18 C 157/2019

Plný text

Obvodní soud pro Prahu 4 rozhodl předsedou senátu JUDr. Ladislavem Nevole, jako samosoudcem, v právní věci žalobce: osobní údaje žalobce zastoupený advokátem údaje o zástupci proti žalovanému: osobní údaje žalovaného zastoupený advokátem JUDr. Ing. jméno příjmení , Ph.D., LL.M., sídlem adresa , O zaplacení: 572 280 Kč,

I. Žaloba, s návrhem na to, aby žalovaný byl povinen zaplatit žalobci částku ve výši 572 280 Kč, se zamítá.

II. Žalobce je povinen zaplatit žalovanému, na náhradě nákladů řízení, k rukám právního zástupce žalovaného, JUDr. Ing. [jméno] [příjmení], Ph.D., LL.M., advokáta, částku ve výši 198 198 Kč, a to do tří dnů ode dne právní moci tohoto rozsudku.

1. Žalobce se, vůči žalovanému, svým žalobním návrhem, podaným ke zdejšímu soudu, dnem 16. 5. 2019, domáhal zaplacení shora uvedené částky, ovšem bez příslušenství, v podobě zákonného úroku z prodlení, a to z toho důvodu, že, dne 8. 9. 2017, uzavřel žalobce, se žalovaným, Smlouvu o poskytování služeb, jejímž předmětem bylo technické zajištění veřejné služby„ iVysílání“, kteroužto službu provozuje žalovaný, s tím, že žalobce obdržel výpověď této Smlouvy, ze dne 30. 5. 2018, takže žalobce plnil, dle Smlouvy, do dne 30. 8. 2018, když žalobce, v této souvislosti, vystavil žalovanému svou fakturu – č. 2018, za poskytnuté služby, v období od 1. 5. 2018 do 30. 5. 2018, vystavenou dnem 31. 5. 2018, a znějící na částku v celkové výši 787 673,70 Kč (spolu s DPH), a bez DPH tedy znějící na částku 650 970 Kč, když tuto fakturu však žalovaný žalobci vrátil, jakož i další fakturu – č. 2018 (jež byla uhrazena pouze zčásti) – za služby dle dané Smlouvy, kterážto faktura byla vystavena dnem 31. 7. 2018, a jež rovněž zněla na částku v celkové výši 787 673,70 Kč (spolu s DPH), a bez DPH tedy zněla na částku 650 970 Kč, přičemž žalovaný, až na onu částečnou úhradu faktury č. 2018, však již žádné další finanční prostředky žalobci neuhradil, a to s odkazem na porušení dané Smlouvy, v důsledku čehož došlo, ze strany žalovaného, ke krácení fakturované částky o částku 70 280 Kč a též i k provedení započtení, ze strany žalovaného, a to v důsledku uplatnění smluvních pokut, ze strany žalovaného, v celkové výši 502 000 Kč.

2. Žalovaný však se žalobou nesouhlasil a požadoval její zamítnutí, a to kvůli porušení povinností, podle dané Smlouvy, žalobcem – konkrétně jejího článku VII., odst. 3, které spočívalo v tom, že část provozu přicházela prostřednictvím zahraničního tranzitu a„ nebyl splněn požadavek na vyhrazené připojení [webová adresa] ve výši 100 Gbps+100 Gbps“ a dále i z důvodu špatné synchronizace obrazu a zvuku u několika pořadů, dále z důvodu prodlení s umístěním některých pořadů do archivu, zpřístupnění obsahu v rámci iVysílání v jazykových verzích, které není Česká televize v rámci iVysílání oprávněna poskytovat, a též i z důvodu zasekávání VOD na zařízeních s OS Android a vadného zobrazení ovládacích prvků playeru v případě využití 2 monitorů. Tato porušení dané Smlouvy žalovaný žalobci specifikoval ve svém dopise, ze dne 25. 6. 2018, přičemž se jednalo o„ dodání části trafficu pomocí zahraničních transitních operátorů, nesplnění požadavku na vyhrazené připojení v [webová adresa] ve výši 100 Gbps + 100 Gbps, dále se jednalo o špatnou synchronizaci obrazu a zvuku, o prodlení s umístěním 12-ti pořadů do archivu, o zpřístupnění obsahu v rámci archivu iVysílání v jazykových verzích, které není Česká televize oprávněna poskytovat, o zasekávání VOD na zařízeních s operačním systémem Android, a též o vadné zobrazení ovládacích prvků playeru v případě využití dvou monitorů“.

3. Žalobce však nesouhlasil s tím, že by se dopustil shora uvedených porušení dané Smlouvy, a naopak tvrdil, že k takto uvedeným porušením vůbec nedošlo, resp., že jejich výskyt je zcela neprůkazný anebo že je nelze přičítat žalobci, takže žalovaný tudíž nebyl oprávněn jím vyúčtované smluvní pokuty, v celkové částce 502 000 Kč, oproti faktuře žalobce, započíst, a též ani krátit odměnu žalobce o dalších 70 280 Kč.

4. Soud ve věci provedl dokazování řadou listinných důkazů, a též i výslechy svědků, z čehož soud zjistil následující skutečnosti:

5. Mezi oběma stranami bylo nesporným, že spolu uzavřely onu Smlouvu o poskytování služeb, ze dne 8. 9. 2017, a rovněž bylo mezi nimi nesporným i to, že žalovaný předmětnou Smlouvu vypověděl, dnem 30. 5. 2018 (zjištěno ze Smlouvy o poskytování služeb – ze dne 8. 9. 2017 - [číslo] rovněž i z nesporných tvrzení účastníků).

6. Dále soud zjistil, že žalovaný požadoval po žalobci, kromě toho, že danou Smlouvu vypověděl, jak již bylo uvedeno shora, též i smluvní pokuty, které žalovaný odůvodnil ve svém dopise, ze dne 25. 6. 2018, takto:„ Jednou z podstatných vad plnění vedoucí k výpovědi Smlouvy bylo porušování čl. VII., odst. 3, Smlouvy. Dle článku V., odst. 15, Smlouvy, je v případě porušení povinností, uvedených v čl. VII., odst. 3, Smlouvy, poskytovatel povinen po dobu trvání porušování zmíněné povinnosti poskytovat služby bez nároku na smluvní odměnu. Česká televize má prostřednictvím několika třetích stran, představujících souhrnně většinu provozu iVysílání (autonomní systémy, prostřednictvím nichž diváci sledují iVysílání), doloženo, že část provozu přicházela do těchto autonomních sítí prostřednictvím zahraničního tranzitu, tedy mimo [webová adresa], [webová adresa], případně mimo garantované přímé smluvní vztahy. Stejně tak je z veřejných zdrojů zřejmé, že nebyl splněn požadavek na vyhrazené připojení v [webová adresa] ve výši 100 Gbps + 100 Gbps. Z výše uvedených důvodů nemůže, v souladu s článkem V., odst. 15, Česká televize přiznat poskytovateli plný nárok na odměnu dle čl. III., odst. 1, Smlouvy. Fakturu č. 2018 na částku 650 970 Kč - bez DPH - tedy vracíme. Česká televize je ochotna a připravena uhradit za služby dle Smlouvy částku zohledňující skutečnost, že poskytovatel po část období měsíce května neplnil služby v souladu se Smlouvou, zejména v souladu s čl. VII., odst. 3, Smlouvy. Vzhledem k tomu, že služba jako celek nebyla poskytována bez vad, tak Česká televize navrhuje v části služby podle čl. III., odst. 1, Smlouvy, krácení fakturované částky o 14%, tj., o částku 70 280 Kč - bez DPH (procento krácení odpovídá procentu vadného poskytování služby, kdy bylo při výrazném datovém toku prokazatelně zjištěno doručování obsahu zahraničním tranzitem). Čl. VII., odst. 3, Smlouvy, definuje, že poskytovatel je povinen pro účely poskytování služeb zajistit připojení v celkové min. rychlosti (kapacitě) 200 Gbps, přičemž připojení prostřednictvím tranzitních operátorů nesmí překročit uvedenou hodnotu o více než 10%, podíl připojení prostřednictvím garantovaných přímých smluvních vztahů (přímý peering) není limitován“. Z toho tedy pro podepsaný soud vyplynulo to, že žalovaný žalobci vrátil onu fakturu č. 2018, na základě níž žalobce vyúčtoval žalovanému částku v celkové výši 787 673,70 Kč (spolu s DPH), a bez DPH tedy částku 650 970 Kč, a to jakožto nedůvodně vystavenou, když, pokud se jedná o onu další fakturu (č. 2018), znějící rovněž na částku v celkové výši 787 673,70 Kč (spolu s DPH), a bez DPH tedy znějící na částku 650 970 Kč, tak, v této záležitosti, bylo mezi oběma stranami učiněno nesporným to, že tuto fakturu žalovaný žalobci částečně proplatil.

7. Vzhledem k výhradám, uplatněným ze strany žalovaného, vůči činnosti žalobce, jež jsou popsány výše (viz bod [číslo]), tedy soud zaměřil své zkoumání na to, zda daná Smlouva zakazuje či nezakazuje možnost využití“ tranzitu přes zahraničí”, zda tedy došlo k porušení dané Smlouvy žalobcem, a zda tedy žalovanému nárok na smluvní pokutu vzniknul, či nikoliv, když ovšem na žalobci spočívalo důkazní břemeno, a to ohledně prokázání jeho primárního žalobního tvrzení o tom, že kontrahované služby poskytoval žalovanému řádně a zcela v soudu s předmětnou Smlouvou, o čemž byl žalobce soudem poučen, a to v souladu s ust. § 118a, odst. 1 a 3, o.s.ř..

8. Pokud jde dále o ono tvrzení žalovaného, předestřené v tom smyslu, že, tedy, s ohledem na porušení předmětné Smlouvy ze strany žalobce, k čemuž mělo dojít v souvislosti s poskytováním vadného plnění, tak vznikl žalovanému nárok na slevu z ceny a též i na smluvní pokuty, které žalovaný vůči žalobci řádně uplatnil a oprávněně započetl, vůči jeho pohledávce na odměnu za poskytování služeb, dle předmětné Smlouvy, a to dopisem ze dne 24. 8. 2018, resp., prohlášením žalovaného o započtení pohledávek - ze dne 20. 9. 2018, tak, tedy soud, v této souvislosti, zaměřil své zkoumání na to, zda nárok, kterého se žalobce domáhal svou žalobou, v rámci tohoto řízení, předmětným započtením pohledávek a uplatněním slevy z ceny skutečně zanikl, či nikoliv.

9. Dle tvrzení žalovaného činila přiměřená sleva z ceny částku ve výši 70 280 Kč, když, tedy, ona žalovaná částka, v celkové výši 572 280 Kč, sestávala z částky 70 280 Kč, rovnající se slevě z ceny, uplatněné žalovaným, když žalobce, dle tvrzení žalovaného, v rozhodném období, tj., v době od 1. 5. 2018 až do 31. 5. 2018, porušoval svou povinnost, dle dané Smlouvy, a to zajistit tranzit dat„ nesoucích“ iVysílání, a to vnitrostátními cestami, zejména tedy skrze tranzitní uzel NIX.CZ, když žalovaný, v této souvislosti, proto uplatnil slevu z ceny, jež představuje 14 % z částky, fakturované žalobcem, přičemž toto procentuální určení mělo odpovídat rozsahu a závažnosti vadného poskytování služby, kdy žalobce, v rozporu se svými smluvními závazky, prováděl tranzit dat přes zahraničí a zároveň nesplnil požadavek vyhrazeného připojení do peeringového centra [webová adresa] - ve výši 100 Gbps + 100 Gbps a též se dopustil i dalších porušení dané Smlouvy.

10. Soud tedy zaměřil své zkoumání i na přiměřenost takto uplatněné slevy, přičemž, v rámci výběrového řízení, jehož výsledkem bylo uzavření dané Smlouvy se žalobcem, uchazeči o danou pozici vznášeli dotazy k podmínkám výběrového řízení a k obsahu Informačního memoranda, definovaného žalovaným, přičemž, dne 5. 5. 2017, žalovaný poskytl uchazečům vysvětlení, jež jednoznačně stanovuje zákaz zahraničního tranzitu, což pak bylo vtěleno i do článku č. VII., odst. 4, dané Smlouvy, podle kterého je poskytovatel (tedy žalobce)„ povinen při poskytování služeb respektovat a zohlednit eventuální upřesňující podmínky a připomínky klienta, resp., jeho zástupce či zmocněnce, a dle toho provádět dílčí změny a korektury v rámci poskytování služeb.“ Na základě toho tedy dospěl soud k závěru, že zahraniční tranzit byl, v rámci daného smluvního vztahu, vyloučen, až na zcela nepatrné výjimky (např., pro vysílání v příhraničních oblastech, popř., pro vysílání přímo v zahraničí), takže se mělo jednat o minimální jednotky ojedinělých a specifických případů a tedy o zanedbatelný objem dat, a nikoliv o situace, které při plnění dané Smlouvy žalobcem, dle tvrzení žalovaného, nastávaly a měly značné dopady na třetí subjekty, které se v této věci neprodleně obracely na žalovaného, a to právě kvůli počínání žalobce, v důsledku čehož tak zahraniční tranzit může znamenat technické komplikace pro konečné uživatele (zjištěno ze svědeckého výslechu Ing. [jméno] [příjmení], který v rozhodném období – tedy v době od 1. 5. 2018 až do 31. 5. 2018, vykonával pozici ve státní sféře, spol. ČD – [právnická osoba]), přičemž tyto komplikace spočívaly v prodlení, tedy v odezvě při sledování iVysílání, popř., mohou spočívat též i v otázce finanční, neboť, zatímco proud dat přes NIX.CZ byl nastaven jako bezplatný, u zahraničních uzlů tuto podmínku nikdy zaručit nelze, ovšem služby žalovaného, jako veřejnoprávní korporace, jsou poskytovány zdarma, a proto tedy není možné přenášet podobné náklady na příjem dat na jednotlivé poskytovatele internetového připojení (zjištěno rovněž ze svědeckého výslechu Ing. [jméno] [příjmení]).

11. Zahraničním tranzitem, k němuž v tomto případě došlo, tak zároveň došlo i k porušení čl. VII., odst. 3, dané Smlouvy, a to žalobcem, neboť v důsledku zahraničního tranzitu došlo ke vzniku dodatečných nákladů na straně ostatních poskytovatelů internetového připojení, a tedy část nákladů, za poskytování služeb žalobcem, dle dané Smlouvy, ležela na bedrech těchto třetích subjektů, a to v rozporu se smluvním ujednáním, koncipovaným takto:„ Poskytovatel nesmí služby zajišťované dle této smlouvy zpoplatnit ostatním poskytovatelům internetového připojení (ostatním autonomním systémům) ani koncovým uživatelům, tj., služba je pro tyto osoby zdarma, veškeré náklady spojené s poskytováním služby jsou zahrnuty v ceně dle článku III., Smlouvy“ V tomto ohledu, v rámci tohoto řízení, totiž bylo vyslechnuto vícero svědků, a to celkem sedm (včetně již zmíněného Ing. [jméno] [příjmení]), kteří se o těchto porušeních rovněž zmiňovali ([jméno] Golecký, [jméno] [příjmení], Ing. [příjmení] [příjmení], Ing. [jméno] [příjmení], [jméno] [příjmení] a [jméno] [příjmení]).

12. V návaznosti na obsah předcházejícího bodu ([číslo]) byl rovněž slyšen, jako osmá osoba, též i Ing. [jméno] [příjmení], jakožto znaleckým ústavem ([ulice] znalecká kancelář) pověřený zpracovatel Znaleckého posudku [číslo] [právnická osoba], založené k důkazu žalovaným, kterýmžto znaleckým posudkem soud rovněž doplnil dokazování, když, jak ze shora zmiňovaných svědeckých výslechů, tak i ze zmiňovaného Znaleckého posudku, vyšlo najevo, že k zahraničnímu tranzitu v tomto případě docházelo. Tato skutečnost byla potvrzena nejen Znaleckým posudkem [číslo] nýbrž ji potvrdil i zpracovatel tohoto Znaleckého posudku (Ing. [jméno] [příjmení]), který se, za znalecký ústav ([právnická osoba]), k soudu dostavil, a to za účelem vysvětlení obsahu předmětného Znaleckého posudku, když existenci tohoto porušení dané Smlouvy vlastně potvrdili i všichni slyšení svědci (viz výše – bod [číslo]). Navíc ale tuto skutečnost pak potvrdil dokonce i sám žalobce, který tak učinil dokonce písemně, a to v rámci svého vyjádření ze dne 30. 11. 2020, když žalobce, v této souvislosti, pak poukazoval i na to, že případné náklady, takto vzniklé, jsou ve zcela zanedbatelné výši, nicméně, v tomto ohledu podepsaný soud podotýká, že v čl. VII., odst. 15, dané Smlouvy, je jednoznačně obsaženo ustanovení o nemožnosti žalobce účtovat ceny za poskytované služby po dobu trvajícího porušování jeho povinnosti.

13. Ze svědeckých výpovědí (viz bod [číslo]) tedy vyplynulo, že žalobce pro tranzit dat využíval zahraniční uzly, a totéž pak vyplynulo i ze Znaleckého posudku [číslo] [právnická osoba], a pokud jde o otázku žalobcem uplatněné slevy z ceny díla, a to ve výši 70 280 Kč (viz výše – bod [číslo]), tak k té se detailně vyjádřil znalecký ústav – ve zmiňovaném Znaleckém posudku [číslo] když potvrdil oprávněnost výše této slevy, uplatněné žalovaným, která odpovídá míře porušení dané Smlouvy a závažnosti při řešení technických souvislostí a potíží, spojených s adaptací na zahraniční tranzit (zjištěno i z výslechu svědka - Ing. [jméno] [příjmení], který potvrdil, že vícenáklady, na straně [právnická osoba] – [právnická osoba], skutečně vznikly, byť je již nebyl schopen, s odstupem více než 3 roky zpětně, kvantifikovat).

14. Pokud jde o částku ve výši 502 000 Kč, uplatněnou žalobcem, rovněž v rámci tohoto řízení (když celková částka, uplatněná žalobcem, činila 572 280 Kč, z čehož částka 70 280 Kč představuje onu slevu, nárokovanou žalovaným, takže zbývá částka 502 000 Kč), tak, tedy, z výpovědí slyšených svědků (viz bod [číslo]) vyplynulo, že žalobce data převáděl přes zahraničí, s tím, že žalobce, dokonce už i v rámci své žaloby, sám připustil existenci chyby svého softwarového řešení, která způsobovala špatnou synchronizaci obrazu a zvuku, a též pak žalobce připustil i existenci svého prodlení s umístěním pořadu do archivu iVysílání, a to na str. [číslo] své žaloby, kde žalobce uvedl, že u 12-ti pořadů tyto proaktivně re-enkodoval, tj., uznal, že napoprvé nedošlo k jejich řádnému nahrání do systému archivu iVysílání, a dále, v případě zasekávání přenosu VOD na zařízeních s operačním systémem Android, žalobce již rovněž ve své žalobě sám potvrdil, že tuto vadu žalovaný řádně žalobci vytkl, a k odstranění závady po delší dobu nedošlo, když, i v případě vadného zobrazení ovládacích prvků přehrávače, v případě dvou monitorů, z čl. VII., odst. 4.2, písemného vyjádření žalobce, ze dne 30. 11. 2020, vyplývá, že žalobce svou chybu vlastně přiznává, když uvádí, že se ji snažil napravit.

15. Z dané Smlouvy dále vyplývá, že žalobce, pro nápravu případných nedostatků, měl sjednánu zkušební dobu do dne 30. 4. 2018, a to za účelem toho, aby, v rámci ostrého provozu, ode dne 1. 5. 2018, mohly být služby žalobce vůči žalovanému (i vůči televizní veřejnosti) poskytovány bez vad, kvůli čemuž poté žalovaný předmětnou Smlouvu vypověděl (zjištěno z listiny, obsahující Výpověď Smlouvy - ze dne 30. 5. 2018).

16. V souvislosti s výpovědí dané Smlouvy pak vypočetl žalovaný jednotlivé částky z titulu smluvních pokut, a dopočítal se částky v celkové výši 582 000 Kč, nicméně, s ohledem na ust. čl. V., odst. 16, dané Smlouvy, mohl žalovaný, na předmětné smluvní pokuty, nárokovat pouze částku v celkové výši 502 000 Kč, když onen nárok na slevu z ceny plnění, ve výši 70 280 Kč, nespadá pod limitaci výše zmiňovaných smluvních pokut - dle čl. V., odst. 16, dané Smlouvy, s tím, že soud tedy dospěl k závěru, že žalobce se, ve vztahu k vytýkaným porušením dané Smlouvy, dopustil zejména porušení povinnosti vykonávat trvalý a průběžný dohled nad funkcionalitou obsahu a služby, dle článku č. I., odst. 1, písm. j) dané Smlouvy, dále porušení povinnosti vykonávat průběžnou kontrolu funkčnosti obsahu a případnou bezodkladnou spolupráci na jeho opravě, dle článku č. I., písm. i) Přílohy [číslo] dané Smlouvy, dále i porušení povinnosti umisťovat pořady bezprostředně po jejich vytvoření do archivu ve specifikovaném formátu, dle článku č. I., odst. 1 písm. d) dané Smlouvy, jakož i porušení povinnosti včas odstraňovat výpadky služby, vady obsahu a vyřešit servisní požadavky žalovaného, dle Přílohy [číslo] dané Smlouvy. A byť tedy žalobce všechny tyto nedostatky poněkud bagatelizoval a charakterizoval je jako nikoliv zásadní porušení dané Smlouvy, a dále tvrdil, že tato porušení (čímž se k nim, de facto, hlásil) neznamenala výrazné zvýšení nákladů na straně žalovaného, či třetích osob, popř., že komfort diváka nemohl příliš utrpět, tak soud tedy dospěl k závěru, že žalobce se, ve shora zmiňovaných případech, skutečně dopustil porušení svých smluvních povinností.

17. Vzhledem ke skutečnosti, že žalovaným uplatněné sankce, za porušení smluvních povinností žalobce, jsou smluvními pokutami, vyúčtovanými dle dané Smlouvy, v celkové výši 502 000 Kč, pak tedy není povinností žalovaného jakkoliv prokazovat konkrétní následky těchto porušení, k nimž nepochybně došlo, takže rozhodným je pouze závěr o existenci předmětných porušení smluvních povinností žalobce, což nakonec vyústilo ve výpověď dané Smlouvy, a to právě ze strany žalovaného.

18. Soud je tedy toho názoru, že, v rámci tohoto řízení, nakonec byla žalovaným prokázána porušení dané Smlouvy, jichž se dopustil žalobce, a to ve smyslu jejího čl. V., odst.

21. Dále soud konstatuje, že, v průběhu tohoto řízení, byla prokázána i důvodně požadovaná výše smluvních pokut, tak, jak je žalovaný uplatnil, vůči žalobci, přičemž tento nárok byl, ze strany žalovaného, započten, dopisem ze dne 24. 8. 2018, resp., prohlášením žalovaného o započtení pohledávek - ze dne 20. 9. 2018, v důsledku čehož tedy, za této situace, nárok, kterého se žalobce domáhal podanou žalobou, předmětným započtením vzájemných pohledávek zanikl.

19. Soud tedy sumarizuje, že existence zahraničního tranzitu byla prokázána, když všichni vyslechnutí svědkové (viz výše – bod [číslo]) potvrdili, že v rozhodném období docházelo k pohybu dat (k doručování video-streamu iVysílání zákazníkům poskytovatelů internetového připojení) přes zahraniční tranzit. Toto potvrdil Ing. [příjmení] [příjmení], z nezávislého sdružení CESNET, když uvedl, že minimálně do 12. května 2018 putovala data iVysílání do sítě CESNET zahraničím, s tím, že později už data ve sdružení CESNET neanalyzovali. V tomto smyslu vypovídal i další svědek - [jméno] [příjmení], ze [právnická osoba] [právnická osoba], který potvrdil, že do O2 putovala data kvůli systému žalobce přes zahraniční tranzit ještě do 18. května 2018. V témže duchu pak vypovídal i svědek [jméno] [příjmení], zástupce sdružení NIX.CZ (společnosti sdružující poskytovatele internetových služeb za účelem vzájemného propojení jejich sítí), když uvedl, že sice neumí kvantifikovat, kolik dat putovalo přes zahraničí, nicméně, poukazoval na to, že byl adresátem mnoha stížností poskytovatelů internetového připojení, kteří tuto skutečnost pociťovali. A konečně, tyto skutečnosti potvrdil i obsah Znaleckého posudku [právnická osoba], [číslo] když zástupce tohoto znaleckého ústavu (Ing. [příjmení] – viz výše – bod [číslo]) potvrdil správnost údajů, uvedených v daném posudku.

20. Ve shora uvedených souvislostech pak ještě soud podotýká, že sice nevyslechnul jednoho svědka, jenž mezitím zemřel ([obec] Střeštík), když, namísto něj, soud vyslechnul Ing. [jméno] [příjmení] (bývalého ředitele úseku Telekomunikační služby spol. ČD - [právnická osoba] – viz výše – bod [číslo]), který existenci zahraničního tranzitu dat rovněž potvrdil.

21. Pokud jde ještě o onen Znalecký posudek, vypracovaný znaleckým ústavem [právnická osoba], ze dne 3. 8. 2020, č. [PSČ] [číslo], jímž soud rovněž doplnil dokazování (a též na to navazujícím výslech zástupce tohoto znaleckého ústavu – Ing. [příjmení]), tak, byť žalobce tvrdil, že tento posudek je nepřípustný, s ohledem na to, že byl do spisu založen až teprve po provedené koncentraci tohoto řízení, tak tuto námitku žalobce však vyhodnotil soud jako nedůvodnou, neboť, jak vyplývá z obsahu Protokolu z ústního jednání, konaného dne 5. 3. 2020, a na něm vyhlášeném usnesení, tak soudem poskytnutá 60-ti denní lhůta, v rámci provedené koncentrace tohoto řízení, započala běžet až ode dne doručení předmětného Protokolu z uvedeného jednání, když žalovanému byl předmětný Protokol z jednání, jak vyplývá z obsahu spisu, doručen dnem 12. 3. 2020, v důsledku čehož tedy soudem poskytnutá 60-ti denní lhůta skončila dnem 11. 5. 2020, a nikoliv tedy dnem 4. 5. 2020, jak tvrdil žalobce, takže žalovaný tento důkaz označil včas, když předmětné vyjádření podal k soudu dnem 11. 5. 2020. A pokud tedy žalobce závěry předmětného posudku zpochybňoval, resp., vznášel k nim výhrady, aniž by však předestřel konkrétní důkazy k vyvrácení správnosti závěrů předmětného posudku, tak, v tomto ohledu, soud musel přisvědčit žalovanému v tom, že, za této situace, by tedy právě na žalobce měla dopadnout vysvětlovací povinnost, jejíž nesplnění by šlo k jeho tíži, což je právě tento případ, a to ve světle judikatury, na kterou poukazoval, v této souvislosti, žalovaný (viz Rozsudek Nejvyššího soudu ČR - ze dne 16. 12. 2011, sp. zn. 22 Cdo 883/2010), dle něhož:„ V některých případech strana zatížená důkazním břemenem však objektivně nemá a nemůže mít k dispozici informace o skutečnostech, významných pro rozhodnutí ve sporu, avšak protistrana má tyto informace k dispozici. Jestliže pak strana zatížená důkazním břemenem přednese alespoň opěrné body skutkového stavu a zvýší tak pravděpodobnost svých skutkových tvrzení, nastupuje vysvětlovací povinnost protistrany; nesplnění této povinnosti bude mít za následek hodnocení důkazu v neprospěch strany, která vysvětlovací povinnost nesplnila“.

22. Pokud tedy jde o sumarizaci jednotlivých porušení dané Smlouvy, jichž se dopustil žalobce, pak se jednalo (ve světle závěrů shora zmiňovaného znaleckého posudku – viz bod [číslo]), kromě onoho nepovoleného zahraničního tranzitu, o vadnou synchronizaci obrazu, o prodlení s umístěním pořadů do archivu, o zpřístupnění obsahu v nepovolených jazykových verzích a o zasekávání přenosu VOD („ video on demand“ – video na vyžádání) na zařízeních s operačním systémem Android.

23. Žalobce rovněž porušil své povinnosti při odstraňování vady přehrávače, a byť, v této souvislosti, uváděl, že kód přehrávače byl žalobci dodán žalovaným, tak, ale, dle Přílohy [číslo] dané Smlouvy, bylo povinností žalobce poskytnout žalovanému přehrávač a dále jej vyvíjet a podporovat, a to včetně předávání aktuálních zdrojových kódů, takto:„ Poskytovatel poskytne a bude dále vyvíjet a podporovat HTML5 přehrávač (dále jen„ Přehrávač“) s požadovanými vlastnostmi a funkčností. Poskytovatel je povinen klientovi předávat aktuální zdrojové kódy Přehrávače včetně jejich dokumentace.“ Odpovědnost za bezvadnost přehrávače tak opravdu spočívala pouze na bedrech žalobce, a dále, jak vyplývá z dalších listin, jimiž soud rovněž doplnil dokazování (výpisy z„ ticketovacího portálu [příjmení]“), tak žalovaný předmětnou chybu nahlásil dne 28. 4. 2018. Žalobce bez dalšího označil, dne 2. 5. 2018, tento požadavek za vyřešený („ DONE“). Tuto chybu však, jak se ukázalo, žalobce vůbec neodstranil, a proto, na základě podnětů od diváků, žalovaný, dne 10. 5. 2018 upozornil, že k odstranění vady nedošlo, s tím, že poté následovala komunikace, ze které je tato skutečnost patrná, přičemž, až teprve dne 15. 5. 2018, ve 13:48 hodin, žalobce sdělil, že se toho dne věnovali zdroji, jakožto příčině předmětného nahlášení oné vady. Žalovaný přitom do 8 minut poskytl žalobci detailnější popis kroků, jak tuto vadu vyvolat, poté následovalo další upřesnění na obou stranách, a ještě téhož dne (v 17:26) žalobce potvrdil, že předmětné skutečnosti znovu otestují („ retestují“), a ve 23:18 byl předmětný požadavek žalobcem přesunut z kategorie„ Nahlášeno od ČT“ do sloupce„ V řešení“. Přestože žalobce, dne 17. 5. 2018, v 0:21 hodin, ještě uvedl, že se chyba neprojevuje, téhož dne, ve 14:41 hodin, žalobce uvedl, že vada byla vyřešena pro přehrávač verze [číslo] v internetových prohlížecích, vyjma prohlížeče Chrome, na operačním systému Windows („ vyreseno ve verzi [číslo] playeru, pro vse krom chrom ve win, prozatim“), nicméně, ve verzi [číslo] přehrávače však vada ještě vyřešena nebyla („ na vyjmenovanych mate [číslo] verzi, ta v sobe tenhle fix jeste nema, takze test je correct“). Soud se, v této souvislosti, tedy ztotožnil s názorem žalovaného, a to v tom smyslu, že dotyčná vada byla opakovatelná a odstranitelná, neboť byla žalobcem, alespoň pro některé verze, opravena (zjištěno Výpisem z ticketovacího portálu [příjmení]:„ [příjmení] prehravace na sekundarnim monitoru“, dále Výpisem z ticketovacího portálu [příjmení]:„ [příjmení] prehravace na sekundarnim monitoru - moved bug report), takže soud dospěl k závěru, že žalobce se, v době mezi 28. 4. 2018 a 15. 5. 2018, předmětnou vadou vlastně nezabýval, a pokud tedy žalobce argumentoval ustanovením Přílohy [číslo] dané Smlouvy, že, tedy, pro opravu vady přehrávače byla stanovena lhůta 1 měsíc, tak tato lhůta však byla určena pro vývoj přehrávače (pro vývoj nových prvků), jelikož, v Příloze [číslo] dané Smlouvy, byla specificky sjednána lhůta pro vývoj nových prvků přehrávače, když takováto lhůta však nebyla řešena Příloze [číslo] dané Smlouvy, v níž právě byly řešeny záležitosti, týkající se odstraňování (opravy) vad přehrávače.

24. Pokud se dále jednalo o tvrzení žalobce, předestřené v tom smyslu, že souhrnná výše smluvních pokut, za jeden kalendářní měsíc, byla, v čl. V., odst. 16, dané Smlouvy, limitována, tak je však nutno podotknout, že tato limitace se výslovně týká pouze smluvních pokut - dle čl. V., odst. 3 až 14, dané Smlouvy, kdežto předmětná sleva, uplatněná žalovaným, v částce 70 280 Kč, je upravena v čl. V., odst. 15, dané Smlouvy (takže se nejedná o smluvní pokutu dle čl. V., odst. 3 až 14, dané Smlouvy), a proto se na ni žádná limitace nevztahuje. Souhrnná výše smluvních pokut je ovšem naopak limitována v čl. V., odst. 16, dané Smlouvy, který se ovšem na onu slevu nevztahuje.

25. Vzhledem ke shora popsaným skutečnostem tedy soud opět, pro lepší přehlednost, sumarizuje, že žalobce se tedy domáhal zaplacení celkové částky 572 280 Kč. Z takto žalované částky představuje částka 70 280 Kč žalovaným uplatněné snížení odměny žalobce (slevu) - za období 1. května 2018 do 31. května 2018, a to s ohledem na vady plnění v tomto období (tedy slevu za vady). Mechanismus uplatnění slevy byl upraven v článku V., odst. 15, dané Smlouvy a představuje 14 % z částky, fakturované žalobcem, za dané období, přičemž toto procentuální určení odpovídá, dle podmínek článku V., odst. 15, dané Smlouvy, věcnému i časovému rozsahu vadného poskytování služby (zjištěno z dopisu žalovaného - ze dne 25. června 2018, a též i ze Znaleckého posudku, vypracovaného znaleckým ústavem [právnická osoba], ze dne 3. 8. 2020, č. [PSČ] [číslo] – viz výše – bod [číslo]), když, jak již bylo uvedeno, toto procentuální určení odpovídá rozsahu a závažnosti vadného poskytování služby, kdy žalobce, v rozporu se svými smluvními závazky, prováděl tranzit dat přes zahraniční a zároveň nesplnil požadavek vyhrazeného připojení do peeringového centra [webová adresa] - ve výši 100 Gbps + 100 Gbps. [příjmení] 502 000 Kč pak představuje započtené pohledávky žalovaného, ve výši smluvních pokut, dle dané Smlouvy, které žalovaný vyčíslil a uplatnil vůči žalobci dopisem ze dne 25. června 2018 a fakturou [číslo] ze dne 20. srpna 2018 - za porušování jeho povinností, vyplývajících z dané Smlouvy, a které následně žalovaný započetl dopisem, ze dne 24. srpna 2018, resp., prohlášením žalovaného o započtení pohledávek, ze dne 20. září 2018, vůči pohledávce žalobce - ve výši 787 673,70 Kč, která byla vyúčtována fakturou žalobce č. 2018 – na částku v celkové výši 787 673,70 Kč (spolu s DPH), a bez DPH tedy na částku 650 970 Kč (zjištěno z dopisu žalovaného - ze dne 25. června 2018, z Faktury [číslo] ze dne 20. srpna 2018, z listiny, obsahující započtení pohledávek - ze dne 24. srpna 2018, dále z Prohlášení žalovaného o započtení pohledávek - ze dne 20. září 2018). Dále je nutno, v této souvislosti, poukázat na skutečnost, že žalovaným vyčíslené smluvní pokuty sice dosahovaly částky v celkové výši 582 000 Kč, avšak, s ohledem článek č. V., odstavec 16, dané Smlouvy, žalovaný vyfakturoval žalobci smluvní pokuty za měsíc květen 2018 pouze v celkové výši 502 000 Kč – viz výše – bod [číslo] (zjištěno z dopisu žalovaného ze dne 25. června 2018, dále z Faktury [číslo] ze dne 20. srpna 2018, jakož i ze Smlouvy o poskytování služeb [číslo] ze dne 8. září 2017).

26. Žalobce sice tvrdil, že v dané Smlouvě nebyl zakotven zákaz využití tranzitu dat přes zahraničí, jakož ani požadavek na navýšení připojení do peeringového centra [webová adresa], o dalších 100 Gbps, takže, z jeho strany, nemohlo dojít k vytýkaným porušením dané Smlouvy, nicméně, jak vyplývá z bodů [číslo] Preambule dané Smlouvy, tak předmětná Smlouva byla uzavřena na základě výběrového řízení, vyhlášeného žalovaným, pod názvem„ Technické zajištění veřejné služby iVysílání (streaming pro ČT)“ a realizovaného v souladu s ustanovením § 29, písm. d) zákona č. 147/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v platném znění, mimo režim zadávacího řízení (tedy jako„ výběrové řízení“). Toto výběrové řízení vycházelo z Informačního memoranda žalovaného:„ Technické zajištění veřejné služby iVysílání (streaming pro ČT)“ ze dne 17. března 2017, které bylo upraveno dne 5. května 2017 („ Informační memorandum“). Po seznámení se s podmínkami tohoto výběrového řízení poskytovatel (žalobce) doručil klientovi (žalovanému), dne 19. května 2017, svou nabídku, jejímž prostřednictvím žalobce podmínky výběrového řízení akceptoval (zjištěno z nesporných tvrzení účastníků). V této souvislosti je též třeba poukázat na„ Technické zajištění veřejné služby iVysílání (streaming pro ČT)“, ze dne 5. května 2017, a v této souvislosti pak i na článek VII., odst. 4, dané Smlouvy, podle kterého je poskytovatel (žalobce):„ povinen při poskytování služeb respektovat a zohlednit eventuální upřesňující podmínky a připomínky klienta resp. jeho zástupce či zmocněnce a dle toho provádět dílčí změny a korektury v rámci poskytování služeb.“ Podle článku VI., odst. 4, Přílohy [číslo] dané Smlouvy, měla být přenosová kapacita technického řešení (distribuční platformy) - pro území ČR - 120 Gbps a 150 000 současně připojených uživatelů pro prvních 12 měsíců provozu služby. Žalovaný přitom byl oprávněn krátkodobě vytížit rezervovanou kapacitu na 125 %, reálná kapacita technického řešení (distribuční platformy) musela být zajištěna až do výše 150 Gbps. Žalovaný byl, na základě článku III., odst. 2, dané Smlouvy:„ oprávněn na základě samostatných objednávek požadovat a poskytovatel je povinen v souladu s takovým požadavkem navýšit celkovou kapacitu datového proudu (konektivity a kapacity platformy) na území ČR max. o 100 % požadované hodnoty přenosové kapacity pro území ČR uvedené v článku VI, bodu 4, Přílohy [číslo] smlouvy“. Tento článek III., odst. 2, dané Smlouvy, který upravuje oprávnění žalovaného požadovat navýšení konektivity a kapacity platformy, následuje hned po článku III., odst. 1, dané Smlouvy, který výslovně operuje s pojmem„ konektivita“, v souvislosti s připojením do peeringového centra [webová adresa] („ přímé napojení do peeringového centra [webová adresa] s rychlostí konektivity ve výši 100 Gbps“ – zjištěno ze Smlouvy o poskytování služeb [číslo] ze dne 8. září 2017).

27. Možnosti, uvedené v bodu [číslo] žalovaný využil, když, dne 26. března 2018, učinil objednávku [číslo] na„ navýšení kapacity datového proudu (konektivity a kapacity platformy) na území ČR o 120 Gbps, a to v období od 1. 5. 2018 do 30. 4. 2019“. Z této objednávky je patrné, že byla učiněna nejen na navýšení kapacity, jak tvrdí žalobce, ale právě i konektivity (tzn., přímého napojení do peeringových centrech [webová adresa] a [webová adresa] ve smyslu článku III., odst. 1, a čl. VII., odst. 3, dané Smlouvy – zjištěno z Objednávky [číslo] ze dne 26. března 2018 a zjištěno též ze Smlouvy o poskytování služeb [číslo] ze dne 8. září 2017).

28. Pokud se jedná o prodlení žalobce s umístěním pořadů do archivu, tak žalovaný uplatnil, v této souvislosti, smluvní pokutu ve výši 226 000 Kč, a to dle článku V., odst. 3, dané Smlouvy, za prodlení žalobce s umístěním 12 pořadů do archivu:„ prodlení s umístěním pořadů do archivu u 12 pořadů (418 236 [číslo] vysílaný 4. 5. 2018 v 8:50, 318 297 [číslo] vysílaný 4. 5. 2018 v 11:10, 218 471 [číslo] vysílaný 3. 5. 2018 v 20:50, 218 471 [číslo] vysílaný 3. 5. 2018 v 23:35, 218 471 [číslo] vysílaný 4. 5. 2018 v 8:35, 218 553 [číslo] vysílaný 4. 5. 2018 18:05, 218 411 [číslo] vysílaný 4. 5. 2018 v 13:40, 218 411 [číslo] vysílaný 4. 5. 2018 v 14:40, 218 411 [číslo] vysílaný 4. 5. 2018 v 15:10, 218 411 [číslo] vysílaný 4. 5. 2018 v 15:40, 218 411 [číslo] vysílaný 4. 5. 2018 v 17:10 a 218 471 [číslo] vysílaný 4. 5. 2018 v 7:55), které byly opraveny (špatná synchronizace obrazu a zvuku) a umístěny do archivu dne 22. 5. 2018 v 16:22, tj., smluvní pokuta, účtovaná žalovaným dle čl. V., odst. 3, dané Smlouvy (prodlení s umístěním zpracovaných záznamů do archivu), zde činí celkem (19+19+19+19+19+18+19+19+19+19+18+19) dní - 1 000 Kč za každý započatý den prodlení = 226 000 Kč (zjištěno z dopisu žalovaného, ze dne 25. června 2018, jakož i z Faktury [číslo] ze dne 20. srpna 2018, a dále i z článku V., odst. 3, dané Smlouvy, takto:„ V případě prodlení poskytovatele s poskytnutím služby specifikované v čl. I., odst. 1., písm. d) smlouvy, v rozsahu stanoveném v Příloze [číslo] této smlouvy, je poskytovatel povinen zaplatit klientovi smluvní pokutu ve výši 1 000 Kč za každý i započatý den prodlení a každý pořad - viz Smlouva o poskytování služeb [číslo] ze dne 8. září 2017).

29. S ohledem na výše skutečnosti tedy dospěl soud k závěru, že předmětná smluvní pokuta, ve výši 226 000 Kč, byla žalovaným uplatněna a započtena, vůči žalobci, zcela po právu.

30. Pokud se dále jedná o zpřístupnění v nepovolených jazykových verzích, tak zde žalovaný uplatnil, vůči žalobci, smluvní pokutu ve výši 95 000 Kč, a to dle článku V., odst. 6, dané Smlouvy, za nedodržení doby pro odstranění vady obsahu, spočívající ve zpřístupnění obsahu v rámci archivu iVysílání v nepovolených jazykových verzích:„ zpřístupnění obsahu v rámci archivu iVysílání v jazykových verzích, které není Česká televize v rámci iVysílání oprávněna poskytovat“ (nahlášeno 26. 4. 2018 s uvedením jednoho pořadu z mnoha, konkrétně 218 381 [číslo]), následně Česká televize odsouhlasila, že tato vada bude odstraněna 2. 5. 2018, nicméně konkrétní pořad byl i k datu 21. 5. 2018 (datum poslední kontroly) stále k dispozici v původním znění, které ale nemělo být ani nahráno, v důsledku čehož tedy smluvní pokuta, dle čl. V., odst. 6, dané Smlouvy (kvůli vadě obsahu) činí celkem 19 dní (tedy 5 000 Kč za každých započatých 24 hodin = 95 000 Kč – zjištěno z dopisu žalovaného ze dne 25. června 2018, dále z Faktury [číslo] ze dne 20. srpna 2018), když tato smluvní pokuta je upravena v článku V., odst. 6, dané Smlouvy, o poskytování služeb, takto:„ Poskytovatel je povinen zaplatit klientovi smluvní pokutu za nedodržení doby pro odstranění„ Vady obsahu“ určené v Příloze [číslo] této smlouvy ve výši 5 000 Kč za každých 24 započatých hodin nad dobu vymezenou pro odstranění vady„ Vady obsahu“.

31. Dne 26. dubna 2018, ve 13:22 hodin, žalovaný nahlásil žalobci, že žalobce vytváří pořady v původním (cizojazyčném) znění. V rámci této komunikace byl žalobce prokazatelně seznámen se skutečností, že tato původní znění nemají být dostupná prostřednictvím iVysílání (oproti běžnému televiznímu vysílání), neboť žalovaný k tomuto nemá dostatečná licenční oprávnění, a proto se jedná o urgentní záležitost. Dne 28. dubna 2018 žalobce informoval žalovaného, že v pátek (tj., 27. dubna 2018) došlo k vyřešení tohoto problému, kdy již pořady nejsou vyráběny v původním znění a nevyskytují se na webu (tzn., v rámci iVysílání). A byť žalobce tvrdil, že toho dne došlo k pře-enkódování videí, které byly vyrobeny s původním zněním, tak žalovaný však následně zjistil (při kontrolách dne 18. května 2018 a 21. května 2018), že pořady v původním znění byly, i přesto, nadále dostupné (zjištěno z Výpisu z ticketovacího portálu [příjmení]:„ Původní znění“), i když bylo povinností žalobce vykonávat trvalý, průběžný, dohled nad funkcionalitou obsahu a služby, včetně kontroly enkodovaných videí (zjištěno z článku I., odst. 1, písm. j, dané Smlouvy), jakož i vykonávat průběžnou kontrolu funkčnosti obsahu, a především pak funkčního přehrávání video-obsahu, a též vykonávat i případnou bezodkladnou spolupráci na jeho opravě (zjištěno z článku č I. písm. i, Přílohy [číslo] Smlouvy o poskytování služeb [číslo] ze dne 8. září 2017), zvláště když v onom Informačním memorandu, v rámci jeho Preambule, je uvedeno, že:„ Primárním účelem Služby je, v rámci Českou televizí nabytých autorských práv, sdělovat veřejnosti TV programy a případně další audiovizuální obsah prostřednictvím internetové sítě, a to na území České republiky a, pokud ČT takovými právy disponuje, tak i v zahraničí. Technické zabezpečení Služby musí reflektovat tento účel, včetně např. autorskoprávních limitů.“ (zjištěno z listiny, zachycující Informační memorandum -„ Technické zajištění veřejné služby iVysílání -streaming pro ČT“ - ze dne 17. března 2017, upravené dne 5. května 2017), v důsledku čehož i zde dospěl soud k závěru, že ona smluvní pokuta - ve výši 95 000 Kč (viz výše) byla žalovaným uplatněna a započtena po právu.

32. Pokud jde o další pochybení, spočívající v zasekávání VOD na zařízeních s operačním systémem Android, tak zde žalovaný uplatnil další smluvní pokutu, ve výši 46 000 Kč, a to dle článku V., odst. 5, dané Smlouvy, za prodlení žalobce s odstraněním částečného výpadku služby v podobě zasekávání VOD (video on demand – video na vyžádání) na zařízeních s operačním systémem Android, s následujícím odůvodněním:„ zasekávání VOD na zařízeních s operačním systémem Android - dne 30. 4. 2018 bylo akceptováno přehrávání VOD na zařízeních s OS Android, a to s výhradou, protože na některých zařízeních docházelo k sekání. Bylo dohodnuto a uvedeno do protokolu, že uvedená vada bude odstraněna do 30. 5. 2018. Poskytovatel však tuto závadu neodstranil. Smluvní pokuta, dle čl. V., odst. 5, Smlouvy (částečný výpadek služby), činí celkem, za 1 den, tj., za 24 hodin prodlení, z nichž pro první dvě hodiny činí smluvní pokuta 1 000 Kč, a za další hodiny 2 000 Kč, částku 46 000 Kč“ (zjištěno z dopisu žalovaného - ze dne 25. června 2018, dále z Faktury [číslo] ze dne 20. srpna 2018), když předmětná smluvní pokuta je upravena v článku V., odst. 5, dané Smlouvy, a to následujícím způsobem:„ Poskytovatel je povinen zaplatit klientovi smluvní pokutu za nedodržení doby pro odstranění„ Částečného výpadku služby“ určené v Příloze [číslo] této smlouvy ve výši 1 000 Kč za každou i započatou hodinu nad dobu vymezenou pro odstranění vady„ Částečného výpadku služby“. V případě, že prodlení poskytovatele bude delší než 2 hodiny, zvyšuje se smluvní pokuta od započaté třetí hodiny prodlení na 2 000 Kč za každou i započatou hodinu nad dobu vymezenou pro odstranění vady„ Částečného výpadku služby“, přičemž zmíněná Příloha [číslo] dané Smlouvy, v článku 1.1, klasifikuje„ Částečný výpadek služby“ takto:„ Služba je v provozu, ale poskytování služeb koncovým uživatelům je částečně omezeno nebo některá ze součástí služby není funkční dle specifikace služby dané Smlouvou a jejími přílohami. Za částečný výpadek služby se považuje rovněž nezvýšení požadované kapacity datového proudu nebo počtu kanálů z enkodérů poskytovatele v požadovaném rozsahu a také situace, kdy klient v rámci zkušebního provozu akceptoval některé funkcionality s výhradou a vady nebyly odstraněny v termínu stanoveném klientem.“ (zjištěno ze Smlouvy o poskytování služeb [číslo] ze dne 8. září 2017). Předmětný problém, spočívající v zasekávání VOD („ video on demand“ – video na vyžádání) na zařízeních s operačním systémem Android, žalovaný nahlásil žalobci dne 30. dubna 2018, ve 14:50 hodin. K definitivnímu odstranění této závady však nedošlo, a to ani do dne 30. května 2018, jak, ostatně, i sám žalobce potvrzuje ve své žalobě (zjištěno z Výpisu z ticketovacího portálu [příjmení]:„ Videa sekající se na mobilu“, a též vlastně i z nesporných tvrzení účastníků), s tím, že, pokud tedy žalobce tvrdil, v této souvislosti, to, že žalovaný vypověděl, dne 30. května 2018, danou Smlouvu a přestal službu využívat, tak je však nutno podotknout, že dotyčná výpověď neměla okamžité účinky, v důsledku čehož tak žalobce byl povinen plnit své povinnosti ze Smlouvy i po dobu trvání výpovědní doby. Neodstranění předmětné vady v termínu 30. května 2018 přitom naplňuje definici„ Částečného výpadku služby“ - dle článku 1.1, Přílohy [číslo] dané Smlouvy, a proto žalovaný uplatnil předmětnou smluvní pokutu za 1 den (tj. 31. května 2018) prodlení žalobce v měsíci květnu 2018 (zjištěno ze Smlouvy o poskytování služeb [číslo] ze dne 8. září 2017). Dle názoru soudu tedy i tato smluvní pokuta, ve výši 46 000 Kč, byla žalovaným uplatněna a započtena zcela po právu.

33. Pokud jde o další pochybení, spočívající ve vadném zobrazení ovládacích prvků přehrávače v případě dvou monitorů, tak zde žalovaný uplatnil, vůči žalobci, smluvní pokutu ve výši 5 000 Kč, a to dle článku V., odst. 7, dané Smlouvy, za nedodržení doby pro vyřešení servisního požadavku na opravu vadného zobrazení ovládacích prvků přehrávače v případě využití dvou monitorů, s následujícím odůvodněním:„ vadné zobrazení ovládacích prvků playeru v případě využití dvou monitorů - dne 28. 4. 2018 nahlášena chyba, kdy v případě, že má uživatel dva monitory a sleduje iVysílání na sekundárním monitoru, zůstanou ovládací prvky playeru aktivní, takže překrývají přehrávaný obsah, který tedy nelze sledovat. Dne 17. 5. 2018 dodavatel (žalobce) oznámil, že chyba je vyřešena ve verzi playeru [číslo]. K datu 21. 5. 2018 se, nicméně, stále chyba projevovala v prohlížeči [příjmení] 16 na Windows 10, a to i ve verzi playeru [číslo]., i ve verzi [číslo]. Chyba tedy opravena nebyla, přestože dodavatel tvrdil, že ano. Pokuta za nedodržení doby pro vyřešení servisního požadavku dle čl. V., odst. 7, Smlouvy, od 2. 5. 2018 do 21. 5. 2018, činí jednorázových 5 000 Kč (zjištěno z dopisu žalovaného ze dne 25. června 2018, dále z Faktury [číslo] ze dne 20. srpna 2018), přičemž předmětná smluvní pokuta je upravena v článku V., odst. 7, dané Smlouvy, následujícím způsobem:„ Poskytovatel je povinen zaplatit klientovi smluvní pokutu za nedodržení doby pro vyřešení Servisního požadavku klienta určené v Příloze [číslo] této smlouvy anebo v případě jakéhokoliv případu neposkytnutí součinnosti poskytovatele ve výši 5 000 Kč“, s tím, že zmiňovaná Příloha [číslo] dané Smlouvy, v článku 1.1, klasifikuje„ Servisní požadavek klienta“ takto:„ Služba je v provozu, klient hlásí servisní požadavek.“ Žalovaný nahlásil žalobci tuto chybu dne 28. dubna 2018. Jak ostatně potvrzuje i sám žalobce, ve své žalobě, tak tato chyba nebyla v úplnosti odstraněna ani po datu 17. května 2018, nicméně, délka trvání této vady je nepodstatná, když tato smluvní pokuta, uplatněná žalovaným, dle článku V., odst. 7, dané Smlouvy, je jednorázovou smluvní pokutou, a tedy bez ohledu na délku prodlení žalobce (zjištěno z Výpisu z ticketovacího portálu [příjmení]:„ [příjmení] prehravace na sekundarnim monitoru“ a z Výpisu z ticketovacího portálu [příjmení]:„ [příjmení] prehravace na sekundarnim monitoru - moved bug report). S ohledem na výše uvedené je tedy soud toho názoru, že i tato smluvní pokuta, ve výši 5 000 Kč, byla žalovaným uplatněna a započtena po právu.

34. Konečně pak ještě žalovaný uplatnil, vůči žalobci, též i smluvní pokutu ve výši 210 000 Kč, a to za pochybení, spočívající v prodlení s odstraňováním vady obsahu – synchronizace obrazu i zvuku. Předmětná vada v obsahu spočívala ve špatné synchronizaci obrazu a zvuku, tzn., v rozcházení se obrazu a zvuku, což se projevovalo tak, že zvuk předcházel obraz o několik sekund, a to, konkrétně, u záznamů tří pořadů, v rámci iVysílaní. Špatná synchronizace byla nahlášena u dvou pořadů ([číslo] [číslo] a 2 [bankovní účet]) dne 4. 5. 2018, v 10:08 hodin, a u 3. pořadu při urgenci dne 16. 5. 2018 ve 13:24 hodin. Oprava byla provedena až dne 22. 5. 2018 v 16:22 hodin, takže smluvní pokuta, dle čl. V., odst. 6, dané Smlouvy (za nedodržení doby pro odstranění vady obsahu), činí celkem 2 x 18 + 6 = 42 dní, s tím, že částka 5 000 Kč byla sjednána za každých započatých 24 hodin nad stanovenou reakční dobu 24 hodin pro odstranění vady obsahu = 210 000 Kč. Existenci chyby softwarového řešení žalobce, která způsobovala špatnou synchronizaci obrazu a zvuku, koneckonců, žalobce uznává i ve své žalobě, jak již bylo naznačeno výše, a jelikož, tedy, v rámci iVysílání, zajišťovaného žalobcem, dle dané Smlouvy, docházelo k poruchám v synchronizaci zvuku a obrazu, pak tedy žalobce porušil předmětnou Smlouvu, když poskytl plnění, jež nelze, s ohledem na účel Smlouvy, jenž tkvěl v povinnosti sdělovat veřejnosti TV programy, považovat za bezvadné.

35. Celkem tedy, jak již bylo řečeno výše, uplatnil žalovaný, vůči žalobci, z titulu smluvních pokut, částku 502 000 Kč, a tedy, z toho, částku 226 000 (viz bod [číslo]), dále částku 95 000 Kč (viz body [číslo] [číslo]), dále též částku 46 000 Kč (viz bod [číslo]), rovněž i částku 5 000 Kč (viz bod [číslo]) a konečně též i částku 210 000 Kč (viz bod [číslo]).

36. Kromě oněch smluvních pokut, sumarizovaných v bodu [číslo] uplatnil žalovaný, vůči žalobci, i onu, již výše rovněž několikrát zmiňovanou, slevu, ve výši 70 280 Kč, což tedy představuje snížení odměny žalobce, a to za období od 1. 5. 2018 do 31. 5. 2018, s ohledem na vady plnění, jež se v tomto období projevily. Mechanismus uplatnění takové slevy byl upraven v článku č. V., odst. 15, dané Smlouvy, jak se o tom soud zmiňoval již shora, a představuje 14 % z částky, fakturované žalobcem, za dané období (tedy od 1. 5. 2018 do 31. 5. 2018), přičemž toto procentuální určení odpovídá, dle názoru soudu, podmínkám článku V., odst. 15, Smlouvy, a tedy věcnému i časovému rozsahu vadného poskytování služby dle dané Smlouvy.

37. Soud, původně, sice měl jisté pochybnosti, ohledně uvedeného nároku žalovaného na slevu, a to z důvodu, že sleva nebyla ve Smlouvě dohodnuta, nicméně, nakonec však soud přisvědčil názoru žalovaného v tom, že nárok na slevu vzniká přímo ze zákona, a to v důsledku vadného plnění, dle ustanoveni § 1923, obč. zák., dle něhož platí, že:„ Je-li vada odstranitelná, může se nabyvatel domáhat buď opravy anebo doplnění toho, co chybí, anebo přiměřené slevy z ceny. Nelze-li vadu odstranit a nelze-li pro ni předmět řádně užívat, může nabyvatel buď odstoupit od smlouvy, anebo se domáhat přiměřené slevy z ceny.“ V důsledku toho tedy možnost uplatnit nárok na slevu vzniká, přímo, ze zákona, v jakémkoli případě, kdy došlo k vytknutí vady plnění, ať již odstranitelné, nebo neodstranitelné, k čemuž, v tomto konkrétním případě, prokazatelně došlo dopisem žalovaného ze dne 14. 5. 2018 a též i dopisem žalovaného ze dne 25. 6. 2018 (zjištěno z dopisu žalovaného ze dne 14. 5. 2018 a též i z dopisu žalovaného ze dne 25. 6. 2018). A byť tedy v dané Smlouvě byly sjednány ony smluvní pokuty, sumarizované v bodu [číslo] tak je zjevné, že strany si možnost uplatnění slevy sjednaly i v onom čl. č. V., odst. 15, dané Smlouvy, z nějž nárok na uplatnění slevy rovněž vyplývá, a to takto:„ V případě porušení kterékoli povinnosti dle čl. VII., odst. 3, této smlouvy, je poskytovatel povinen bezodkladně zjednat nápravu, a v případě, že k nápravě bude klientem vyzván s poskytnutím přiměřené doby k provedení nápravy, je povinen zjednat nápravu v této přiměřené době. Pokud poskytovatel nezjedná nápravu ani v této době, není po dobu trvajícího porušování povinnosti oprávněn účtovat cenu za poskytované služby dle čl. III., odst. 1, této smlouvy (tj., do doby zjednání nápravy je poskytovatel povinen poskytovat služby bez nároku na smluvní odměnu).“ Z tohoto ujednání tedy jednoznačně vyplývá, že předmětné ustanovení odkazuje na nárok na uplatnění slevy právě v tom smyslu, že tedy žalobce je při porušení povinnosti, dle čl. VII., odst. 3, Smlouvy, povinen poskytovat plnění, avšak neobdrží za to sjednanou odměnu, popř., obdrží odměnu sníženou. Z toho tedy vyplývá i to, že uvedené ustanovení umožňuje, aby žalovaný, v případě vzniku porušení dle čl. VII., odst. 3, Smlouvy, žalobci jeho nárok na smluvní odměnu v plném rozsahu odepřel (a aby tedy žalovaný uplatnil slevu ve výši 100 % kontrahované ceny služeb), a pak je tedy ovšem zcela na žalovaném, jakou část sjednané odměny žalobci přizná. Obě strany se takto zjevně dohodly a žalobce nikdy text dané Smlouvy nezpochybňoval. V tomto konkrétním případě tedy žalovaný, v návaznosti na míru porušení povinností žalobcem, uplatnil snížení ceny služeb v rozsahu 14 % z fakturované částky, což bylo zcela v jeho gesci. A pokud tedy žalobce, v tomto ohledu, argumentoval tím, že žalovaný není oprávněn uplatňovat předmětnou slevu ve výši 70 280 Kč, a tedy snižovat předmětnou odměnu o částku 70 280 Kč, neboť to neumožňuje limitace smluvních pokut, tak, jak již bylo naznačeno výše, strany se sice dohodly na limitaci smluvních pokut (viz článek č. VIII., odst. 16, Smlouvy), avšak tím nikterak nejsou dotčena práva žalovaného z vadného plnění, když tato práva vyplývají nejen z článku č. V., odst. 15, dané Smlouvy, ale rovněž i přímo ze zákona (viz ust. § 1923, občanského zákoníku). Soud je toho názoru, že takto uplatněná sleva, ze strany žalovaného, je přiměřená okolnostem, doprovázejícím porušování dané Smlouvy žalobcem, s tím, že, pokud tedy soud žalovaného, v souladu s ust. § 118a, odst. 1 a 3, o.s.ř., poučil i o nutnosti prokázat přiměřenost takové slevy (v částce 70 280 Kč), a to vzhledem k okolnostem tohoto konkrétního případu, tak soud, v tomto ohledu, přisvědčil žalovanému v tom, že nárok na slevu z ceny díla odpovídá rozdílu mezi hodnotou, kterou by mělo dílo bez vad, a hodnotou, kterou mělo dílo dodané s vadami, přičemž, v této souvislosti, je rozhodující doba, v níž se řádné plnění mělo uskutečnit. Jak žalovaný uvedl ve svém dopise ze dne 25. 6. 2018, tak nárok na shora zmiňovanou slevu žalovaný uplatnil z toho důvodu, že žalobce nesplnil požadavek vyhrazeného připojení do peeringoveho centra [webová adresa] nebo [webová adresa], ve smyslu čl. VII., odst. 3, dané Smlouvy, když, v období měsíce května 2018, přicházela část provozu iVysílaní vybraným poskytovatelům internetového připojení prostřednictvím zahraničního tranzitu, a tedy mimo [webová adresa] nebo [webová adresa]. Žalovaný tak, v souvislosti s odměnou žalobce (viz Faktura žalobce – č. 2018 – znějící na částku 650 970 Kč – bez DPH – a spolu s DPH na částku v celkové výši 787 673,70 Kč), uplatnil slevu ve výši 14 % z celkové výše takto fakturované odměny, a tedy právě v tom rozsahu, v jakém bylo žalovaným zjištěno doručování obsahu zahraničním tranzitem. Soud je tedy toho názoru, že žalovaným takto uplatněná sleva odpovídá povaze i rozsahu vad plnění žalobce, spočívajících v částečném poskytování provozu iVysílání, a to prostřednictvím zahraničního tranzitu, a tato sleva je, dle názoru soudu, přiměřenou slevou z ceny služeb, ve smyslu ust. § 1923, občanského zákoníku (zák. č. 89/2012 Sb.). K přiměřenosti výše takto uplatněné slevy se též pozitivně vyjádřil i znalecký ústav - [právnická osoba], jejíž specializací je i oceňování nejrůznějších komodit, závodů, průmyslového vlastnictví, informačních systémů, apod. (viz Znalecký posudek ústavu [právnická osoba]).

38. Pokud jde o ještě provedené započtení, ze strany žalovaného, tak soud uzavírá, že částka 502 000 Kč představuje započtené pohledávky žalovaného - ve výši smluvních pokut, dle Smlouvy, které žalovaný vyčíslil a uplatnil vůči žalobci dopisem ze dne 25. 6. 2018 a fakturou [číslo] ze dne 20. 8. 2018, přičemž tyto pohledávky započetl žalovaný dopisem ze dne 24. 8. 2018, resp., prohlášením žalovaného o započtení pohledávek - ze dne 20. 9. 2018 – vůči pohledávce žalobce - ve výši 787 673,70 Kč, která byla vyúčtována fakturou žalobce č. 2018 (viz výše – bod [číslo]). Specifikace těchto smluvních pokut je obsažena výše (viz body [číslo] [číslo] – [číslo]), a provedené započtení, ze strany žalovaného, vyhodnotil soud jakožto důvodné, když žalovaný disponoval takovými pohledávkami, vůči žalobci, jež byly způsobilými k započtení.

39. Dle názoru soudu tedy žádné z tvrzení, předestřených ze strany žalobce, nemohlo odůvodnit možnost případného vyhovění (byť i částečného) žalobě, zvláště když žalobce, a to ve svém písemném vyjádření ze dne 30. 11. 2020, podaném ke shora zmiňovanému Znaleckému posudku (viz výše – bod [číslo] bod [číslo]), uvedl, že„ si v té době byl vědom, že optimalizace datových toků vyžadují nejen čas, ale často i aktivní spolupráci jednotlivých ISP“. Dále pak žalobce, v této souvislosti, uvedl i toto:„ Na tomto místě je důležité zmínit, že žalobce je na českém internetovém trhu s některými z nich v přímém konkurenčním vztahu, což někdy rychlou dohodu komplikovalo“.

40. Soud tedy konečně uzavírá, že žalobce, vlastně, žádné ze svých tvrzení, v rámci nichž, de facto, hodlal existenci svých pochybení vyvrátit či bagatelizovat, neprokázal, když žalobce ovšem nikterak nezpochybňoval onen akt uzavření předmětné Smlouvy, se žalovaným, jež spočívala v poskytování služeb, ze dne 8. 9. 2017, a proto nakonec soudu nezbylo, nežli žalobu, jakožto nedůvodnou, zamítnout, s tím, že, pokud tedy žalobce poukazoval na to, že dotyčná Smlouva po něm vyžadovala i taková plnění, jejichž realizace odvisela od jiných skutečností, jež se jevily jako nereálné, tak soud, v této souvislosti, konstatuje, že, podle ust. § 4, zák. č. 89/2012 Sb. (obč. zák.), žalobce disponoval, při podpisu předmětné Smlouvy, prostřednictvím svého jednatele, rozumem průměrného člověka a též i schopností užívat jej s běžnou péčí a opatrností, tj., že, žalobce si přečetl, co podepisuje, a též se, v návaznosti na to, předpokládá rovněž i to, že žalovaný věděl, co podepisuje, zvláště když u jeho obchodního jména bylo připojeno označení„ Poskytovatel“. Dále platí, podle ust. § 7, obč. zák., i to, že ten, kdo jednal určitým způsobem, tedy jednal poctivě a v dobré víře. Pokud se tedy žalobci nepodařilo prokázat, a to nade vší pochybnost, opak, pak tedy platí, že žalovaný se žalobcem uzavřel předmětnou Smlouvu, ze dne 8. 9. 2017, platně a že obě strany tehdy jednaly poctivě, a proto je tedy takto podepsané ujednání platné.

41. Za této situace, tedy, soud dospěl k závěru, že žalobce nejenže neunesl své břemeno tvrzení, ale rovněž ani své břemeno důkazní, a to ohledně případného zpochybnění výše či důvodu takto vzniklých nároků, uplatněného žalovaným, v rámci provedeného započtení, i v rámci uplatněné slevy, byť, dle ustanovení § 79, odst. 1, a § 101, odst. 1, o.s.ř., má každý účastník, vždy, povinnost tvrzení, když, podle ustanovení § 120, odst. 1, o.s.ř., jsou účastníci povinni označit důkazy k prokázání svých tvrzení a soud rozhoduje, které z navrhovaných důkazů provede. Zásadně proto platí, že tvrzení skutečností a navrhování důkazů je věcí účastníků řízení. Práva účastníků a současně i zájem na projednání věci jsou pokryty poučovací povinností soudu pro případ, že skutková tvrzení a důkazní návrhy jsou neúplné. Následky, spojené s neunesením břemene tvrzení a důkazního břemene, po řádném poučení soudu, pak nese účastník řízení (viz nález Ústavního soudu ČR - sp. zn. II. ÚS 397/06). Pokud jde ovšem o tvrzení, předestřená ze strany žalobce, tak ta, nakonec, soud vyhodnotil jakožto poněkud účelová, a nemající oporu v provedeném dokazování, zatímco, pokud jde o chování a jednání žalovaného, tak taková jednání, v souvislosti s uplatněním oné slevy i smluvních pokut, vůči žalobci, však rozhodně nikterak nenaplňují ani atributy případného rozporu takového jednání, či chování, s dobrými mravy.

42. Předmětná Smlouva o poskytování služeb, ze dne 8. 9. 2017, splňuje, dle názoru soudu, atributy smlouvy o dílo s nehmotným výsledkem, a to ve smyslu ust. § 2631 a násl., obč. zák. (zákona č. 89/2012 Sb.), dle něhož má zhotovitel (zde žalobce) postupovat s odbornou péčí, tak, aby dosáhl výsledku činnosti určeného ve smlouvě. V tomto konkrétním případě však žalobce této své zákonné povinnosti zjevně nedostál, a proto vůči němu tedy žalovaný uplatnil, jednak, onu slevu (v částce 70 280 Kč), a dále i nárok na ony smluvní pokuty (v celkové výši 502 000 Kč), takže nárok žalobce, uplatněný v rámci tohoto řízení, je, v důsledku toho, nedůvodný. Na základě obecných ustanovení obč. zák., pojednávajících o zániku závazků a o řádném plnění, je zjevné, že, dle ust. § 1923, obč. zák., pokud je vada odstranitelná, může se nabyvatel domáhat buď opravy anebo doplnění toho, co chybí, anebo přiměřené slevy z ceny, jak již bylo naznačeno i shora, a protože, jak již bylo rovněž shora popsáno, žalobce přistupoval k nápravě svých pochybení nikoliv takovým způsobem, jak od něj žalovaný důvodně očekával, dle sjednaných podmínek dané Smlouvy, pak tedy žalovaný uplatnil vůči žalobci přiměřenou slevu, vyplývající jak ze zákonných ustanovení, tak i z dané Smlouvy.

43. A pokud se ještě jedná o provedené započtení (viz výše – bod [číslo]), které provedl žalovaný, vůči žalobci, tak, v této souvislosti, soud opakovaně konstatuje, že žalovaný disponoval takovými pohledávkami, jež byly způsobilými k započtení, a to ve smyslu ust. 1987, obč. zák., dle něhož jsou k započtení způsobilé pohledávky, které lze uplatnit před soudem, s výjimkou pohledávek nejistých či neurčitých, což ovšem není, dle názoru soudu, tento případ, v důsledku čehož tedy žalovaný provedl ono započtení, ve smyslu ust. § 1982, obč. zák., vůči žalobci, důvodně, jelikož žalovanému evidentně vzniklo právo požadovat uspokojení vlastních pohledávek, a proto tedy rozhodl podepsaný soud tak, jak je shora uvedeno, a, za dané situace, tedy soudu opravdu nezbylo, nežli žalobu zamítnout, a to rovněž i s poukazem na prastarou zásadu„ pacta sunt servanda“ („ smlouvy se mají plnit“ – k tomu blíže viz bod [číslo]).

44. O náhradě nákladů řízení pak rozhodl soud podle § 142, odst. 1, o. s. ř., tak, že přiznal žalovanému, jenž byl, v tomto řízení, zcela úspěšným, nárok na náhradu nákladů řízení, a to v celkové částce 198 198 Kč Tyto náklady sestávají z nákladů právního zastoupení žalovaného advokátem, kterému náleží odměna, stanovená dle § 6, odst. 1, a § 7, vyhlášky č. 177/1996 Sb., advokátního tarifu, (dále jen „a. t.”), a to za následujících 15 úkonů právní služby: za 1x převzetí a přípravu věci – v částce 10 620 Kč, dále za 6x sepis písemných vyjádření ve věci samé – ze dne 4. 7. 2019, ze dne 11. 5. 2020, ze dne 7. 8. 2020, ze dne 4. 1. 2021, ze dne 14. 6. 2021 a ze dne 16. 9. 2021 – po částce 10 620 Kč za každý z těchto šesti úkonů právní služby, a dále též i za 8x účast na jednáních, konaných u podepsaného soudu – dne 26. 11. 2019, dne 5. 3. 2020, dne 5. 11. 2020, dne 12. 1. 2021, dne 27. 4. 2021, dne 29. 6. 2021, dne 26. 8. 2021 a dne 16. 11. 2021 – po částce 10 620 Kč za každý z těchto osmi úkonů právní služby, a celkem tedy ve výši 159 300 Kč, včetně patnácti paušálních náhrad výdajů, po částce 300 Kč, k uvedeným patnácti úkonům právní služby, dle § 13, odst. 4, a. t., a celkem tedy ve výši 4 500 Kč, s tím, že advokát žalovaného soudu doložil i to, že je plátcem DPH, a proto soud i tuto položku, tedy DPH ve výši 21%, z odměny advokáta a z paušálních náhrad výdajů, do celkové částky, představující náklady tohoto řízení, k jejichž zaplacení je žalobce povinen, k rukám právního zástupce žalovaného, rovněž promítnul, když DPH (21% z odměny advokáta žalovaného a z paušálních náhrad jeho výdajů) zde činí částku ve výši 34 398 Kč. V této souvislosti ještě soud podotýká, že advokátu žalovaného však soud nepřiznal odměnu za jeho písemné podání, datované dnem 27. 1. 2021, v němž zástupce žalovaného pouze soudu sdělil jména a adresy označených svědků, takže soud dospěl k závěru, že toto podání za úkon právní služby považovat nelze.

45. O povinnosti žalobce, uhradit takto vypočtené náklady tohoto řízení, a tedy částku v celkové výši 198 198 Kč, k rukám právního zástupce žalovaného, bylo rozhodnuto podle § 149, odst. 1, o.s.ř.. Soud tedy stanovil žalobci, pro splnění jeho povinnosti, zákonnou, tedy 3-denní lhůtu (§ 160, odst. 1, o.s.ř.).