neodeslání písemného zdůvodnění má stejný účinek jako odeslání zdůvodnění, v němž by bylo konstatováno pochybení při stanovení nabídkové ceny, vzhledem k minimalizaci administrativní zátěže na obou stranách, takto žalobce neučinil. Žalovaný následně zcela pominul podstatu jím zaslané výzvy, a ačkoli měl žalobce vyloučit dle ustanovení § 48 odst. 2 písm. b), takto neučinil. Nevhodnost postupu žalovaného a chybná aplikace zákona je zřejmá i z důsledků, které by nastaly, pokud by žalobce na výzvu reagoval. Žalobce by doložil objasnění kvalifikace (část I. výzvy), doložil by doklady dle § 123 odst. 3 a doklady před uzavřením smlouvy, avšak nedoložil by relevantní zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny. Žalovaný by tedy musel žalobce vyloučit a doložené ostatní doklady by tak byly nadbytečné. Toto vyloučení by sebou však neneslo možnost uplatnění práva na plnění z jistoty. Dále namítáme, že i v případě úspěchu žalovaného ve věci by mu neměla být přiznána náhrada nákladů řízení, když se jedná o organizační složku státu, když z např. nálezu ústavního soudu, I. ÚS 1877/10, [200/2010 USn.]vyplývá: „Tam, kde k hájení svých zájmů je stát (příp. jím zřízená organizace) vybaven příslušnými organizačními složkami (finančně i personálně zajištěnými ze státního rozpočtu), není v zásadě důvod, aby výkon svých práv a povinností v této oblasti přenášel na soukromý subjekt, jímž je advokát; pokud tak přesto učiní, pak není důvod pro uznání takto mu vzniklých nákladů jako účelně vynaložených....“ (Srovnatelně též II. ÚS 3246/09, IV. ÚS 1087/09 a podobně... Žalovaný má svůj právní odbor, je tedy nadán kvalifikovanou silou, která je schopna adekvátně chránit jeho zájmy a tedy sjednávání si zastoupení advokátem není v daném případě jakkoliv účelné). S veřejnými zakázkami má zajisté žalovaný bohaté zkušenosti a nelze tak ani předpokládat, že by se na žalovaného měla vztahovat jakákoliv výjimka a nárok na náhradu nákladů mu měl být přiznán.

3. Žalovaný se vyjádřil k žalobě podáním ze dne 13. 12. 2017, kdy sdělil, že nárok žalobce považuje za neoprávněný a nedůvodný, neboť dle jeho názoru žalovanému vzniklo právo na plnění z jistoty dle ustanovení § § 48 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., toto plnění bylo uplatněno v souladu se zákonem, kdy žalobce svým jednáním (omisí) naplnil všechny podmínky pro jeho uplatnění. Samozřejmě žalovaný neuznal ani nárok na úhradu úroků z prodlení. Žalovaný dále svůj nesouhlas s žalobou odůvodnil takto: Žalovaný zahájil zadávací řízení na veřejnou zakázku s názvem Zhotovení stavby „, Anonymizováno, , Anonymizováno, , právnická osoba, „ (dále jen „Veřejná zakázka“) odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení do Věstníku veřejných zakázek1 dne 8. 12. 2016. Ve stejný den žalovaný uveřejnil také veškerou zadávací dokumentaci na svém profilu zadavatele2. Otevírání obálek s nabídkami se konalo po uplynutí lhůty pro podání nabídek dne 2. 3. 2017. Komise pro otevírání nabídek, pověřená žalovaným, o tomto učinila protokol, ze kterého je zřejmé, že nabídková cena žalobce byla mezi podanými nabídkami nejnižší. Za žalobce se otevírání obálek zúčastnila paní , jméno FO, . V zadávací dokumentaci na , právnická osoba, bylo v bodě 9.

1. Kritéria hodnocení uvedeno, že hodnocení nabídek bude provedeno v souladu s ustanovením § 114 ZZVZ. Zadavatel bude ekonomickou výhodnost nabídky hodnotit podle nejnižší nabídkové ceny. K prvnímu jednání se hodnotící komise (dále též jen „komise“) sešla dne 22. 3. 2017, aby provedla hodnocení podaných nabídek na , právnická osoba, . Komise byla pověřena zadavatelem interním normativním aktem, konkrétně na základě čl. 7 odst. 1 písm. b) Pravidel pro zadávání veřejných zakázek , Anonymizováno, kraje (dále jen „Pravidla“)3, k posouzení a hodnocení nabídek, jakož i k odeslání výzvy dle § 122 ZZVZ. Na jednání komise téhož dne proběhlo tzv. předřazené hodnocení nabídek, kdy komise v souladu s ustanovením § 39 odst. 4 a § 119 ZZVZ podle pravidel pro hodnocení nabídek uvedených v zadávací dokumentaci seřadila nabídky dle výše nabídkové ceny. Komise se následně usnesla na odeslání žádosti vybranému dodavateli, tj. Žalobci, který se dle výsledku hodnocení nabídek umístil na prvním místě v pořadí, k objasnění nabídky a zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny a zároveň k předložení dokladů v souladu s ustanovením § 122 odst. 3 ZZVZ (dále jen „Žádost“). Tato část protokolu je současně podkladem pro zprávu o hodnocení nabídek. Vzhledem k míře transparentnosti zadávacího řízení a rozsahu žaloby žalovaný dále nezpochybňuje skutečnosti, ověřitelné z veřejně přístupných zdrojů, které se pojí k průběhu zadávacího řízení. Žádost komise dle ustanovení § 46 odst. 1 ZZVZ, obsahující současně výzvu vybranému dodavateli k předložení údajů a dokladů dle ustanovení § 122 odst. 3 ZZVZ byla žalobci doručena dne 22. 3. 2017. Žalobce ve svém návrhu uvádí, že Žádost nebyla dostatečně jednoznačná co do výběru dodavatele. Takové tvrzení je třeba považovat za zcela zavádějící, jelikož tato skutečnost vyplývá jak již z jejího samotného názvu, tak z jejího obsahu (bod III. Žádosti je nadepsán „Výzva vybranému dodavateli k předložení údajů a dokladů“). Prohlášení, že žalobce nedospěl k závěru, že je vybraným dodavatelem, tedy postrádá při průměrném čtení dokumentu své opodstatnění. Současně ZZVZ nikde zadavateli veřejných zakázek, v daném případě tedy žalovanému, neukládá, aby účastníkům zadávacího řízení jakýmkoliv oficiálním způsobem sděloval, že se stal vybraným dodavatelem neboli že se dostal do pozice vybraného dodavatele. Vybraným dodavatelem se určitý účastník stává automaticky na základě provedeného hodnocení nabídek a tedy jeho výběru k uzavření smlouvy (§ 28 odst. 1 písm. h) ZZVZ), přičemž kdy se tak stane, je s ohledem na značnou procesní volnost ZZVZ (deklarovanou v důvodové zprávě k ZZVZ, ale též obecně v médiích a odborných diskusích) ve fázi po podání nabídek výhradně na zadavateli (žalovaném), popřípadě jím pověřené komisi (v daném případě je komise pověřena zadavatelem dle čl. 7 odst. 1 písm. b) Pravidel). Žalobce dále k podpoře svého tvrzení používá ustanovení § 125 odst. 1 ZZVZ, které na danou situaci není nikterak přilehající. Toto ustanovení upravuje postup zadavatele právě až v situaci, kdy skutečně dojde k vyloučení původně vybraného dodavatele. Žalobce nesprávně (až účelově) na základě citovaného ustanovení dovozuje, že současně se zasláním Žádosti byl zadavatel povinen jej vyzvat také k uzavření smlouvy a tím, že tak neučinil, porušil Zákon. K tomu žalovaný uvádí pouze fakt, že žádná taková povinnost ze ZZVZ v žádném případě nevyplývá. Výše uvedené naopak jen potvrzuje správnost postupu žalovaného, jelikož ustanovení § 125 odst. 1 řeší velice specifickou situaci po vyloučení vybraného dodavatele a účastníka dalšího v pořadí záměrně označuje za vybraného dodavatele právě pro to, aby měl zadavatel povinnost po něm požadovat doklady dle § 122 odst.

3. Nelze ani souhlasit s námitkou žalobce, že objektivním předpokladem pro uplatnění práva na plnění z jistoty dle § 41 odst. 8 Zákona je oznámení o výběru dodavatele. Není vůbec zřejmé, z čeho tak žalobce dovozuje (z jakého zákonného ustanovení), a to z následujícího důvodu: 1) Vybraným dodavatelem je účastník zadávacího řízení, kterého zadavatel vybral k uzavření smlouvy, přičemž je oprávněn k tomu pověřit i například komisi (§ 42 odst. 1 ZZVZ), což žalovaný prostřednictvím čl. 7 odst. 1 písm. b) Pravidel učinil; 2) Na základě tzv. předřazeného hodnocení nabídek v souladu s § 39 odst. 4 ZZVZ se žalobce stal na základě činnosti komise žalovaného vybraným dodavatelem a byl prostřednictvím Žádosti vyzván, mimo jiné, k mandatornímu doložení dokladů podle § 122 odst. 3 ZZVZ; 3) Jelikož žalobce (překvapivě) nedoložil žádné doklady dle § 122 odst. 3 ZZVZ na základě Žádosti, byl ze zadávacího řízení podle § 122 odst. 5 ZZVZ vyloučen ze zadávacího řízení, a to prostřednictvím rady kraje, jelikož tento úkon nepřenesla rada dle Pravidel na jiný orgán; 4) § 41 odst. 8 ZZVZ výslovně dává zadavateli (žalovanému) právo se uspokojit z jistoty, pokud dojde k vyloučení účastníka (žalobce) z důvodu dle § 122 odst. 5 ZZVZ; skutečnost, že došlo k vyloučení i z jiných důvodů, je v tomto ohledu nepodstatná, pokud se současně jednalo o oprávněné vyloučení dle § 122 odst. 5 ZZVZ. Jádrem žalobní argumentace je domněnka, že nabídka žalobce, coby účastníka zadávacího řízení, nemohla být před finálním posouzením kvalifikace Žalovaným „vybrána“ jako ekonomicky nejvýhodnější, tudíž nemohla být naplněna podmínka pro plnění z jistoty dle § 48 odst.

1. Zákona. S tímto závěrem nelze s ohledem na výše uvedený procesní postup, souladný se ZZVZ, souhlasit. Vzhledem k obsahu žaloby má žalovaný navíc za to, že je třeba na pravou míru postavit právní úpravu procesu hodnocení a posouzení nabídek, směřujícího k výběru dodavatele. Jak již bylo výše naznačeno, dle § 28 odst. 1 písm. h) ZZVZ je vybraným dodavatelem účastník zadávacího řízení, kterého zadavatel vybral k uzavření smlouvy. Zásadně neplatí, že zadavatelé musí vždy všechny nabídky nejdříve posoudit a až následně provádět jejich hodnocení. V souladu s § 39 odst. 4 ZZVZ je pořadí jednotlivých úkonů zcela na vůli zadavatele, resp. jím jmenované komise. Žalovaný tedy nepochybil, když žalobce, coby vybraného dodavatele, současně s výzvou k objasnění nabídky, vyzval také k předložení dokladů podle § 122 odst. 3 ZZVZ, a to v souladu s Pravidly. Žalovaný tímto současně poukazuje na vývoj v právní úpravě zadávání veřejných zakázek. Zatímco zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách striktně upravoval postup Zadavatele pří posouzení a hodnocení nabídek, ZZVZ posloupnost jednotlivých úkonů zcela záměrně nestanoví. Při posouzení správnosti postupu je třeba také vycházet z účelu nové úpravy, jež si za hlavní cíl klade zjednodušení a zefektivnění postupu zadavatelů při výběru dodavatelů veřejných zakázek. Ve zvláštní části důvodové zprávy k Zákonu je k § 39 ZZVZ uvedeno, že „na rozdíl od dosavadní právní úpravy se zadavatel může rozhodnout, zda při výběru dodavatele bude nejdříve provádět posouzení splnění podmínek účasti účastníků zadávacího řízení nebo zda nejdříve provede hodnocení a následně posouzení splnění podmínek účasti. Zákon nestanovuje pořadí, zda má být nejdříve provedeno posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení a následně hodnocení či naopak. Výjimkou jsou speciální ustanovení u jednotlivých řízení (například v užším řízení probíhá posouzení kvalifikace po podání žádostí o účast, ještě před podáním nabídek, tedy nutně předchází hodnocení nabídek).“ K tomu žalovaný přiložil tabulku srovnání současné a předchozí úpravy v daném ohledu, která ještě více zvýrazňuje oddělení jednotlivých úkonů ve staré úpravě, na rozdíl od nového přístupu, který dovoluje zadavatelům být ve fázi posouzení a hodnocení nabídek mnohem flexibilnější. Žalovaný znovu uvedl, že komise v případě dané veřejné zakázky postupovala tak, že nejprve dle ustanovení § 119 odst. 1 ZZVZ provedla hodnocení nabídek a následně u prvních tří dodavatelů v pořadí posuzovala, zda tito naplnili veškeré podmínky účasti. Již po „předřazeném hodnocení“ byla nabídka stěžovatele identifikována jako nejvýhodnější a již tímto okamžikem je stěžovatele nutné považovat za vybraného dodavatele ve smyslu ustanovení § 122 ZZVZ ve vazbě na § 28 ZZVZ. V této fázi totiž komisí na základě Pravidel došlo k identifikaci účastníka (označovaného od této chvíle jako vybraný dodavatel), jehož nabídka byla vyhodnocena jako nejvýhodnější. Odborná literatura dále uvádí, že … poté, co zadavatel vyhodnotí předložené nabídky, a tedy de facto zjistí, kdo se má stát vybraným dodavatelem, s nímž má být uzavřena smlouva na plnění veřejné zakázky, má zadavatel povinnost odeslat tomuto vybranému dodavateli výzvu, jejímž obsahem musí být žádost o předložení následujících dokumentů … Pro shrnutí, možnost požadovat po vybraném dodavateli doložení dokladů podle ustanovení § 122 odst. 3 ZZVZ není nikterak podmíněna a je tedy zřejmé, že při „předřazeném hodnocení“ může u vybraného dodavatele posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení probíhat souběžně s výzvou k předložení dokladů podle ustanovení § 122 odst. 3 ZZVZ, jak se stalo z důvodu procesní ekonomie v předmětném případě. Ostatně možnost tohoto postupu vyplývá rovněž z Pravidel, konkrétně z jeho čl. 8 odst. 8 ve spojení s čl. 6 odst. 20, 21, 23. Vzhledem k tomu, že nabídka Žalobce byla vyhodnocena jako nejvýhodnější, ocitl se v postavení vybraného dodavatele a komise mu legitimně adresovala Žádost mj. podle ustanovení § 122 odst. 3 ZZVZ. Žádný platný právní předpis, tj. zejména ZZVZ, ani zákon č. 129/2000 Sb., o krajích (krajské zřízení), ve znění pozdějších předpisů, navíc zadavateli neukládá, aby v této fázi zadávacího řízení do procesu jakkoli ingerovala rada kraje. To znamená, že platnost výzvy vybranému dodavateli podle ustanovení § 122 odst. 3 ZZVZ není nikterak podmíněna předchozím rozhodnutím rady kraje o výběru nejvhodnější nabídky. Jak již bylo uvedeno výše, podle čl. 7 odst. 1 Pravidel je komise pověřena k provádění posouzení splnění podmínek účasti, posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny, hodnocení nabídek a vyhodnocení splnění podmínek podle § 122 odst. 3 ZZVZ. Z čl. 8 odst. 9 Pravidel pak vyplývá, že rada do vlastního procesu vstupuje až okamžikem, kdy zjistí, že komise při procesu hodnocení a posouzení splnění povinností vybraného dodavatele pochybila, případně když je tento proces úspěšně završen. Rada kraje tedy následně rozhoduje o výběru nejvhodnější nabídky typicky až ve chvíli, kdy je u vybraného dodavatele osvědčeno na jisto, že tento splňuje všechny podmínky účasti v zadávacím řízení a předložil doklady podle ustanovení § 122 odst. 3 ZZVZ a dává souhlas s podpisem smlouvy s tímto účastníkem, jak se ostatně stalo i v případě předmětné veřejné zakázky. Jiný postup by byl neefektivní a v rozporu s ideou přijetí nové, nyní účinné, právní úpravy zadávání veřejných zakázek. Současně žalovaný pro rozptýlení všech pochybností uvádí, že je dle ZZVZ objektivně nemožné, aby se účastník stal vybraným dodavatelem až na základě rozhodnutí rady kraje o výběru nejvhodnější nabídky (!). Jakkoliv není v této oblasti právní úprava zcela přehledná, je zřejmé, že § 122 odst. 3 (ve spojení s § 104 ZZVZ) obsahuje návětí, které určuje, co musí zadavatel požadovat po vybraném dodavateli. Jedná se mj. o doklady týkající se kvalifikace, přičemž je zřejmé, že tyto doklady musí být zadavateli doloženy ještě před rozhodnutím o výběru nejvýhodnější nabídky (v daném případě prostřednictvím rady kraje), neboť součástí oznámení o výběru dodavatele je mj. tzv. výsledek posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele, který musí obsahovat údaje o dokladech, které budou doloženy/identifikovány právě a jen až na základě výzvy podle § 122 odst. 3 ZZVZ (!), tedy na základě výzvy adresované vybranému dodavateli ještě předtím, než bude rozhodnuto o (definitivním) výběru nabídky příslušného účastníka s následnými účinky počátku běhu lhůty pro případné podání námitek. Identifikace a označení vybraného dodavatele tedy předchází rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky, o čemž v odborných kruzích v oblasti veřejných zakázek, ani ze strany gestora ZZVZ, tj. Ministerstva pro místní rozvoj, není pochyb. Pokud tedy žalobce na Žádost komise nijak nereagoval (ani omluvnou formou), byl na doporučení komise radou kraje ze zadávacího řízení vyloučen v souladu s ustanovením § 48 odst. 2 písm. a), odst. 4 a odst. 8 ZZVZ a též ustanovení § 122 odst. 5 ZZVZ7. Zcela jednoznačně tak byly splněny předpoklady pro čerpání bankovní záruky coby jistoty ve smyslu § 41 odst. 8 ZZVZ. Toto ustanovení přímo stanoví: „Zadavatel má právo na plnění z jistoty včetně úroků zúčtovaných peněžním ústavem, pokud účastníku zadávacího řízení v zadávací lhůtě zanikla účast v zadávacím řízení po vyloučení podle § 122 odst. 5“ (tj. vyloučení vybraného dodavatele pro nepředložení dokladů dle § 122 odst. 3 na základě výzvy zadavatele). Dle odborné literatury má zadavatel … povinnost vyloučit účastníka zadávacího řízení, který nepředložil požadované údaje, doklady nebo vzorky podle komentovaného odst.

3. Nic na tom nemění ani skutečnost, že se jedná o účastníka zadávacího řízení, s nímž má být uzavřena smlouva na plnění veřejné zakázky (vybraný dodavatel). Je tak nezbytné, aby vybraný dodavatel vždy reflektoval výzvu podle komentovaného odst. 3 a zadavateli zaslal požadované doklady, v opačném případě má zadavatel povinnost takového účastníka zadávacího řízení z předmětného zadávacího řízení vyloučit …8 Výběr dodavatele je tedy nutné vnímat ve dvou rovinách, v širším a užším smyslu: (i) V širším smyslu jde o výběr ve smyslu identifikace účastníka, který dle hodnotících kritérií vymezených v zadávací dokumentaci při využití institutu tzv. předřazeného hodnocení podal nejvýhodnější nabídku. V této rovině byl veden i postup žalovaného, který jej využil po řádném prostudování právní úpravy, komentářové literatury a dalších pramenů, (ii) Výběr dodavatele v užším slova smyslu pak znamená rozhodnutí o výběru a následné oznámení o výběru všem účastníkům zadávacího řízení poté, co (již) vybraný dodavatel doložil nezbytné doklady pro to, aby mohlo být o (konečném) výběru rozhodnuto (v daném případě radou kraje). Tedy nelze rozhodnout o výběru účastníka zadávacího řízení, aniž by se ten předtím stal tzv. vybraným dodavatelem, přičemž než je rozhodnuto o (konečném) výběru, může se v pozici tzv. vybraného dodavatele vyskytnout postupně i více účastníků zadávacího řízení (například když původní vybraný dodavatel na základě výzvy nedoloží určité doklady požadované zákonem či zadávací dokumentací). Žalovaný nadto dodává, že institut zadávací lhůty a složení jistoty slouží k zajištění kontraktační povinnosti dodavatele, který se rozhodne zúčastnit se zadávacího řízení. Při výkladu námitek žalobcova návrhu ad absurdum by záměrné nedoložení/neobjasnění dokumentů požadovaných komisí znamenalo zásadní průlom do institutu zadávací lhůty – pokud by vybraný dodavatel záměrně dokumenty nedodal (a tedy musel by být vyloučen), nikdy by svou nabídkou nebyl plnohodnotně vázán. Institut zadávací lhůty lze přitom považovat za spravedlivý také z toho důvodu, že i zadavateli po uplynutí blokačních lhůt vzniká kontraktační povinnost dle ustanovení § 124 odst. 1 ZZVZ. Pro úplnost Žalovaný uvádí, že pro uplatnění práva z plnění bankovní záruky neexistuje notifikační povinnost zadavatele vůči účastníku zadávacího řízení. Taková povinnost nevyplývá ani ze ZZVZ ani ze zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník (dále jen „OZ“), přičemž nerozporuje, že eventuální neoprávněné uplatnění nároku zadavatele na plnění z jistoty v jakékoli formě zakládá na straně zadavatele bezdůvodné obohacení, jehož vrácení se může ochuzený účastník domáhat v souladu s obecnými předpisy soukromého práva. OZ v ustanovení § 2991 odst. 1 stanoví, že ten, „kdo se na úkor jiného bez spravedlivého důvodu obohatí, musí ochuzenému vydat, oč se obohatil.“ OZ pak v následujícím odstavci příkladmo uvádí, jaká je podstata obohacení „bez spravedlivého důvodu“. Dle odst. 2 citovaného ustanovení se tedy „bezdůvodně obohatí zvláště ten, kdo získá majetkový prospěch plněním bez právního důvodu, plněním z právního důvodu, který odpadl, protiprávním užitím cizí hodnoty nebo tím, že za něho bylo plněno, co měl po právu plnit sám“. Žalovaný výše uvedl jednotlivé skutečnosti a dále je popsal tak, jak daly vzniknout právnímu důvodu pro uplatnění práva z bankovní záruky dle § 41 odst. 8 ZZVZ. Zároveň je bezesporu, že tento právní důvod žádným způsobem nezanikl. Jeho jednání tedy znaky bezdůvodného obohacení dle OZ, jak dovozuje žalobce, nenaplňuje. Současně žalovaný poukazuje na skutečnost, že to byl právě žalobce, který svým omisivním jednáním dostal žalovaného do pozice, že mohl využít výkonu práva z poskytnuté jistoty, jak při zachování péče řádného hospodáře učinil; současně žalovaný ponechává stranou, jaké důvody žalobce k uvedenému vedly, kdy žalovaný v dobré víře přijal jeho nabídku, která byla po jejím podání ekonomicky nejvýhodnější, aby posléze identifikoval, že účast žalobce v zadávacím řízení zřejmě nebyla myšlena zcela vážně, když na Výzvu žalovaného (jím ustanovené komise) nikterak nereagoval; zřejmě si však nebyl vědom možných zákonných následků.

4. Žalovaný opakovaně vyjádřil svůj nesouhlas s žalobou podáním ze dne 9. 2. 2018, kdy doplnil, že: odmítá právní závěry žalobce vyjádřené v replice, opětovně rekapituloval průběh zadávacího řízení a proces hodnocení nabídek, připojil svůj právní rozbor týkající se souzené věci a ZZVZ. Zejména odmítl tvrzení, že by jakkoli porušil zásadu transparentnosti danou ustanovením § 6 ZZVZ. Ve vtahu k náhradě nákladů řízení se stanoviskem žalobce nesouhlasil, v případě procesního neúspěchu žalobce požadoval přiznání náhrady nákladů řízení. K tomu žalovaný, ač není organizační složkou státu dle zákona č. 219/2000 Sb., o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích, ale krajem (veřejnoprávní korporací) dle zákona č. 129/2000 Sb. o krajích (krajské zřízení), předložil závěr ke kterému došel Ústavní soud ve svém nálezu, III.ÚS 532/17 a to sice že: „ustálená judikatura Ústavního soudu je postavena na tezi, že je-li stát k hájení svých zájmů vybaven příslušnými organizačními složkami finančně i personálně zajištěnými ze státního rozpočtu, není důvod, aby výkon svých práv a povinností v této oblasti přenášel na soukromý subjekt – advokáta, a jestliže tak stát přesto učiní, pak není důvod pro uznání takto mu vzniklých nákladů jako účelně vynaložených (ve smyslu § 142 odst. 1 o. s. ř.); neznamená to však, že by náklady na zastoupení státu bylo možné považovat za „neúčelně“ vynaložené za každé situace. Předmětem sporu může být totiž i právní problematika, která přímo nesouvisí s oblastí spravovanou ústředním orgánem státní správy, případně právní problematika velmi specializovaná či obtížná. Neposoudil-li Nejvyšší soud výdaje související se zastupováním vedlejší účastnice advokátem v soudním řízení z hlediska jejich potřebnosti k účelnému uplatňování nebo bránění práva, a tedy z hlediska toho, zda jejich úhradu lze spravedlivě žádat po stěžovateli s ohledem na ustanovení § 142 odst. 1 o. s. ř., porušil právo stěžovatele na soudní ochranu zakotvené v čl. 36 odst. 1 Listiny základních práv a svobod a ve svém důsledku též právo stěžovatele na ochranu vlastnictví podle čl. 11 odst. 1 Listiny základních práv a svobod.“ S tímto závěrem Ústavního soudu se žalovaný zcela ztotožňuje. Tento spor rozhodně nelze považovat za řadový v rámci jeho činnosti, a právě proto opatření si právního zástupce za účelem bránění svých práv shledává v dané situaci jako adekvátní a uplatňuje tak své právo na soudní ochranu zakotvené v Listině základních práv a svobod. Současně žalovaný podotýká, že více než 8 let má kompletně outsourcovánu agendu spojenou se zadáváním veřejných zakázek v režimu příslušných zákonných ustanovení, tedy i z tohoto úhlu pohledu je zjevné, že daná agenda je nejen specifická, ale současné personální zdroje žalovaného nejsou dány pro takto specifické záležitosti, kde, jak vidno, není jasná jednota ani u odborné advokátní praxe v dané oblasti se pohybující.

5. Soud ve věci nařídil ústní jednání na den 17. 5. 2018. K tomuto jednání se nedostavil žalobce ani jeho právní zástupce, ačkoliv byli řádně a včas předvoláni, lhůta k přípravě jim byla zachována. Na základě uvedeného tak soud jednal v nepřítomnosti ze strany žalující ve smyslu ustanovení § 101 odst. 3 o.s.ř. a rozhodl na podkladě spisu a výsledků dokazování. Žalovaný byl u ústního jednání přítomen prostřednictvím svého právního zástupce, který setrval na svém stanovisku k nároku uplatněnému žalobou, považoval ho za nedůvodný a navrhoval zamítnutí žaloby, kdy rekapituloval své procesní stanovisko; v podrobnostech soud již pro stručnost na tomto místě pouze odkazuje na vyjádření žalovaného, jak jsou citována shora. Současně žalovaný požadoval, aby mu soud přiznal náhradu nákladů řízení.

6. O této žalobě bylo rozhodnuto rozsudkem č.j. 131 C 55/2017 - 34 ze dne 17. 5. 2018 tak, že žaloba byla zamítnuta, současně soud nepřiznal žádnému z účastníků právo na náhradu nákladů řízení. Rozhodnutím Krajského soudu v Ostravě č.j. 8 Co 291/2018 – 73 ze dne 10. 12. 2018 byl rozsudek soudu prvního stupně potvrzen. Rozsudkem Nejvyššího soudu České republiky č.j. 29 Cdo 1975/2019 – 94 ze dne 27. 10. 2021, který nabyl právní moci dne 11. 1. 2022, byly oba rozsudky zrušeny a věc vrácena soudu prvního stupně k dalšímu řízení. Nejvyšší soud dospěl k následujícím závěrům: Zákon o zadávání veřejných zakázek definuje (pro účely tohoto zákona) pojem „vybraný dodavatel“ v ustanovení § 28 odst. 1 písm. h) tak, že se jím rozumí účastník zadávacího řízení, kterého zadavatel vybral k uzavření smlouvy. Podle § 122 odst. 1 ZZVZ je přitom zadavatel povinen vybrat toho účastníka zadávacího řízení, jehož nabídka byla vyhodnocena jako ekonomicky nejvýhodnější. Z ustanovení § 113 odst. 1 ZZVZ dále plyne, že zadavatel ještě před odesláním oznámení o výběru dodavatele provede též posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny a (případně) požádá účastníka zadávacího řízení o písemné zdůvodnění způsobu stanovení mimořádně nízké nabídkové ceny. Taková žádost se považuje za žádost podle § 46 ZZVZ. V poměrech projednávané věci žalovaný (jak se podává ze skutkových zjištění učiněných soudy nižších stupňů) na zasedání hodnotící komise konaném dne 22. března 2017 jednak vyhodnotil podle pravidel uvedených v zadávací dokumentaci nabídku žalobce jako ekonomicky nejvýhodnější a rozhodl, že žalobci jako vybranému dodavateli bude odeslána výzva k předložení chybějících dokladů podle § 122 odst. 3 ZZVZ, jednak se zabýval mimořádně nízkou cenou, kterou žalobce nabídl a dospěl k závěru, že žalobce s odkazem na ustanovení § 113 odst. 4 ZZVZ požádá, aby písemně zdůvodnil způsob stanovení mimořádně nízké nabídkové ceny. Nesplnění obou uložených povinností (nedoložení dokladů požadovaných podle § 122 odst. 3 ZZVZ i neobjasnění mimořádně nízké nabídkové ceny) přitom může být důvodem k vyloučení účastníka zadávacího řízení; v prvním z uvedených případů podle ustanovení § 122 odst. 5 ZZVZ, ve druhém případě pak podle § 48 odst. 4 ZZVZ. Právo na plnění z jistoty by ovšem zadavatel měl (jak se podává z ustanovení § 41 odst. 8 ZZVZ) pouze u prvního z uvedených důvodů vyloučení. V situaci, kdy (z důvodu žalovaným zvoleného postupu v zadávacím řízení) došlo k současnému výběru dodavatele ve smyslu § 122 odst. 1 ZZVZ a posuzování mimořádně nízké nabídkové ceny ve smyslu § 113 odst. 1 ZZVZ, což se následně promítlo též v odeslání společné výzvy podle § 113 odst. 4 a § 122 odst. 3 ZZVZ, bylo pro výsledek daného řízení (pro posouzení, zda žalovaný byl oprávněn prostřednictvím bankovní záruky inkasovat složenou jistotu) nezbytné vyhodnotit, zda kumulace důvodů pro vyloučení účastníka zadávacího řízení může mít vliv na vznik práva zadavatele na plnění z jistoty či nikoli. Jinak řečeno, jestliže zde byly dva důvody pro vyloučení žalobce ze zadávacího řízení, přičemž pouze s jedním z nich by bylo možné spojovat vznik práva na plnění z jistoty podle § 41 odst. 8 ZZVZ, je nezbytné posoudit, zda inkaso jistoty je i za tohoto stavu opodstatněné. Jestliže se odvolací soud (stejně tak jako soud prvního stupně) z tohoto pohledu věcí nezabývaly, je jejich právní posouzení věci neúplné a tudíž i nesprávné. Nejvyšší soud proto, aniž ve věci nařizoval jednání (§ 243a odst. 1 věta první o. s. ř.), rozsudek odvolacího soudu zrušil. Důvody, pro které nemohlo obstát rozhodnutí odvolacího soudu, dopadají i na rozhodnutí soudu prvního stupně; Nejvyšší soud proto zrušil i je a věc vrátil soudu prvního stupně k dalšímu řízení (§ 243e odst. 1 a 2 o. s. ř.).

7. Žalobce a žalovaný rozsáhlými podáními po citovaném zrušovacím rozhodnutí setrvali na svých procesních stanoviscích. Žalovaný podáním došlým soudu dne 21. 2. 2022 sdělil, že je přesvědčen, že další (dodatečné) posouzení není způsobilé jakkoli změnit předchozí závěry nižších soudů, neboť postup žalovaného byl legitimní i legální. Jednak je nutné poukázat na znění ustanovení § 113 odst. 4 ZZVZ, ve kterém je výslovně uvedeno: „Žádost o zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny se považuje za žádost podle § 46, lze ji doplňovat a vznést opakovaně.“ Výraz „považuje se za“ je tzv. právní fikcí, tedy konstrukcí, která uměle vytváří stav věci. Účelem právní fikce je způsobení následků, které jsou stanovením fikce vyjádřeny. Výzva o vysvětlení mimořádně nízké nabídkové ceny je tak výzvou podle ustanovení § 46 ZZVZ. Nejedná se o samostatnou výzvu, jak by případně bylo možné chápat z názoru dovolacího soudu uvedeného v bodu 23. jeho rozsudku; jednalo se tak o jedinou výzvu žalovaného doručenou žalobci v tentýž okamžik. V rámci předchozích soudních řízení byl osvědčen závěr, že žalobce se stal vybraným dodavatelem podle ustanovení § 122 ZZVZ, neboť jeho nabídka byla v rámci předřazeného hodnocení nabídek vyhodnocena jako ekonomicky nejvýhodnější (kritériem hodnocení byla výše nabídkové ceny jednotlivých účastníků zadávacího řízení). V souladu s právní úpravou i pravidly stanovenými v zadávací dokumentaci byl žalobce identifikován jako vybraný dodavatel. Hodnoticí komise souběžně shledala v nabídce žalobce určité nejasnosti v předložených informacích a dokladech (konkrétně se jednalo o podklady prokazující splnění základní způsobilosti účastníka dle ustanovení § 74 odst. 1 písm. b) a ustanovení § 75 odst. 1 písm. e) ZZVZ a podklady prokazující splnění profesní způsobilosti dle ustanovení § 77 odst. 2 písm. c) ZZVZ). Současně komise shledala, že je nutné žalobce vyzvat ke zdůvodnění, jakým způsobem byla jeho nabídková cena stanovena, neboť některé položky nabídky ceny byly hodnoticí komisí posouzeny jako položky oceněné cenou mimořádně nízkou. Vzhledem k tomu, že byl žalobce identifikován jako vybraný dodavatel, komise se současně usnesla na zaslání výzvy vybranému dodavateli dle ustanovení § 122 odst. 5 ZZVZ. Není v rozporu se ZZVZ ani pravidly stanovenými v zadávací dokumentaci na Veřejnou zakázku, jestliže je účastník identifikován jako vybraný dodavatel a zároveň jsou v jeho nabídce shledány určité nedostatky, které je nutné vysvětlit skrze výzvu dle ustanovení § 46 ZZVZ (jak plyne z výše uvedeného, výzva k vysvětlení mimořádně nízké nabídkové ceny je na základě právní fikce stanovené v ustanovení § 113 odst. 4 ZZVZ výzvou dle ustanovení § 46 ZZVZ). Vybraný dodavatel je dle ustanovení § 122 odst. 1 ZZVZ „účastníkem zadávacího řízení, jehož nabídka byla vyhodnocena jako ekonomicky nejvýhodnější podle výsledku hodnocení nabídek nebo výsledku elektronické aukce, pokud byla použita“. Současně ZZVZ nijak neomezuje možnost vyzvat účastníka zadávacího řízení v pozici vybraného účastníka k objasnění předložených informací a doplnění dokladů dle ustanovení § 46 ZZVZ, resp. ZZVZ neobsahuje pravidlo, podle kterého je možné zaslat výzvu dle ustanovení § 46 ZZVZ pouze před tím, než bude účastník zadávacího řízení identifikován jako vybraný dodavatel podle ustanovení § 122 odst. 1 ZZVZ. Pro úplnost je možné poukázat na rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 1. 9. 2021, sp. zn. R0111/2021/VZ, č. j. 2841/2021/161/TMi, podle kterého vyloučení dle ustanovení § 48 odst. 2, resp. odst. 8 ZZVZ nebrání, pokud se účastník stal vybraným dodavatelem. Dále žalovaný odkazuje na rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 13. 11. 2019 s č. j. ÚOHS-S0364/2018/VZ-33118/2018/512/KMo. V této věci se jednalo o situaci, kdy zadavatel vyloučil účastníka zadávacího řízení pro nesplnění povinnosti dle ustanovení § 122 odst. 3 ZZVZ a uplatnil právo na jistotu podle ustanovení § 41 odst. 8 ZZVZ. Účastník se bránil tím, že zadavateli nemohlo vzniknout právo na jistotu, jestliže účastník před výzvou dle ustanovení § 122 odst. 3 ZZVZ neprokázal splnění technické kvalifikace dle ust. § 79 odst. 2 písm. j) ZZVZ (účastník nedoložil čestné prohlášení odborného personálu dle pravidel zadávací dokumentace, které mělo sloužit k prokázání požadované technické kvalifikace). V bodě 115. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže dospěl k závěru, že pro posouzení práva na uplatnění jistoty není podstatné, zda bylo prokázáno splnění technické kvalifikace. Podle uvedeného úřadu zadavateli vznikl nárok na plnění z jistoty poskytnuté účastníkem z toho důvodu, že byly kumulativně splněny všechny podmínky stanovené v ustanovení § 41 odst. 8 ZZVZ. Podle ustanovení § 122 odst. 7 písm. b) ZZVZ zadavatel vyloučí vybraného dodavatele, který nepředložil údaje, doklady nebo vzorky podle odstavce 3 nebo 5 téhož ustanovení ZZVZ. Vzhledem k tomu, že žalobce výzvě žalovaného o objasnění předložených informací, doplnění dokladů a o zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny a předložení údajů a dokladů vybraného dodavatele dle ustanovení § 122 odst. 3 ze dne 22. 3. 2017 nevyhověl, pak jej byl žalovaný oprávněn dle ustanovení § 48 odst. 2 písm. a) a odst. 4 ZZVZ a povinen dle ustanovení § 48 odst. 8 a ustanovení § 122 odst. 7 ZZVZ vyloučit (žalovaný tak nevyhověl jak výzvě k předložení informací a doplnění dokladů dle ustanovení § 46 odst. 1 ZZVZ, tak souběžné výzvě k předložení údajů a dokladů dle ustanovení § 122 odst. 5 ZZVZ). Ustanovení § 41 odst. 8 ZZVZ stanoví, že zadavatel má právo na plnění z jistoty, jestliže účastníkovi zanikla účast v zadávacím řízení podle ustanovení § 122 odst. 7 ZZVZ. S ohledem na názor dovolacího soudu je nutné zdůraznit, že z žádného ustanovení ZZVZ nevyplývá, že by zadavateli bylo zakázáno uplatnit právo z jistoty, jestliže vybraný dodavatel nevyhoví vedle výzvy dle ustanovení § 122 odst. 3 současně i výzvě dle ustanovení § 46 ZZVZ, resp. v případě, kdy je účastník zadávacího řízení vylučován i dalších důvodů stanovených ZZVZ vedle ustanovení § 122 odst. 7 ZZVZ. Především je nutné upozornit, že s výše uvedenými odstavci ust. § 48 (mimo jeho odst. 8) ZZVZ se pojí oprávnění účastníka vyloučit, nýbrž v případě ustanovení § 122 odst. 7 ZZVZ se jedná o povinnost zadavatele takového účastníka vyloučit. Právo uplatnit jistotu dle ustanovení § 41 odst. 8 ZZVZ se tak pojí s povinností zadavatele účastníka vyloučit. ZZVZ neobsahuje ani právní normu (pravidlo chování), podle které by měl zadavatel (žalovaný) nárok jen na část z poskytnuté jistoty v případě souběhu důvodů pro vyloučení. Pokud by zákonodárce zamýšlel tuto situaci upravit jinak, jistě by stanovil přesná pravidla, na kterých by byl způsob výpočtu „krácení“ jistoty založen. Je zřejmé, že účastník (žalobce) porušil více jeho povinností, za které jej byl zadavatel (žalovaný) oprávněn i povinen vyloučit ze zadávacího řízení. Jestliže by bylo dovozeno, že účastník, který nesplnil svou povinnost doložit doklady vybraného dodavatele podle ustanovení § 122 odst. 5 ZZVZ a současně nesplnil další povinnosti, s nimiž je spojeno právo (ustanovení § 48 odst. 2 písm. a) a odst. 4 ZZVZ) či povinnost (ustanovení § 48 odst. 8 ZZVZ) zadavatele vyloučit takového účastníka, pak se takový závěr jeví jako absurdní. Pokud by žalobce porušil pouze svou povinnost předložit doklady vybraného dodavatele podle ustanovení § 122 odst. 3 ZZVZ, pak by s ohledem na právní názor dovolacího soudu mělo být zřejmé, že žalovaný byl oprávněn uplatnit jistotu. Žalobce však současně porušil také povinnost doložit další požadované doklady a zdůvodnit mimořádně nízkou nabídkovou cenu dle ustanovení § 46 odst.

1. Závěr, že zadavateli (žalovanému) svědčí právo na jistotu výhradně jen v případě vyloučení dle ustanovení § 122 odst. 7 ZZVZ (aniž by účastník (žalovaný) porušil jakoukoli další povinnost spojenou s právem i povinností jej vyloučit), by popíral smysl stanovení jistoty podle ustanovení § 41 ZZVZ, neboť by účastníkovi (žalobci) dal možnost vymanit se z povinnosti týkající se jistoty, a to v důsledku dalšího vlastního (rozsáhlého) pochybení (žalobce by pak mohl záměrně porušit povinnost uvést informace a doložit doklady dle ustanovení § 46 ZZVZ pouze proto, aby jej byl zadavatel povinen vyloučit z více důvodů a neměl tak možnost požadovat jistotu). V návaznosti na shora uvedené je nutné také přihlédnout k ustanovení § 6 odst. 2 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů, podle kterého nikdo nesmí těžit ze svého nepoctivého činu. Dle žalovaného je možné obecný princip vyjádřený v uvedeném ustanovení použít také na tuto právní věc. Jestliže sám žalobce porušil více povinností, která mu byla stanovena jak zadávacími podmínkami na Veřejnou zakázku, tak také ZZVZ, pak není přijatelné, aby žalobce z takového jednání sám těžil a byla mu vrácena uplatněná jistota. Jistota byla uplatněna právě z toho důvodu, že žalobce jako vybraný dodavatel nedostál svým povinnostem. Současně žalovaný trvá na svém dříve uvedeném závěru, že náklady na právní zastoupení v této právní věci jsou náklady účelně vynaloženými ve smyslu ustanovení § 142 zákona č. 99/1963 Sb., občanský soudní řád, ve znění pozdějších předpisů. Na tomto stanovisku žalovaný setrval podáním došlým soudu dne 11. 4. 2022, ve kterém rovněž reagoval na právní argumentaci žalobce.

8. Podáním ze dne 17. 3. 2022 žalobce sdělil, že právo zadavatele na plnění z jistoty v zadávacím řízení představuje velmi významný zásah do majetkových práv dodavatele. Proto ZZVZ v ustanovení § 41 odst. 8 ZZVZ vymezuje taxativním a omezeným způsobem jen určité konkrétní situace, ve kterých může být toto právo zadavatele uplatněno. ZZVZ ve znění platném a účinném k datu zahájení posuzovaného zadávacího řízení konkrétně uvádí jen dva případy, kdy k čerpání jistoty zadavatelem na úkor dodavatele může dojít, a to (i) vyloučení vybraného dodavatele dle § 122 odst. 5 ZZVZ pro nepředložení údajů, dokladů nebo vzorků podle § 122 odst. 3 ZZVZ a dále (ii) vyloučení vybraného dodavatele dle § 124 odst. 2 ZZVZ pro nesplnění povinnosti uzavřít smlouvu bez zbytečného odkladu po uplynutí zákazu uzavřít smlouvu. Ačkoli ZZVZ upravuje celou řadu dalších případů, kdy je zadavatel oprávněn (fakultativně) nebo naopak povinen (obligatorně) vyloučit účastníka ze zadávacího řízení, není dle názoru žalobce jakkoli přípustné rozšiřovat důvody pro čerpání jistoty na tyto další případy možného vyloučení ze zadávacího řízení nad rámec konkrétně a taxativně určených dvou případů. Jakýkoli extenzivní výklad ustanovení § 41 odst. 8 ZZVZ a snaha o rozšiřování případů pro čerpání jistoty nad rámec zákonem konkrétně stanovených situací je dle přesvědčení žalobce absolutně nepřípustný a dostává se do příkrého rozporu se ZZVZ. Oba případy možného čerpání jistoty uvedené v § 41 odst. 8 ZZVZ se vztahují k povinnostem vybraného dodavatele před samotným uzavřením smlouvy se zadavatelem. Uvedené plně koresponduje se základním účelem a smyslem institutu jistoty v zadávacím řízení, který spočívá primárně v zajištění nezbytné součinnosti již vybraného dodavatele (dodavatele, který ve své nabídce již doložil veškeré požadované doklady a v zásadě prokázal splnění zákonem a zadavatelem v zadávací dokumentaci stanovených požadavků) k uzavření smlouvy. Jistota není institutem, který by směřoval k zajištění toho, aby každý dodavatel, který bude v zadávacím řízení podávat svou nabídku, splnil požadovanou kvalifikaci, předložil výhradně nabídku odpovídající veškerým požadavkům zadavatele na předmět plnění, nepředložil nabídku s mimořádně nízkou nabídkovou cenou apod. Pokud by jistota měla zajišťovat i tyto funkce, musel by být okruh možných případů, u nichž lze čerpat jistotu, upravený v § 41 odst. 8 ZZVZ mnohem širší. V této souvislosti lze poukázat rovněž na předchozí právní úpravu obsaženou v ustanovení § 67 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZVZ“), kde jistota rovněž zajišťovala neměnnost a nezrušitelnost nabídky dodavatele a poskytnutí nezbytné součinnosti pro uzavření smlouvy, nikoli tedy např. prokázání kvalifikace v zadavatelem stanoveném rozsahu nebo podání nabídky bez mimořádně nízké nabídkové ceny. Jistotou zajištěné povinnosti jsou tedy pouze závěrečné povinnosti již finálně vybraného dodavatele, které vybranému dodavateli, jakožto osobě plně způsobilé a nabízející odpovídající plnění plynou ze ZZVZ v souvislosti s uzavíráním smlouvy. Jakkoli žalobce vnímá jistou problematičnost a určitou výkladovou nejasnost ZZVZ ve vztahu k pojmu „vybraný dodavatel“, je žalobce nadále přesvědčen o tom, že pojem „vybraného dodavatele“ je nutné v případě povinností zajištěných jistotou chápat jako dodavatele, jehož nabídka byla posouzena jako nabídka splňující veškeré požadavky ZZVZ a zadavatele obsažené v zadávací dokumentaci, nabídka, která neobsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu, resp. nabídka, u níž zadavatel postupem dle § 113 ZZVZ mimořádně nízkou nabídkovou cenu vyjasnil a dále jako nabídka, která na základě stanovených hodnotících kritérií byla vyhodnocena jako nabídka nejvýhodnější. Zadavatel by měl v zásadě vyzývat vybraného dodavatele k doložení dokladů dle § 122 odst. 3 ZZVZ až poté, co u tohoto dodavatele nejen vyhodnotil nabídku jako ekonomicky nejvýhodnější, ale rovněž poté, co u tohoto dodavatele posoudil nabídku z hlediska splnění veškerých požadavků stanovených ZZVZ a zadavatelem v zadávací dokumentaci a u níž posoudil nabídkovou cenu postupem dle § 113 ZZVZ. Uvedené plyne dle názoru žalobce již ze samotného ustanovení § 39 odst. 4 ZZVZ, když dle věty druhé tohoto ustanovení je zadavatel povinen u vybraného dodavatele provést posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení a hodnocení jeho nabídky vždy. Výsledkem tohoto posouzení je pak buď závěr o splnění podmínek účasti v zadávacím řízení a další kroky předpokládané ZZVZ a směřující již k uzavření smlouvy s vybraným dodavatelem, tj. zejména postup dle § 122 odst. 3 ZZVZ a navazující uzavření smlouvy s vybraným dodavatelem nebo závěr o nesplnění podmínek účasti v zadávacím řízení a obligatorní vyloučení vybraného dodavatele ze zadávacího řízení postupem dle § 48 odst. 8 ZZVZ. Uvedené lze dále dovodit rovněž z ustanovení § 113 odst. 1 ZZVZ, které stanovuje zadavateli výslovně povinnost provést posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny před samotným odesláním oznámení o výběru dodavatele. Pokud nabídka účastníka zadávacího řízení obsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu, která nebyla účastníkem zadávacího řízení zdůvodněna, může zadavatele v souladu s § 48 odst. 4 ZZVZ vyloučit účastníka ze zadávacího řízení. Pokud jsou však naplněny důvody stanovené v § 113 odst. 6 ZZVZ, tj. rovněž v případě, že objasnění mimořádně nízké nabídkové ceny neobsahuje potvrzení skutečností podle § 113 odst. 4 ZZVZ (mimo jiné např. i proto, že účastník na žádost zadavatele o zdůvodnění způsobu stanovení mimořádně nízké nabídkové ceny žádným způsobem nereaguje), je zadavatel povinen (obligatorně) v souladu s § 113 odst. 6 ZZVZ účastníka ze zadávacího řízení vyloučit. Skutečnost, že postup dle § 122 odst. 3 ZZVZ by měl proběhnout až před samotným uzavřením smlouvy lze dále dovodit např. i z ustanovení § 86 odst. 3 ZZVZ, podle kterého si zadavatel před uzavřením smlouvy od vybraného dodavatele vždy vyžádá předložení originálů nebo ověřených kopií dokladů o kvalifikaci před uzavřením smlouvy. Ustanovení § 122 odst. 3 ZZVZ je faktickým provedením ustanovení § 86 odst. 3 ZZVZ. S ohledem na vše výše uvedené je žalobce přesvědčen, že výzva vybranému dodavateli k doložení dokladů dle § 122 odst. 3 ZZVZ měla dle ZZVZ časově následovat až po finálním posouzení splnění podmínek účasti a po finálním posouzení nabídkové ceny postupem dle § 113 ZZVZ. Pokud žalovaný v posuzovaném případě uměle spojil dohromady fázi posouzení splnění podmínek účasti, posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny a závěrečné výzvy vybranému dodavateli k předložení dokladů dle § 122 odst. 3 ZZVZ, která je fakticky součinností k uzavření smlouvy a vyzval žalobce souběžně k doložení chybějících dokladů v nabídce k prokázání splnění kvalifikace postupem dle § 46 odst. 1 ZZVZ, ke zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny postupem dle § 113 ZZVZ a k doložení dokladů vybraného dodavatele dle § 122 odst. 3 ZZVZ, mělo nedoložení požadovaných dokladů v daném případě vést k vyloučení účastníka ze zadávacího řízení z obligatorních důvodů uvedených v § 48 odst. 8 ZZVZ a v § 113 odst. 6, tedy k vyloučení vybraného dodavatele pro nesplnění zadávacích podmínek nebo jejich nedoložení ve stanovené lhůtě a pro nezdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny. Bylo by zcela absurdní, aby dodavatel v daném případě dokládal originály či ověřené kopie dokladů ke kvalifikaci a další požadavky stanovené před vlastním podpisem smlouvy, tzn. formalisticky by splnil veškeré požadavky dle § 122 odst. 3 ZZVZ, nicméně až následně by byl vyloučen ze zadávacího řízení z důvodu nezdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny nebo neprokázání kvalifikace v zadávacím řízení. Postup, kdy žalobce „předsunul“ součinnost před uzavřením smlouvy spočívající v doložení originálů nebo ověřených kopií dokladů ke kvalifikaci a dalších dokladů vybraného dodavatele ve smyslu § 122 odst. 3 ZZVZ před samotné dokončení posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele a posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny je nelogický, absurdní a nemá oporu v ZZVZ. Pokud by navíc byl tento postup žalovaného aprobován, znamenalo by to fakticky rozšíření možných důvodů pro plnění z jistoty i na případy vyloučení účastníka z dalších důvodů, než právě a výhradně jen z důvodů uvedených v § 41 odst. 8 ZZVZ (tj. z důvodu vyloučení dle § 122 odst. 5 nebo § 124 odst. 2 ZZVZ). Tak zásadní zásah do majetkových práv žalobce, který spočívá v propadnutí jistoty zadavateli (v daném případě se jedná o částku 1 000 000 Kč, ale jistota může být i mnohem vyšší), by byl navíc v takovém případě výrazně závislý na konkrétně zvoleném procesním postupu zadavatele a zadavatelem následně zvoleném důvodu pro vyloučení dodavatele, nikoli na samotné právní úpravě, která by měla taxativně a transparentně vymezit případy, kdy k propadnutí jistoty ve prospěch zadavatele může dojít. Dle přesvědčení žalobce je i s ohledem na výše uvedené nezbytné vykládat ustanovení § 41 odst. 8 ZZVZ takovým způsobem, že aby bylo možné uplatnit právo zadavatele na plnění z jistoty, muselo by k zániku účasti v zadávacím řízení dojít právě a jen z důvodů uvedených v tomto ustanovení, tj. výhradně pro vyloučení podle § 122 odst. 5 nebo pro vyloučení podle § 124 odst. 2 ZZVZ. Pokud v daném případě mělo dojít k vyloučení účastníka i z jiných a zákonem obligatorně stanovených důvodů (v posuzovaném případě z důvodu dle § 48 odst. 8 a § 113 odst. 6 ZZVZ), pak nebyla dle žalobce splněna podmínka, že účastníkovi zadávacího řízení zanikla účast právě a jen z důvodů taxativně uvedených v § 41 odst. 8 ZZVZ. Dle názoru žalobce právě k posouzení této otázky a k tomuto závěru směřuje rovněž rozsudek Nejvyššího soudu České republiky ze dne 27. 10. 2021, č.j. 29 Cdo 1675/2019-94, když v bodě 23. konstatuje, že je nezbytné vyhodnotit, zda kumulace důvodů pro vyloučení účastníka zadávacího řízení může mít vliv na vznik práva zadavatele na plnění z jistoty či nikoli. Jinak řečeno, jestliže zde byly dva důvody pro vyloučení žalobce ze zadávacího řízení, přičemž pouze s jedním z nich by bylo možné spojovat vznik práva na plnění z jistoty podle § 41 odst. 8 ZZVZ, je nezbytné posoudit, zda inkaso jistoty je i za tohoto stavu opodstatněné. Ve vztahu k procesnímu stanovisku žalovaného ze dne 21. 2. 2022 pak žalobce pro úplnost uvádí, že mu z podání žalovaného není úplně zřejmé, kam žalovaný směřuje svým konstatováním, že dle § 113 odst. 4 ZZVZ se žádost o zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny považuje za žádost podle § 46 odst. 1 ZZVZ, neboť s konkrétními zákonem stanovenými důvody pro vyloučení účastníka ze zadávacího řízení ani s vlastním souběhem důvodů pro vyloučení účastníka ze zadávacího řízení uvedené konstatování nijak nesouvisí. Pokud jde o žalovaným uváděná rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „ÚOHS“), pak žalobce v první řadě konstatuje, že rozhodnutí ÚOHS nejsou pro posouzení a rozhodnutí výše uvedené otázky soudem jakkoli závazná. Navíc závěry, které z nich žalovaný dovozuje, neodpovídají zcela obsahu těchto rozhodnutí. Pokud se jedná o rozhodnutí ÚOHS ze dne 13. 11. 2019, č.j. ÚOHS-S0364/2018/VZ-33118/2018/512/KMo, bylo předmětem přezkumu v daném případě zjednodušené podlimitní řízení, u něhož došlo k prokázání kvalifikace již na základě tzv. konsolidovaného (souhrnného) čestného prohlášení předloženého v nabídce dodavatele. Zadavatel tedy provedl posouzení a hodnocení nabídek a v případě vybraného dodavatele (jehož nabídku posoudil na základě čestného prohlášení předloženého v nabídce) až následně vyzval dodavatele již jen jednou výzvou k doložení dokladů dle § 122 odst. 3 ZZVZ. Není tedy úplně korektní tvrzení žalovaného, že v bodě 115. ÚOHS dospěl k závěru, že pro posouzení práva na uplatnění jistoty není podstatné, zda bylo prokázáno splnění technické kvalifikace. Takový závěr z předmětného bodu vyčíst nelze. Naopak z bodu 41. navazujícího rozhodnutí předsedy ÚOHS, sp.zn. ÚOHS-R0195/2018/VZ ze dne 13. 11. 2018 nepochybně plyne, že v daném případě vybraný dodavatel splnil kvalifikaci, neboť k jejímu prokázání postačovalo „Konsolidované čestné prohlášení“. Rovněž druhé žalovaným citované rozhodnutí ÚOHS ze dne 1. 9. 2021, sp.zn. R0111/2021/VZ není příliš přiléhavé k posuzované problematice. Skutečnost, že vybraný dodavatel může být vyloučen ze zadávacího řízení dle § 48 odst. 8 ZZVZ vyplývá přímo z předmětného ustanovení, podle kterého „vybraného dodavatele zadavatel vyloučí z účasti v zadávacím řízení, pokud zjistí, že jsou naplněny důvody vyloučení podle odstavce 2 nebo může prokázat naplnění důvodů podle odstavce 5 písm. a) až c)“. Ani v tomto případě tak není z procesního stanoviska žalovaného zřejmé, kam poukazem na předmětné rozhodnutí ÚOHS žalovaný míří. Žalobce nesouhlasí ani s dalším tvrzením žalovaného, podle kterého vzhledem k tomu, že žalobce výzvě žalovaného o objasnění předložených informací, doplnění dokladů a o zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny a předložení údajů a dokladů vybraného dodavatele dle ustanovení § 122 odst. 3 ze dne 22. 3. 2017 nevyhověl, pak jej byl žalovaný oprávněn dle ustanovení § 48 odst. 2 písm. a) a odst. 4 ZZVZ a povinen dle ustanovení § 48 odst. 8 a ustanovení § 122 odst. 5 ZZVZ vyloučit, neboť žalovaný nevyhověl jak výzvě k předložení informací a doplnění dokladů dle ustanovení § 46 odst. 1 ZZVZ, tak souběžné výzvě k předložení údajů a dokladů dle ustanovení § 122 odst. 5 ZZVZ. Jak žalobce podrobně rozebral výše, žalovaný byl v daném případě povinen (nikoli jen oprávněn, jak se snaží tvrdit žalovaný) vyloučit žalobce primárně dle § 48 odst. 8 ZZVZ a dle § 113 odst. 6 ZZVZ, sekundárně pak rovněž dle § 122 odst. 5 ZZVZ, pokud lze vůbec akceptovat postup žalovaného spočívající v požadavku na doložení dokladů před uzavřením smlouvy po dodavateli, u nějž nebylo dokončeno posouzení splnění podmínek účasti a posouzení nabídkové ceny dle § 113 ZZVZ. Dle přesvědčení žalobce může v souladu s § 41 odst. 8 ZZVZ vzniknout zadavateli právo na plnění z jistoty, pokud účastníku zadávacího řízení zanikla účast v zadávací lhůtě po vyloučení výhradně podle § 122 odst. 7 nebo § 124 odst. 2 ZZVZ, nikoliv tedy, pokud účastníkovi zanikla účast v zadávací lhůtě pro vyloučení dle § 48 odst. 8, § 113 odst. 6 a krom uvedeného z důvodu zadavatelem „vhodně“ zvoleného postupu mimo jiné rovněž dle § 122 odst. 5 ZZVZ. Uvedené dle názoru žalobce vyplývá jednak přímo z textace § 41 odst. 8 ZZVZ, dále rovněž ze základních zásad zadávacího řízení dle § 6 ZZVZ, zejména ze zásady transparentnosti zadávacího řízení a zásady přiměřenosti a dále rovněž ze základních pravidel pro výklad právních norem stanovujících nějaký druh trestu či sankce, kterým propadnutí jistoty nepochybně je. Žalobce pak zásadním způsobem nesouhlasí s konstrukcí žalovaného, že žalobce současně porušil povinnost doložit další požadované doklady a zdůvodnit mimořádně nízkou nabídkovou cenu postupem dle ustanovení § 46 odst. 1 ZZVZ. Žalobce zdůrazňuje, že ZZVZ žádnou takovou výslovnou povinnost v ustanovení § 46 ani v jiném ustanovení neobsahuje a už vůbec ji nesankcionuje ztrátou jistoty. Pokud účastník zadávacího řízení na žádost zadavatele o objasnění nabídky postupem dle § 46 odst. 1 ZZVZ nereaguje (a obdobně rovněž v případě absence reakce k žádosti o zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny), pak se samozřejmě vystavuje riziku vyloučení ze zadávacího řízení dle § 48 ZZVZ, resp. dle § 113 ZZVZ, nikoli však riziku ztráty jistoty, jak se snaží tvrdit a fakticky realizovat žalovaný. Absurdní je naopak výklad žalovaného, podle kterého by dodavatel musel v případě, že se zadavatel rozhodne spojit výzvu vybranému dodavateli dle § 122 odst. 3 ZZVZ s dalšími procesními úkony v zadávacím řízení, dokládat formálně veškeré originály a úředně ověřené kopie dokladů ke kvalifikaci a další doklady vybraného dodavatele, aniž by měl na jisto postavené, že doklady předloženými v nabídce prokázal zadavateli splnění podmínek účasti ve stanoveném rozsahu nebo např. i v případě, že v rámci souběžné výzvy zadavatele ke zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny zjistí, že se v nabídce dopustil chyby při ocenění nabídky, která není odstranitelná postupem dle ZZVZ. Žalobce se závěrem důrazně ohrazuje proti tvrzení žalovaného, že se měl dopustit jakéhokoli nepoctivého činu. Za nepoctivý čin lze mnohem spíše považovat svévolný postup za účelem ponechání si jistoty a dosažení nezákonného zisku. Na tomto stanovisku žalobce setrval podáním ze dne 10. 5. 2022, ve kterém rovněž reagoval na právní argumentaci žalovaného.

9. Ve věci se konalo další ústní jednání dne 28. 7. 2022, strany setrvaly na svých procesních stanoviscích. Žádné nové důkazní návrhy vzneseny nebyly. U tohoto jednání soud vynesl rozsudek ve znění uvedeném ve výrokové části shora.

10. Na základě provedeného dokazování soud zjistil následující skutečnosti, a to ve shodě s tím, jak byly vymezeny již ve (zrušeném) rozsudku soudu prvního stupně ze dne 17. 5. 2018:

11. Z listiny označené jako Zadávací dokumentace ve smyslu zákona č. 134/2016 Sb. o zadávání veřejných zakázek v platném znění – Veřejná zakázka „Zhotovení stavby „, Anonymizováno, , Anonymizováno, , právnická osoba, “ – veřejná zakázka na stavební práce zadávaná v otevřeném řízení podle ustanovení § 56 ZZVZ, soud zjistil, že zadavatel – žalovaný vyhlásil veřejnou zakázku, kdy předmětem plnění zadávané veřejné zakázky je provedení stavebních prací/zhotovení stavby „Zhotovení stavby „, Anonymizováno, , Anonymizováno, , právnická osoba, “ v rozsahu dle projektové dokumentace stavby zpracované v dubnu 2016 , tituly před jménem, , jméno FO, (bod 2.1.). Předpokládaná hodnota veřejné zakázky činí 60 722 650,98 Kč bez DPH (bod 2.2.). Předpokládaný termín uzavření smlouvy je 1. polovina roku 2017 (bod , právnická osoba, zadávací dokumentaci jsou stanoveny kvalifikační požadavky na dodavatele, a to co do základní způsobilosti, profesní způsobilosti a technické kvalifikaci. Podle bodu 9.

1. Kritéria hodnocení nabídek - hodnocení nabídek bude provedeno v souladu s ustanovením § 114 ZZVZ, kdy zadavatel bude ekonomickou výhodnost nabídky hodnotit podle nejnižší nabídkové ceny. Předmětem hodnocení bude celková výše nabídkové ceny veřejné zakázky v Kč bez DPH stanovená účastníkem v souladu s odst. 8.1. této zadávací dokumentace. Hodnotící komise podle výše nabídkové ceny určí pořadí nabídek. Jako nejvýhodnější nabídka bude hodnocena nabídka s nejnižší nabídkovou cenou. V případě rovnosti cen rozhodne los. V bodě 15 jsou pak stanoveny podmínky pro uzavření smlouvy s tím, že v bodě 16 byla stanovena zadávací lhůta, tj. doba, po kterou účastníci zadávacího řízení nesmí ze zadávacího řízení odstoupit, která činí 5 měsíců od skončení lhůty pro podání nabídek. V bodě 17 byl žalovaným stanoven požadavek na poskytnutí jistoty v souladu s ustanovením § 41 ZZVZ ve výši 1 000 000 Kč, formou neodvolatelné a nepodmíněné bankovní záruky – písemné záruční listiny, nebo formou složení peněžité částky na účet zadavatele, nebo formou pojištění záruky dle ustanovení § 2868 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník.

12. Z listiny „Pravidla pro zadávání veřejných zakázek , Anonymizováno, kraje“ zpracovaného , Anonymizováno, krajem - úplné znění ve znění doplňku č. , hodnota, k 18. 10. 2016 (schváleno radou kraje usnesením č. , Anonymizováno, , Anonymizováno, , Anonymizováno, ze dne , datum, s účinností od 1. 10. 2016), soud zjistil, že žalovaný měl vnitřní metodický předpis pro proces zadávání a vyhodnocování veřejných zakázek. Z tohoto dokumentu soud dále nezjistil nic, co by mělo bezprostřední význam pro rozhodnutí soudu ve věci samé.

13. Z protokolu o otevírání obálek ze dne 2. 3. 2017 (včetně listiny uchazečů přítomných otevírání obálek s nabídkami) soud zjistil, že uvedeného dne byly v 10:00 hodin otevřeny obálky obsahující nabídkovou cenu zájemců o zadání veřejné zakázky s tím, že zájemců bylo 8 a nejnižší nabídkovou cenu nabídl žalobce vystupující pod pořadovým číslem , hodnota, ve výši 44 995 285,72 Kč. Otevírání obálek proběhlo u žalovaného za přítomnosti tříčlenné komise s tím, že rovněž byli přítomni někteří uchazeči, kteří učinili nabídku, mj. rovněž byl zastoupen u tohoto otevírání obálek s nabídkami žalobce, kdy ho zastupovala paní , jméno FO, .

14. Z protokolu z 1. jednání hodnotící komise ze dne 22. 3. 2017 soud zjistil, že se jedná o protokol ze zasedání hodnotící komise žalovaného s tím, že komise se usnesla, že provede předřazené hodnocení nabídek. V návaznosti na podmínky stanovené zadavatelem provedla komise hodnocení nabídek dle ustanovení § 119 ZZVZ podle pravidel pro hodnocení nabídek uvedených v zadávané dokumentaci, tzn. seřadila nabídky dle výše nabídkové ceny. Na prvním místě se tak umístil žalobce s nejnižší nabídkovou cenou ve výši 44 995 285,72 Kč. Na základě uvedeného se tedy komise v souladu s ustanovením § 122 odst. 3 ZZVZ usnesla na vyzvání vybraného dodavatele, a to účastníka pod pořadovým číslem 7, tj. žalobce, který se dle výsledků hodnocení nabídek umístil na prvním místě v pořadí, k předložení: originálu nebo ověřených kopií dokladů o kvalifikaci dle čl. 5.1 a 5.3 zadávací dokumentace; originálu nebo ověřených kopií dokladů o kvalifikaci dle čl. 6.5 zadávací dokumentace, prokazuje-li část kvalifikace prostřednictvím jiných osob; identifikačních údajů všech osob, které jsou skutečným majitelem vybraného dodavatele podle ustanovení § 4 odst. 4 zákona č. 253/2008 Sb., o některých opatřeních proti legalizaci výnosů z trestné činnosti a financování terorismu ve znění pozdějších předpisů; dokladů, z nichž vyplývá vztah všech osob podle předchozí odrážky k vybranému dodavateli, těmito doklady jsou například: výpis z obchodního rejstříku nebo obdobné evidence, seznam akcionářů, rozhodnutí statutárního orgánu o vyplacení podílu na zisku, společenská smlouva, zakladatelská listina nebo stanovy. Pro doručení požadovaných dokladů a údajů komise stanovila lhůtu 5 dnů ode dne doručení výzvy (kdy poslední dne lhůty musí být vysvětlení doručeno do 16 hodin). V návaznosti na provedené hodnocení komise provedla posouzení splnění podmínek účasti u účastníků s pořadovým č. 4, 6 a 7 (tj. i žalobce pod pořadovým číslem 7 – pozn. soudu) ve smyslu ustanovení § 37 ZZVZ, kteří se dle výsledků hodnocení nabídek umístili na prvních třech místech v pořadí. Nejprve komise přistoupila k posouzení kvalifikace uvedených účastníků, kdy konstatovala, že vznikly nejasnosti identifikované při posouzení kvalifikace u žalobce, kdy zadavatel požadoval prokázání základní způsobilosti podle ustanovení § 74 odst. 1 písm. b) ZZVZ, účastník však za účelem prokázání základní způsobilosti ve vztahu ke spotřební dani nepředložil čestné prohlášení ve smyslu ustanovení § 75 odst. 1 písm. e) ZZVZ, a proto bude vyzván, aby prokázal splnění základní způsobilosti ve smyslu tohoto ustanovení. Rovněž bylo požadováno, aby účastník předložil osvědčení podle ustanovení § 77 odst. 2 písm. c) ZZVZ k prokázání profesní způsobilosti ve smyslu ustanovení § 13 odst. 1 písm. c) zákona č. 200/1994 Sb., o zeměměřictví a o změně a doplnění některých zákonů souvisejících s jeho zavedením, ve znění pozdějších předpisů, tj. oprávnění pro ověřování výsledků zeměměřičských činností v požadovaném rozsahu. Účastník v nabídce doložil příslušné osvědčení , tituly před jménem, , Anonymizováno, , Anonymizováno, . Z nabídky však nevyplývá, z jakého titulu se bude , tituly před jménem, , jméno FO, podílet na plnění veřejné zakázky, a v tomto směru má být účastník vyzván, aby toto doložil. Rovněž komise přistoupila k posouzení nabídek z hlediska splnění dalších podmínek účasti a mimořádně nízké nabídkové ceny, kdy konstatovala, že účastníci s pořadovým číslem nabídky 4, 6 splnili i další podmínky účasti a nenabídli mimořádně nízkou nabídkovou cenu, avšak u účastníka č. 7, tj. u žalobce, komise identifikovala následující nejasnosti, kdy konstatovala, že nabídka účastníka obsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu u některých položek rozpočtu Stavební část a u položky 14 rozpočtu Vybavení. Účastník u těchto položek uvádí ceny, které jsou výrazně pod cenou obvyklou za tento druh plnění, jakož i podpůrně pod úrovní cen uváděných ostatními účastníky. Proto tedy bude účastník vyzván k písemnému zdůvodnění, jakým způsobem byla nabídková cena příslušných položek stanovena. Pro doručení požadovaných dokladů a údajů komise stanovila lhůtu 5 dnů ode dne doručení výzvy (kdy poslední dne lhůty musí být vysvětlení doručeno do 16 hodin).

15. Z žádosti hodnotící komise o písemné objasnění předložených informací, doplnění dokladů a o zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny dle ustanovení § 46 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, výzvy vybranému dodavateli k předložení údajů a dokladů dle ustanovení § 122 odst. 3 ZZVZ ze dne 22. 3. 2017 soud zjistil, že žalovaný učinil v souladu se závěry hodnotící komise ze dne 22. 3. 2017 výzvu žalobci, aby jednak písemně objasnil předložené informace a doklady, aby také písemně zdůvodnil mimořádně nízkou nabídkovou cenu dle § 46 odst. 1 ZZVZ a současně, aby jako vybraný dodavatel dle § 122 odst. 3 ZZVZ předložil údaje a doklady, a to originály nebo ověřené kopie dokladů o kvalifikaci dle článku 5.1 a 5.3 zadávací dokumentace, identifikačních údajů všech osob, které jsou skutečným majitelem vybraného dodavatele podle ustanovení § 4 odst. 4 zákona č. 253/2008., o některých opatřeních proti legalizaci výnosu z trestné činnosti a financování terorismu, ve znění pozdějších předpisů, dokladů, z nichž vyplývá vztah všech osob podle předchozí odrážky k dodavateli, kdy těmito doklady jsou např. výpis z obchodního rejstříku nebo jiné obdobné evidence, seznam akcionářů, rozhodnutí statutárního orgánu o vyplácení podílu na zisku, společenská smlouva, zakladatelská listina, nebo stanovy. Uvedené požadují do 5 pracovních dnů od doručení této žádosti, přičemž poslední den lhůty je možné objasnění doručit nejpozději do 16 hodin. Tuto listinu v totožném znění soudu doložil k důkazu jak žalobce tak žalovaný.

16. Z oznámení o výběru dodavatele ze dne 24. 5. 2017 soud zjistil, že se jedná o rozhodnutí zpracované žalovaným jako zadavatelem s tím, že rozhodl o tom, že vybral dodavatele, a to zájemce pod bodem 4 , právnická osoba, ., kdy tato nabídka byla vyhodnocena jako ekonomicky nejvýhodnější na základě nejnižší nabídkové ceny a účastníci, kteří se na základě předřazeného hodnocení umístili na prvním a druhém místě, byli zadavatelem v souladu se zákonem o zadávání veřejných zakázek vyloučeni. Přílohou tohoto oznámení je zpráva o hodnocení nabídek ze dne 2. 5. 2017, ze které soud zjistil, že se jedná o hodnocení nabídek podle ustanovení § 114 ZZVZ podle ekonomické výhodnosti nabídek, na základě nejnižší nabídkové ceny, kdy v tomto směru na prvním místě byla vyhodnocena nabídka žalobce, který figuroval jako uchazeč č. 7., na třetím místě se umístil uchazeč č. 4 - společnost , právnická osoba, ., a výsledek posouzení splnění podmínek účasti vybraného zadavatele ze dne 24. 5. 2017, ze kterého soud zjistil, že se jedná o přehled dokumentů, které , právnická osoba, . předložila zadavateli v rámci řízení o zadání veřejné zakázky k prokázání základní způsobilosti, profesní způsobilosti a technické kvalifikace s tím, že je konstatováno, že k výzvě vybraný dodavatel předložil originály a ověřené kopie požadovaných dokladů, rovněž doložil identifikaci skutečného majitele v souladu s výzvou zadavatele.

17. Z oznámení zadavatele o vyloučení účastníka ze zadávacího řízení ze dne 24. 5. 2017 soud zjistil, že toto oznámení učinil zadavatel, tedy žalovaný, a adresoval jej žalobci s tím, že ho informoval o tom, že ho vylučuje ze zadávacího řízení na veřejnou zakázku, neboť vybraný dodavatel, tj. žalobce, ve stanovené lhůtě nepředložil žádné originály nebo úředně ověřené doklady, kopie dokladů o kvalifikaci, ani nepředložil identifikační údaje osob, které jsou skutečným majitelem a doklady ke skutečnému majiteli. Zadavatel účastníka - žalovaného vyloučil v souladu s ustanovením § 122 odst. 5 ZZVZ. Tuto listinu v totožném znění soudu doložil k důkazu jak žalobce tak žalovaný.

18. Z emailu ze dne 24. 5. 2017 soud zjistil, že se jedná o emaily odesílané žalovaným žalobci s tím, že je odesíláno oznámení zadavatele o vyloučení účastníka z účasti ze zadávacího řízení emailem z 24. 5. 2017, paní , jméno FO, – osoba, která má emailovou adresu , e-mail, , potvrdila převzetí oznámení o vyloučení.

19. Z první písemné výzvy k plnění bankovní záruky ze dne 12. 6. 2017 soud zjistil, že toto adresoval žalovaný společnosti , právnická osoba, , Anonymizováno, s tím, že informují o tom, že dodavateli - žalobci v zadávací lhůtě zanikla účast v zadávacím řízení po vyloučení dle ustanovení § 122 odst. 5 zákona č. 134/2016 Sb., a proto tedy vyzývají k plnění z jistoty poskytnuté formou bankovní záruky č. , hodnota, . V příloze je připojena kopie bankovní záruky. Z listiny označené jako Bankovní záruka č. , hodnota, soud zjistil, že jejím vystavitelem je , právnická osoba, , Anonymizováno, pro žalovaného s tím, že bylo oznámeno, že , právnická osoba, , Anonymizováno, přebírá na žádost dodavatele, tj. žalobce, bezpodmínečnou bankovní záruku až do celkové výše 1 000 000 Kč, kdy se neodvolatelně zavazují, že zaplatí bez námitek a bez zkoumání právního důvodu každou požadovanou částku až do celkové výše 1 000 000 Kč do 7 pracovních dnů od obdržení řádně podepsané výzvy k plnění za předpokladu, že bude obsahovat písemné prohlášení, že dodavateli v zadávací lhůtě zanikla účast v zadávacím řízení po vyloučení dle ustanovení § 122 odst. 5 zákona a nebo podle § 124 odst. 2 zákona o zadávání veřejných zakázek. Bankovní záruka je vystavena dne 1. 3. 2017 a je platná do 31. 7. 2017. Z přípisu , Anonymizováno, , Anonymizováno, , Anonymizováno, , Anonymizováno, , Anonymizováno, , Anonymizováno, z 15. 6. 2017 soud zjistil, že jde o přípis této banky adresovaný , právnická osoba, , Anonymizováno, , kde potvrzují, že na základě žádosti , Anonymizováno, kraje, jejich klienta, zasílají v příloze originál První písemné výzvy k plnění bankovní záruky č. , hodnota, , včetně kopie příslušné bankovní záruky a potvrzují pravost podpisu a současně oprávněnost podepsané osoby, , právnická osoba, . , jméno FO, , , Anonymizováno, , Anonymizováno, , zastupovat , Anonymizováno, kraj, na První písemné výzvě k plnění z bankovní záruky ze dne 12. 6. 2017. Současně je identifikován účet, kam má být částka 1 000 000 Kč zaslána.

20. Z přípisu označeného „Sdělení zadavatele k námitkám“ ze dne 4. 7. 2017 soud zjistil, že , Anonymizováno, kraj, konkrétně odbor , Anonymizováno, , Anonymizováno, , Anonymizováno, , Anonymizováno, – , tituly před jménem, , jméno FO, pod č.j. , Anonymizováno, , č. účtu, , , Anonymizováno, , Anonymizováno, , č. účtu, , Anonymizováno, , Anonymizováno, odmítl námitky žalovaného, jelikož nesplňují zákonné náležitosti. Konstatuje se zde, že tyto námitky směřují proti úkonu zadavatele spočívající ve výzvě učiněné vůči bance k poskytnutí plnění z bankovní záruky, kdy žalobce se domnívá, že zadavateli nevzniklo právo na plnění z jistoty. Stěžovatel se domáhá odvolání výzvy k plnění z bankovní záruky a vrácení originálu bankovní záruky stěžovateli. Zadavatel konstatuje tři skutečnosti, z nichž každá je důvodem pro odmítnutí námitek bez jejich meritorního přezkoumání: 1) fakt, že dne 21. 6. 2017 uzavřel zadavatel smlouvu s vybraným dodavatelem, a tedy tyto námitky jsou opožděné podané, 2) námitky dále směřují proti právnímu jednání zadavatele spočívajícím v uplatnění práva na plnění z bankovní záruky, ale toto jednání nepředstavuje úkon zadavatele v zadávacím řízení a není tak splněna žádná z podmínek pro podání námitek ve smyslu zákona o zadávání veřejných zakázek a dále 3) námitky může podat pouze účastník zadávacího řízení, avšak stěžovatel - žalobce - přestal být účastníkem řízení okamžikem marného uplynutí lhůty pro podání námitek proti jeho vyloučení, tj. 9. 6. 2017. Byly-li tedy námitky podány dne 22. 6. 2017, byly podány neoprávněnou osobou. Dále pak se žalovaný rovněž věcně s odkazem na odbornou literaturu vyjadřuje k tomu, že podle jeho názoru byla bankovní záruka žalovaným čerpána po právu. S ohledem na výše uvedené zadavatel uzavírá, že námitky stěžovatele nejsou důvodné a z tohoto důvodu sděluje stěžovateli jejich odmítnutí. Rozhodnutí je koncipováno jako prostý přípis, ač formálně je členěno na výrokovou část a odůvodnění, absentuje poučení o možných opravných prostředcích.

21. Z emailu ze dne 11. 8. 2017 soud zjistil, že , tituly před jménem, , jméno FO, , tituly za jménem, – vedoucí právního oddělení žalovaného za žalovaného informoval kancelář právního zástupce žalobce o tom, že rada kraje usnesením č. , Anonymizováno, , Anonymizováno, , Anonymizováno, ze dne 8. 8. 2017 rozhodla o tom, že trvá na zákonnosti postupu , Anonymizováno, kraje při uplatnění práva z bankovní záruky.

22. Z předžalobní výzvy ke splnění povinnosti vydání bezdůvodného obohacení z 19. 7. 2017 (č.l. 6 spisu) soud zjistil, že žalobce vyzval žalovaného k vyplacení částky 1 000 000 Kč, která představuje bezdůvodné obohacení z titulu neoprávněně čerpané kauce, tedy bankovní záruky v zadávacím řízení s tím, že toto má být vyplaceno žalobci ve lhůtě do 7 dnů od doručení výzvy. Uvedené je možno považovat za předžalobní výzvu k plnění. Z doručenky na č. l. 7 soud zjistil, že tato výzva byla doručena žalovanému dne 21. 7. 2017.

23. Na základě takto provedeného dokazování soud vzal za prokázaný tento skutkový stav, a to ve shodě s tím, jak byl zjištěn a popsán ve (zrušeném) rozsudku soudu prvního stupně ze dne 17. 5. 2018: Žalovaný jako dodavatel vyhlásil dne 8. 12. 2016 veřejnou zakázku vyhotovení stavby , Anonymizováno, , Anonymizováno, , právnická osoba, , a to veřejnou zakázku na stavební práce zadávané v otevřeném řízení podle ustanovení § 56 zákona o zadávání veřejných zakázek, o obsahu této zadávací dokumentace, jakož i o faktu, že bylo vyhlášeno toto zadávací řízení na veřejnou zakázku, nebylo mezi stranami sporu. S ohledem na předmět sporu pouze soud akcentuje obsah bodu 16 – stanovení zadávací lhůty, a obsah bodu 17 – požadavek na stanovení jistoty ve výši 1 000 000 Kč. Soud rovněž vzal za prokázáno, že dne 2. 3. 2017 proběhlo v sídle zadavatele otevírání obálek, kdy došlo k tomu, že bylo zjištěno, že žalobce vystupující jako uchazeč pod pořadovým číslem 7 podal nabídku s nejnižší nabídkovou cenou. Otevírání obálek se účastnil za žalobce jeho zástupce. Dne 22. 3. 2017 se konalo 1. jednání hodnotící komise žalovaného. V návaznosti na podmínky stanovené zadavatelem provedla komise hodnocení nabídek dle ustanovení § 119 ZZVZ podle pravidel pro hodnocení nabídek uvedených v zadávané dokumentaci, tzn. seřadila nabídky dle výše nabídkové ceny. Na prvním místě se tak umístil žalobce s nejnižší nabídkovou cenou ve výši 44 995 285,72 Kč. Na základě uvedeného se tedy komise usnesla dle § 122 d odst. 3 ZZVZ na vyzvání vybraného dodavatele, a to účastníka pod pořadovým číslem 7, tj. žalobce, který se dle výsledků hodnocení nabídek umístil na prvním místě v pořadí, k předložení: originálu nebo ověřených kopií dokladů o kvalifikaci dle čl. 5.1 a 5.3 zadávací dokumentace; originálu nebo ověřených kopií dokladů o kvalifikaci dle čl. 6.5 zadávací dokumentace, prokazuje-li část kvalifikace prostřednictvím jiných osob; identifikačních údajů všech osob, které jsou skutečným majitelem vybraného dodavatele podle ustanovení § 4 odst. 4 zákona č. 253/2008 Sb., o některých opatřeních proti legalizaci výnosů z trestné činnosti a financování terorismu ve znění pozdějších předpisů; dokladů, z nichž vyplývá vztah všech osob podle předchozí odrážky k vybranému dodavateli, těmito doklady jsou například: výpis z obchodního rejstříku nebo obdobné evidence, seznam akcionářů, rozhodnutí statutárního orgánu o vyplacení podílu na zisku, společenská smlouva, zakladatelská listina nebo stanovy. Pro doručení požadovaných dokladů a údajů komise stanovila lhůtu 5 dnů ode dne doručení výzvy (kdy poslední dne lhůty musí být vysvětlení doručeno do 16 hodin). V návaznosti na provedené hodnocení komise provedla posouzení splnění podmínek účasti u účastníků s pořadovým č. 4, 6 a 7 (tj. i žalobce pod pořadovým číslem 7 – pozn. soudu) ve smyslu ustanovení § 37 ZZVZ, kteří se dle výsledků hodnocení nabídek umístili na prvních třech místech v pořadí. Nejprve komise přistoupila k posouzení kvalifikace uvedených účastníků, kdy konstatovala, že vznikly nejasnosti identifikované při posouzení kvalifikace u žalobce, kdy zadavatel požadoval prokázání základní způsobilosti podle ustanovení § 74 odst. 1 písm. b) ZZVZ, účastník však za účelem prokázání základní způsobilosti ve vztahu ke spotřební dani nepředložil čestné prohlášení ve smyslu ustanovení § 75 odst. 1 písm. e) ZZVZ, a proto bude vyzván, aby prokázal splnění základní způsobilosti ve smyslu tohoto ustanovení. Rovněž bylo požadováno, aby účastník předložil osvědčení podle ustanovení § 77 odst. 2 písm. c) ZZVZ k prokázání profesní způsobilosti ve smyslu ustanovení § 13 odst. 1 písm. c) zákona č. 200/1994 Sb., o zeměměřictví a o změně a doplnění některých zákonů souvisejících s jeho zavedením, ve znění pozdějších předpisů, tj. oprávnění pro ověřování výsledků zeměměřičských činností v požadovaném rozsahu. Účastník v nabídce doložil příslušné osvědčení , tituly před jménem, , Anonymizováno, , Anonymizováno, . Z nabídky však nevyplývá, z jakého titulu se bude , tituly před jménem, , jméno FO, podílet na plnění veřejné zakázky, a v tomto směru má být účastník vyzván, aby toto doložil. Rovněž komise přistoupila k posouzení nabídek z hlediska splnění dalších podmínek účasti a mimořádně nízké nabídkové ceny, kdy konstatovala, že účastníci s pořadovým číslem nabídky 4, 6 splnili i další podmínky účasti a nenabídli mimořádně nízkou nabídkovou cenu, avšak u účastníka č. 7, tj. u žalobce, komise identifikovala následující nejasnosti, kdy konstatovala, že nabídka účastníka obsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu u některých položek rozpočtu Stavební část a u položky 14 rozpočtu Vybavení. Účastník u těchto položek uvádí ceny, které jsou výrazně pod cenou obvyklou za tento druh plnění, jakož i podpůrně pod úrovní cen uváděných ostatními účastníky. Proto tedy bude účastník vyzván k písemnému zdůvodnění, jakým způsobem byla nabídková cena příslušných položek stanovena. Pro doručení požadovaných dokladů a údajů komise stanovila lhůtu 5 dnů ode dne doručení výzvy (kdy poslední dne lhůty musí být vysvětlení doručeno do 16 hodin). V souladu s usnesením komise tak byla žalobci žalovaným adresována výzva ze dne 22. 3. 2017, o jejímž obsahu rovněž nebylo mezi stranami sporu, stejně tak nebylo sporu o tom, že žalobce na tuto výzvu žádným způsobem vůči zadavateli, tj. žalovanému, nereagoval. Následkem toho bylo oznámení zadavatele o vyloučení účastníka ze zadávacího řízení ze dne 24. 5. 2017, kdy žalobce byl vyloučen ze zadávacího řízení, jelikož nereagoval vůbec na výzvu zadavatele ze dne 22. 3. 2017. Toto oznámení o vyloučení bylo žalobci doručeno prostřednictvím emailu dne 24. 5. 2017. Oznámením o výběru dodavatele ze dne 24. 5. 2017 informoval, že se žalovaný rozhodl uzavřít smlouvu s dodavatelem , právnická osoba, ., s tím, že toto oznámení učinil rozhodnutím z 24. 5. 2017, jehož přílohou byla zpráva o hodnocení nabídek ze dne 2. 5. 2017 a výsledek posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele ve vztahu ke společnosti , právnická osoba, . ze dne 24. 5. 2017. Po obsahové stránce soud rovněž odkazuje v podrobnostech na shora zjištěné skutečnosti, kdy o nich rovněž nebylo mezi stranami sporu. Rovněž soud vzal za prokázáno, a toto rovněž nebylo mezi stranami sporné, že žalobce poskytl v souvislosti se svou účastí v zadávacím řízení jistotu v podobě bankovní záruky č. , hodnota, u , právnická osoba, . s tím, že žalovaný vyzval , právnická osoba, . výzvou z 12. 6. 2017 učiněnou prostřednictvím , Anonymizováno, , Anonymizováno, , Anonymizováno, , Anonymizováno, , Anonymizováno, , Anonymizováno, z 15. 6. 2017 k plnění bankovní záruky. Žalobce proti tomuto kroku brojil námitkami, které byly ze strany žalovaného vyřízeny rozhodnutím č.j. , Anonymizováno, , Anonymizováno, , Anonymizováno, ze dne 4. 7. 2017 tak, že byly odmítnuty. V podrobnostech soud k vyřízení těchto námitek a k obsahu tohoto dokumentu odkazuje na skutková zjištění tak, jak jsou vymezena v podrobnostech shora. Žalovaný byl vyzván žalobcem k vyplacení částky 1 000 000 Kč žalobci ve lhůtě do 7 dnů od doručení výzvy předžalobní výzvou ze dne 19. 7. 2017, kterou žalovaný převzal dne 21. 7. 2017. Žalovaný toto odmítl, kdy požadavek na vydání bezdůvodného obohacení projednala rada kraje dne 8. 8. 2017 a rozhodla, že trvá na zákonnosti o postupu , Anonymizováno, kraje - žalovaného při uplatnění práva z bankovní záruky.

24. Podle § 28 odst. 1 písm. h) zákona č. 134/2016, o zadávání veřejných zakázek, ve znění účinném do 31. 12. 2017, (dále v textu jen „ZZVZ“) pro účely tohoto zákona se rozumí vybraným dodavatelem účastník zadávacího řízení, kterého zadavatel vybral k uzavření smlouvy.

25. Podle § 39 odst. 1 ZZVZ zadavatel postupuje v zadávacím řízení podle pravidel stanovených tímto zákonem a je přitom povinen dodržet stanovené zadávací podmínky. Pokud pravidla pro průběh zadávacího řízení tento zákon nestanoví, určí je zadavatel v souladu se zásadami podle § 6. Podle odstavce 2 téhož ustanovení v průběhu zadávacího řízení zadavatel vybírá z účastníků zadávacího řízení vybraného dodavatele na základě a) posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení, b) snížení počtu účastníků zadávacího řízení nebo snížení počtu předběžných nabídek nebo řešení, pokud je tímto zákonem pro zvolený druh zadávacího řízení připuštěno a zadavatel si je vyhradil, c) hodnocení nabídek. Podle odstavce 4 téhož ustanovení není-li v tomto zákoně stanoveno jinak, může zadavatel provést posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení před hodnocením nabídek nebo až po hodnocení nabídek. U vybraného dodavatele musí zadavatel provést posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení a hodnocení jeho nabídky vždy.

26. Podle § 41 odst. 1 ZZVZ stanovil-li zadavatel zadávací lhůtu, může v zadávací dokumentaci požadovat, aby účastník zadávacího řízení poskytl ve lhůtě pro podání nabídek jistotu. Podle odstavce 6 téhož ustanovení zadavatel vrátí bez zbytečného odkladu peněžní jistotu včetně úroků zúčtovaných peněžním ústavem, originál záruční listiny nebo písemné prohlášení pojistitele a) po uplynutí zadávací lhůty, nebo b) poté, co účastníku zadávacího řízení zanikne jeho účast v zadávacím řízení před koncem zadávací lhůty. Podle odstavce 7 téhož ustanovení zadavatel je povinen v dokumentaci o veřejné zakázce uchovat kopii záruční listiny nebo písemného prohlášení pojistitele. Podle odstavce 8 téhož ustanovení zadavatel má právo na plnění z jistoty včetně úroků zúčtovaných peněžním ústavem, pokud účastníku zadávacího řízení v zadávací lhůtě zanikla účast v zadávacím řízení po vyloučení podle § 122 odst. 5 nebo § 124 odst. 2.

27. Podle § 48 odst. 1 ZZVZ Zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení pouze z důvodů stanovených tímto zákonem, a to kdykoliv v průběhu zadávacího řízení. Podle odst. 2 téhož ustanovení zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení, pokud údaje, doklady, vzorky nebo modely předložené účastníkem zadávacího řízení a) nesplňují zadávací podmínky nebo je účastník zadávacího řízení ve stanovené lhůtě nedoložil, nebyly účastníkem zadávacího řízení objasněny nebo doplněny na základě žádosti podle § 46, nebo c) neodpovídají skutečnosti a měly nebo mohou mít vliv na posouzení podmínek účasti nebo na naplnění kritérií hodnocení. Podle odstavce 3 téhož ustanovení zadavatel vyloučí účastníka zadávacího řízení, který neprokázal složení požadované jistoty nebo nezajistil jistotu po celou dobu trvání zadávací lhůty. Podle odstavce 4 téhož ustanovení zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení, pokud nabídka účastníka zadávacího řízení obsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu, která nebyla účastníkem zadávacího řízení zdůvodněna. Podle odstavce 5 téhož ustanovení zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení pro nezpůsobilost, pokud prokáže, že a) plnění nabízené dodavatelem by vedlo k nedodržování povinností vyplývajících z předpisů práva životního prostředí, sociálních nebo pracovněprávních předpisů nebo kolektivních smluv vztahujících se k předmětu plnění veřejné zakázky, b) došlo ke střetu zájmů a jiné opatření k nápravě, kromě zrušení zadávacího řízení, není možné, c) došlo k narušení hospodářské soutěže předchozí účastí účastníka zadávacího řízení při přípravě zadávacího řízení, jiné opatření k nápravě není možné a účastník zadávacího řízení na výzvu zadavatele neprokázal, že k narušení hospodářské soutěže nedošlo, d) se účastník zadávacího řízení dopustil v posledních 3 letech od zahájení zadávacího řízení závažných nebo dlouhodobých pochybení při plnění dřívějšího smluvního vztahu se zadavatelem zadávané veřejné zakázky, nebo s jiným veřejným zadavatelem, která vedla k vzniku škody, předčasnému ukončení smluvního vztahu nebo jiným srovnatelným sankcím, e) se účastník zadávacího řízení pokusil neoprávněně ovlivnit rozhodnutí zadavatele v zadávacím řízení nebo se neoprávněně pokusil o získání neveřejných informací, které by mu mohly zajistit neoprávněné výhody v zadávacím řízení, nebo f) se účastník zadávacího řízení dopustil v posledních 3 letech před zahájením zadávacího řízení nebo po zahájení zadávacího řízení závažného profesního pochybení, které zpochybňuje jeho důvěryhodnost, včetně pochybení, za která byl disciplinárně potrestán nebo mu bylo uloženo kárné opatření podle jiných právních předpisů. Podle odstavce 6 téhož ustanovení zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení pro nezpůsobilost také, pokud na základě věrohodných informací získá důvodné podezření, že účastník zadávacího řízení uzavřel s jinými osobami zakázanou dohodu podle jiného právního předpisu22) v souvislosti se zadávanou veřejnou zakázkou. Podle odstavce 7 téhož ustanovení zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení, který je akciovou společností nebo má právní formu obdobnou akciové společnosti a nemá vydány výlučně zaknihované akcie. Podle odstavce 8 téhož ustanovení Vybraného dodavatele zadavatel vyloučí z účasti v zadávacím řízení, pokud zjistí, že jsou naplněny důvody vyloučení podle odstavce 2 nebo může prokázat naplnění důvodů podle odstavce 5 písm. a) až c).

28. Podle § 50 ZZVZ všem účastníkům zadávacího řízení zadavatel odešle oznámení o výběru, ve kterém uvede identifikační údaje vybraného dodavatele a odůvodnění výběru, není-li dále stanoveno jinak.

29. Podle § 113 odst. 1 ZZVZ Posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny zadavatel provede před odesláním oznámení o výběru dodavatele. Podle odstavce 2 téhož ustanovení zadavatel může v zadávací dokumentaci stanovit a) cenu nebo náklady, které bude považovat za mimořádně nízkou nabídkovou cenu, nebo b) způsob určení mimořádně nízké nabídkové ceny. Podle odstavce 3 téhož ustanovení v případě podle odstavce 2 není vyloučeno, aby zadavatel posoudil nabídkovou cenu nebo náklady jako mimořádně nízkou nabídkovou cenu i v jiných případech, než jsou uvedeny v odstavci 2 písm. a) nebo b). Podle odstavce 4 téhož ustanovení zadavatel požádá účastníka zadávacího řízení o písemné zdůvodnění způsobu stanovení mimořádně nízké nabídkové ceny. Žádost o zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny se považuje za žádost podle § 46, lze ji doplňovat a vznést opakovaně. V žádosti o zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny musí zadavatel požadovat, aby účastník zadávacího řízení potvrdil, že a) při plnění veřejné zakázky zajistí dodržování povinností vyplývajících z právních předpisů vztahujících se k předmětu veřejné zakázky, jakož i pracovněprávních předpisů a kolektivních smluv vztahujících se na zaměstnance, kteří se budou podílet na plnění veřejné zakázky, a b) neobdržel neoprávněnou veřejnou podporu. Podle odstavce 5 téhož ustanovení Účastník zadávacího řízení musí v objasnění mimořádně nízké nabídkové ceny potvrdit skutečnosti podle odstavce 4. Mimořádně nízkou nabídkovou cenu může účastník zadávacího řízení dále odůvodnit zejména prostřednictvím a) ekonomických aspektů výrobního procesu, poskytovaných služeb nebo konstrukčních metod, b) použitých technických řešení nebo výjimečně příznivých podmínek, které má účastník zadávacího řízení k dispozici pro plnění veřejné zakázky, nebo c) originality stavebních prací, dodávek nebo služeb. Podle odstavce 6 téhož ustanovení Zadavatel posoudí objasnění mimořádně nízké nabídkové ceny. Zadavatel účastníka zadávacího řízení vyloučí, pokud z objasnění mimořádně nízké nabídkové ceny vyplývá, že a) nabídková cena je mimořádně nízká nabídková cena z důvodu porušování povinností uvedených v odstavci 4 písm. a), b) nabídková cena je mimořádně nízká z důvodu veřejné podpory a účastník zadávacího řízení není schopen na výzvu zadavatele prokázat, že veřejná podpora byla poskytnuta v souladu s předpisy Evropské unie; jestliže je účastník zadávacího řízení vyloučen z tohoto důvodu, informuje zadavatel o této skutečnosti Evropskou komisi, nebo c) neobsahuje potvrzení skutečností podle odstavce 4.

30. Podle § 114 odst. 1 ZZVZ Zadavatel v zadávací dokumentaci stanoví, že nabídky budou hodnoceny podle jejich ekonomické výhodnosti. Podle odstavce 2 téhož ustanovení ekonomická výhodnost nabídek se hodnotí na základě nejvýhodnějšího poměru nabídkové ceny a kvality včetně poměru nákladů životního cyklu a kvality. Zadavatel může ekonomickou výhodnost nabídek hodnotit také podle nejnižší nabídkové ceny nebo nejnižších nákladů životního cyklu.

31. Podle § 122 odst. 1 ZZVZ zadavatel je povinen vybrat k uzavření smlouvy účastníka zadávacího řízení, jehož nabídka byla vyhodnocena jako ekonomicky nejvýhodnější podle výsledku hodnocení nabídek nebo výsledku elektronické aukce, pokud byla použita. Podle odstavce 2 téhož ustanovení pokud je v zadávacím řízení jediný účastník zadávacího řízení, může být zadavatelem vybrán bez provedení hodnocení. Podle odstavce 3 téhož ustanovení zadavatel odešle vybranému dodavateli výzvu k předložení a) originálů nebo ověřených kopií dokladů o jeho kvalifikaci, pokud je již nemá k dispozici, b) dokladů nebo vzorků, jejichž předložení je podmínkou uzavření smlouvy, pokud si je zadavatel vyhradil podle § 104 odst. 1, a c) informací a dokladů podle § 104 odst. 2 písm. a) a b), je-li vybraný dodavatel právnickou osobou; v takovém případě se postupuje podle § 46 odst. 1 obdobně. Podle odstavce 4 téhož ustanovení v případě výzvy podle odstavce 3 se postupuje podle § 46 odst. 1 obdobně. Podle odstavce 5 téhož ustanovení zadavatel vyloučí účastníka zadávacího řízení, který nepředložil údaje, doklady nebo vzorky podle odstavce 3 nebo výsledek zkoušek vzorků neodpovídá zadávacím podmínkám.

32. Podle § 123 odst. 1 ZZVZ zadavatel odešle bez zbytečného odkladu od rozhodnutí o výběru dodavatele oznámení o výběru dodavatele všem účastníkům zadávacího řízení. S výjimkou jednacího řízení bez uveřejnění a zadávacího řízení, v němž je jeden účastník zadávacího řízení, musí být součástí tohoto oznámení a) zpráva o hodnocení nabídek, pokud proběhlo hodnocení nabídek, b) výsledek posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele, který bude obsahovat 1. seznam dokladů, kterými vybraný dodavatel prokazoval kvalifikaci, a 2. u požadované profesní způsobilosti podle § 77 odst. 2, ekonomické kvalifikace a technické kvalifikace údaje rozhodné pro prokázání splnění jednotlivých kritérií kvalifikace, 3. seznam dokladů nebo vzorků, jejichž předložení je podmínkou uzavření smlouvy, pokud si je zadavatel vyhradil podle § 104 odst. 1 písm. a), 4. výsledek zkoušek vzorků, pokud si je zadavatel vyhradil podle § 104 odst. 1 písm. b).

33. Podle § 2991 odst. 1 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, (dále jen „OZ“) kdo se na úkor jiného bez spravedlivého důvodu obohatí, musí ochuzenému vydat, oč se obohatil. Podle odst. 2 téhož ustanovení bezdůvodně se obohatí zvláště ten, kdo získá majetkový prospěch plněním bez právního důvodu, plněním z právního důvodu, který odpadl, protiprávním užitím cizí hodnoty nebo tím, že za něho bylo plněno, co měl po právu plnit sám.

34. Soud (opětovně) posoudil žalobu žalobce, jíž se domáhal vůči žalovanému vydání bezdůvodného obohacení představující (dle žalobce neoprávněně) čerpanou jistotu ve výši 1 000 000 Kč a dospěl k závěru, že této vyhovět nelze. Mezi stranami nebyla sporná skutková stránka věci, nýbrž právní posouzení věci, tj. zda žalovaný postupoval v souladu se zákonem č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění účinném do 31. 12. 2017, při hodnocení nabídek ve vztahu k žalobci, kterého v první fázi zadávacího řízení považoval za vybraného zájemce ve smyslu ustanovení § 122 odst. 1 ZZVZ, a při uplatnění práva na vyplacení bankovní záruky coby žalobcem poskytnuté jistoty, či nikoli. Dále pak byl soud povinen se vypořádat s otázkou vyjádřenou ve shora citovaném rozhodnutí Nejvyššího soudu České republiky, tj. jestliže zde byly dva důvody pro vyloučení žalobce ze zadávacího řízení, přičemž pouze s jedním z nich by bylo možné spojovat vznik práva na plnění z jistoty podle § 41 odst. 8 ZZVZ, je nezbytné posoudit, zda inkaso jistoty je i za tohoto stavu opodstatněné.

35. Průběh zadávacího řízení je určen pravidly zákona a dále pak zadávacími podmínkami, které zadavatel stanoví. V každém případě je zadavatel povinen v zadávacím řízení dodržet (pokud nejsou v zákoně stanovena i jiná pravidla) zásady podle § 6, tj. zásady transparentnosti a přiměřenosti a ve vztahu k dodavatelům musí dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace. V průběhu zadávacího řízení zadavatel provede zejména: posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení, snížení počtu účastníků zadávacího řízení nebo snížení počtu předběžných nabídek nebo řešení, pokud si je v zadávací dokumentaci vyhradil, a hodnocení nabídek. V každém jednotlivém zadávacím řízení nemusí být aplikovány všechny tyto prvky dohromady. Jak výslovně stanoví shora citované ustanovení § 39 odst. 4 ZZVZ zadavatel se může rozhodnout, zda při výběru dodavatele bude nejdříve provádět posouzení splnění podmínek účasti účastníků zadávacího řízení nebo zda nejdříve provede hodnocení a následně posouzení splnění podmínek účasti. Zákon nestanovuje pořadí, zda má být nejdříve provedeno posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení a následně hodnocení či naopak. Vždy však zadavatel musí provést posouzení splnění podmínek účasti u vybraného dodavatele. Zákon ani nestanoví zadavateli povinnost dopředu avizovat či si dokonce vyhradit, jaký procesní postup zvolí, resp. zda využije možnosti předřazeného hodnocení ustanovení § 39 odst. 4 ZZVZ. Podle § 113 odst. 1 ZZVZ je zadavatel povinen vždy provést posouzení nabídkových cen účastníků zadávacího řízení z pohledu případné existence mimořádně nízké nabídkové ceny. Je tak v zásadě oprávněn učinit kdykoli během zadávacího řízení, vždy však před odesláním o výběru dodavatele. Je tedy možné provést posouzení mimořádné nízké nabídkové ceny např. po hodnocení nabídek nebo před posouzením kvalifikace či v jakémkoliv jiném okamžiku zadávacího řízení v období od odeslání otevření obálek listinných nabídek do odeslání oznámení o výměru dodavatele. Ustanovení § 113 odst. 6 ZZVZ definuje jen některé případy, kdy je zadavatel povinen účastníka zadávacího řízení vyloučit; § 48 odst. 4 ZZVZ kromě toho zakládá možnost vyloučit účastníka zadávacího řízení, pokud nabídka obsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu, která nebyla účastníkem zadávacího řízení zdůvodněna. Dodavatel, který je vyzván k předložení dokumentů podle § 122 odst. 3, je zákonem označen jako „vybraný dodavatel“, nemusí se však ještě nezbytně jednat o finálního dodavatele, u něhož zadavatel rozhodl, že s ním uzavře smlouvu. Zákon výslovně nespecifikuje okamžik, do kterého nebo kdy by měl zadavatel rozhodnout o výběru nejvhodnější nabídky a tuto skutečnost účastníkům oznámit. Nicméně z dikce ustanovení § 50 ZZVZ ve spojení s ustanovením § 123 ZZVZ je dle názoru soudu zřejmé, že tak má stát až po provedeném hodnocení, posouzení splnění podmínek účasti a doložení dokladů požadovaných ve výzvě podle § 122 odst. 3 ZZVZ. Zákon totiž stanoví obsahové náležitosti tohoto oznámení, kdy součástí takového oznámení musí být a) zpráva o hodnocení nabídek, pokud proběhlo hodnocení nabídek, b) výsledek posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele, který bude obsahovat 1. seznam dokladů, kterými vybraný dodavatel prokazoval kvalifikaci, a 2. u požadované profesní způsobilosti podle § 77 odst. 2, ekonomické kvalifikace a technické kvalifikace údaje rozhodné pro prokázání splnění jednotlivých kritérií kvalifikace, 3. seznam dokladů nebo vzorků, jejichž předložení je podmínkou uzavření smlouvy, pokud si je zadavatel vyhradil podle § 104 odst. 1 písm. a), 4. výsledek zkoušek vzorků, pokud si je zadavatel vyhradil podle § 104 odst. 1 písm. b)., tj. hodnocení listin a údajů, které zadavatel získá u vybraného dodavatele po splnění výzvy ve smyslu ustanovení § 122 odst. 3 ZZVZ. (k této problematice srov. rovněž důvodovou zprávu k zákonu č. 134/2016 Sb., o veřejných zakázkách, či Dvořák, D., Machurek, T., Novotný P., Šebesta, M. a kolektiv: Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 1. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2017, 1320 s.).

36. V souzené věci bylo prokázáno, a ani to nebylo mezi stranami sporné, že žalobce podal svou nabídku do shora označeného výběrového řízení na veřejnou zakázku vyhlášeného žalovaným, kdy obálky s nabídkami byly otevřeny dne 2. 3. 2017. Na tomto otevírání obálek, kterému byl přítomen osobně i zástupce žalobce, jak vyplývá z listiny uchazečů přítomných otevírání obálek s nabídkami, jasně vyplynul obsah nabídky žalobce i ostatních uchazečů o veřejnou zakázku. Žalobci musel být a byl znám fakt, že jeho nabídka obsahuje nejnižší cenu, tj. že v souladu s vyhlášenými hodnotícími kritérii v zadávací dokumentaci je jeho nabídka pro žalovaného ekonomicky nejvýhodnější. Uvedené ostatně vyplývá i z protokolu z 1. jednání hodnotící komise ze dne 22. 3. 2017. Komise nejprve posoudila nabídky dle § 119 ZZVZ dle hodnotících kritérií, tj. dle nabídkové ceny, kdy na prvním místě se jako uchazeč s nejnižší nabídkovou cenou umístil žalobce, následně komise posoudila posouzení splnění podmínek účasti a případně mimořádně nízké nabídkové ceny u účastníků, kteří se umístili na prvních třech místech v pořadí. Komise se usnesla v souladu s ustanovením § 122 odst. 3 ZZVZ vyzvat vybraného dodavatele, a to účastníka pod pořadovým číslem 7, tj. žalobce, který se dle výsledků hodnocení nabídek umístil na prvním místě v pořadí, k předložení: originálu nebo ověřených kopií dokladů o kvalifikaci dle čl. 5.1 a 5.3 zadávací dokumentace; originálu nebo ověřených kopií dokladů o kvalifikaci dle čl. 6.5 zadávací dokumentace, prokazuje-li část kvalifikace prostřednictvím jiných osob; identifikačních údajů všech osob, které jsou skutečným majitelem vybraného dodavatele podle ustanovení § 4 odst. 4 zákona č. 253/2008 Sb., o některých opatřeních proti legalizaci výnosů z trestné činnosti a financování terorismu ve znění pozdějších předpisů; dokladů, z nichž vyplývá vztah všech osob podle předchozí odrážky k vybranému dodavateli, těmito doklady jsou například: výpis z obchodního rejstříku nebo obdobné evidence, seznam akcionářů, rozhodnutí statutárního orgánu o vyplacení podílu na zisku, společenská smlouva, zakladatelská listina nebo stanovy. Pro doručení požadovaných dokladů a údajů komise stanovila lhůtu 5 dnů ode dne doručení výzvy (kdy poslední dne lhůty musí být vysvětlení doručeno do 16 hodin). Současně s touto výzvou pak měla být rovněž dle usnesení komise spojena rovněž výzva žalobci k objasnění nejasností ve vztahu k mimořádné nízké nabídkové ceně ve smyslu ustanovení § 113 ZZVZ. Na základě tohoto usnesení komise a v souladu s jejími závěry, byla žalobci adresována výzva ze dne 22. 3. 2017, jak je v podrobnostech popsána shora. Z této výzvy, tj. z jejího označení, z jejího obsahu a zejména i z odkazu na příslušné ustanovení ZZVZ (§ 122 odst. 3) jednoznačně vyplývá, že žalovaný jednal (v této fázi zadávacího řízení) s žalobcem jako s vybraným dodavatelem, tj. dodavatelem ve smyslu ustanovení § 122 odst. 1 ZZVZ, jehož nabídka byla vyhodnocena jako ekonomicky nejvýhodnější. Na této skutečnosti dle názoru soudu nemůže změnit ani to, že žalovaný tuto výzvu spojil s výzvou dle § 113 odst. 4 ZZVZ (resp. § 46 ZZVZ), když výzva adresována žalobci byla formulována jasně a zákon kumulaci výzev do jednoho dokumentu (listiny) nezakazuje, resp. nestanoví žádné pořadí, v jakém by případně měly být výzvy zasílány. Zákon rovněž nestanoví, že jedna z výzev vylučuje či naopak podmiňuje zaslání druhé z výzev. Zákon pouze konstatuje, že posouzení mimořádné nízké kupní ceny má být provedeno u vybraného dodavatele vždy, a to před odesláním oznámení o výběru dodavatele, což bylo v této věci splněno. Dodavatel, který je vyzván k předložení dokumentů podle § 122 odst. 3, je zákonem označen jako „vybraný dodavatel“, nemusí se však ještě nezbytně jednat o finálního dodavatele, u něhož zadavatel rozhodl, že s ním uzavře smlouvu. (k tomuto srov. shora). Žalobce na shora citovanou kumulovanou výzvu žalovaného ze dne 22. 3. 2017 žádným způsobem nereagoval a následně mu bylo dne 24. 5. 2017 oznámeno jednak jeho vyloučení ze zadávacího řízení v souladu s ustanovením § 122 odst. 5 ZZVZ, dále mu byl oznámen výběr (finálního) dodavatele, kdy oznámení obsahovalo v příloze doklady předvídané ustanovením § 123 ZZVZ, jak v podrobnostech citovány shora.

37. Na základě uvedeného tak soud shrnuje, že žalobce byl v souladu s ustanovením § 122 odst. 5 ZZVZ vyloučen ze zadávacího řízení jako vybraný dodavatel, tj. dodavatel, jehož nabídka byla vyhodnocena jako nejvýhodnější dle § 122 odst. 1 ZZVZ, byl vyzván jako vybraný dodavatel k doložení dokladů a informací dle § 122 odst. 3 ZZVZ, kdy na tuto výzvu žádným způsobem nereagoval. Následně došlo ze strany žalovaného k uplatnění práva z jistoty žalovaného – bankovní záruky č. , hodnota, u , právnická osoba, , Anonymizováno, ve výši 1 000 000 Kč. Tento postup žalovaného je v souladu s ustanovením § 41 odst. 8 ZZVZ, dle kterého zadavatel má právo na plnění z jistoty včetně úroků zúčtovaných peněžním ústavem, pokud účastníku zadávacího řízení v zadávací lhůtě zanikla účast v zadávacím řízení po vyloučení podle § 122 odst. 5 nebo § 124 odst. 2 ZZVZ. Fakt, že žalobce nereagoval ani na výzvu žalovaného dle § 113 ZZVZ (§46 ZZVZ) a neodůvodnil mimořádně nízkou nabídkovou cenu a byly by splněny podmínky pro to, aby žalovaný zvážil, zda žalobce vyloučí ze zadávacího řízení dle § 48 odst. 4 ZZVZ, podle názoru soudu na tomto závěru nic nemění a o nepřípustné rozšiřování zákonných důvodů pro čerpání kauce se nejedná. Pro případ souběžného naplnění více důvodů vyloučení téhož dodavatele zákon nestanoví žádná pravidla, nestanoví žádnou „hierarchii“ důvodů, rovněž nestanoví, že naplnění jednoho z důvodů vyloučení dodavatele vylučuje či naopak podmiňuje naplnění dalšího důvodu, kdy tyto stojí vedle sebe a lze je posuzovat dle názoru soudu samostatně. K otázce formulované Nejvyšším soudem ČR ve shora citovaném rozsudku tak soud uzavírá, že má za to, že jestliže zde byly dva důvody pro vyloučení žalobce ze zadávacího řízení, přičemž pouze s jedním z nich by bylo možné spojovat vznik práva na plnění z jistoty podle § 41 odst. 8 ZZVZ, pak inkaso jistoty žalovaným je i za tohoto stavu opodstatněné. S ohledem na právě uvedené, při závěru soudu o oprávněném čerpání bankovní záruky žalovaným, tu neexistuje žádné bezdůvodné obohacení ve smyslu ustanovení § 2991 a násl. OZ, které by na straně žalovaného vzniklo a které by měl být žalovaný zavázán žalobci vrátit. Není-li dán nárok na jistinu, není dán ani nárok na příslušenství představované v této věci požadovaným zákonným úrokem z prodlení. Na základě uvedeného tak soud žalobu v celém rozsahu jako nedůvodnou zamítl, jak uvedeno ve výroku ad. I tohoto rozsudku.

38. Výrokem ad II. pak soud rozhodl o náhradě nákladů řízení mezi účastníky řízení tak, že žádný z účastníků nemá právo na náhradu nákladů řízení. Žalobce se svou žalobou nebyl úspěšný a tato byla zamítnuta, proto mu není možno právo na náhradu nákladů řízení přiznat. Žalovaný byl ve věci procesně úspěšný a byl v řízení zastoupen advokátem. V tomto směru soud konstatuje, že se však v případě zastoupení žalovaného advokátem dle jeho názoru nejedná o účelně vynaložené náklady ve smyslu ustanovení § 142 odst. 1 o.s.ř. Žalovaný je veřejnoprávní korporací, je dle názoru soudu vybaven příslušnými útvary k zajištění úkolů vyplývajících z činnosti této veřejnoprávní korporace, tj. kraje. Dle zjištění soudu z veřejně dostupných zdrojů (informace na oficiálních webových stránkách žalobce – , Anonymizováno, ., Anonymizováno, ., Anonymizováno, ), je u žalovaného vytvořeno speciální oddělení veřejných zakázek, současně je u žalovaného vytvořeno samostatné oddělení právní. Podle názoru soudu tak nebyl v zásadě žádný důvod, i přes specifickou oblast zadávání veřejných zakázek, jíž se tento spor týká, aby žalobce výkon svých procesních práv a povinnosti v rámci tohoto řízení v této oblasti přenášel na soukromý subjekt, jímž je advokát, co do zastoupení v tomto řízení, a to i přes zrušovací rozhodnutí Nejvyššího soudu ČR, jak citováno shora. K tomuto srov. obdobně závěry, na které již odkazoval v rozsudku ze dne 17. 5. 2018, vyjádřené v nálezu Ústavního soudu sp. zn. I.ÚS 4229/12, ze dne 6. 6. 2013, či sp. zn. II.ÚS 376/12, ze dne 14. 3. 2013. Na základě uvedeného soud rovněž (opakovaně) žalovanému nepřiznal právo na náhradu nákladů řízení, jak vyplývá z výroku ad II. tohoto rozsudku.