10Af 34/2016 – 111

Rubrum

Městský soud v Praze rozhodl v senátě složeném z předsedkyně JUDr. Ing. Viery Horčicové a soudců JUDr. Jaromíra Klepše a JUDr. Vladimíra Gabriela Navrátila v právní věci žalobkyně: BONVER WIN, a.s. sídlem Cholevova 1530/1, Hrabůvka, Ostrava–Jih zastoupena JUDr. Stanislavem Dvořákem, Ph.D., advokátem sídlem Pobřežní 394/12, Praha proti žalovanému: Ministerstvo financí sídlem Letenská 15, Praha 1 za účasti: Statutární město Jihlava sídlem Masarykovo náměstí 1, Jihlava v řízení o žalobě proti rozhodnutí ministra financí ze dne 10. 2. 2016,č. j. MF–34369/2015/34–20, takto:

Výrok

I. Rozhodnutí ministra financí ze dne 10. 2. 2016, č. j. MF–34369/2015/34–20 se zrušuje a věc se vrací žalovanému k dalšímu řízení.

II. Žalovaný je povinen zaplatit žalobkyni do třiceti dnů od právní moci tohoto rozsudku náhradu nákladů řízení ve výši 19 456 Kč k rukám JUDr. Stanislava Dvořáka, Ph.D., advokáta.

III. Osoba zúčastněná na řízení nemá právo na náhradu nákladů řízení.

Odůvodnění

I. Předmět sporu

1. Žalobkyně se podanou žalobou domáhá přezkoumání v záhlaví uvedeného rozhodnutí ministra financí, jímž byl zamítnut rozklad žalobkyně proti rozhodnutí žalovaného ze dne 5. 11. 2015, č. j. MF–343669/2015/34–8 (dále jen „prvostupňové rozhodnutí“) a prvostupňové rozhodnutí potvrzeno.

2. Prvostupňovým rozhodnutím bylo zrušeno rozhodnutí ze dne 3. 3. 2008, č. j. 34/21417/2008 ve znění pozdějších rozhodnutí, a to v části týkající se povolení k provozování loterie nebo jiné podobné hry dle § 50 odst. 3 zákona č. 202/1990 Sb., o loteriích a jiných podobných hrách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o loteriích“) prostřednictvím Centrálního loterního systému MULTI LOTTO, výrobní číslo: ML6217, ML 6218, na adrese Komenského 33, 2 NP, 586 01 Jihlava.

II. Napadené rozhodnutí

3. Ministr financí v napadeném rozhodnutí nejprve zrekapituloval průběh správního řízení a výrok prvostupňového rozhodnutí. Následně ministr financí shrnul argumenty (námitky) žalobkyně uplatněné v rozkladu.

4. Jako první rozkladový argument označil ministr financí námitky žalobkyně týkající se porušení práva na spravedlivý proces. Žalobkyně v této souvislosti namítala, že jí byla žalovaným zaslána výzva podle § 36 odst. 1 a 3 správního řádu, která byla spojena s oznámením o zahájení řízení podle § 46 odst. 3, čímž jí sice žalovaný formálně poskytl možnost vyjádřit se k podkladům rozhodnutí ve smyslu § 36 odst. 3 správního řádu, avšak fakticky jí nebylo umožněno toto oprávnění vykonat, neboť v této fázi řízení nevěděla, o jaké podklady se jedná. Statutárnímu městu Jihlavě jako dotčenému orgánu byla navíc stanovena stejná lhůta k poskytnutí všech informací důležitých pro řízení a žalobkyně se tak s nimi nemohla seznámit. Jelikož podklady pro vydání prvostupňového rozhodnutí v souladu s § 50 odst. 1 správního řádu tvoří i vyjádření žalobkyně a osoby zúčastněné na řízení, neobstojí v této souvislosti argumentace žalovaného, že podklady pro vydání rozhodnutí tvořily pouze příslušná obecně závazná vyhláška a nález Ústavního soudu ze dne 2. 4. 2013, sp. zn. Pl. ÚS 6/13. Jelikož žalobkyni v rozporu s § 36 odst. 3 správního řádu nebyla dána možnost vyjádřit se ke všem podkladům rozhodnutí a nebylo jí ani sděleno, k jakému datu hodlá žalovaný vydat prvostupňové rozhodnutí, došlo vydáním prvostupňového rozhodnutí k porušení procesních práv žalobkyně a rozhodnutí bylo vydáno v rozporu s čl. 6 odst. 1 Úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod (dále jen „EÚLP“), čl. 36 odst. 1 Listiny základních práv a svobod a § 4 odst. 4 správního řádu.

5. Jako druhý rozkladový argument označil ministr financí námitky žalobkyně týkající se nesprávné aplikace § 43 odst. 1 zákona o loteriích. Žalobkyně v této souvislosti namítala, že nálezy Ústavního soudu a tedy ani zrušení přechodného ustanovení v podobě čl. II bodu 4 zákona o loteriích nelze považovat za okolnost dodatečně vyšlou najevo, jak ji předpokládá právě § 43 odst. 1 zákona o loteriích. Dále žalobkyně v této souvislosti namítala, že postup podle § 43 odst. 1 zákona o loteriích byl v dané věci vyloučen, neboť přednost před tímto postupem má postup podle speciálního přechodného ustanovení v podobě čl. II bodu 1 věty druhé tohoto zákona, z něhož vyplývá, že doba platnosti povolení k provozování loterií a jiných podobných vydaných před 1. 1. 2012 nemůže být po dobu jejich platnosti nijak vrchnostensky omezena. Kromě toho ani žalovaným tvrzený rozpor uděleného povolení s obecně závaznou vyhláškou nemůže být onou dodatečně najevo vyšlou okolností ve smyslu § 43 odst. 1 zákona o loteriích. Příslušná novela zákona o loteriích byla navíc přijata v rozporu se směrnicí Evropského parlamentu a Rady 98/34/ES ze dne 22. 6. 1998 o postupu při poskytování informací v oblasti norem a technických předpisů (dále jen „směrnice 98/34/ES“), čímž došlo k porušení notifikační procedury a tento zákon, stejně jako obecně závazná vyhláška statutárního města Jihlavy č. 4/2011, o zákazu provozování loterií a jiných podobných her (dále jen „obecně závazná vyhláška č. 4/2011“) přijatá na jeho základě jsou z tohoto důvodu nepoužitelné a právně nevynutitelné.

6. Jako třetí rozkladový argument označil ministr financí námitky žalobkyně týkající se rozporu obecně závazné vyhlášky č. 4/2011 s právem Evropské unie a judikaturou Soudního dvora Evropské unie (dále jen „Soudní dvůr“) z důvodu absence transparentnosti režimu udělování povolení, přechodných ustanovení, odůvodněných zákazů a omezení a z důvodu nepřiměřenosti omezení volného pohybu služeb. V této souvislosti žalobkyně namítala, že s ohledem na zásadu aplikační přednosti práva Evropské unie nejsou žalovaný ani ministr financí oprávněni aplikovat ta ustanovení národního práva, která jsou v rozporu s unijním právem. Tuto zásadu podle žalobkyně žalovaný v řízení porušil, což způsobilo nezákonnost prvostupňového rozhodnutí. Ve věci je dán unijní prvek a žalovaný i ministr financí jsou v řízení povinni přednostně aplikovat právo Evropské unie, což vyplývá z rozsudku Soudního dvora ze dne 11. 6. 2015, Berlington Hungary Tanácsadó és Szolgáltató kft a další proti Magyar Állam, C–98/14. V tomto rozsudku dospěl Soudní dvůr k závěru, že unijní prvek je dán, jestliže alespoň část klientely, která prostory se sázkovými zařízeními navštěvovala, byla tvořena občany jiných členských států Evropské unie. Žalobkyně se nachází v obdobné situaci, což dokládá čestným prohlášením a návrhem na výslech svědka. Část klientely žalobkyně navštěvující prostory, kde jsou umístěna zařízení, která žalobkyně na základě uděleného povolení provozuje, tvoří příslušníci jiných členských států Evropské unie. Tito občané tak představují příjemce služeb poskytovaných ve smyslu čl. 56 Smlouvy o fungování Evropské unie (dále jen „SFEU“).

7. Jako čtvrtý rozkladový argument označil ministr financí námitky žalobkyně týkající se neopodstatněnosti zrušení uděleného povolení pro rozpor s obecně závaznou vyhláškou č. 4/2011. V této souvislosti žalobkyně namítala, že příslušná zařízení nebyla provozována v rozporu touto obecně závaznou vyhláškou, neboť ta na základě svého přechodného ustanovení umožňuje další provoz výherních hracích přístrojů, a toto ustanovení je nutno analogicky aplikovat i na jiné typy herních zařízení. Dále žalobkyně namítala, že obecně závazná vyhláška č. 4/2011 je diskriminační, neboť bez jakéhokoliv zdůvodnění umožnila na základě přechodného ustanovení další provoz pouze jednoho druhu loterií a jiných podobných her. Obecně závaznou vyhlášku navíc žalobkyně považuje za nezákonnou a vydanou v rozporu s ústavním pořádkem a v rozporu s právem Evropské unie. Obecně závazná vyhláška č. 4/2011 je rovněž v rozporu s principem proporcionality, neboť stanovuje plošný zákaz provozování herních zařízení. Účinnost obecně závazné vyhlášky č. 4/2011 by proto měla být pozastavena a obecně závazná vyhláška měla být následně postupem podle zákona č. 128/2000 Sb., o obcích (obecní zřízení) (dále jen „zákon o obcích“) zrušena.

8. Jako pátý rozkladový argument označil ministr financí námitky žalobkyně týkající se porušení zásad ochrany dobré víry, právní jistoty a legitimního očekávání. V této souvislosti žalobkyně namítala, že udělené povolení nabyla v dobré víře a udělené povolení je závazné nejen pro žalobkyni, ale i pro žalovaného, který jej vydal. Pokud by žalovaný byl skutečně oprávněn postupem podle § 43 odst. 1 zákona o loteriích udělené povolení zrušit, byl by povinen rovněž zhodnotit, jaká újma zkrácením doby platnosti uděleného povolení žalobkyni vznikne. S touto otázkou se žalovaný v prvostupňovém rozhodnutí vůbec nevypořádal, což zakládá jeho nepřezkoumatelnost. Žalovaný se v prvostupňovém nevypořádal ani s námitkami týkajícími se vad obecně závazné vyhlášky č. 4/2011, přitom se jedná o vady natolik významné, že představují dostačující důvod pro zahájení řízení o pozastavení účinnosti obecně závazné vyhlášky č. 4/2011 Ministerstvem vnitra.

9. Jako šestý rozkladový argument označil ministr financí námitky žalobkyně týkající se neprovedení žalobkyní navržených důkazů. V této souvislosti žalobkyně namítala, že nesouhlasí se závěrem žalovaného, že jí navržené důkazy nejsou v dané věci relevantní. Žalobkyně proto trvá na jejich provedení a navrhuje, aby ve věci bylo nařízeno ústní jednání.

10. Jako sedmý rozkladový argument označil ministr financí námitky žalobkyně týkající se narušování hospodářské soutěže. V této souvislosti žalobkyně namítala, že statutární město Jihlava narušuje vydanou obecně závaznou vyhláškou hospodářskou soutěž, neboť je v rozporu se stanoviskem Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 1. 9. 2014 týkajícím se regulace loterií a jiných podobných her prostřednictvím obecně závazných vyhlášek. Ministr financí by proto měl podat podnět Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, aby postup statutárního města Jihlavy prošetřil a do skončení šetření řízení přerušit. Dále žalobkyně namítala, že žalovaný i statutární město Jihlava se dopouští svým postupem nepřípustné veřejné podpory provozovatelů určitých druhů loterií a jiných podobných her.

11. Jako osmý rozkladový argument označil ministr financí námitky žalobkyně týkající se rozporu postupu žalovaného s ústavním pořádkem a ústavními principy. V této souvislosti žalobkyně opětovně namítala, že postup žalovaného podle § 43 odst. 1 zákona o loteriích je v rozporu s ústavními principy ochrany dobré víry a právní jistoty, nepřípustnosti zpětného působení právních norem, ochrany legitimního očekávání a práva užívat svůj majetek.

12. Jako devátý rozkladový argument označil ministr financí další námitky žalobkyně týkající se notifikačního procesu, jako desátý rozkladový argument vyjádření žalobkyně týkající se nároků na náhradu vzniklé újmy, jako jedenáctý rozkladový argument označil ministr financí požadavek žalobkyně, aby byla vyrozuměna o dalších podkladech, které byly v řízení shromážděny, aby jí byla poskytnuta lhůta pro vyjádření k podkladům rozhodnutí a aby jí bylo umožněno se seznámit s podklady pro vydání rozhodnutí o rozkladu. Jako dvanáctý rozkladový argument označil ministr financí námitky žalobkyně týkající se důsledků zrušení uděleného povolení a opětovný požadavek na provedení navrhovaných důkazů a na nařízení ústního jednání.

13. Jako třináctý rozkladový argument označil ministr financí námitky žalobkyně týkající se porušení zásady systematického sledování cílů stanovených zákonem o loteriích. V této souvislosti žalobkyně namítala, že v České republice nebyl zaveden centrální systém regulace loterií a jiných podobných her a obecně závazná vyhláška č. 4/2011 ani nebyla řádně odůvodněna v souladu s cíli stanovenými zákonem o loteriích, není regulace loterií a jiných podobných her provedená prostřednictvím zákona o loteriích a obecně závazné vyhlášky č. 4/2011 v souladu s právem Evropské unie. Vzhledem k absenci odůvodnění obecně závazné vyhlášky č. 4/2011 má pak žalobkyně za to, že účelem regulace prostřednictvím obecně závazné vyhlášky č. 4/2011 není ochrana společnosti před nežádoucími jevy, ale polické rozhodování orgánů příslušné obce.

14. Jako čtrnáctý rozkladový argument označil ministr financí návrh žalobkyně provedení výslechů členů rozkladové komise ministra financí za účelem prověření, zda existují důvodné pochybnosti o jejich nepodjatosti, a na nařízení veřejného ústního jednání.

15. Ministr financí se neztotožnil s námitkami žalobkyně uvedenými v prvním rozkladovém argumentu. Konstatoval, že § 46 odst. 3 správního řádu umožňuje spojit oznámení o zahájení řízení s jiným úkonem v řízení, tedy i s výzvou k vyjádření se k podkladům rozhodnutí. Žalovaný již v oznámení o zahájení řízení uvedl, že podklady pro vydání rozhodnutí jsou tvořeny obecně závaznou vyhláškou č. 4/2011 a nálezem Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 6/13. Obecně závazná vyhláška je vyhlášena zveřejněním na úřední desce a nález Ústavního soud byl vyhlášen ve Sbírce zákonů, tudíž byly žalobkyni známy. V řízení následně k doplnění spisu nedošlo, a proto nebyl dán důvod, aby žalovaný opětovně postupoval podle § 36 odst. 3 správního řádu a znovu vyzýval žalobkyni k vyjádření k podkladům rozhodnutí. Kdyby k takové situaci došlo, pak by žalovaný žalobkyni postupem podle § 36 odst. 3 správního řádu k vyjádření k podkladům rozhodnutí znovu vyzval. Lhůta pro vyjádření se k podkladům rozhodnutí byla navíc žalobkyni na základě její žádosti prodloužena. Žalobkyně nadto měla právo kdykoliv nahlížet do spisu a činit si z něj výpisy, či si pořídit kopii spisu nebo jeho části.

16. Dále se ministr financí zabýval námitkami uvedenými ve druhém, pátém, osmém a dvanáctém rozkladovém argumentu. K těmto námitkám žalobkyně ministr financí uvedl, že z nálezu Ústavního soudu ze dne 14. 6. 2011, sp. zn. Pl. ÚS 29/10 vyplývá, že v případech, kdy žalovaný využívá postup podle § 43 zákona o loteriích, se nejedná o protiústavní postup a porušení zákona o loteriích, a to především s ohledem na skutečnost, že si provozovatelé loterií a jiných podobných her museli být vědomi existence § 43 odst. 1 zákona o loteriích a tedy i skutečnosti, že mohou být v podstatě kdykoliv, nastanou–li v průběhu platnosti povolení okolnosti vylučující provoz těchto zařízení, tohoto povolení zbaveni. V této souvislosti ministr financí podotknul, že jemu ani žalovanému nepřísluší jakkoliv rozhodovací činnost Ústavního soudu hodnotit, ale vždy postupují v souladu s jeho nálezy a právními závěry z nich vyplývajícími. Aplikace obecně závazné vyhlášky č. 4/2011 na dříve udělená povolení je tak nejen postupem, který plně odpovídá zákonu o loteriích, ale je také plně v souladu s ústavním pořádkem, neboť v nálezu ze dne 7. 9. 2011, sp. zn. Pl. ÚS 56/10 vyjádřil Ústavní soud názor, že ustanovení § 43 odst. 1 zákona o loteriích předpokládá rušení vydaných povolení nejen v případě, kdy vyjdou dodatečně najevo skutečnosti, pro které by nebylo možno loterii nebo jinou podobnou hru povolit, ale také tehdy, pokud tyto skutečnosti nastanou i po vydání povolení. Takovou nastalou skutečností je nález Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 6/13, který zrušil čl. II bod 4 zákona č. 300/2011 Sb., na jehož základě se zmocnění obcí vydávat obecně závazné vyhlášky nevztahovalo na povolení vydaná před 1. 1. 2012, a to až do 31. 12. 2014.

17. Ministr financí dále uvedl, že v případě přechodných ustanovení zákona o loteriích nelze hovořit o speciální úpravě, která by měla přednost před § 43 odst. 1 zákona o loteriích. Tato přechodná ustanovení sice stanoví, že povolení vydaná před 1. 1. 2012 zanikají ve lhůtě v povolení stanovené, pokud dále není stanoveno jinak, to však neznamená, že dobu, na kterou byla tato povolení udělena, nelze změnit. Tato ustanovení je totiž nezbytné vykládat podle jejich účelu a smyslu, což znamená, že dosavadním povolením bude zachována jejich platnost, avšak pouze za předpokladu, že nebudou v rozporu s příslušnou obecně závaznou vyhláškou. V této souvislosti ministr financí rovněž připomněl, že v nálezu sp. zn. Pl. ÚS 56/10 Ústavní soud judikoval, že v případě, že by žalovaný nerušil udělená povolení k provozování loterií a jiných podobných her v případě jejich rozporu s obecně závaznými vyhláškami obcí, dopustil by se tím zásahu do ústavního práva obcí na územní samosprávu. Žalovaný tedy aplikací § 43 odst. 1 zákona o loteriích respektuje regulační záměr obce, který dala najevo prostřednictvím obecně závazné vyhlášky č. 4/2011. Pravomoc obcí regulovat umístění interaktivních videoloterních terminálů obdobných technických zařízení přitom aproboval Ústavní soud již v nálezu sp. zn. Pl. ÚS 29/10. Dále ministr financí uvedl, že novela zákona o loteriích byla podrobena notifikačnímu procesu podle směrnice 98/34/ES. Ministru financí ani žalovanému pak nepřísluší, aby o případné nevynutitelnosti právního předpisu rozhodoval, neboť se řídí platnými a účinným právními předpisy včetně základních zásad upravujících činnosti správních orgánů, mezi něž patří i rozhodování podle skutkového a právního stavu existujícího v době vydání rozhodnutí.

18. Ministr financí dále uvedl, že pokud žalobkyně argumentuje negativními důsledky zrušení udělených povolení v podobě zmaření vynaložených investic a existenčních problémů, nelze u provozovatelů loterií a jiných podobných her, jak vyplývá z nálezu Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 6/13, hovořit o existenci legitimního očekávání spočívajícího v naději, že jejich činnost nebude přinejmenším po určitou dobu regulována prostřednictvím obecně závazných vyhlášek obcí, neboť si mohli být vědomi, že jejich sféra může být dotčena v důsledku přijetí, změny či zrušení právních předpisů, a to nejen zákonů, nýbrž i podzákonných předpisů včetně obecně závazných vyhlášek. V této souvislosti ministr financí konstatoval, že princip proporcionality, jehož se žalobkyně rovněž dovolává, doznal v důsledku rozhodovací praxe Ústavního soudu podstatných změn.

19. Dále se ministr financí zabýval námitkami uvedenými ve třetím rozkladovém argumentu. Ministr financí uvedl, že mu nepřísluší hodnotit, zda aplikovaná právní úprava odpovídá principům formulovaným právem Evropské unie, neboť jako správní orgán postupuje v souladu s platnými a účinnými právními předpisy a nemá možnost přezkoumávat jejich případný nesoulad s jinými právními předpisy či mezinárodními smlouvami. Dále ministr financí uvedl, že to jsou to zejména obce, které nejtíživěji pociťují celospolečenská rizika obvykle spojená s provozováním loterií a jiných podobných her, proto je na místě, aby tuto oblast regulovaly cestou obecně závazných vyhlášek právě místní orgány, a to s přihlédnutím k místním poměrům, jejichž znalost je na centrální úrovni omezená. Institut kontroly obecně závazných vyhlášek je české právní úpravě znám, a to prostřednictvím Ministerstva vnitra, které je rovněž oprávněno podat Ústavnímu soudu návrh na zrušení obecně závazné vyhlášky. V případě, že Ústavní soud shledá obecně závaznou vyhlášku protiústavní či nezákonnou, zruší ji. Vzhledem k těmto skutečnostem nelze rozdílnou úpravu na místní úrovni, která zohledňuje místní poměry, považovat za rozpornou s právem Evropské unie, a to i s ohledem na zmiňovaný centralizovaný dozor nad obsahem obecně závazných vyhlášek prováděný Ministerstvem vnitra. Vydávání obecně závazných vyhlášek v rámci samostatné působnosti obcí je výrazem ústavně garantovaného práva na samosprávu, do něhož nemá žalovaný právo zasahovat. Ministr financí nesouhlasil s tím, že žalovaný je povinen neaplikovat národní právní úpravu, pokud je v rozporu s právem Evropské unie. Takový postup by přicházel v úvahu jen v případě, že by byl shledán nesoulad národního práva s konkrétním ustanovením právního předpisu Evropské unie, což v tomto řízení nenastalo. O takovém rozporu navíc podle názoru ministra financí nerozhoduje žalovaný, ale soud. Žalovanému tedy ani nepřísluší posuzovat případný rozpor zákona o loteriích s právem Evropské unie a je naopak povinen podle zákona v platném a účinném znění postupovat. Ministr financí dále uvedl, že nepopírá, že v dané věci existuje unijní prvek, stejně jako přítomnost unijního prvku nepopíral žalovaný. Provádění důkazu čestným prohlášením osoby odpovědné za chod a obsluhu příslušných sázkových zařízení proto považoval ministr financí za nadbytečné stejně jako provedení jejího výslechu jako svědka. Dále v této souvislosti ministr financí s odkazem na judikaturu Soudního dvora (rozsudek, Plantanol, C–201/08) uvedl, že hospodářský subjekt se nemůže dovolávat ochrany zásady legitimního očekávání v případě, že je s to předvídat přijetí opatření, které se může dotknout jeho zájmu, a toto opatření je později přijato. Česká právní úprava představovaná zákonem o loteriích byla přitom pro hospodářské subjekty předem známá a předvídatelná, a to mimo jiné i z důvodu existence ustanovení § 43 zákona o loteriích, což ostatně konstatoval i Ústavní soud v nálezu sp. zn. Pl. ÚS 29/10. Úprava hazardních her obsažená v zákoně o loteriích je příslušným provozovatelům známá a je předvídatelná, a to včetně § 43 odst. 1 zákona o loteriích, dle něhož mohou nastat v průběhu platnosti loterijních povolení okolnosti, které vylučují provoz daných zařízení a loterijní povolení budou z tohoto důvodu zrušena.

20. Ministr financí se neztotožnil ani s námitkami žalobkyně uvedenými ve čtvrtém rozkladovém argumentu. S odkazem na odůvodnění prvostupňového rozhodnutí uvedl, že nabytím účinnosti zákona č. 300/2011 Sb. došlo ke zpřesnění definice jednotlivých druhů loterií a jiných podobných her. Interaktivní videoloterní terminály jsou tak definovány v § 2 písm. l) zákona o loteriích a jsou tak dostatečným způsobem odlišeny od výherních hracích přístrojů uvedených v § 2 písm. e) zákona o loteriích. Z obsahu obecně závazné vyhlášky č. 4/2011 je pak zcela zřejmý úmysl statutárního města Jihlavy odlišit technická zařízení uvedená v § 2 písm. e) zákona o loteriích a ostatní druhy loterií a jiných podobných her. Přechodné ustanovení obecně závazné vyhlášky č. 4/2011 se tak nepochybně vztahuje pouze na výherní hrací přístroje podle § 2 písm. e) zákona o loteriích. Dále ministr financí znovu uvedl, že dozor nad zákonností obecně závazných vyhlášek obcí spadá do pravomoci Ministerstva vnitra a žalovaný není oprávněn přezkoumávat zákonnost obecně závazných vyhlášek a v této souvislosti zdůraznil, že pravomoc obcí regulovat prostřednictvím obecně závazných vyhlášek umístění interaktivních loterních terminálů a obdobných technických zařízení aproboval v nálezu sp. zn. Pl. ÚS 29/10 Ústavní soud a pravomoc obcí v této oblasti tak byla dána před nabytím § 50 odst. 4 zákona o loteriích v znění účinném od 14. 10. 2011. Ministr financí rovněž neshledal důvod, aby podal podnět Ministerstvu vnitra k pozastavení obecně závazné vyhlášky, a tudíž ani důvod pro přerušení řízení.

21. Dále se ministr financí zabýval námitkami uvedenými v šestém rozkladovém argumentu. K těmto námitkám ministr financí uvedl, že se ztotožňuje s postupem žalovaného, který neprovedl dokazování navrhované žalobkyní, neboť důkazní prostředky navržené žalobkyní by neměly vliv na výsledek řízení. Účastníci řízení sice mají v souladu s § 52 správního řádu povinnost označit na podporu svých tvrzení důkazy, těmito návrhy však není správní orgán vázán. Jelikož předmětem řízení bylo posouzení, zda jsou loterie a jiné podobné hry provozovány v rozporu s obecně závaznou vyhláškou č. 4/2011, nevznikla žalovanému povinnost navrhované důkazy provést, neboť toto dokazování by bylo prováděno nad rámec předmětu řízení a skutečnosti z nich zjištěné by nebyly relevantním podkladem pro vydání rozhodnutí. Ze stejných důvodů neprovedl ministr financí důkazy navrhované žalobkyní ani v řízení o rozkladu. Stejně jako žalovaný neshledal ani ministr financí důvod k nařízení ústního jednání.

22. Ministr financí neakceptoval ani námitky žalobkyně uvedené v sedmém rozkladovém argumentu. Zopakoval, že posuzování souladu obecně závazné vyhlášky č. 4/2011 s ústavním pořádkem, právem Evropské unie a ani zákonem o ochraně hospodářské soutěže nepřísluší žalovanému. Žalovaný se proto, pokud postupuje podle platných a účinných právních předpisů, nedopouští nepřípustné veřejné podpory. Zda se nepřípustné veřejné podpory nedopouští obec, nepřísluší posuzovat žalovanému, ale Ministerstvu vnitra v rámci výkonu jeho dozorové činnosti nad obecně závaznými vyhláškami. K námitkám zahrnutým do devátého rozkladového argumentu ministr financí zopakoval, že novela zákona o loteriích v podobě zákona č. 300/2011 Sb. byla podrobena notifikačnímu procesu dle směrnice 98/34/ES a že žalovaný se v rámci správního řízení řídí platnými a účinnými právními předpisy včetně naplňování základních zásad činnosti správních orgánů a ministru financí ani žalovanému nepřísluší rozhodovat o nevymahatelnosti právního předpisu podle směrnice. Jak vyplývá z rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 22. 7. 2015, obecně závazná vyhláška navíc obstojí i bez výslovného odkazu na § 50 odst. 4 zákona o loteriích novelizovaný zákonem č. 300/2011 Sb. K námitkám obsaženým v desátém rozkladovém argumentu ministr financí uvedl, že argumentace týkající se náhrady újmy jde nad rámec předmětu vedeného správního řízení a zopakoval, že u provozovatelů interaktivních videoloterních terminálů nelze hovořit o existenci legitimního očekávání, že jejich činnost nebude regulována prostřednictvím obecně závazných vyhlášek. K požadavku žalobkyně zahrnutému do jedenáctého rozkladového argumentu ministr financí uvedl, že v řízení nedošlo k doplnění spisu s výjimkou podání žalobkyně a tak nebyl dán žádný důvod k postupu podle § 36 odst. 3 správního řádu a k vyzvání žalobkyně k vyjádření se k podkladům pro vydání rozhodnutí o rozkladu.

23. Dále se ministr financí zabýval námitkami uvedenými ve třináctém rozkladovém argumentu. K těmto námitkám ministr financí znovu uvedl, že žalovaný je povinen postupovat v souladu s platnými a účinnými právními předpisy a není schopno ovlivnit podobu obecně závazných vyhlášek obcí. Mistr financí v této souvislosti také zopakoval, že do působnosti žalovaného nespadá dozor nad obecně závaznými vyhláškami. Tato pravomoc přísluší Ministerstvu vnitra, které může pozastavit účinnost obecně závazné vyhlášky pro její rozpor s ústavním pořádkem a následně podat návrh Ústavnímu soudu na její zrušení. V případě, že Ústavní soud shledá obecně závaznou vyhlášku protiústavní či nezákonnou, zruší ji. Ministr financí rovněž znovu připomněl, že jsou to obce, které nejvíc pociťují rizika spojená s provozováním loterií a jiných podobných her, a proto je namístě, aby to byly právě místní samosprávy, které s ohledem na znalost místních poměrů také stanovovaly jejich regulaci. K poslednímu, čtrnáctému rozkladovému argumentu ministr financí uvedl, že neshledal důvod k nařízení výslechů členů rozkladové komise, neboť by se jednalo o provádění nadbytečného důkazu. O námitce podjatosti členů rozkladové komise uplatněné žalobkyní již rozhodl, a to tak, že této námitce nevyhověl a příslušné rozhodnutí již bylo doručeno žalobkyni. Ministr financí rovněž neshledal důvod k tomu, aby v řízení nařídil veřejné ústní jednání, jak požadovala žalobkyně, jelikož to nebylo nezbytné ke splnění účelu řízení a uplatnění práv účastníků.

III. Žaloba

24. Žalobkyně v podané žalobě namítala, že je nesprávný závěr žalovaného a ministra financí, že na povolení udělené žalobkyni je možno aplikovat § 43 odst. 1 zákona o loteriích, neboť takový názor nemá oporu v zákoně. Zrušení uděleného povolení postupem podle § 43 odst. 1 zákona o loteriích představuje porušení principů právní jistoty a je nepřípustným retroaktivním zásahem do práv žalobkyně, neboť žalobkyně nabyla udělené povolení v dobré víře na základě správního rozhodnutí a mohla tak legitimně očekávat, že svou činnost na základě uděleného povolení bude moci vykonávat až do konce jeho platnosti. I pokud by existovala možnost, že žalovaný a ministr financí byli přesto oprávněni postupovat podle § 43 odst. 1 zákona o loteriích, byli povinni, jak vyplývá z nálezu Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 29/10, zhodnotit, jaká újma zkrácením doby platnosti uděleného povolení žalobkyni vznikne, což však neučinili, a přiměřenost zásahu do práv žalobkyně vůbec nezohlednili. Před vydáním nálezu Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 6/13 navíc žalovaný vykládal § 43 odst. 1 zákona o loteriích tak, že na jeho základě nelze ex post regulovat již povolené loterie. Existovala tak dlouhodobá zavedená praxe, na základě které vzniklo provozovatelům loterií legitimní očekávání, které bylo potvrzeno i přechodnými ustanoveními zákona č. 300/2011 Sb. Negativní důsledky toho, že tento výklad žalovaného byl podle závěrů nálezu Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 6/13 v rozporu s právem obcí na samosprávu, nemůže být přednášen na žalobkyni a jiné provozovatele loterií. Prvostupňové rozhodnutí i napadené rozhodnutí byla proto podle žalobkyně vydána v rozporu s ústavními principy.

25. Žalobkyně dále namítala, že ustanovení § 43 odst. 1 zákona o loteriích je navíc ustanovením obecným, které v daném případě nelze aplikovat, protože na něj dopadá čl. II bod 1 věta druhá zákona č. 300/2011 Sb., která stanoví, že povolení k provozování loterií a jiných podobných her vydaná před 1. lednem 2012 zanikají, s výjimkou loterií podle § 2 písm. c), ve lhůtě stanovené v povolení, pokud dále není stanoveno jinak. Zákon o loteriích umožňoval změnit vydaná povolení z důvodu jejich rozporu s obecně závaznou vyhláškou pouze na základě čl. II. bodu 4 zákona č. 300/2011 Sb., avšak poté, co bylo nálezem Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 6/13 toto ustanovení zrušeno, již žádné ustanovení zákona o loteriích zrušení udělených povolení pro jejich rozpor s obecně závaznou vyhláškou nepřipouští. Žalovaný tedy nemohl aplikovat § 43 odst. 1 zákona o loteriích, neboť byl povinen aplikovat příslušná ustanovení čl. II zákona č. 300/2011 Sb. jakožto ustanovení speciální a udělené povolení proto nelze podle § 43 odst. 1 zákona o loteriích vůbec zrušit. Na základě § 43 odst. 1 zákona o loteriích by navíc nebylo možno v daném případě udělená povolení pro rozpor s obecně závaznou vyhláškou č. 4/2011 vůbec zrušit, neboť nebyly splněny podmínky pro jeho aplikaci. Na základě § 43 odst. 1 zákona o loteriích by bylo možno udělení povolení zrušit pouze v případě, že nastanou nebo dodatečně vyjdou najevo okolnosti, pro které by nebylo možné loterii nebo jinou podobnou hru povolit. Nález Ústavního soudu ani obecně závaznou vyhlášku obce za takovou okolnost považovat nelze, neboť není možné, aby takovou okolností byla skutečnost, která nastane mimo vztah účastníků daného správního řízení, v němž bylo povolení vydáno. Ustanovení § 43 odst. 1 zákona o loteriích je svou podstatou sankčním ustanovením, které se vztahuje na případy, kdy by žalobkyně porušila nějakou svou zákonnou povinnost, tohoto se však žalobkyně nedopustila.

26. Dále žalobkyně namítala, že před přijetím zákona č. 300/2011 Sb. nebyl dodržen notifikační proces v souladu se směrnicí 98/34/ES. Zákon o loteriích je přitom podle žalobkyně normou technického charakteru, což s ohledem na judikaturu Soudního dvora způsobuje nepoužitelnost a nevynutitelnost tohoto zákona vůči svým adresátům a tedy i žalobkyni. Žalobkyně je rovněž přesvědčena, že také obecně závazná vyhláška č. 4/2011, která byla přijata na základě tohoto zákona, je technickým předpisem, a bylo proto nutno ji notifikovat podle směrnice 98/34/ES. Jelikož tato povinnost nebyla splněna, je aplikace obecně závazné vyhlášky č. 4/2011 vůči žalobkyni vyloučena. Ministr financí ani žalovaný proto neměli k obecně závazné vyhlášce č. 4/2011 a k zákonu o loteriích ve znění novelizovaném zákonem č. 300/2011 Sb. vůbec přihlížet.

27. Žalobkyně dále namítala, že způsob regulace loterií a jiných podobných her obecně závaznými vyhláškami vydanými na základě § 50 odst. 4 zákona o loteriích je v rozporu s právem Evropské unie. Z rozsudku Soudního dvora Berlington Hungary, C–98/14, jakož i z další judikatury Soudního dvora, Ústavního soudu a Nejvyššího správního soudu vyplývá, že žalovaný i ministr financí byli v řízení povinni přednostně aplikovat právo Evropské unie, neboť ve věci je přítomen tzv. unijní prvek. V rozsudku Berlington Hungary dospěl Soudní dvůr k závěru, že unijní prvek je dán, jestliže alespoň část klientely využívající služby loterií a jiných podobných her tvoří občané jiných členských států Evropské unie, jelikož takto poskytnuté služby jsou službami poskytnutými podle čl. 56 SFEU. Rovněž žalobkyně v prostorách, kde se nacházela zařízení, která žalobkyně na základě uděleného povolení, které bylo napadeným rozhodnutím zrušeno, provozovala, poskytovala služby příslušníkům jiných členských států Evropské unie. Již v řízení o rozkladu proti prvostupňovému rozhodnutí žalobkyně prokázala existenci unijního prvku čestným prohlášení osoby, která byla odpovědná za chod a obsluhu sázkových zařízení a každodenně komunikovala s návštěvníky prostor, kteří sázková zařízení využívali. Skutečnost, že ve věci je přítomen unijní prvek, potvrdil rovněž ministr financí v napadeném rozhodnutí.

28. Soudní dvůr v bodě 92 rozsudku Berlington Hungary stanovil kritéria, která musí právní předpisy omezující volný pohyb služeb tohoto druhu naplňovat. Pokud opatření zavedená prostřednictvím příslušných právních předpisů tato kritéria nesplňují, jsou podle Soudního dvora v rozporu s čl. 56 SFEU a čl. 17 Listiny základních práv a svobod Evropské unie chránícím vlastnické právo. V případě regulace loterií a jiných podobných her nebylo splněno žádné z těchto kritérií a ministr financí i žalovaný proto byli povinni na základě zásady aplikační přednosti práva Evropské unie příslušná ustanovení zákona o loteriích a obecně závazné vyhlášky č. 4/2011 neaplikovat. Na podporu své argumentace žalobkyně hojně odkazovala na judikaturu soudního dvora, zejména na jednotlivé části rozsudku Berlington Hungary. Podle názoru žalobkyně regulace loterií v České republice nesleduje cíle související s ochranou spotřebitelů před hráčskou závislostí, neboť ze zákona o loteriích nevyplývá, že jeho skutečným cílem je ochrana spotřebitelů před hráčskou závislostí. Regulace loterií a jiných podobných her nesleduje systematickým způsobem naplňování stanovených cílů, jelikož jejich regulace prostřednictvím zákona o loteriích a jednotlivých obecně závazných vyhlášek je nesystematická. Obce mohou při regulaci loterií a jiných podobných her na svém území postupovat zcela svévolně a nemusí brát v potaz ani svá sociologická, demografická a geografická specifika. Regulace loterií a jiných podobných her prostřednictvím zákona o loteriích je také v rozporu se základními zásadami práva Evropské unie, neboť bez jakéhokoliv přechodného období znemožňuje provoz příslušných zařízení v souladu s již vydanými povoleními. Tato skutečnost také znamená, že přijatá regulace rovněž nesplňuje podmínky pro přípustný zásah do legitimního očekávání žalobkyně, jak byl stanoven judikaturou Soudního dvora. Zákon o loteriích ve znění novelizovaném zákonem č. 300/2011 Sb. ani obecně závazná vyhláška č. 4/2011 tudíž neodpovídají pravidlům vyplývajícím z judikatury Soudního dvora pro právní předpisy omezující volný pohyb služeb v rámci Evropské unie.

29. Žalobkyně dále namítala, že zrušení udělených povolení z důvodu jejich rozporu s obecně závaznou vyhláškou č. 4/2011 je neopodstatněné, neboť dotčená herní zařízení nebyla provozována v rozporu s touto obecně závaznou vyhláškou. Sama obecně závazná vyhláška je pak podle žalobkyně nezákonná a v rozporu s ústavním pořádkem, a proto k ní soud nemůže v řízení přihlížet. Obecně závazná vyhláška č. 4/2011 v čl. 2 odst. 2 stanoví, že „Povolení k provozování loterií a jiných podobných her podle § 2 písm. e) zákona o loteriích a jiných podobných hrách, vydaná přede dnem nabytí účinnosti této vyhlášky, zanikají ve lhůtě stanovené v povolení.“ Pojem výherní hrací přístroj však umožňuje dle judikatury Ústavního soudu, jak vyplývá například z nálezu sp. zn. Pl. ÚS 29/10, dvojí výklad, přičemž Ústavní soud se ve své judikatuře přiklonil k výkladu, že pod pojem výherní hrací přístroj lze zahrnout také videoloterní terminály, které žalobkyně provozovala na základě udělených povolení. Vzhledem k tomu, že obecně závazná vyhláška č. 4/2011 reguluje provoz dalších typů loterií a jiných podobných her, bylo by diskriminační, pokud by její přechodné ustanovení bylo aplikováno pouze na výherní hrací přístroje, neboť není možné stanovit výjimku pouze pro jeden typ zařízení a bez jakéhokoliv věcného zdůvodnění jeho provozování zvýhodnit. Příslušná herní zařízení tak bylo možno na základě uděleného povolení provozovat po dobu v něm stanovenou.

30. Obecně závazná vyhláška č. 4/2011 také stanovuje plošný zákaz provozování herních zařízení. Takový zákaz je však podle žalobkyně protiústavní, neboť nerespektuje princip proporcionality. Statutární město Jihlava by mělo zákaz formulovat jen v nejméně omezujícím rozsahu a zvažovat proporcionalitu přijaté úpravy vzhledem k zamýšlenému cíli. Cíl regulace provozu loterií a jiných podobných není ani v obecně závazné vyhlášce č. 4/2011 vyjádřen a není proto zřejmé, co konkrétně k plošnému zákazu jejich provozu vedlo. Ustanovení čl. 2 odst. 2 obecně závazné vyhlášky č. 4/2011 navíc bezdůvodně zvýhodňuje provozovatele loterií a jiných podobných her podle § 2 písm. e) zákona o loteriích, přičemž toto selektivní zvýhodnění nebylo ze strany statutárního města Jihlavy vůbec objasněno ani jakkoliv věcně podloženo. Toto omezení a diskriminační přechodná ustanovení neobstojí podle žalobkyně zejména s ohledem na 3. a 4. krok tzv. testu čtyř kroků, který v případě posouzení souladu obecně závazných vyhlášek s ústavním pořádkem aplikuje Ústavní soud, tedy aby omezení stanovená obecně závaznou vyhláškou byla rozumná, přiměřená a nediskriminační.

31. Jak vyplývá ze stanoviska Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 1. 9. 2014, obecně závazná vyhláška č. 4/2011 je rovněž v rozporu se soutěžním právem. Podle Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže musí být postup obce vždy založen na objektivním odůvodnění, z něhož je zřejmé, že způsobené omezení hospodářské soutěže je nezbytným předpokladem k dosažení legitimního cíle a že míra omezení soutěže není vyšší, než dosažení takového cíle vyžaduje. V případě zavedení regulace prostřednictvím obecně závazných vyhlášek pak Úřad pro ochranu hospodářské soutěže považuje za nutné, aby byla definována dostatečně určitá a nediskriminační pravidla pro její uplatnění, přičemž taková pravidla musí být předem známá a přezkoumatelná. Tyto požadavky obecně závazná vyhláška č. 4/2011 nesplňuje a z tohoto důvodu byl postup statutárního města Jihlavy při vydání obecně závazné vyhlášky i obecně závazná vyhláška samotná v rozporu se soutěžním právem a tedy i v rozporu se zákonem.

32. Žalobkyně dále namítala, že se v řízení dopustil další procesní vady, neboť oznámení o zahájení řízení spojil s výzvou k učinění návrhů důkazů, vyjádření a jiným úkonům podle § 36 odst. 1 správního řádu a s výzvou k vyjádření se k podkladům rozhodnutí podle § 36 odst. 3 správního řádu a s výzvou statutárnímu městu Jihlavě k poskytnutí informací důležitých pro řízení podle § 136 odst. 3 správního řádu. Žalovaný sice žalobkyni tímto postupem formálně poskytl žalobkyni možnost vyjádřit se k podkladům rozhodnutí, avšak fakticky jí nebylo umožněno, aby toto své právo vykonala, neboť žalobkyni nebylo známo, o jaké podklady se jedná, a statutárnímu městu Jihlavě byla poskytnuta stejná lhůta pro poskytnutí informací důležitých pro řízení. Žalobkyni tak bylo nesprávným postupem žalovaného odňato právo seznámit se s úplným obsahem spisu v době bezprostředně předcházející vydání rozhodnutí, tedy v době, když již spis nebude žádným způsobem doplňován. Spojení výzev dle § 36 odst. 1 a 3 správního řádu s oznámením o zahájení řízení bylo proto podle žalobkyně závažnou procesní vadou a žalovaný byl povinen před vydáním prvostupňového rozhodnutí informovat žalobkyni o tom, k jaké mu datu hodlá rozhodnutí ve věci vydat. Pro žalobkyni by byla přitom zásadní i jen informace, že před vydáním prvostupňového rozhodnutí nebyly shromážděny žádné další podklady pro vydání rozhodnutí kromě těch, které žalovaný označil v oznámení o zahájení, aby měla možnost před vydáním prvostupňového rozhodnutí spis o důkazy a vyjádření, které byly podle jejího názoru relevantní pro rozhodnutí ve věci sama doplnit. Ministr financí postupoval podle žalobkyně v rozporu se zákonem, když nesprávný postup žalovaného v napadeném rozhodnutí potvrdil.

33. Dále žalobkyně namítala, že rovněž ministr financí ji nevyzval k vyjádření se k podkladům rozhodnutí před vydáním napadeného rozhodnutí, čímž porušil její procesní práva takovým způsobem, že to mohlo mít za následek nezákonnost napadeného rozhodnutí, neboť tímto postupem neumožnil žalobkyni vyjádřit se k podkladům rozhodnutí o rozkladu. Žalobkyně navíc v řízení o rozkladu podala stížnosti vůči procesním pochybením ministra financí spočívající v tom, že nevyzval žalobkyni k vyjádření se k podkladům rozhodnutí, neinformoval žalobkyni o jednání rozkladové komise o jeho výsledku, nenařídil ústní jednání za účelem provedení důkazů označených žalobkyní a žalobkyní označené důkazy neprovedl. Ministr financí však v řízení o rozkladu meritorně rozhodl dříve, než se řádně vypořádal s podanými stížnostmi, čímž žalobkyni podle jejího názoru znemožnil v řízení uplatňovat její práva.

34. Žalobkyně dále namítala, že napadené rozhodnutí je nedostatečně odůvodněné a že v řízení nebyly provedeny jí navržené důkazy. Ministr financí podle názoru žalobkyně v napadeném rozhodnutí opomenul některé zásadní argumenty, které žalobkyně v rámci řízení o rozkladu uplatnila a v napadeném rozhodnutí se dostatečně nezabýval argumenty žalobkyně uvedenými v doplnění jejího rozkladu proti prvostupňovému rozhodnutí týkajícími se rozporu regulace loterií s právem Evropské unie a přednostní aplikace unijního práva a rozporu obecně závazné vyhlášky s právem hospodářské soutěže. Prvostupňové rozhodnutí ani napadené rozhodnutí navíc podle žalobkyně nezohledňují princip proporcionality. Ministr financí se dále v napadeném rozhodnutí nevypořádal zejména s návrhem žalobkyně, aby podal podnět Ministerstvu vnitra k zahájení řízení podle zákona o obcích o pozastavení účinnosti obecně závazné vyhlášky, s argumenty žalobkyně týkajícími se nedodržení notifikačního procesu podle směrnice 98/34/ES při přijímání novely zákona o loteriích v podobě zákona č. 300/2011 Sb. a s možnými důsledky zrušení udělených povolení pro žalobkyni. Nevypořádání těchto námitek způsobuje podle žalobkyně nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí spočívající v nedostatku důvodů. Ministr financí se v napadeném rozhodnutí rovněž ztotožnil s názorem žalovaného, že ke zjištění skutečného stavu věci nebylo nutno provádět žádný z důkazů navržených žalobkyní, žalobkyně však trvá na tom, že provedení jí nevržených důkazů je pro zjištění skutečného stavu věci nezbytné. Neprovedení navržených důkazů je tak podle názoru žalobkyně procesní vadou a ministr financí tímto postupem porušil právo žalobkyně na spravedlivý proces.

35. Žalobkyně v závěru podané žaloby namítala, že během řízení o rozkladu podáním ze dne 23. 11. 2015 uplatnila námitku podjatosti všech členů rozkladové komise ministra financí, která se podílela na rozhodování o rozkladu. O námitce bylo rozhodnuto rozhodnutím ministra financí ze dne 18. 1. 2016, tak že ministr financí námitce podjatosti nevyhověl. Proti jeho rozhodnutí podala žalobkyně dne 4. 2. 2016. O tomto rozkladu však nebylo před vydáním napadeného rozhodnutí ministrem financí rozhodnuto. Žalobkyně je přesvědčena, že tímto postupem ministra financí bylo porušeno její právo na spravedlivý proces a zásada rovného postavení účastníků řízení, neboť z judikatury Nejvyššího správního soudu, ze které žalobkyně na podporu své argumentace citovala, podle žalobkyně vyplývá, že musí být před vydáním meritorního rozhodnutí ve věci vyřízeny všechny podané opravné prostředky proti rozhodnutí o námitkách podjatosti. Napadené rozhodnutí je proto podle žalobkyně i z tohoto důvodu nezákonné.

IV. Vyjádření žalovaného a další podání žalobkyně

36. Žalovaný navrhl zamítnutí žaloby. V úvodu svého vyjádření žalovaný nejprve shrnul skutkový stav věci a průběh správního řízení a konstatoval, že řízení o zrušení povolení žalobkyně k provozování loterií a jiných podobných her zahájil z důvodu nastalé a dodatečně najevo vyšlé okolnosti ve smyslu § 43 odst. 1 zákona o loteriích, pro niž nebylo možné loterii a jinou podobnou hru povolit, kterou byl rozpor s obecně závaznou vyhláškou č. 4/2011.

37. Žalovaný dále uvedl, že nepovažuje svůj postup při rušení povolení k provozování loterií a jiných podobných her za protiústavní. Jak vyplývá ze závěrů nálezu Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 29/10 zmíněného již v odůvodnění napadeného rozhodnutí, v případech, kdy žalovaný využívá postup podle § 43 zákona o loteriích, nejedná se o protiústavní postup a porušení tohoto zákona, a to především s ohledem na skutečnost, že si provozovatelé loterií a jiných podobných her musí být vědomi existence § 43 odst. 1 zákona o loteriích, a tedy i skutečnosti, že mohou být v podstatě kdykoliv, nastanou–li v průběhu platnosti povolení okolnosti vylučující provoz těchto zařízení, tohoto povolení zbaveni. Dále žalovaný uvedl, že nálezem Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 6/13 byl zrušen čl. II bodu 4 zákona č. 300/2011 Sb. Tuto skutečnost považuje žalovaný za okolnost ve smyslu § 43 odst. 1 zákona o loteriích, jak bylo uvedeno v oznámení o zahájení řízení. V oznámení o zahájení řízení žalovaný rovněž uvedl, že důvodem pro zahájení řízení podle § 43 odst. 1 zákona o loteriích je skutečnost, že technická zařízení, jejichž provoz byl žalovaným povolen na základě příslušného rozhodnutí, jsou provozována v rozporu s obecně závaznou vyhláškou č. 4/2011.

38. K námitce žalobkyně týkající se nutnosti přednostní aplikace přechodných ustanovení zákona č. 300/2011 Sb., žalovaný uvedl, že z čl. II bodu 1 věty druhé tohoto zákona vyplývá, že povolení vydaná před 1. 1. 2012 budou ponechána v platnosti, avšak pouze za předpokladu, že nebudou v rozporu s příslušnou obecně závaznou vyhláškou. Skutečnost, že došlo ke zrušení čl. II bodu 4 zákona č. 300/2011 Sb. pak neznamená, že dobu platnosti uděleného povolení nelze změnit, ať již například z důvodu žádosti držitele uděleného povolení nebo na základě aplikace § 43 odst. 1 zákona o loteriích. Toto ustanovení je součástí zákona o loteriích a je použitelné v každém případě, kdy nastanou nebo dodatečně vyjdou najevo okolnosti, pro které nebylo možno loterii nebo jinou podobnou hru povolit. V této souvislosti žalovaný připomněl, že již v nálezu sp. zn. Pl. ÚS 56/10 Ústavní soud judikoval, že v případě, že by žalovaný nerušil povolení k provozování loterií a jiných podobných her, jejichž provozování je v rozporu s obecně závaznými vyhláškami obcí, dopustil by se zásahu do Ústavního práva obcí na samosprávu. Žalovaný tedy aplikací § 43 odst. 1 zákona o loteriích respektuje záměr příslušné obce, který dala jednoznačně najevo prostřednictvím příslušné obecně závazné vyhlášky. K zahájení řízení došlo právě pro rozpor uděleného povolení s obecně závaznou vyhláškou č. 4/2011.

39. Žalovaný nesouhlasil s názorem žalobkyně, že nález Ústavního soudu, zrušení čl. II bodu 4 zákona č. 300/2011 Sb. ani vydání nebo existenci obecně závazné vyhlášky regulující provoz loterií nebo jiných podobných her nelze považovat za okolnost ve smyslu § 43 odst. 1 zákona o loteriích. Ústavní soud v nálezu sp. zn. Pl. ÚS 6/13, jímž bylo toto ustanovení zrušeno, uvedl, že žádný z cílů sledovaných tímto ustanovením nelze považovat za legitimní ve smyslu aprobace zásahu obcí na samosprávu, resp. pravomoci regulovat umístění videoloterních terminálů na jejich území. V tomto nálezu Ústavní soud rovněž uvedl, že u provozovatelů interaktivních videoloterních terminálů nelze hovořit o existenci legitimního očekávání spočívajícího v naději, že jejich činnost nebude přinejmenším po určitou dobu regulována prostřednictvím obecně závazných vyhlášek obcí, neboť si mohli a měli být vědomi rizika, že jejich sféra může být dotčena v důsledku přijetí, změny či zrušení právních předpisů, a to nejen zákonů, nýbrž i podzákonných předpisů včetně obecně závazných vyhlášek.

40. Žalovaný následně shrnul průběh notifikace zákona č. 300/2011 Sb. podle směrnice 98/34/ES a v této souvislosti uvedl, že podle jeho názoru je zákon o loteriích jedním z příkladů právního předpisu, v jehož obsahu se prolínají hmotněprávní i procesněprávní ustanovení. Jelikož ne každé jeho ustanovení má technickou povahu, není možné přistoupit na premisu, že veškerá ustanovení tohoto zákona podléhají povinnosti notifikační procedury. V této souvislosti poukázal žalovaný na stanovisko generálního advokáta ve věci C–443/98, Unilever Italia SpA proti Central Food SpA., z něhož vyplývá, že i v případě nedodržení předepsané procedury budou použitelná a vynutitelná ta ustanovení zákona, která nejsou technickou regulací ve smyslu směrnice 98/34/ES. Takovým ustanovením je v rámci zákona o loteriích právě ustanovení o regulační pravomoci obcí obsažené v § 50 odst. 4, ke kterému navíc nebyly v rámci notifikačního procesu vzneseny žádné připomínky, a tudíž lze učinit závěr, že toto ustanovení bylo přijato v souladu s požadavky práva Evropské unie. Domnívá–li se však žalobkyně, že k porušení směrnice 98/34/ES došlo, může se dovolávat ochrany u národního soudu, což v tomto případě také činí.

41. Žalovaný dále připomněl, že ke zrušení udělených povolení by však došlo i v případě, pokud by zákon č. 300/2011 Sb. nebyl přijat a neexistoval by. Již před přijetím tohoto zákona měly obce pravomoc regulovat prostřednictvím obecně závazné vyhlášky výherní hrací přístroje. Pojem výherní hrací přístroj byl již před přijetím zákona č. 300/2011 Sb. interpretován ve smyslu nálezu Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 29/10 a následných rozhodnutí nejvyšších soudů tak, že pod pojem výherní hrací přístroj se zařazovaly i interaktivní videoloterní terminály a případně jiná technická herní zařízení spadající pod definici § 2 písm. e) zákona o loteriích a pravomoc obcí regulovat loterie a jiné podobné hry byla zakotvena v § 50 odst. 4 zákona o loteriích.

42. K námitce žalobkyně, že rovněž obecně závazná vyhláška č. 4/2011 měla být podrobena notifikačnímu procesu podle směrnice 98/34/ES žalovaný uvedl, že definičním znakem technického předpisu podle směrnice 98/34/ES je, jak vyplývá z rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 20. 1. 2016, č. j. 1 As 297/2015 – 77 je jeho platnost v členském státě nebo v jeho větší části. V případě České republiky se jedná o právní předpisy centrálních úřadů a krajů. Regulace loterií a jiných podobných her prostřednictvím obecně závazných vyhlášek je svěřena obcím, na které se tato povinnost nevztahuje. Z rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 22. 7. 2015, č. j. 10 As 62/2015 – 170 navíc vyplývá, že obecně závazná vyhláška obce obstojí i bez výslovného odkazu na § 50 odst. 4 zákona o loteriích.

43. Žalovaný nesouhlasil s tvrzením žalobkyně, že je v daném případě povinen neaplikovat národní právní úpravu, která je v rozporu s unijním právem. Pro takový postup je nutné, aby byl shledán nesoulad národního práva konkrétním ustanovením sekundárního unijního práva, což v daném řízení splněno nebylo. Podle žalovaného navíc o neaplikaci vnitrostátní normy pro její případný rozpor s právem Evropské unie nerozhoduje on, ale vnitrostátní soud. Žádné rozhodnutí českého soudu o neaplikaci zákona o loteriích doposud nebylo vydáno, a proto má žalovaný povinnost podle tohoto platného a účinného právního předpisu postupovat. V této souvislosti žalovaný rovněž poukázal na judikaturu Nejvyššího správního soudu, která v obdobných věcech aplikovatelnost práva Evropské unie vyloučila.

44. Žalovaný dále poukázal na rozdílnost české a maďarské právní úpravy. Rozsudek Berlington Hungary tudíž nelze v této věci mechanicky aplikovat. Podle českého právního řádu je řízení o zrušení vydaného povolení vedeno podle správního řádu, provozovatel má právo využívat všechny instituty, které mu tento předpis poskytuje, včetně opravných prostředků a správní orgán přistupuje k rušení vydaných povolení k provozování sázkových her na základě obecně závazných vyhlášek obcí vždy po vyhodnocení jejich obsahu a účelu. Rušení vydaných povolení podle českých právních norem představuje zcela odlišný právní režim, než který posuzoval Soudní dvůr. Dále žalovaný připomněl, že z judikatury Soudního dvora vyplývá, že ochrana spotřebitelů proti hráčské závislosti a předcházení trestné činnosti a podvodům spojeným s hrami jsou naléhavými důvody obecného zájmu, které mohou odůvodnit omezení hazardních her. Jelikož není právní úprava hazardních her na unijní úrovni harmonizována, mají členské státy možnost stanovit cíle své politiky v této oblasti, případně přesně stanovit úroveň ochrany. K zásadě ochrany legitimního očekávání žalovaný opět s odkazem na judikaturu Soudního dvora zopakoval, že hospodářské subjekty nemohou spoléhat na to, že nedojde k žádným legislativním změnám, a bude tak zachován existující stav. Úprava hazardních her obsažená v zákoně o loteriích je příslušným provozovatelům známá a je předvídatelná, a to včetně § 43 odst. 1 zákona o loteriích, dle něhož mohou nastat v průběhu platnosti loterijních povolení okolnosti, které vylučují provoz daných zařízení a loterijní povolení budou z tohoto důvodu zrušena. Tito provozovatelé si tak mohli a měli být vědomi rizika, že jejich právní sféra může být dotčena v důsledku přijetí, změny, či zrušení příslušných právních předpisů včetně obecně závazných vyhlášek. U provozovatelů tohoto typu proto nelze o legitimním očekávání hovořit.

45. Žalovaný se neztotožnil s tvrzením žalobkyně, že právní úprava loterií a jiných podobných her omezuje provozování loterií nepřiměřeně a představuje omezení volného pohybu služeb ve smyslu čl. 56 SFEU. V této souvislosti žalovaný připomenul, že volný pohyb služeb lze z důvodů vymezených čl. 51 a 52 SFEU omezit, přičemž o souladu těchto omezení se zásadami právní jistoty a ochrany legitimního očekávání je oprávněn rozhodnout pouze vnitrostátní soud.

46. Žalovaný dále uvedl, že namítá–li žalobkyně, že česká právní úprava nestanoví v rozporu s judikaturou Soudního dvora dostatečně transparentní, objektivní a předem známá kritéria regulace provozování loterií a jiných podobných her, takovou otázku mu nepřísluší hodnotit, neboť jako správní orgán postupuje v souladu s platnými a účinnými právními předpisy, přičemž nemá možnost přezkoumávat jejich případný nesoulad s jinými právními předpisy nebo mezinárodními smlouvami.

47. K žalobkyní namítanému rozporu aplikované právní úpravy s kritérii stanovenými judikaturou Soudního dvora žalovaný uvedl, že jsou to zejména obce, které nejtíživěji pociťují celospolečenská rizika obvykle spojená s provozováním loterií a jiných podobných her, proto je na místě, aby tuto oblast regulovaly cestou obecně závazných vyhlášek právě místní orgány, a to s přihlédnutím k místním poměrům, jejichž znalost je na centrální úrovni omezená. Institut kontroly obecně závazných vyhlášek je české právní úpravě znám, a to prostřednictvím Ministerstva vnitra, které je rovněž oprávněno podat Ústavnímu soudu návrh na zrušení obecně závazné vyhlášky. V případě, že Ústavní soud shledá obecně závaznou vyhlášku protiústavní či nezákonnou, zruší ji. Vzhledem k těmto skutečnostem nelze rozdílnou úpravu na místní úrovni, která zohledňuje místní poměry, považovat za rozpornou s právem Evropské unie, a to i s ohledem na zmiňovaný centralizovaný dozor nad obsahem obecně závazných vyhlášek prováděný Ministerstvem vnitra. Vydávání obecně závazných vyhlášek v rámci samostatné působnosti obcí je výrazem ústavně garantovaného práva na samosprávu, do něhož nemá žalovaný právo zasahovat.

48. Žalovaný nesouhlasil s tvrzením žalobkyně, že na udělené provolení je nutno aplikovat přechodná ustanovení obecně závazné vyhlášky č. 4/2011 a že z tohoto důvodu nebyla příslušná zařízení provozována v rozporu s obecně závaznou vyhláškou č. 4/2011. Z obsahu obecně závazné vyhlášky č. 4/2011 vyplývá zcela jasný záměr statutárního města Jihlavy odlišit technická zařízení uvedená v § 2 písm. e) zákona o loteriích a ostatní druhy loterií a jiných podobných her. Přechodné ustanovení obecně závazné vyhlášky se tak vztahuje pouze na výherní hrací přístroje uvedené právě v § 2 písm. e) zákona o loteriích. V této souvislosti žalovaný připomněl, že v nálezu sp. zn. Pl. ÚS 56/10 vyjádřil Ústavní soud názor, že ustanovení § 43 odst. 1 zákona o loteriích předpokládá rušení vydaných povolení nejen v případě, kdy vyjdou dodatečně najevo skutečnosti, pro které by nebylo možno loterii nebo jinou podobnou hru povolit, ale také tehdy, pokud tyto skutečnosti nastanou i po vydání povolení.

49. K námitce diskriminační povahy obecně závazné vyhlášky č. 4/2011 žalovaný uvedl, že dozor nad zákonností obecně závazných vyhlášek obcí spadá do pravomoci Ministerstva vnitra. Žalovaný zákonnost obecně závazných vyhlášek oprávněn přezkoumávat není. Takovou pravomoc má Ministerstvo vnitra, které obecně závaznou vyhlášku nezákonnou neshledalo. Žalovaný je povinen v takovém případě platnou a účinnou obecně závaznou vyhlášku aplikovat. Statutární město Jihlava přitom prostřednictvím obecně závazné vyhlášky č. 4/2011 jednoznačně vyjádřilo svůj regulační úmysl ve vztahu k jednotlivým druhům loterií a jiných podobných her. V této souvislosti žalovaný zdůraznil, že pravomoc obcí regulovat prostřednictvím obecně závazných vyhlášek umístění interaktivních loterních terminálů a obdobných technických zařízení aproboval v nálezu sp. zn. Pl. ÚS 29/10 Ústavní soud a pravomoc obcí v této oblasti tak byla dána před nabytím § 50 odst. 4 zákona o loteriích v znění účinném od 14. 10. 2011.

50. Ve vztahu k argumentaci žalobkyně stanoviskem Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 1. 9. 2014 žalovaný uvedl, že Úřad pro ochranu hospodářské soutěže mimo jiné ve svém stanovisku uvedl, že nepovažuje za problematické, pokud se obce rozhodnou pro úplný zákaz provozu loterií a jiných podobných her na svém území. V případě obecně závazné vyhlášky č. 4/2011 je zřejmé, že obec přistoupila k zákazu provozování na celém svém území a nemohlo tedy dojít k zásahu do hospodářské soutěže ve smyslu § 19a odst. 2 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve svém stanovisku, které nemá charakter rozhodnutí, navíc pouze obecně vyzval obce, aby postupovaly v souladu s pravidly hospodářské soutěže a nikterak nekonstatoval rozpor příslušné obecně závazné vyhlášky se soutěžním právem.

51. Žalovaný dále uvedl, že žalobkyně již v oznámení o zahájení řízení byla seznámena podklady pro vydání rozhodnutí, a to obecně závaznou vyhláškou a nálezem Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 6/13. Žalobkyni bylo rovněž umožněno, aby uplatnila své právo nahlížet do spisu. Lhůta, která byla v oznámení o zahájení řízení žalobkyni stanovena podle § 36 odst. 1 a 3 správního řádu pro navrhování důkazů, vyjádření ve věci a jiné úkony a pro vyjádření k podkladům rozhodnutí, byla žalobkyni na její žádost prodloužena. Žalobkyně se v prodloužené lhůtě k zahájení řízení vyjádřila. Vzhledem ke skutečnosti, že v rámci řízení nedošlo k rozšíření podkladů pro vydání rozhodnutí, k namítanému porušení procesního práva žalobkyně nemohlo dojít. V případě, že by spis byl o relevantní podklad pro vydání rozhodnutí doplněn, žalovaný by žalobkyni novou výzvu k seznámení se s podklady rozhodnutí zaslal.

52. K námitce žalobkyně, že napadené rozhodnutí je nepřezkoumatelné, neboť ministr financí se v napadeném rozhodnutí nevypořádal s veškerou argumentací uplatněnou v řízení o rozkladu, žalovaný uvedl, že z odůvodnění napadeného rozhodnutí je zřejmé, jak se ministr financí se všemi argumenty žalobkyně, které se týkaly předmětu daného řízení, vypořádal, které skutečnosti byly vzaty za podklad rozhodnutí i podle jaké právní normy rozhodl a jakými úvahami se při rozhodování řídil. Z judikatury Ústavního soudu pak vyplývá, že není nutné každé rozhodnutí odůvodňovat natolik rozsáhle, aby poskytovalo podrobnou odpověď na každý argument účastníka řízení. Žalovaný je tedy toho názoru jak prvostupňové rozhodnutí, tak napadené rozhodnutí jsou dostatečně odůvodněny, a tudíž nejsou nepřezkoumatelné.

53. Žalovaný nesouhlasil s tvrzením žalobkyně, že tím, že ministr financí nevyřídil žalobkyní podané stížnosti proti jeho postupu v řízení o rozkladu před vydáním napadeného rozhodnutí, znemožnil žalobkyni uplatňovat v řízení její práva a oprávněné zájmy. Stížnost podle § 175 správního řádu není opravným ani dozorčím prostředkem ani se nejedná o podání zahajující správní řízení. Prošetřování stížnosti proto nemůže mít vliv na vydání rozhodnutí ve věci a podání stížnosti neznamená, že by její vyřízení mělo dostat přednost před vydáním rozhodnutí ve věci.

54. K námitce žalobkyně, že v řízení nebyly provedeny žalobkyní navrhované důkazy, žalovaný uvedl, že podle § 52 správního řádu není správní orgán vázán návrhy účastníků vždy, však provede důkazy, které jsou potřebné ke zjištění stavu věci. V daném případě žalovaný důkazy navrhované žalobkyní neprovedl, neboť se nejednalo o relevantní podklad pro vydání rozhodnutí ve věci a bylo by prováděno nad rámec předmětu správního řízení, což bylo v prvostupňovém rozhodnutí i napadeném rozhodnutí odůvodněno.

55. K námitce žalobkyně týkající se porušení jejího práva na spravedlivý proces a zásady rovnosti účastníků, žalovaný uvedl, že ministr financí při rozhodování o námitkách podjatosti postupoval v souladu se zákonem. Ministr financí svými usneseními rozhodl tak, že námitkám podjatosti nevyhověl. Rozklad proti usnesení, jimiž byly tyto námitky zamítnuty, nemá podle § 76 odst. 5 správního řádu odkladný účinek a takové usnesení je proto podle § 74 odst. 1 správního řádu předběžně vykonatelné. V řízení tak lze pokračovat za účasti úřední osoby, proti níž námitka podjatosti směřovala. Napadené rozhodnutí, jímž bylo ve věci meritorně rozhodnuto, nemůže být proto nezákonné z důvodu, že bylo vydáno dříve, než ministr financí s konečnou platností rozhodl o námitkách podjatosti, tedy než bylo rozhodnuto o rozkladech podaných proti usnesením, jimiž byly námitky podjatosti zamítnuty.

56. Žalobkyně k vyjádření žalovaného repliku nepodala.

57. Žalobkyně se dále stručně vyjádřila ve věci podáním ze dne 3. 5. 2017, v němž poukázala na rozsudek zdejšího soudu ze dne 12. 4. 2017, č. j. 10 Af 82/2014 – 118, ve kterém soud v obdobné věci mimo jiné dospěl k závěru o nezákonnosti obecně závazných vyhlášek statutárního města Brna a města Varnsdorfu, a proto je podle čl. 95 odst. 1 Ústavy neaplikoval. V právě projednávané věci by měl soud podle názoru žalobkyně postupovat shodně.

58. K tomuto podání žalobkyně se žalovaný nevyjádřil.

V. Dosavadní průběh řízení

59. Usnesením ze dne 5. 11. 2019, č. j. 10 Af 34/2016 – 75 městský soud řízení přerušil do pravomocného rozhodnutí rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu v řízení vedeném u Nejvyššího správního soudu pod spisovou značkou 5 As 177/2016, neboť zjistil, že se pátý senát Nejvyššího správního soudu (usnesením ze dne 31. 7. 2017, č. j. 5 As 177/2016 – 44) obrátil na rozšířený senát Nejvyššího správního soudu s otázkami, (i) zda se provozovatelé loterií a jiných podobných her, kteří prokážou, že mezi jejich zákazníky pravidelně patřili i státní příslušníci jiných členských států Evropské unie, mohou dovolávat ustanovení unijního práva (Smlouvy o fungování Evropské unie) o svobodě pohybu služeb a navazující judikatury Soudního dvora, a (ii) zda má v řízení o žalobě (případně kasační stížnosti) ve věcech, v nichž je přezkoumáváno rozhodnutí o zrušení povolení k provozování loterie či jiné podobné hry na základě obecně závazné vyhlášky, obec, jež tuto vyhlášku vydala, postavení osoby zúčastněné na řízení. Rozšířený senát Nejvyššího správního soudu následně položil předběžnou otázku Soudnímu dvoru (usnesením ze dne 21. 3. 2019, č. j. 5 As 177/2016 – 61).

60. Soudní dvůr se vyjádřil rozsudkem ze dne 3. 12. 2020 ve věci C–311/19, BONVER WIN, a. s. proti Ministerstvu financí ČR tak, že „článek 56 SFEU musí být vykládán v tom smyslu, že se použije na situaci společnosti usazené v jednom členském státě, která pozbyla povolení k provozování hazardních her poté, co v tomto členském státě vstoupil v účinnost právní předpis určující místa, na nichž mohou být provozovány takové hry, a použitelný bez rozdílu na všechny poskytovatele provozující svou činnost na území tohoto členského státu bez ohledu na to, zda poskytují služby tuzemským státním příslušníkům nebo státním příslušníkům ostatních členských států, když část jejích zákazníků pochází z jiného členského státu, než ve kterém je usazena.“ Rozšířený senát Nejvyššího správního soudu následně usnesením ze dne 10. 2. 2021, č. j. 5 As 177/2016 – 139 o otázkách položených pátým senátem rozhodl a věc vrátil zpět pátému senátu. Městský soud proto usnesením ze dne 22. 4. 2021, č. j. 10 Af 34/2016 – 77 rozhodl o pokračování v řízení.

61. Přípisem ze dne 28. 4. 2021, č. j. 10 Af 34/2016 – 79 městský soud vyrozuměl statutární město Jihlavu o probíhajícím řízení a vyzval ho, aby se v lhůtě 15 dnů od jeho doručení vyjádřilo, zda bude uplatňovat práva osoby zúčastněné na řízení. Statutární město Jihlava soudu podáním ze dne 5. 5. 2021 ve stanovené lhůtě sdělilo, že bude v řízení uplatňovat práva osoby zúčastněné na řízení. K žalobě ani k dalším podáním žalobkyně a žalovaného se statutární město Jihlava nevyjádřilo. Soud proto usnesením ze dne 15. 12. 2021, č. j. 10 Af 34/2016 – 94 statutární město Jihlavu vyzval, aby soudu ve lhůtě do 10 dnů od doručení tohoto usnesení sdělilo důvody, na jejichž základě bylo obecně závaznou vyhláškou č. 4/2011 povoleno dle čl. 2 odst. 2 této vyhlášky po nabytí její účinnosti další provozování sázkových her podle § 2 písm. e) zákona o loteriích, jejichž provozování bylo povoleno přede dnem nabytí účinnosti této obecně závazné vyhlášky, a to nejdéle do doby stanovené vydaným povolením, provozování loterií a jiných podobných her podle § 2 písm. i), j) a podle § 50 odst. 3 téhož zákona bylo umožněno do 31. 12. 2014 a provozování sázkových her podle § 2 písm. g), l), m), n) téhož zákona bylo dnem nabytí účinnosti obecně závazné vyhlášky č. 4/2011 zakázáno ihned, bez jakéhokoliv přechodného období. Statutární město Jihlava na výzvu soudu reagovalo odpovědí ze dne 21. 12. 2021, č. j. MMJ/EO/257030/2021, jejíž přílohou byly návrh ze dne 1. 12. 2011 zastupitelstvu statutárního města Jihlavy na schválení obecně závazné vyhlášky č. 4/2011 včetně odůvodnění (důvodové zprávy), zápis ze zasedání zastupitelstva statutárního města Jihlavy ze dne 14. 12. 2011 a právní rozbor obecně závazné vyhlášky č. 4/2011 ze dne 19. 1. 2012 zpracovaný Ministerstvem vnitra, odborem dozoru a kontroly veřejné správy.

VI. Další vyjádření žalobkyně a žalovaného

62. Žalobkyně se následně ve věci vyjádřila podáním ze dne 28. 4. 2021. V úvodu svého vyjádření žalobkyně poukázala na rozsudek Soudního dvora BONVER WIN, C–311/19 a závěry z něj vyplývající. Dále žalobkyně konstatovala, že případ, který byl posuzován Soudním dvorem, je skutkově podobný s právě projednávanou věcí a je tedy zřejmé, že i v této věci se má aplikovat právo Evropské unie, a to konkrétně čl. 56 SFEU, neboť je ve věci dán unijní prvek. Existenci unijního prvku, který je předpokladem pro aplikaci práva Evropské unie, žalobkyně doložila a považuje ji za prokázanou čestným prohlášením osoby, která byla odpovědná za chod a obsluhu sázkových zařízení a každodenně komunikovala s návštěvníky prostor, kteří sázková zařízení využívali. Žalobkyně rovněž připomněla, že povinnost zkoumat existenci unijního prvku uznal ve své judikatuře ve skutkově obdobné věci na základě rozsudku BONVER WIN i Nejvyšší správní soud. Žalobkyně je navíc toho názoru, že i pokud by existenci unijního prvku netvrdila a nedoložila, bylo by na základě judikatury Ústavního soudu povinností soudu přesto zkoumat, zda se v daném případě právo Evropské unie neaplikuje.

63. Žalovaný se následně ve věci vyjádřil podáním ze dne 2. 6. 2021. Úvodem shrnul, že z rozsudku Soudního dvora BONVER WIN vyplývá, že žalobkyně je povinna nejen tvrdit poskytování služeb zahraničním klientům, ale toto poskytování je rovněž povinna náležitě prokázat. Žalobkyní navržený důkaz výslechem osoby, která je „zaměstnancem“ žalobkyně má sníženou důkazní hodnotu a jako takový nemůže být dostatečným důkazem k prokázání unijního prvku. Dle názoru žalovaného proto v tomto případě nelze aplikovat čl. 56 SFEU.

64. Obecně je však žalovaný toho názoru, že při aplikaci čl. 56 a násl. SFEU, který zakazuje omezení volného pohybu služeb uvnitř Unie, je nutno brát v potaz i další ustanovení a skutečnosti, které omezení volného pohybu služeb umožňují. Zákazem provozování hazardních her je sledována ochrana veřejného pořádku, jehož porušování bývá s jejich provozováním spjato. Zároveň je takovýmto omezením chráněno zdraví obyvatel, a to zejména proti hráčské závislosti, jakožto stále častějšímu patologickému jevu v současné společnosti. Již tímto jsou dle jeho názoru splněny podmínky pro zákonné omezení pohybu služeb uvnitř Evropské unie stanovené v čl. 52 SFEU (v návaznosti na čl. 62 SFEU).

65. Podle žalovaného jsou také naplněny podmínky stanovující požadavky na povahu právních předpisů zakládajících omezení volného pohybu služeb v rámci Evropské unie, které byly Soudním dvorem stanoveny v rámci rozhodnutí ve věci Berlington Hungary. Soudní dvůr v rámci tohoto rozhodnutí stanovil, že při posuzování zákonnosti omezení volného pohybu služeb je nutno zkoumat především cíle, systematičnost a přiměřenost právní úpravy, nediskriminační povahu právní úpravy, ochranu legitimního očekávání, ochranu soutěžního práva. Žalovaný je toho názoru, že tyto podmínky jsou ověřovány již tradičně v rámci soudních řízení. Žalovaný je rovněž názoru, že soudy při svém rozhodování vždy přezkoumávají zákonnost předmětných obecně závazných vyhlášek. V okamžiku, kdy soud dospěje k závěru o zákonnosti obecně závazné vyhlášky, jejímž posouzením se zabývá při přezkumu rozhodnutí o zrušení povolení, které bylo vydáno právě pro rozpor povolení s obecně závaznou vyhláškou, zároveň tímto nutně ověří, že omezení volného pohybu služeb je rovněž zákonné. Možnost zákonného omezení volného pohybu služeb, po ověření slučitelnosti vnitrostátních předpisů s příslušnými ustanoveními SFEU, pak Soudní dvůr přímo vyslovil v bodě 34 rozsudku BONVER WIN.

66. Žalobkyně ani žalovaný se již ve věci dále nevyjádřili.

VII. Ústní jednání

67. Dne 24. 5. 2022 se ve věci konalo ústní jednání. Účastníci setrvali na svých stanoviscích prezentovaných již ve svých písemných podáních a ve vyjádření při jednání nad jejich rámec neuvedli nic nového.

68. Soud v rámci ústního jednání zrekapituloval podstatný obsah správního spisu.

69. Oznámením o zahájení řízení ze dne 20. 7. 2015, č. j. MF–34369/2013/34–2 doručeným žalobkyni dne 24. 7. 2015, oznámil žalovaný žalobkyni, že zahajuje z moci úřední správní řízení podle § 43 odst. 1 zákona o loteriích ve věci provozování loterie nebo jiné podobné hry na území statutárního města Jihlavy ve věci rozhodnutí č. j. 34/21417/2008 ve znění pozdějších rozhodnutí, a to v části týkající se povolení k provozování loterie nebo jiné podobné hry dle § 50 odst. 3 zákona o loteriích prostřednictvím Centrálního loterního systému MULTI LOTTO, výrobní číslo: ML6217, ML 6218, na adrese Komenského 33, 2 NP, Jihlava. Řízení bylo zahájeno z důvodu, že žalovaný na základě vlastních zjištění dospěl k závěru, že technická zařízení provozovaná na základě tohoto rozhodnutí jsou provozována v rozporu s obecně závaznou vyhláškou č. 4/2011. Žalovaný oznámení o zahájení řízení v souladu s § 46 odst. 3 správního řádu spojil s dalšími úkony v řízení a žalobkyni podle § 36 odst. 1 a 3 správního řádu vyzval k učinění návrhu důkazů, vyjádření ve věci nebo jiných návrhů a úkonů, jakož i ke všem podkladům rozhodnutí, a to ve lhůtě do 21 dnů ode dne doručení tohoto oznámení. Současně tímto oznámením žalovaný vyzval statutární město Jihlavu jako dotčený správní orgán podle § 136 odst. 3 správního řádu, aby žalovanému ve stejné lhůtě poskytlo veškeré informace důležité pro řízení, zejména pak informace týkající se jakýchkoliv úprav stávající regulace loterií a jiných podobných her na území statutárního města Jihlavy.

70. Statutární město Jihlava se ve věci vyjádřilo podáním ze dne 5. 8. 2015, v němž uvedlo, že na jeho území nedošlo od roku 2011 k úpravám regulace provozování loterií a jiných podobných her. Stále platí obecně závazná vyhláška č. 4/2011 schválená dne 14. 12. 2011. Dále statutární město Jihlava uvedlo, že dle přechodných ustanovení se tato vyhláška nevztahovala do 31. 12. 2014 na povolení k provozování loterií a jiných podobných her podle § 2 písm. i), j) a podle § 50 odst. 3 zákona o loteriích ve znění účinném před 1. 1. 2012.

71. Podáním ze dne 14. 8. 2015 požádala žalobkyně o prodloužení lhůty stanovené oznámením o zahájení řízení č. j. MF–34369/2013/34–2 alespoň do 15. 10. 2015, a to z důvodu složitosti materie a velkého počtu správních řízení týkajících se provozování loterií a jiných podobných her, které žalovaný se žalobkyní zahájil. Usnesením ze dne 18. 8. 2015, č. j. MF–34369/2013/34–5 prodloužil žalovaný žalobkyni lhůtu k vyjádření k podkladům rozhodnutí o 21 dní od doručení tohoto usnesení. Usnesením č. j. MF–34369/2013/34–5 bylo žalobkyni doručeno dne 18. 8. 2015.

72. Žalobkyně se k oznámení o zahájení řízení vyjádřila podáním ze dne 11. 9. 2015. Žalobkyně namítala, že tím, že žalovaný spojil oznámení o zahájení řízení s výzvou dle § 36 odst. 1 a 3 správního řádu adresovanou žalobkyni k učinění návrhů důkazů, vyjádření ve věci a k vyjádření se k podkladům rozhodnutí a současně s výzvou dle § 136 odst. 3 adresovanou statutárnímu městu Jihlavě k poskytnutí dalších informací důležitých pro řízení, porušil její právo na spravedlivý proces, neboť žalobkyně dosud neví, o jaké podklady se pro vydání rozhodnutí se jedná, a rovněž nebyla seznámena s tím, zda a jaké informace statutární město Jihlava žalovanému poskytlo. Dále žalobkyně namítala, že postup žalovaného spočívající v aplikaci § 43 odst. 1 zákona o loteriích je nezákonný a neústavní, neboť je v rozporu s principem ochrany dobré víry a právní jistoty, s principem nepřípustnosti retroaktivního působení právních norem a s principem ochrany legitimního očekávání. Žalobkyně dále namítala, že současný způsob regulace loterií a jiných podobných her je v rozporu s právem Evropské unie. Ve věci je přitom dán unijní prvek, jak jej vymezil soudní dvůr v rozsudku v rozsudku Berlington Hungary, neboť někteří uživatelé sázkových zařízení, které žalobkyně provozuje na základě uděleného povolení, byli občany zemí Evropské unie. Jako důkaz na podporu tohoto svého tvrzení žalobkyně označila čestné prohlášení H. M., která jako osoba odpovědná za chod a obsluhu sázkových zařízení každodenně komunikuje s návštěvníky, kteří sázková zařízení využívají, a navrhla její výslech jakožto svědka. Žalovaný je proto povinen ve věci přednostně aplikovat unijní právo a závěry vyplývající z judikatury Soudního dvora, která je jeho součástí. Žalobkyně také namítala, že není dán důvod ke zrušení udělených povolení pro rozpor s obecně závaznou vyhláškou č. 4/2011, neboť provoz technických zařízení provozovaných na základě uděleného povolení není s touto obecně závaznou vyhláškou v rozporu a obecně závazná vyhláška č. 4/2011 je navíc nezákonná a v rozporu s ústavním pořádkem, neboť obsah obecně závazné vyhlášky je v rozporu s principem proporcionality, je diskriminační, a je v rozporu se zásadami práva Evropské unie. Z těchto důvodů by měla být pozastavena její účinnost a obecně závazná vyhláška č. 4/2011 by měla být následně zrušena, k čemuž by měl žalovaný dát podnět Ministerstvu vnitra. Žalobkyně dále namítala, že obecně závazná vyhláška č. 4/2011 je v rozporu s právem hospodářské soutěže, statutární město Jihlava jejím prostřednictvím narušuje hospodářskou soutěž a porušuje stejně jako žalovaný pravidla veřejné podpory stanovená ve SFEU. Žalovaný by proto měl dát podnět Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k zahájení příslušného řízení. Žalovaný navíc neměl podle § 43 odst. 1 zákona o loteriích podle žalobkyně v daném případě vůbec postupovat, neboť přednost má postup dle čl. II bodu 1 věty druhé zákona č. 300/2011 Sb., ve vztahu k němuž je § 43 odst. 1 zákona o loteriích ustanovením obecným. Obecně závaznou vyhlášku č. 4/2011 kromě tohoto ani nelze považovat za okolnost ve smyslu § 43 odst. 1 zákona o loteriích, ustanovení zákona o loteriích nejsou vůči žalobkyni vynutitelná z důvodu vad notifikačního procesu zákona č. 300/2011 Sb. podle směrnice 98/34/ES, jemuž měla být podrobena i obecně závazná vyhláška, která z důvodu absence notifikačního procesu rovněž není vůči žalobkyni aplikovatelná. Postup žalovaného podle zákona o loteriích ve znění zákona č. 300/2011 Sb. je tak v rozporu s právem Evropské unie a judikaturou Soudního dvora. Dále se žalobkyně ve svém podání zabývala možnými důsledky zrušení uděleného povolení (vznik škody na straně žalobkyně a dalších dotčených subjektů, rušení pracovních míst a nutností vymáhat vzniklou škodu po České republice). Žalobkyně ve vyjádření dále navrhla, aby žalovaný provedl v rámci řízení důkazy výslechem jí označených osob za účelem prokázání škody vzniklé žalobkyni a provozovateli příslušné provozovny a prokázání řádného průběhu legislativního procesu přijímání obecně závazné vyhlášky č. 4/2011. Dále žalobkyně navrhla, aby žalovaný zjistil, zda samo statutární město Jihlava pro dotčenou adresu vydalo povolení k provozu výherních hracích přístrojů a zda příslušný stavební úřad udělil souhlas s provozem herních zařízení na této adrese prostřednictvím kolaudačního souhlasu, nebo souhlasu s užíváním stavby, aby si vyžádal zápis ze zasedání zastupitelstva statutárního města Jihlavy, na kterém byla přijata obecně závazná vyhláška č. 4/2011, aby provedl místní šetření v příslušné provozovně, aby ustanovil znalce za účelem vypracování posudku pro prokázání výše újmy vzniklé zrušením povolení a aby zajistil stanovisko Ministerstva práce a sociálních věcí ohledně dopadu rušení pracovních míst na nezaměstnanost v regionu. Za účelem projednání všech tvrzení, skutečností a provedení důkazů žalobkyně navrhla, aby žalovaný nařídil ústní jednání. V závěru svého podání žalobkyně navrhla, aby žalovaný řízení přerušil do doby, než bude rozhodnuto o zrušení obecně závazné vyhlášky č. 4/2011, a aby ve věci následně žalovaný rozhodl tak, že se zahájené řízení zastavuje.

73. Podáním ze dne 25. 9. 2015 žalobkyně navrhla, aby žalovaný ve věci nařídil ústní jednání, neboť je to nezbytné pro hájení jejích práv a oprávněných zájmů, a aby ve věci samé rozhodl o zastavení řízení, neboť nejsou dány důvody pro zrušení uděleného povolení.

74. Prvostupňovým rozhodnutím bylo zrušeno rozhodnutí č. j. 34/21417/2008, a to v části uvedené v oznámení o zahájení řízení č. j. MF–34369/2013/34–2. Žalovaný rozhodl o zrušení rozhodnutí z důvodu jeho rozporu s obecně závaznou vyhláškou č. 4/2011, jíž bylo s účinností od 1. 1. 2012 zakázáno provozování loterií a jiných podobných her, které provozovala žalobkyně na základě uděleného povolení, na celém území statutárního města Jihlavy. V odůvodnění prvostupňového rozhodnutí žalovaný dále vypořádal námitky žalobkyně uplatněné v jejích podáních. V závěru napadeného rozhodnutí žalovaný uvedl, že dokazování v rozsahu navrženém žalobkyní neprovedl, neboť žalobkyní navržené důkazy by nepředstavovaly relevantní podklad pro vydání rozhodnutí a jejich provádění by přesahovalo rámec předmětu řízení nebo navržené důkazy s předmětem řízení vůbec nesouvisely. V případě zjišťování, zda statutární město Jihlava pro dotčenou adresu vydalo povolení k provozu výherních hracích přístrojů a zda příslušný stavební úřad udělil souhlas s provozem herních zařízení na této adrese, pak žalovanému nepřísluší posuzovat řízení jiného správního orgánu. Důvody pro nařízení ústního jednání žalovaný rovněž neshledal, neboť nebyly dány důvody pro jeho nařízení ve smyslu § 49 správního řádu.

75. Dne 16. 11. 2015 využila žalobkyně svého práva nahlížet do spisu a seznámila se shromážděným spisovým materiálem, o čemž byl vyhotoven protokol č. j. MF–34369/2015/34–10 z téhož dne.

76. Proti prvostupňovému rozhodnutí podala žalobkyně rozklad ze dne 23. 11. 2015, který doplnila podáními ze dne 30. 11. 2015, 9. 12. 2015, 23. 12. 2015, jimiž doplňovala svou argumentaci, a dalším podáním ze dne 9. 12. 2015, v němž navrhla, aby ve věci bylo nařízeno ústní jednání a provedeny jí navržené důkazy (především výslech členů rozkladové komise z důvodů pochybnosti o jejich nepodjatosti) a podáním ze dne 6. 1 2016, v němž opět navrhla nařízení ústního jednání ve věci, neboť je to podle jejího názoru pro uplatnění jejích práv nezbytné. Přílohou podaného rozkladu bylo čestné prohlášení H. M., na něž žalobkyně poukazovala již ve svém podání ze dne 11. 9. 2015, opětovný návrh na její výslech jakožto svědka za účelem prokázání existence unijního prvku. V podaném rozkladu a jeho doplněních uplatnila žalobkyně námitky týkající se porušení práva na spravedlivý proces, nesprávné aplikace § 43 odst. 1 zákona o loteriích, porušení povinnosti přednostní aplikace práva Evropské unie, neopodstatněnosti zrušení udělených povolení pro rozpor s obecně závaznou vyhláškou č. 4/2011, její nezákonnost a rozpor s ústavním pořádkem a zásadami práva Evropské unie, porušení zásad ochrany dobré víry, právní jistoty a legitimního očekávání, neprovedení žalobkyní navržených důkazů, rozporu postupu žalovaného s ústavním pořádkem a ústavními principy, důsledků zrušení uděleného povolení a narušování hospodářské soutěže. Tyto námitky žalobkyně jsou do značné míry obdobné jako námitky uplatněné posléze v podané žalobě. Žalobkyně také navrhla, aby ministr financí dal Ministerstvu vnitra podnět k zahájení řízení o pozastavení účinnosti obecně závazné vyhlášky č. 4/2011 a řízení o rozkladu do jeho rozhodnutí přerušil.

77. Napadeným rozhodnutím ministr financí rozklad žalobkyně zamítl a prvostupňové rozhodnutí potvrdil.

78. Podáním ze dne 23. 11. 2015 namítla žalobkyně podjatost členů rozkladové komise ministra financí připravující návrh rozhodnutí o rozkladu. Usnesením ze dne 18. 1. 2016, č. j. MF–34369/2015/34–18 ministr financí námitce podjatosti nevyhověl. Podáním ze dne 4. 2. 2016 podala žalobkyně proti usnesení ministra financí č. j. MF–34369/2015/34–18 rozklad.

79. Soud konstatoval, že vzhledem k tomu, že žalovaný na str. 9 v předposledním odstavci prvostupňového rozhodnutí uvedl, že „Ministerstvo financí uvádí, že existenci unijního prvku dle uvedené judikatury nepopírá. Čestné prohlášení svědka, který je osobou odpovědnou za chod a obsluhu sázkových zařízení, považuje Ministerstvo financí za nadbytečné, stejně jako nařízení ústního jednání a provedení výslechu svědka…“ a že ministr financí na str. 25 v prvním odstavci napadeného rozhodnutí obdobně uvedl: „K argumentu navrhovatele týkajícího se existence unijního prvku v daném řízení uvádím, že existenci unijního prvku dle uvedené judikatury nepopírám, stejně jako přítomnost unijního prvku nepopírá Ministerstvo financí. Čestné prohlášení svědka, který je osobou odpovědnou za chod a obsluhu sázkových zařízení považuji za nadbytečné, stejně jako nařízení ústního jednání a provedení výslechu svědka…“ považuje mezi žalobkyní a žalovaným za nesporné, že žalobkyně poskytovala v provozovně nacházející se na adrese Komenského 33, 2 NP, Jihlava služby také občanům jiných členských států Evropské unie, tedy že mezi žalobkyní a žalovaným není sporné, že v projednávané věci je přítomen unijní prvek.

80. Dále soud konstatoval obsah vyjádření statutárního města Jihlavy č. j. MMJ/EO/257030/2021, které statutární město Jihlava zaslalo soudu na základě usnesení soudu č. j. 10 Af 34/2016 – 94 a jeho příloh. V tomto vyjádření statutárním město Jihlava pouze uvedlo, že na základě výzvy soudu návrh vyhlášky včetně důvodové zprávy, zápis z jednání zastupitelstva (bod IV/3) a stanovisko Ministerstva vnitra k přijaté obecně závazné vyhlášce č. 4/2011.

81. Z důvodové zprávy k obecně závazné vyhlášce č. 4/2011 vyplývá, že ke dni 30. 9. 2011 bylo na území statutárního města Jihlavy v provozu 23 výherních hracích přístrojů a 513 interaktivních videoloterních terminálů a došlo tak dramatickému nárůstů nabídky hazardu na jeho území. Vzhledem k platné zákonné úpravě týkajíce se poplatků za provozování hazardních her na území obcí, nemělo statutární město Jihlavy z jejich provozování žádné nebo jen omezené příjmy a s následky negativních vlivů hazardu na svém území se muselo vypořádat, aniž by mělo k dispozici dostatečný zdroj financí pro omezování těchto negativních vlivů. Fenomén patologického hráčství se přitom v současných společenských poměrech vyskytuje stále častěji. Herny lákající k okamžitým a zdánlivě snadným výhrám se staly typickým koloritem nejen předměstí měst, ale i jejich center a všemi navazujícími škodlivými aktivitami představují ohrožení veřejného pořádku a pokojného soužití. Z těchto důvodů proto byl proto zastupitelstvu předložen návrh obecně závazné vyhlášky, které zakazuje provozování hazardních her na celém území města Jihlavy s tím, že na základě přechodných ustanovení bude do 31. 12. 2014 umožněn provoz hazardních her povolených žalovaným a do 31. 12. 2012 bude umožněno provozovat výherní hrací přístroje povolené Magistrátem statutárního města Jihlavy. Ze zápisu z 8. zasedání statutárního města Jihlavy konaného dne 14. 12. 2011 vyplývá, že na tomto zasedání byla obecně závazná vyhláška č. 4/2011 schválena. Z právního rozboru obecně závazné vyhlášky č. 4/2011 ze dne 19. 1. 2012 zpracovaného Ministerstvem vnitra, odborem dozoru a kontroly veřejné správy vyplývá, že Ministerstvo vnitra při jejím posuzování dospělo k závěru, že obecně závazná vyhláška je v souladu se zákonem.

82. Soud neprovedl žalobkyní navrhovaný důkaz stanoviskem Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k regulaci provozu loterii a jiných podobných her obcemi ze dne 1. 9. 2014. Skutečnosti, které jím žalobkyně navrhovala prokazovat, se netýkají předmětu soudního řízení a jeho provedení proto nebylo potřebné ke zjištění skutečností majících vliv na posouzení rozhodných otázek soudem. Soud neprovedl žalobkyní navrhované důkazy čestným prohlášením H. M., která zajišťovala obsluhu sázkových zařízení umístěných v prostorách nacházejících se na adrese „H.B. SLAVIA ROYAL“, Komenského 1603/33, Jihlava, provozovaných žalobkyní, a výslechem H. M. jako svědka. Žalobkyně tyto důkazy navrhovala k prokázání skutečnosti, že v provozovně nacházející se na uvedené adrese poskytovala služby také občanům jiných členských zemí Evropské unie, tato skutečnost je však mezi žalobkyní a žalovaným nesporná a provedení těchto důkazů by proto bylo nadbytečné.

VIII. Posouzení věci Městským soudem v Praze

83. Městský soud nejprve shledal, že jsou splněny podmínky řízení, žaloba je přípustná, byla podána včas a osobou oprávněnou. Napadené rozhodnutí Městský soud přezkoumal v rozsahu žalobních bodů, kterými je vázán (§ 75 odst. 2 s. ř. s.), včetně řízení, které jeho vydání předcházelo. Při přezkoumání tohoto rozhodnutí městský soud vycházel ze skutkového a právního stavu, který tu byl v době rozhodování správního orgánu (§ 75 odst. 1 s. ř. s.).

84. Žaloba je důvodná. IX. a. Obecná východiska 85. Podle § 10 zákona o obcích povinnosti může obec ukládat v samostatné působnosti obecně závaznou vyhláškou k zabezpečení místních záležitostí veřejného pořádku; zejména může stanovit, které činnosti, jež by mohly narušit veřejný pořádek v obci nebo být v rozporu s dobrými mravy, ochranou bezpečnosti, zdraví a majetku, lze vykonávat pouze na místech a v čase obecně závaznou vyhláškou určených, nebo stanovit, že na některých veřejných prostranstvích v obci jsou takové činnosti zakázány (písm. a)), stanoví–li tak zvláštní zákon (písm. d)).

86. Podle § 43 odst. 1 zákona o loteriích orgán, který loterii nebo jinou podobnou hru povolil, zruší povolení, jestliže nastanou nebo dodatečně vyjdou najevo okolnosti, pro které by nebylo možné loterii nebo jinou podobnou hru povolit, nebo se ukáže dodatečně, že údaje, na jejichž podkladě bylo povolení vydáno, jsou klamné.

87. Podle § 50 odst. 4 zákona o loteriích ve znění novelizovaném zákonem č. 300/2011 Sb. a účinném od 14. 10. 2011 obec může stanovit obecně závaznou vyhláškou, že sázkové hry podle § 2 písm. e), g), i), l), m) a n) a loterie a jiné podobné hry podle § 2 písm. j) a § 50 odst. 3 mohou být provozovány pouze na místech a v čase touto vyhláškou určených, nebo stanovit, na kterých místech a v jakém čase je v obci provozování uvedených loterií a jiných podobných her zakázáno, nebo úplně zakázat provozování uvedených loterií a jiných podobných her na celém území obce.

88. Dne 1. 1. 2012 nabyla účinnosti obecně závazná vyhláška č. 4/2011.

89. Podle čl. 1 obecně závazné vyhlášky č. 4/2011 sázkové hry podle § 2 písm. e), g), i), l), m), n), loterie a jiné podobné hry podle § 2 písm. j) a loterie a jiné podobné hry dle § 50 odst. 3 zákona č. 202/1990 Sb., o loteriích a jiných podobných hrách, ve znění pozdějších předpisů, je zakázáno provozovat na celém území statutárního města Jihlavy.

90. Podle čl. 2 obecně závazné vyhlášky č. 4/2011 na povolení k provozování loterií a jiných podobných her podle § 2 písm. i), j) a podle § 50 odst. 3 zákona o loteriích a jiných podobných hrách, ve znění účinném před 1. lednem 2012, se tato vyhláška nevztahuje do 31. prosince 2014 (odst. 1). Povolení k provozování loterií a jiných podobných her podle § 2 písm. e) zákona o loteriích a jiných podobných hrách, vydaná přede dnem nabytí účinnosti této vyhlášky, zanikají ve lhůtě stanovené v povolení (odst. 2).

91. Z uvedeného je zřejmé, že nabytím účinnosti obecně závazné vyhlášky č. 4/2011 byl na území statutárního města Jihlavy povolen do 31. 12. 2014 provoz loterií a jiných podobných her uvedených v § 2 písm. i), j) a § 50 odst. 3 zákona o loteriích a do uplynutí lhůty stanovené v uděleném povolení byl povolen provoz loterií a jiných podobných her uvedených § 2 písm. e) zákona o loteriích, a to v obou případech za předpokladu, že jejich provozování bylo povoleno přede dnem nabytí účinnosti obecně závazné vyhlášky č. 4/2011, tj. před 1. 1. 2012. Provoz ostatních druhů loterií a jiných podobných her, které mohlo statutární město Jihlava v souladu s § 50 odst. 4 zákona o loteriích zakázat, byl ode dne 1. 1. 2012, kdy obecně závazná vyhláška č. 4/2011 nabyla účinnosti, na území statutárního města Jihlavy zakázán. IX. b. Přezkoumatelnost napadeného rozhodnutí 92. Soud se nejprve zabýval námitkou nepřezkoumatelnosti napadeného rozhodnutí, neboť otázkou nepřezkoumatelnosti napadeného rozhodnutí se musí soud v souladu s § 76 odst. 1 písm. a) s. ř. s. zabývat i z úřední povinnosti, a pokud by dospěl k závěru, že napadené rozhodnutí takovou vadou skutečně trpí, byl by povinen jej pro vady řízení zrušit. Žalobkyně v této souvislosti namítala, že se ministr financí v napadeném rozhodnutí nevypořádal se všemi jejími rozkladovými námitkami.

93. Podle konstantní judikatury je nepřezkoumatelné zejména takové rozhodnutí, z něhož není zřejmé, proč správní orgán nepovažoval právní argumentaci účastníka řízení za důvodnou a proč jeho námitky považoval za liché, mylné nebo vyvrácené (srov. např. rozsudky Nejvyššího správního soudu ze dne 16. 6. 2006, č. j. 4 As 58/2005 – 65, a ze dne 27. 7. 2007, č. j. 8 Afs 75/2005 – 130). Požadavek přezkoumatelnosti odůvodnění správního rozhodnutí však neznamená, že je správní orgán povinen jednotlivě reagovat na každé dílčí tvrzení účastníka řízení (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 12. 3. 2015, č. j. 9 As 221/2014 – 43). Zrušení rozhodnutí pro nepřezkoumatelnost je namístě jen tehdy, pokud správní orgán opomene podstatnou námitku účastníka řízení vypořádat zcela (srov. rozsudky Nejvyššího správního soudu ze dne 17. 1. 2013, č. j. 1 Afs 92/2012 – 45, a ze dne 29. 6. 2017, č. j. 2 As 337/2016 – 64).

94. Z konstantní judikatury Nejvyššího správního soudu také vyplývá, že rozhodnutí správních orgánů tvoří z hlediska soudního přezkumu jeden celek (srov. usnesení rozšířeného senátu Nevyššího správního soudu ze dne 12. 10. 2004, č. j. 5 Afs 16/2003 – 56, rozsudky Nejvyššího správního soudu ze dne 28. 12. 2007, č. j. 4 As 48/2007 – 80, a ze dne 27. 2. 2013, č. j. 6 Ads 134/2012 – 47). Námitky uplatněné v odvolání proto může odvolací správní orgán vypořádat i tím způsobem, že se ztotožní se závěry správního orgánu prvního stupně, které v rozhodnutí o odvolání převezme, nebo se na ně odkáže (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 2. 7. 2007, č. j. 4 As 11/2006 – 86), čímž může implicitně odpovědět na námitky odvolatele tak, že je neshledal důvodnými (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 29. 6. 2017, č. j. 2 As 337/2016 – 64, bod 73).

95. Městský soud především konstatuje, že žádnou z výše uvedených vad, které by mohly způsobovat nepřezkoumatelnost prvostupňového rozhodnutí ani napadeného rozhodnutí, a k nimž by byl povinen přihlížet z moci úřední, neshledal.

96. Žalobkyně proti prvostupňovému rozhodnutí brojila podáním ze dne 23. 11. 2015 a svou argumentaci následně doplňovala prostřednictvím podání ze dne 30. 11. 2015, 9. 12. 2015 a 23. 12. 2015. Ministr financí v napadeném rozhodnutí shrnul námitky žalobkyně uplatněné v jejích podáních do jednotlivých rozkladových argumentů (str. 13 až 20) a následně se zabýval jejich vypořádáním (str. 20 až 30).

97. Co se týče jednotlivých rozkladových námitek, které podle názoru žalobkyně nebyly v napadeném rozhodnutí ministrem financí vypořádány, námitku rozporu regulace loterií s právem Evropské unie uplatnila žalobkyně v podání ze dne 23. 11. 2015 (str. 12 až 17), v podání ze dne 30. 11. 2015 (str. 4 až 7) a v podání ze dne 9. 12. 2015 (str. 8), námitku přednostní aplikace unijního práva v podání ze dne 23. 11. 2015 (str. 9 až 12) a v podání ze dne 30. 11. 2015 (str. 2 až 4), námitku rozporu obecně závazné vyhlášky s právem hospodářské soutěže v podání ze dne 9. 12. 2015 (str. 3 až 5), návrh, aby ministr financí podal podnět Ministerstvu vnitra k zahájení řízení podle zákona o obcích o pozastavení účinnosti obecně závazné vyhlášky v podání ze dne 23. 11. 2015 (str. 19 a 20) a v podání ze dne 23. 12. 2015 (str. 9 a 10), námitku nedodržení notifikačního procesu podle směrnice 98/34/ES při přijímání novely zákona o loteriích v podobě zákona č. 300/2011 Sb. v podání ze dne 23. 11. 2015 (str. 7 až 9) a v podání ze dne 9. 12. 2015 (str. 8), a námitky týkající se možných důsledků zrušení udělených povolení v podání ze dne 9. 12. 2015 (str. 9 a 10) a v podání ze dne 23. 12. 2015 (str. 13 až 16).

98. Ministr financí námitku rozporu regulace loterií s právem Evropské unie zahrnul do třetího a třináctého rozkladového argumentu (str. 13 až 15 a 19), námitku přednostní aplikace unijního práva do třetího rozkladového argumentu (str. 13 až 15), námitku rozporu obecně závazné vyhlášky s právem hospodářské soutěže do sedmého rozkladového argumentu (str. 7), návrh žalobkyně, aby podal podnět Ministerstvu vnitra k zahájení řízení podle zákona o obcích o pozastavení účinnosti obecně závazné vyhlášky do čtvrtého rozkladového argumentu (str. 17), námitku nedodržení notifikačního procesu podle směrnice 98/34/ES při přijímání novely zákona o loteriích v podobě zákona č. 300/2011 Sb. do devátého rozkladového argumentu (str. 9), a námitky týkající se možných důsledků zrušení udělených povolení do dvanáctého rozkladového argumentu (str. 18).

99. Ministr financí se v napadeném rozhodnutí ke všem těmto námitkám explicitně vyjádřil. Byť je jeho argumentace v některých případech stručná, považuje jí soud přesto ve vztahu ke všem rozkladovým námitkám za srozumitelnou a jednotlivé námitky dostatečným způsobem vypořádávající. K námitce rozporu regulace loterií s právem Evropské unie a přednostní aplikace práva Evropské unie se ministr financí obsáhle vyjádřil na str. 23 až 26 napadeného rozhodnutí. Z této části odůvodnění napadaného rozhodnutí vyplývá, že ministr financí nezpochybnil, že ve věci je přítomen unijní prvek, avšak dospěl k závěru o případné neaplikaci vnitrostátní normy, která je rozporu s právem Evropské unie a judikaturou soudního dvora, ať se již jedná o ustanovení zákona o loteriích nebo dané obecně závazné vyhlášky nepřísluší rozhodovat jemu ani žalovanému, ale vnitrostátnímu soudu. Ministr financí tedy tyto rozkladové námitky žalobkyně vypořádal tak, že dospěl k závěru, že mu nepřísluší rozhodovat o souladu národní právní úpravy s unijním právem a že není oprávněn v případě rozporu těchto právních úprav národní právo neaplikovat. Na str. 28 a 29 napadeného rozhodnutí se pak ministr financí vyjádřil, byť především z pohledu vnitrostátního práva, k žalobkyní namítanému rozporu vnitrostátní regulace s kritérii stanovenými v rozsudku Berlington Hungary, přičemž z této části odůvodnění je zřejmé, že takový rozpor neshledal. K námitce rozporu obecně závazné vyhlášky č. 4/2011 s právem hospodářské soutěže se ministr financí vypořádal na str. 27 napadeného rozhodnutí, kde mimo jiné uvedl, že ministerstvo financí přistupuje ke všem účastníkům řízení vedených podle § 43 odst. 1 rovnocenně a v žádném případě se nedopouští veřejné podpory a že mu nepřísluší posuzovat, zda se příslušná obec dopustila vydáním obecně závazné vyhlášky veřejné podpory. K návrhu žalobkyně, aby podal Ministerstvu vnitra k zahájení řízení podle zákona o obcích o pozastavení účinnosti obecně závazné vyhlášky č. 4/2011, se ministr financí vyjádřil na str. 26 napadeného rozhodnutí, kde uvedl s odkazem na argumentaci žalovaného obsaženou v prvostupňovém rozhodnutí, že důvod pro podání podnětu neshledal. K námitce týkající se nedodržení notifikačního procesu podle směrnice 98/34/ES se ministr financí vyjádřil na str. 23 a 28 napadeného rozhodnutí, kde opět s odkazem na argumentaci žalovaného v prvostupňovém rozhodnutí uvedl, že zákon č. 300/2011 Sb. byl podroben notifikačnímu procesu dle příslušné směrnice a také zopakoval, že jemu ani žalovanému nepřísluší o případné nevynutitelnosti právního předpisu pro jeho rozpor s touto směrnicí. Ministr financí rovněž poukázal na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 10 As 62/2015 – 170, v němž Nejvyšší správní soud uvedl, že obecně závazná vyhláška obce obstojí i bez výslovného odkazu na § 50 odst. 4 zákona o loteriích. Ministr financí se neopomněl vypořádat ani s námitkami týkajícími se možných důsledků zrušení udělených povolení. Na str. 23 napadeného rozhodnutí s odkazem na judikaturu Ústavního soudu ministr financí uvedl, že argumenty žalobkyně ohledně zmařených investic a existenčních problémů jsou irelevantní, neboť u provozovatelů interaktivních videoloterních terminálů nelze hovořit o existenci legitimního očekávání, neboť si museli být vědomi rizika, že jejich sféra může být dotčena v důsledku, přijetí, změny či zrušení právních předpisů. Dále k těmto námitkám žalobkyně ministr financí v napadeném rozhodnutí uvedl, že případná otázka náhrady škody není předmětem jím vedeného řízení, ale řízení před soudem.

100. Tato žalobní námitka tedy není důvodná. IX. c. Procesní vady 101. Žalobkyně namítala, že se žalovaný dopustil vážné procesní vady tím, že spojil oznámení o zahájení řízení s výzvou dle § 36 odst. 1 a 3 správního řádu. Žalobkyni tak bylo nesprávným postupem žalovaného odňato právo seznámit se s úplným obsahem spisu v době bezprostředně předcházející vydání rozhodnutí, tedy v době, když již spis nebude žádným způsobem doplňován.

102. Podle § 36 odst. 3 věty první správního řádu nestanoví–li zákon jinak, musí být účastníkům před vydáním rozhodnutí ve věci dána možnost vyjádřit se k podkladům rozhodnutí; to se netýká žadatele, pokud se jeho žádosti v plném rozsahu vyhovuje, a účastníka, který se práva vyjádřit se k podkladům rozhodnutí vzdal.

103. Podle § 46 správního řádu řízení z moci úřední je zahájeno dnem, kdy správní orgán oznámil zahájení řízení účastníkovi uvedenému v § 27 odst. 1 doručením oznámení nebo ústním prohlášením, a není–li správnímu orgánu tento účastník znám, pak kterémukoliv jinému účastníkovi. Oznámení musí obsahovat označení správního orgánu, předmět řízení, jméno, příjmení, funkci nebo služební číslo a podpis oprávněné úřední osoby (odst. 1). Oznámení o zahájení řízení může být spojeno s jiným úkonem v řízení (odst. 3).

104. Jak vyplývá z obsahu správního spisu, žalobkyni bylo doručeno oznámení o zahájení řízení č. j. MF–34369/2013/34–2, jímž žalovaný oznámil žalobkyni, že zahajuje podle § 43 odst. 1 zákona o loteriích z moci úřední správní řízení ve věci provozování loterie nebo jiné podobné hry, v němž bylo zrušeno rozhodnutí č. j. 34/21417/2008, dne 24. 7. 2015. Doručením tohoto oznámení bylo správní řízení z moci úřední podle § 46 odst. 1 správního řádu zahájeno. Žalovaný oznámení o zahájení řízení v souladu s § 46 odst. 3 správního řádu spojil s dalším úkonem v řízení, což je v tomto oznámení právě s odkazem na § 46 odst. 3 správního řádu explicitně uvedeno. Tímto dalším úkonem byla mimo jiné výzva učiněná v souladu s § 36 odst. 3 správního řádu, jejímž prostřednictvím žalovaný vyzval žalobkyni k vyjádření se k podkladům rozhodnutí, a to ve lhůtě 21 dnů od doručení oznámení o zahájení řízení.

105. Podle § 46 odst. 3 správní řádu může být oznámení o zahájení řízení spojeno s jiným úkonem v řízení, přičemž z žádného ustanovení správního řádu nevyplývá, že tímto úkonem nemůže být i výzva podle § 36 odst. 3 správního řádu. Již v rozsudku ze dne 26. 2. 2010, č. j. 8 Afs 21/2009 – 243, na který poukazoval v napadeném rozhodnutí i ministr financí, přitom dospěl Nejvyšší správní soud k závěru, že není samo o sobě porušením § 36 odst. 3 správního řádu, pokud správní orgán souběžně s oznámením o zahájení správního řízení stanoví jednak lhůtu, ve které lze navrhovat důkazy a činit jiné návrhy, a rovněž následnou lhůtu, ve které se účastníci mohou vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Vždy je třeba zkoumat, zda poté, kdy účastník v souladu s poučením postupoval, byl správní spis následně doplňován či nikoli, a zda tak účastník měl faktickou možnost se s úplným správním spisem seznámit.

106. Z právě uvedeného je tedy zřejmé, že tím, že žalovaný spojil oznámení o zahájení řízení s výzvou, jíž vyzval žalobkyni k uplatnění jejího práva vyplývajícího z § 36 odst. 3 správního řádu, a stanovil jí zároveň lhůtu, ve které se může k podkladům rozhodnutí vyjádřit, žádné procesní právo žalobkyně neporušil. Z oznámení o zahájení řízení bylo rovněž jednoznačně zřejmé, do kdy mohla žalobkyně svá práva uplatňovat, neboť v něm byla stanovena lhůta 21 dnů od doručení oznámení o zahájení řízení, tedy ode dne 24. 5. 2015. Žalovaný následně žalobkyni lhůtu pro vyjádření se k podkladům rozhodnutí na základě její žádosti prodloužil usnesením č. j. MF–34369/2013/34–5 o dalších 21 dnů od jeho doručení, tedy od 18. 8. 2015. Z obsahu správního spisu vyplývá, že spis byl po zahájení řízení kromě podání žalobkyně, v nichž se vyjadřovala k řízení, doplněn jen o podání statutárního města Jihlavy ze dne 5. 8. 2015.

107. Z uvedeného je zřejmé, že postup žalovaného, kdy spolu s oznámením o zahájení řízení zaslaném žalobkyni zaslal žalobkyni také výzvu podle § 36 odst. 3 správního řádu, nebyl v tomto případě zcela vhodný. Žalovaný totiž zároveň spolu s tímto oznámením zaslal statutárnímu městu Jihlavě výzvu podle § 136 odst. 3 správního řádu, kterou ho vyzval ve stejné lhůtě jako žalobkyni k poskytnutí informací důležitých pro řízení. Žalovaný tak žalobkyni k seznámení se podklady rozhodnutí původně stanovil stejnou lhůtu, jakou stanovil statutárnímu městu Jihlavě k případnému poskytnutí podkladů. Mohla tak nastat situace, že by žalobkyně využila svého práva seznámit se s podklady dříve, než by statutární město Jihlava na výzvu žalovaného zareagovalo. Žalovaný tedy nemusel mít v okamžiku, kdy by žalobkyně využila svého práva podle § 36 odst. 3 správního řádu, ještě všechny potřebné podklady k rozhodnutí k dispozici (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 26. 5. 2016, č. j. 9 As 127/2015 – 68, bod 54 a násl.), což by ve svém důsledku znamenalo vadu řízení (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 30. 9. 2015, č. j. 6 As 73/2015 – 40, bod 30 a násl.). K tomu však v tomto případě nedošlo a tento postup žalovaného tak v daném případě nemohl ovlivnit zákonnost rozhodnutí ve věci.

108. Mezi žalobkyní a žalovaným přitom není sporné a obsah správního spisu to potvrzuje, že spis po doručení podání statutárního města Jihlavy do doby vydání prvostupňového rozhodnutí již o žádné podání kromě těch, která učinila žalobkyně, doplňován nebyl. Žalobkyně v době, když již bylo součástí správního spisu i podání statutárního města Jihlavy požádala o prodloužení lhůty pro vyjádření k podkladům rozhodnutí, čemuž žalovaný vyhověl. Žalobkyni tudíž nic nebránilo v tom, aby se v této prodloužené lhůtě s úplným spisem seznámila a k podkladům pro vydání rozhodnutí se vyjádřila. Tím, že žalovaný před vydáním prvostupňového rozhodnutí již žalobkyni opětovně nevyrozumíval o tom, že ukončil shromažďování podkladů a nevyzval ji znovu podle § 36 odst. 3 správního řádu k vyjádření se k podkladům pro vydání rozhodnutí, proto nemohlo dojít k žádnému porušení tohoto ustanovení. Bylo rozhodnutím žalobkyně, že tak ani přesto, že jí byla žalovaným tato lhůta prodloužena, neučinila. Skutečnost, že žalobkyně svého práva vyplývajícího z § 36 odst. 3 správního řádu nevyužila, ač jí v tom žádná překážka nebránila, však nemůže představovat procesní pochybení žalovaného, jež by mohlo mít za následek nezákonnost žalobou napadeného rozhodnutí.

109. Tato žalobní námitka tudíž není důvodná.

110. Dále žalobkyně namítala, že rovněž ministr financí ji nevyzval k vyjádření se k podkladům rozhodnutí před vydáním napadeného rozhodnutí, čímž porušil její procesní práva takovým způsobem, že to mohlo mít za následek nezákonnost napadeného rozhodnutí, neboť tímto postupem neumožnil žalobkyni vyjádřit se k podkladům rozhodnutí o rozkladu.

111. Z judikatury Nejvyššího správního soudu vyplývá, že námitka, že účastníkovi řízení nebyla poskytnuta v řízení před správními orgány možnost seznámit se s poklady pro vydání rozhodnutí, může být v řízení před správním soudem úspěšná za předpokladu, že žalobce označí podklady, s nimiž se nemohl seznámit, a uvede, jakým způsobem toto pochybení správních orgánů mohlo ovlivnit rozhodnutí ve věci (srov. rozsudky Nejvyšší správní soudu ze dne 29. 6. 2011, č. j. 8 As 28/2011 – 78, bod 19, ze dne z 6. 9. 2018, č. j. 7 As 225/2018 – 116, bod 61 a 62 a ze dne 11. 10. 2018, č. j. 7 Azs 284/2018 – 28, bod 10 a 11).

112. Z obsahu správního spisu nevyplývá a žalobkyně to ani v tomto případě nečiní sporným, že správní spis nebyl žalovaným ani ministrem financí v době od vydání prvostupňového rozhodnutí do vydání napadeného rozhodnutí s výjimkou podání, které učinila sama žalobkyně, o žádné podklady pro vydání rozhodnutí doplňován. Žalobkyně v podané žalobě žádné konkrétní podklady, s nimiž jí nebylo umožněno se seznámit, neoznačila a ani neuvedla, jakým konkrétním způsobem mohla být postupem ministra financí zkrácena na svých právech. Argumentace žalobkyně je tak založena pouze na zdůrazňování možného procesního pochybení ministra financí aniž by však tvrdila, v čem konkrétně se projevilo v její právní sféře.

113. Soud proto může k této námitce žalobkyně jen v obecné rovině konstatovat, že materiálním předpokladem aplikace § 36 odst. 3 správního řádu v řízení o odvolání nebo o rozkladu je, že v řízení před druhostupňovým správním orgánem nastane situace, že skutkový stav oproti stavu, za něhož bylo vydáno prvostupňové rozhodnutí, doznal změn, tedy že byly například oproti řízení v prvním stupni opatřeny podklady, s nimiž dosud účastník řízení nebyl seznámen, má být doplněno dokazování apod. Již v rozsudku ze dne 15. 12. 2004, č. j. 7 As 40/2003 – 61 přitom dospěl Nejvyšší správní soud ve vztahu k přechozí právní úpravě správního řízení (zákon č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád)) k závěru, že „Za předpokladu, že správní orgán (stěžovatel) pak řízení na druhém stupni nedoplnil prováděním dalšího dokazování a při rozhodování vycházel pouze z těch podkladů, které již žalobce znal, Nejvyšší správní soud konstatuje, že nedošlo k porušení ustanovení § 33 odst. 2 správního řádu. Vyzvání účastníka podle citovaného ustanovení by bylo čistě formálním úkonem. Nejvyšší správní soud považuje za vhodné se vyjádřit i k námitce, v níž žalobce uvedl, že za zcela nepřípadné považuje stěžovatelovo tvrzení o tom, že žalobci byly známy podklady pro rozhodnutí, neboť žalobce nemohl vědět, zda stěžovatel neprovedl nějaké další úkony. Nejvyšší správní soud konstatuje, že v tomto případě se použije argument a contrario, který v tomto případě lze interpretovat tak, že správní orgán druhého stupně má povinnost vyzvat účastníka řízení dle § 33 odst. 2 správního řádu pouze za předpokladu, že doplnil spisový materiál o další podklady, které jsou účastníku řízení neznámé a které mají relevantní vztah k dané věci.“ O zcela srovnatelný případ se jedná i v nyní projednávané věci, neboť v řízení o rozkladu ministr financí rozhodoval pouze na základě podkladů, které byly již založeny ve správním spise v řízení před žalovaným a s jejichž obsahem se žalobkyně seznámila dne 16. 11. 2015, jak vyplývá z protokolu č. j. MF–34369/2015/34–10. Ministr financí proto nepochybil, pokud žalobkyni před vydáním napadeného rozhodnutí postupem podle § 36 odst. 3 správního řádu nevyzýval, aby se seznámila s poklady pro jeho vydání.

114. Tato žalobní námitka tedy také není důvodná.

115. Žalobkyně dále namítala, že podala stížnosti vůči procesním pochybením ministra financí, avšak ministr financí v řízení o rozkladu meritorně rozhodl dříve, než se s podanými stížnostmi řádně vypořádal, čímž žalobkyni znemožnil v řízení uplatňovat její práva.

116. Také tato námitka žalobkyně je formulována velice obecně, aniž by žalobkyně jakkoliv blíže konkretizovala, jaká práva nemohla v důsledku namítaného postupu ministra financí v řízení uplatňovat. K této námitce proto soud rovněž jen v obecné rovině uvádí, že stížnost podle § 175 správního řádu se svou povahou a právní úpravou blíží dozorčímu prostředku, resp. je nástrojem, který k němu může vést. Procesně se u stížnosti postupuje podle části čtvrté správního řádu popřípadě podle dalších ustanovení správního řádu, na něž část čtvrtá odkazuje. Výsledkem prošetření stížnosti je sdělení (vyrozumění). Na vyřízení stížnosti přitom není právní nárok a samotné její vyřízení ještě samo o sobě neznamená odstranění závadného stavu, který je stížností namítán (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 17. 12. 2010, č. j. 4 Aps 2/2010 – 44). Skutečnosti uvedené ve stížnosti jsou pouze podnětem pro správní orgán, a stěžovatel nemá právní nárok, aby na základě jeho stížnosti byly provedeny určité dozorčí nebo jiné úkony. Z žádného ustanovení správního řádu přitom nevyplývá, že by stížnost podaná během správního řízení musela být vyřízena před tím, než je v tomto správním řízení příslušným správním orgánem rozhodnuto, a to ani v případě, že účastník řízení namítá prostřednictvím podané stížnosti vady, kterých se tento správní orgán podle jeho názoru v průběhu řízení dopustil. Tím, že ministr financí podané stížnosti nevyřídil, resp. o způsobu jejich vyřízení žalobkyni nevyrozuměl před tím, než vydal napadené rozhodnutí, tedy ke zkrácení žádných práv žalobkyně v jím vedeném řízení dojít nemohlo.

117. Ani tato žalobní námitka není důvodná.

118. Žalobkyně dále namítala, že ministr financí se v napadeném rozhodnutí ztotožnil s názorem žalovaného, že v řízení nebylo potřeba provádět žádný z důkazů navržených žalobkyní, čímž bylo v řízení porušeno její právo na spravedlivý proces.

119. Správní orgány v řízení postupují podle § 3 správního řádu tak, aby byl zjištěn stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti. Správní orgán je povinen vždy odpovědně zvážit, které důkazy je v řízení potřeba provést, a zda není potřeba důkazní stav doplnit, je také povinen posuzovat důvodnost návrhů účastníků řízení na doplnění dokazování. Není na libovůli správního orgánu, jakým způsobem s návrhy účastníků na provedení důkazů naloží, neboť sice není důkazními návrhy účastníka řízení ve smyslu § 52 věty druhé správního řádu vázán, pokud však některé důkazy neprovede, musí uvést důvod tohoto postupu (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 13. 11. 2009, č. j. 5 As 29/2009 – 48). Z ustanovení § 51 odst. 1 věty prvé správního řádu pak vyplývá, že k provedení důkazů lze užít všech důkazních prostředků, které jsou vhodné ke zjištění stavu věci a které nejsou získány nebo provedeny v rozporu s právními předpisy. Z rozhodovací praxe Ústavního soudu a Nejvyššího správního soudu vyplývá, že návrh účastníka řízení na provedení důkazu je možné neakceptovat pouze na základě tří důvodů, a to v případech, kdy tvrzená skutečnost, k jejímuž ověření nebo vyvrácení je důkaz navrhován, nemá relevantní souvislost s předmětem řízení, nebo pokud důkaz není způsobilý vyvrátit nebo potvrdit tvrzenou skutečnost, tzn. nedisponuje vypovídací potencí, či pro jeho nadbytečnost, byla–li již skutečnost, která má být dokazována, v dosavadním řízení bez důvodných pochybností postavena najisto (srov. např. nález Ústavního soudu ze dne 8. 12. 2009, sp. zn. I. ÚS 118/09, a rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 28. 4. 2005, č. j. 5 Afs 147/2004 – 89).

120. Předmětem řízení vedeného žalovaným v dané věci byl rozpor uděleného povolení k provozování loterie nebo jiné podobné hry s obecně závaznou vyhláškou č. 4/2011. Žalobkyní navržené důkazy, jak vyplývá z jejího vyjádření k oznámení o zahájení řízení ze dne 11. 9. 2015 i z jejích dalších podání, rozkladu ze dne 23. 11. 2015 (str. 11), doplnění rozkladu ze dne 9. 12. 2015 (str. 2) a doplnění rozkladu ze dne 23. 12. 2015 (str. 16 a 17), se týkaly prokazování existence unijního prvku, újmy vzniklé žalobkyni, možné podjatosti členů rozkladové komise, legislativního procesu přijímání obecně závazné vyhlášky č. 4/2011, povolení provozu výherních hracích přístrojů a souhlasu stavebního úřadu s užíváním příslušné provozovny jako herny. Žalobkyní navržené důkazy, jimiž hodlala prokazovat existenci unijního prvku, mají nepochybně s ohledem na závěry vyplývající z judikatury Soudního dvora, na které žalobkyně poukazovala již během správního řízení, souvislost s jeho předmětem. Žalovaný ani ministr financí tyto důkazy, jak vyplývá z odůvodnění prvostupňového (str. 9) i napadeného rozhodnutí (str. 25) neprovedli, neboť otázku existence unijního prvku v dané věci považovali za nespornou a jejich provádění proto shledali nadbytečným. Podle názoru zdejšího pak provedení dalších žalobkyní navrhovaných důkazů nebylo nezbytné pro zjištění skutkového stavu věci. Žalovanému pro posouzení otázky, která byla předmětem řízení, zcela postačilo, pokud poté, co otázku přítomnosti unijního prvku shledal za nespornou, vycházel dále jen z nálezů Ústavního soudu, obecně závazné vyhlášky č. 4/2011 a povolení č. j. 34/21417/2008, které sám dříve žalobkyni udělil. V prvostupňovém rozhodnutí (poslední strana) pak žalovaný dostatečným způsobem odůvodnil, proč provedení dalších žalobkyní navržených důkazů ke zjištění skutkového stavu nebylo potřeba a proč je nepovažoval za relevantní podklad pro rozhodnutí ve věci. Rovněž ministr financí se s návrhy na provedení dalších žalobkyní navržených důkazů v řízení o rozkladu neopomněl zabývat a jejich neprovedení rovněž odpovídajícím způsobem v napadeném rozhodnutí (str. 26 a 27 a 29 a 30) odůvodnil. S tímto postupem se soud ztotožňuje. Provedení žádných ze žalobkyní navržených důkazů nebylo pro zjištění stavu věci v daném případě nezbytné. Bylo by proto v rozporu se zásadou rychlosti a hospodárnosti řízení zakotvenou v § 6 správního řádu, pokud by správní orgány v řízení tyto důkazy prováděly.

121. Rovněž tato žalobní námitka není důvodná.

122. Soud pro úplnost poznamenává, že správní orgány rovněž nepochybily, pokud v řízení nenařídily ústní jednání, ačkoliv žalobkyně jeho nařízení opakovaně navrhovala. Správní řízení je v zásadě neveřejné a písemné. Výjimky stanoví § 49 odst. 1 správního řádu, podle kterého správní orgán nařídí ústní jednání ve věci vždy tehdy, pokud mu to ukládá zákon, jakož i tehdy, je–li ústní jednání nezbytné ke splnění účelu správního řízení a uplatnění práv jeho účastníků. Ústní jednání má, nestanoví–li zvláštní zákon něco jiného, opodstatnění zpravidla tehdy, vystupuje–li v řízení více účastníků, kteří mají protichůdné zájmy, mají–li být vyslýcháni svědci nebo prováděny jiné důkazy. Je na úvaze správního orgánu, aby s přihlédnutím ke všem konkrétním okolnostem věci posoudil, zda je vhodné, aby se ústní jednání konalo (srov. rozsudek Krajského soudu v Ostravě ze dne 3. 10. 2001, č. j. 22 Ca 435/2000 – 34). Zákon o loteriích správním orgánům nařízení ústního jednání neukládá, bylo tedy na jejich úvaze, zda návrhu žalobkyně vyhoví. V daném případě nebylo nezbytné nařídit ústní jednání k provádění dokazování a jiný důvod ve smyslu § 49 odst. 1 v daném případě z povahy řízení podle názoru soudu nevyplývá.

123. Žalobkyně dále namítala, že napadené rozhodnutí je nezákonné, neboť ministr financí toto rozhodnutí vydal dříve, než rozhodl o rozklad žalobkyně proti rozhodnutí o námitkách podjatosti, které žalobkyně v řízení uplatnila.

124. Zcela shodnou námitkou žalobkyně se ve své judikatuře opakovaně zabýval Nejvyšší správní soud (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 22. 3. 2021, č. j. 3 As 240/2017 – 51, bod 48, ze dne 23. 3. 2021, č. j. 4 As 260/2019 – 38, bod 38 až 40, ze dne 31. 3. 2021, č. j. 2 As 191/2019 – 33, bod 71, ze dne 6. 4. 2021, č. j. 3 As 221/2019 – 53, bod 37, ze dne 29. 4. 2021, č. j. 3 As 222/2019 – 49, bod 59). Z uvedených rozhodnutí Nejvyššího správního soudu vyplývá, že závěry vyslovené Nejvyšším správním soudem jsou jednoznačné a konstantní. Jelikož k této námitce existuje jednotná judikatura, nemá v případě této námitky smysl, aby zdejší soud znovu opakoval již vícekrát vyřčené, a proto závěry z ní vyplývající jen ve stručnosti zrekapituluje.

125. Z obsahu správního spisu vyplývá a žalobkyně to ani nezpochybňuje, že ministr financí o námitkách žalobkyně týkajících se podjatosti členů rozkladové komise rozhodl usnesením č. j. MF–34369/2015/34–18, které bylo vydána před tím, než vydal napadené rozhodnutí. Nejvyšší správní soud přitom již ve svém rozsudku ze dne 14. 6. 2012, č. j. 1 As 55/2012 – 32, bod 17 dospěl k závěru, že „§ 14 správního řádu hovoří pouze o rozhodnutí o námitce podjatosti, tedy o vydání usnesení, kterým se námitce vyhoví či nikoli. Ustanovení § 76 odst. 5 správního řádu nepřiznává odkladný účinek odvolání proti usnesení, kterým nebylo námitce podjatosti vyhověno. Správní orgán I. stupně proto mohl pokračovat v řízení proti stěžovateli již po (nepravomocném) rozhodnutí o námitce podjatosti…“ Z právě uvedeného vyplývá, že zákonné podmínky pro vydání napadeného rozhodnutí byly splněny, neboť veškeré žalobkyní uplatněné námitky podjatosti členů rozkladové komise byly ministrem financí (byť nepravomocně) před vydáním tohoto rozhodnutí vyřízeny.

126. Také tato žalobní námitka tedy není důvodná. IX. d. Aplikace § 43 zákona o loteriích 127. Žalobkyně namítala, že na jí udělené povolení není možno aplikovat § 43 odst. 1 zákona o loteriích. Zrušení udělených povolení postupem podle § 43 odst. 1 zákona o loteriích podle žalobkyně představuje porušení principů právní jistoty, je nepřípustným retroaktivním zásahem do jejích práv a je v rozporu s legitimním očekáváním žalobkyně, že svou činnost na základě uděleného povolení bude moci vykonávat až do konce jeho platnosti.

128. Účinky § 43 odst. 1 zákona o loteriích nezakládají nepřípustnou retroaktivitu a nic tedy nebránilo tomu, aby toto ustanovení bylo žalovaným aplikováno i v případě povolení uděleného žalobkyni. Ústavně garantované právo obcí regulovat v samostatné působnosti na svém území hazard, tedy omezit či zakázat nabídku služeb v podobě loterií a jiných podobných her, bylo opakovaně potvrzeno judikaturou Ústavního soudu. Tato judikatura přitom nevyvolala změnu právní úpravy na zákonné úrovni, ta zůstala fakticky po celou dobu účinnosti zákona o loteriích nezměněná. V důsledku série nálezů Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 29/10, Pl. ÚS 56/10 a Pl. ÚS. 6/13 došlo pouze ke změně výkladové praxe žalovaného, která byla uvedena do souladu s platnou právní úpravou. Ustanovení § 43 odst. 1 zákona o loteriích je součástí tohoto právního předpisu od samého počátku, a s možností zrušení již uděleného povolení před koncem jeho platnosti musela žalobkyně přinejmenším teoreticky počítat, neboť toto ustanovení zákona o loteriích zmocňuje orgán, který loterii nebo jinou podobnou hru povolil, aby povolení zrušil mimo jiné tehdy, jestliže po jeho vydání nastanou okolnosti odůvodňující zrušení vydaného povolení (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 30. 6. 2021, č. j. 10 As 156/2017 – 141, body 88 a 89). V této souvislosti nelze rovněž odhlédnout od skutečnosti, že ke zrušení udělených povolení žalovaný přistoupil na základě judikatury Ústavního soudu, jenž je finálním a autoritativním interpretem ústavního pořádku, včetně zákazu retroaktivity práva (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 24. 2. 2015, č. j. 6 As 285/2014 – 32, bod 37).

129. Žalovaný za tohoto stavu věci tak postupoval zcela v souladu s ustálenou judikaturou Ústavního soudu, která žalovanému opakovaně ukládala, aby zahájil řízení podle § 43 odst. 1 zákona o loteriích, pokud jsou vydaná povolení v rozporu s obecně závaznou vyhláškou, byť tato povolení byla vydána před tím, než příslušná obecně závazná vyhláška nabyla účinnosti (srov. nálezy Ústavního soudu ze dne 6. 5. 2013, sp. zn. IV. ÚS 2315/12, ze dne 18. 6. 2013, sp. zn. III. ÚS 2336/12, ze dne 16. 7. 2013, sp. zn. II. ÚS 2335/12).

130. Co se týče žalobkyní namítaného zásahu do legitimního očekávání a právní jistoty, touto otázkou se opakovaně zabýval ve své judikatuře Nejvyšší správní soud (srov. např. rozsudky ze dne 26. 2. 2021, č. j. 2 As 35/2018 – 51, body 31 až 33, ze dne 19. 3. 2021 č. j. 5 As 116/2018 – 75, bod 66 nebo č. j. 4 As 260/2019 – 38, bod 32 a 33 a ze dne 25. 3. 2021, č. j. 7 As 445/2019 – 41, bod 31).

131. V rozsudku č. j. 5 As 116/2018 – 75, bod 66 Nejvyšší správní soud na základě nálezu Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 29/10 dovodil, že „takový postup není protiústavní ani nezákonný, neboť si provozovatelé loterií a jiných podobných her právě s ohledem na § 43 odst. 1 zákona o loteriích museli být vědomi, že mohou být v podstatě kdykoliv, nastanou–li v průběhu platnosti povolení okolnosti vylučující provoz těchto zařízení, tohoto povolení zbaveni. V nálezu ze dne 7. 9. 2011, sp. zn. Pl. ÚS 56/10, Ústavní soud dále judikoval, že by se žalovaný naopak dopustil zásahu do ústavního práva obcí na územní samosprávu, pokud by nerušil povolení k provozování loterií a jiných podobných her, jejichž provozování je v rozporu s obecně závaznými vyhláškami. V tomto směru nelze u provozovatelů loterií ani hovořit o existenci legitimního očekávání spočívajícího v naději, že jejich činnost nebude přinejmenším po určitou dobu regulována prostřednictvím obecně závazných vyhlášek obcí, neboť si mohli být vědomi rizika, že jejich sféra může být dotčena v důsledku přijetí, změny či zrušení právních předpisů, a to nejen zákonů, nýbrž i podzákonných právních předpisů (viz nález Ústavního soudu ze dne 2. 4. 2013, sp. zn. Pl. ÚS 6/13).“ 132. V rozsudku č. j. 2 As 35/2018 – 51, bod 33 Nejvyšší správní soud konstatoval, že „stěžovatelka si musela být vědoma existence § 43 odst. 1 zákona o loteriích, tedy toho, že může být v podstatě kdykoliv, nastanou–li v průběhu platnosti povolení okolnosti vylučující provoz herních zařízení, tohoto povolení zbavena. Nemohlo jí tedy vzniknout legitimní očekávání, že její podnikání v daném velmi specifickém oboru, jenž je tradičně předmětem častých politických zásahů místních i celostátních, bude ‚nerušeně‘ pokračovat. Nad stěžovatelčiným právem podnikat, oslabeným právě s ohledem na § 43 odst. 1 zákona o loteriích, v daném případě v rovině vnitrostátního práva převažuje právo obcí na samosprávu (otázka dopadu práva EU nemohla být, jak výše vyloženo, v tomto kasačním řízení řešena). Postup žalovaného, jenž po přijetí obecně závazné vyhlášky příslušné obce zruší vyhlášce odporující povolení, navíc přímo vyžaduje judikatura Ústavního soudu. Obecně vzato proto nejde o postup neproporcionálně zasahující do práv stěžovatelky (srov. nález sp. zn. ÚS Pl. ÚS 56/10, bod 43, rozsudek NSS č. j. 6 As 285/2014 – 32, body 38, 39 a judikaturu v nich uvedenou).“ 133. Uvedená judikatura Nejvyššího správního soudu se tedy shoduje v závěru, že provozovatelům loterií a jiných podobných her nemohlo vzniknout žádné legitimní očekávání, že udělené povolení nebude po dobu jeho platnosti nijak dotčeno. Městský soud se pak s těmito závěry plně ztotožňuje.

134. Tato žalobní námitka tak není důvodná.

135. Žalobkyně dále namítala, že § 43 odst. 1 zákona o loteriích je ustanovením obecným, které v daném případě nelze aplikovat, neboť na její případ dopadá čl. II bod 1 věta druhá zákona č. 300/2011 Sb., které je ve vztahu k § 43 odst. 1 zákona o loteriích ustanovením speciálním.

136. Podle čl. II bodu 1 věty druhé zákona č. 300/2011 Sb. povolení k provozování loterií a jiných podobných her vydaná před 1. lednem 2012 zanikají, s výjimkou loterií podle § 2 písm. c), ve lhůtě stanovené v povolení, pokud dále není stanoveno jinak.

137. Také touto zcela shodnou námitkou žalobkyně se ve své judikatuře opakovaně zabýval Nejvyšší správní soud (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 14. 4.2021, č. j. 6 As 132/2019 – 55, body 29 až 32, ze dne 4. 5. 2021, č. j. 5 As 218/2016 – 76 a č. j. 5 As 117/2018 – 67, vždy body 45 až 50 a č. j. 10 As 156/2017 – 141, body 81 až 86). Z uvedených rozhodnutí Nejvyššího správního soudu vyplývá, že závěry vyslovené Nejvyšším správním soudem jsou jednoznačné a konstantní. Jelikož k této námitce existuje jednotná judikatura, nemá rovněž v případě této námitky smysl, aby zdejší soud znovu opakoval již vícekrát vyřčené, a proto závěry z ní vyplývající jen ve stručnosti zrekapituluje.

138. Podle názoru žalobkyně by povolení k provozování loterií a jiných podobných her vydaná před 1. 1. 2012 nebylo možné zrušit. Takový výklad zákona o loteriích by však byl rozporu s nálezem Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 6/13, který je podle čl. 89 odst. 2 Ústavy závazný pro všechny orgány i osoby). Podle něj by totiž obce mohly regulovat provozování loterií a jiných podobných her na svém území pouze ve vztahu k povolením vydaným až po 1. 1. 2012, ačkoli pravomoc k této regulaci měly již před tímto datem. Fakticky by se tak znovu vytvořilo přechodné období, po které by nebylo možné zrušit povolení k provozování loterií a jiných podobných her, jež by byla v rozporu s obecně závaznými vyhláškami obcí, tedy právní stav, který Ústavní soud ve svém nálezu sp. zn. Pl. ÚS 6/13 shledal v rozporu s ústavně zaručeným právem obcí na samosprávu. Ustanovení čl. II bodu 1 zákona č. 300/2011 Sb. je proto nutno vykládat ústavně konformním způsobem tak, že úprava zániku povolení k provozování loterií a jiných podobných her v tomto přechodném ustanovení zákona č. 300/2011 Sb. se nijak nedotýká pravomoci žalovaného zrušit povolení podle § 43 odst. 1 zákona o loteriích. Ustanovení čl. II bodu 1 zákona č. 300/2011 Sb. tedy nebrání zrušení povolení k provozování loterií a jiných podobných her vydaných před 1. 1. 2012 podle § 43 zákona o loteriích.

139. Tato žalobní námitka také není důvodná.

140. Dále žalobkyně namítala, že nález Ústavního soudu ani obecně závaznou vyhlášku obce nelze považovat za takovou okolnost, pro kterou by bylo možné udělené povolení na základě § 43 odst. 1 zákona o loteriích zrušit.

141. Již v rozsudku č. j. 6 As 285/2014 – 32 dospěl Nejvyšší správní soud k závěru, že nastalou nebo dodatečně najevo vyšlou okolností, pro kterou lze povolení k provozování loterie nebo jiné podobné hry vydané podle § 50 odst. 3 zákona o loteriích zrušit, může být nejen okolnost skutkové povahy, ale též o okolnost rázu právního. Právě takovou právní okolností může být vydání obecně závazné vyhlášky, která v místě, kde bylo dosud povoleno provozování loterií a jiných podobných her, jejich další provozování zakazuje. Od tohoto závěru se dosud Nejvyšší správní soud ve své judikatuře neodchýlil. Shodný závěr vyplývá i z nálezů Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 29/10, bod 55, sp. zn. Pl. ÚS 56/10, bod 43 a ze dne 27. 9. 2011, sp. zn. Pl. ÚS 22/11, bod 39, z nichž při formulaci závěru uvedeného v rozsudku č. j. 6 As 285/2014 – 32 Nejvyšší správní soud vycházel.

142. Je tedy zřejmé, že onou dodatečně najevo vyšlou okolností ve smyslu § 43 odst. 1 zákona o loteriích, pro kterou je možno udělené povolení k provozování loterií a jiných podobných her zrušit, může být i okolnost právní, tedy i vydání právního aktu v podobě nálezu Ústavního soudu, nebo obecně závazné vyhlášky.

143. Ani tato žalobní námitka není důvodná.

144. Žalobkyně také namítala, že i pokud by bylo možno v jejím případě aplikovat § 43 odst. 1 zákona o loteriích, byli žalovaný i ministr financí v souladu s nálezem Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 29/10 poivnni zhodnotit, jaká újma zkrácením doby platnosti uděleného povolení žalobkyni vznikne, což však neučinili, a přiměřenost zásahu do práv žalobkyně vůbec nezohlednili.

145. Je notorietou, že provozování hazardu sebou nese negativní a patologické jevy (srov. např. již nálezy Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 56/10, bod 37 a sp. zn. IV. ÚS 2315/12, bod 39 a rozsudky Nejvyššího správního soudu č. j. 6 As 285/2014 – 32, bod 30 a ze dne 12. 5. 2021, č. j. 4 As 373/2018 – 47, bod 57).

146. Provozování loterií je proto činností legální jen za podmínek přísně specifikovaných zákonem o loteriích (§ 1 odst. 1 zákona o loteriích). Účelem tohoto zákona je vymezit rámec pro zákonem povolené podnikání v oblasti loterií a jiných podobných her a pro jejich provozování, přispět k ochraně osob, které se účastní loterií a jiných podobných her, a k omezení společenských rizik této účasti (§ 1 odst. 1 věta druhá zákona o loteriích).

147. Právě proto obce v rámci práva na samosprávu disponují pravomocí k tomu, aby na celém svém území nebo na vybraných místech vyloučily koncentraci těchto jevů spojených s provozováním loterií a sázkových her dle § 2 písm. e), g), i), l), m), n) a j) a § 50 odst. 3 zákona o loteriích. Jestliže má tedy obec zájem, aby se loterie jako jejich „spouštěč“ na jejím území nebo v některých místech nevyskytovaly a nesoustředily (např. je pro místní pořádek nežádoucí souběh či blízkost herny a pohostinství v sociálně vyloučené oblasti), a přistoupí k omezení loterií prostřednictvím obecně závazné vyhlášky, je zjevné, že primárním účelem takové regulace je zabezpečení veřejného pořádku v místě, neboť právě oblast provozování výherních hracích přístrojů je tou oblastí, která spadá do oblasti veřejného pořádku, k jehož ochraně je obec ve své samostatné působnosti povolána (srov. již rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 22. 7. 2013, č. j. 8 Afs 49/2011 – 75).

148. Žalobkyně má zcela jistě zájem na provozování svého podnikání a dosahování zisku (jde o výkon vlastnického práva a práva na podnikání vyplývajících z čl. 11 a 26 Listiny základních práv a svobod), proti tomuto zájmu žalobkyně však stojí právo obce na samosprávu (čl. 99 a násl. Ústavy), jehož součástí je i ochrana veřejného (místního) pořádku na území obce, což je nejen její legitimní zájem ale i povinnost (srov. § 2 odst. 2 zákona o obcích). Nelze přitom přehlédnout, že podle § 4 odst. 2 zákona o loteriích je právě udržení veřejného pořádku v místě stěžejním předpokladem pro udělení povolení k provozování loterií a jiných podobných her.

149. Jak již bylo uvedeno, žalobkyně si musela být vědoma, že podniká v oboru, který je pro své negativní dopady na společnost, a zejména na její zranitelné skupiny (děti, mládež, lidé se sníženou finanční gramotností apod.) předmětem přísných zákonných restrikcí. Zároveň věděla, že jakákoliv změna vnějších okolností, jakkoliv nezávislá na její vůli, může podle zákona vést ke změně či odebrání vydaného povolení. Tomu mohla a měla přizpůsobit své podnikatelské plány, neboť se jedná o riziko podnikání v tomto specifickém oboru. Statutární město Jihlava využilo své samosprávné pravomoci a prostřednictvím obecně závazné vyhlášky č. 4/2011 zakázalo provoz loterií a jiných podobných her, které žalobkyně provozovala na základě udělených povolení na jeho území.

150. Přijetím obecně závazné vyhlášky č. 4/2011 se tak zájem žalobkyně na podnikání a dosahování zisku v oblasti provozování loterií a jiných podobných her dostal do kolize s právem statutárního města Jihlavy na samosprávu, jejíž součástí je i jeho právo a povinnost chránit veřejný pořádek na svém území před negativními důsledky této činnosti prostřednictvím její regulace. Žalobkyni, jak již městský soud vyložil výše, přitom nesvědčilo legitimní očekávání, že její právo provozovat loterie a jiné podobné hry na území statutárního města Jihlavy nebude po celou dobu platnosti uděleného povolení dotčeno. V daném případě proto převážilo právo statutárního města Jihlavy na samosprávu realizované prostřednictvím zákazu provozu loterií a jiných podobných her nad právem žalobkyně podnikat v provozovně nacházející se na jeho území (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 6 As 285/2014 – 32, body 38 a 39). Zrušením udělených povolení tedy nemohla být porušena zásada proporcionality a zásah do práv žalobkyně, k němuž v jeho důsledku došlo, proto nelze považovat za nepřiměřený.

151. Žalovaný, resp. ministr financí se v napadeném rozhodnutí zásadou proporcionality, byť velice stručně, zabýval. Jak žalovaný na straně 12 a 13 prvostupňového rozhodnutí, tak ministr financí na straně 23 napadeného rozhodnutí obdobně uvedli, že u provozovatelů loterií a jiných podobných her nelze hovořit o existenci legitimního očekávání spočívajícího v naději, že jejich činnost nebude přinejmenším po určitou dobu regulována prostřednictvím obecně závazných vyhlášek obcí, neboť si mohli být vědomi, že jejich sféra může být dotčena v důsledku přijetí, změny či zrušení právních předpisů, a to nejen zákonů, nýbrž i podzákonných předpisů. Žalovaný v této souvislosti dále uvedl: „K ostatním aspektům zrušení povolení, jako je zvýšení nezaměstnanosti, výpadek příjmů na straně státního i obecního rozpočtu a především zmaření účelně vynaložených investic, ministerstvo uvádí, že tyto jdou nad rámec předmětu nadepsaného správního řízení a jsou v daném správním řízení irelevantní“. Ministr financí v tomto kontextu shodně konstatoval, že „v tomto ohledu se pak jeví jako zcela irelevantní argumenty navrhovatele stran zmařených investic či existenčních problémů jeho společnosti a zaměstnanců…“ a dodal, že žalovaný je povinen v souladu judikaturou Ústavního soudu v případě rozporu povolení k provozování loterií a jiných podobných her s obecně závaznou vyhláškou obce rozhodnout o jejich zrušení, neboť pokud by tak neučinil, dopustil by se zásahu do ústavního práva obcí na samosprávu.

152. Z uvedeného je zřejmé, že žalovaný, resp. ministr financí v napadeném rozhodnutí zásadu proporcionality zohlednil, přičemž dospěl ke shodnému závěru jako zdejší soud, že v daném případě v důsledku toho, že žalobkyni nesvědčilo legitimní očekávání, převážilo právo statutárního města Jihlavy na samosprávu nad právem žalobkyně podnikat, a že tudíž zrušení udělených povolení nebude přestavovat nepřiměřený zásah do práv žalobkyně.

153. Rovněž tato žalobní námitka není důvodná. IX. e. Notifikační proces zákona č. 300/2011 Sb.

154. Žalobkyně namítala, že při přijímání zákona č. 300/2011 Sb., nebyl dodržen notifikační proces podle směrnice 98/34/ES, a že tyto vady v procesu přijímání zákona č. 300/2011 Sb. způsobují nepoužitelnost a právní nevynutitelnost tohoto zákona vůči jeho adresátům a ze stejných důvodů je nepoužitelná a nevymahatelná i obecně závazná vyhláška č. 4/2011 přijatá právě na základě tohoto zákona. Žalobkyně je rovněž přesvědčena, že také obecně závazná vyhláška č. 4/2011, která byla přijata na základě tohoto zákona, je technickým předpisem, a bylo proto nutno ji notifikovat podle směrnice 98/34/ES.

155. K této námitce městský soud především uvádí, že otázkami, jichž se tato námitka žalobkyně týká, se již rovněž opakovaně zabýval Nejvyšší správní soud (srov. např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 13. 10. 2020, č. j. 1 As 464/2019 – 47, body 16 a 17, ze dne 20. 10. 2020, č. j. 1 As 466/2019 – 45, body 16 a 17, č. j. 2 As 35/2018 – 51 body 23 až 25, č. j. 4 As 373/2018 – 47, body 41 až 44), a to v řízeních jejichž účastníkem byla přímo žalobkyně (srov. např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 17. 6.2021, č. j. 6 As 226/2017 – 87, bod 38 a násl.). Také k této námitce tak existuje jednotná judikatura, a nemá proto ani v případě této námitky smysl, aby zdejší soud znovu opakoval již vícekrát vyřčené, a tudíž závěry této judikatury opět jen stručně shrnuje.

156. Pravomoc obcí regulovat na svém území hazard plyne na základě čl. 104 Ústavy přímo z § 10 zákona o obcích (srov. nález Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 56/10, bod 36 a 37) a není tak vázána na konkrétní zmocnění obsažené v zákoně o loteriích (srov. rovněž rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 1 As 466/2019 – 45, body 16 a 17). Otázka, zda byl v případě zákona č. 300/2011 Sb. dodržen proces notifikace podle směrnice 98/34/ES, je tedy z hlediska posouzení závaznosti a vynutitelnosti obecně závazné vyhlášky č. 4/2011 bezvýznamná. I pokud by v průběhu procesu přijímání zákona č. 300/2011 Sb. došlo k tak závažným chybám v rámci procesu notifikace, že by proto tento zákon nebyl vynutitelný, obecně závazná vyhláška č. 4/2011 by obstála i jen na základě § 10 písm. a) zákona o obcích, jenž umožňuje obcím ukládat obecně závaznou vyhláškou povinnosti k zabezpečení místních záležitostí veřejného pořádku. Možnost usměrňovat na svém území provoz interaktivních videoloterních terminálů byla tedy obcím dána již před přijetím zákona č. 300/2011 Sb. (srov. nález Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 6/13 bod 32 a 33 nebo rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 2 As 35/2018 – 51, bod 23 až 25).

157. Samotná obecně závazná vyhláška pak definici technického předpisu nenaplňuje, neboť působnost obecně závazných vyhlášek je i při zohlednění jejich kumulativního vlivu natolik omezená, že se nijak nedotýká cílů, k jejichž ochraně směrnice 98/34/ES působí (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 24. 3. 2021, č. j. 2 As 190/2019 – 32, bod 53 až 62, ze dne 30. 3. 2021, č. j. 4 As 151/2020 – 39, bod 35 a 36, a ze dne 4. 5. 2021, č. j. 5 As 117/2018 – 67, bod 35 až 37).

158. Lze tedy uzavřít, že obecně závazná vyhláška č. 4/2011 je závazným a vynutitelným právním předpisem vůči všem svým adresátům, tedy i vůči provozovatelům loterií a jiných podobných her.

159. Tyto žalobní námitky tak nejsou důvodné. X. f. Rozpor uděleného povolení s obecně závaznou vyhláškou, diskriminační charakter obecně závazné vyhlášky a její rozpor se soutěžním právem 160. Žalobkyně namítala, že na udělené povolení se obecně závazná vyhláška č. 4/2011 nevztahuje, neboť podle čl. 2 odst. 2 obecně závazné vyhlášky č. 4/2011 lze i po nabytí účinnosti této obecně závazné vyhlášky provozovat sázkové hry podle § 2 písm. e) zákona o loteriích, tedy výherní hrací přístroje, jejichž provozování bylo povoleno přede dnem nabytí účinnosti této obecně závazné vyhlášky. Podle žalobkyně je nutno pojem výherní hrací přístroj v souladu s nálezem Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 29/10 v tomto případě vykládat široce a pod pojem výherní hrací přístroj lze proto zahrnout také videoloterní terminály, které žalobkyně provozovala na základě udělených povolení.

161. Ústavní soud v nálezu sp. zn. Pl. ÚS 29/10, bod 41 dospěl k závěru, že „Pokud zákon o loteriích v § 50 odst. 4 umožňuje obcím v obecně závazné vyhlášce stanovit, že výherní hrací přístroje mohou být provozovány pouze na místech a v čase vyhláškou určených, nebo stanovit, na kterých veřejně přístupných místech v obci je provozování výherních hracích přístrojů zakázáno, pak je pro vymezení pojmu výherní hrací přístroj rozhodující ustanovení § 2 písm. e) loterijního zákona, nikoliv § 17 odst. 1 téhož zákona, které – jak již uvedeno – dopadá pouze na režim povolování dle části druhé.“ 162. Z uvedeného je zřejmé, že Ústavní soud ve své judikatuře nijak nerozšiřoval výklad pojmu výherní hrací přístroj uvedený v § 2 písm. e) zákona o loteriích nad rámec jeho zákonné definice. Naopak dospěl k závěru, že pro účely regulace provozování loterií a jiných podobných her na území obce prostřednictvím obecně závazné vyhlášky má být tento pojem vykládán právě v souladu s § 2 písm. e) zákona o loteriích.

163. Žalobkyně ve svých vyjádřeních v průběhu řízení vedeném žalovaným ani v podané žalobě nijak nezpochybňovala, že na základě udělených povolení na území statutárního města Jihlavy provozovala loterie a jiné podobné hry podle § 50 odst. 3 zákona o loteriích provozované prostřednictvím centrálního loterního systému a nikoliv výherní hrací přístroje ve smyslu § 2 písm. e) zákona o loteriích. Z ustanovení čl. 1 ve spojení s čl. 2 odst. 1 obecně závazné vyhlášky č. 4/2011 pak vyplývá, že provoz tohoto druhu loterií a jiných podobných her byl na území statutárního města Jihlavy po nabytí účinnosti obecně závazné vyhlášky č. 4/2011 zakázán ode dne 1. 1. 2015. Je tedy nepochybné, že tento zákaz se tak vztahoval i na loterie a jiné podobné hry, které žalobkyně provozovala na základě uděleného povolení.

164. Tato žalobní námitka není důvodná.

165. Žalobkyně dále namítala, že obecně závazná vyhláška č. 4/2011 stanovuje plošný zákaz provozování herních zařízení. Takový zákaz je podle žalobkyně protiústavní, neboť nerespektuje princip proporcionality.

166. Žalobkyně touto námitku formulovala pouze obecně, aniž by blíže specifikovala, v čem porušení principu proporcionality spatřuje, resp. jaký méně omezující způsob regulace loterií a jiných podobných her na svém území mělo statutární město Jihlava na svém území přijmout, aby obecně závazná vyhláška č. 4/2011 nezasáhla do práva žalobkyně provozovat na jeho území na základě udělených povolení loterie a jiné podobné hry.

167. Soud proto k této námitce žalobkyně pouze v obecné rovině uvádí, že správní soudy ve shodě s Ústavním soudem setrvale judikují, že plošný zákaz loterií a podobných her na území obce je přípustným a přiměřeným způsobem jejich regulace, neboť je z něj zřejmý legitimní záměr obce vymýtit provozování loterií z jejího území (srov. rozsudky Nejvyššího správního soudu ze dne 14. 7. 2016, č. j. 5 As 199/2015 – 44, ze dne 28. 6. 2017, č. j. 6 As 292/2016 – 71, ze dne 26. 2. 2021, č. j. 2 As 325/2016 – 46, bod 51, č. j. 3 As 222/2019 – 49, bod 40).

168. Tato žalobní námitka také není důvodná.

169. Žalobkyně dále namítala diskriminační povahu obecně závazné vyhlášky č. 4/2011, neboť čl. 2 odst. 2 obecně závazné vyhlášky č. 4/2011 bezdůvodně zvýhodňuje provozovatele loterií a jiných podobných her podle § 2 písm. e) zákona o loteriích.

170. Městský soud k této námitce žalobkyně předně uvádí, že je povinností soudů, aby v případě vznesené námitky diskriminační povahy obecně závazné vyhlášky před její aplikací posoudily závaznou vyhlášku individuálně z hlediska kritérií stanovených ústavním pořádkem a zákony (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 1 As 297/2015 – 77, bod 20 a tam citovaný nález Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 56/10, body 40 a 42).

171. Obce jsou oprávněny svými obecně závaznými vyhláškami vydanými v samostatné působnosti regulovat přípustnost, rozsah a jiné modality provozování sázkových her a jiných podobných her podle zákona o loteriích. Toto jejich oprávnění zahrnuje možnost úplného zákazu uvedených her na jejich území, možnost jejich více či méně omezeného selektivního povolení, anebo jejich všeobecného povolení. Volba konkrétní regulace je věcí politického rozhodování v rámci výkonu práva na samosprávu. Obce zde disponují velmi širokým uvážením limitovaným toliko ústavními kautelami v případech, kdy unijní prvek není přítomen, a spolu s nimi i právem Evropské unie v případech, kdy unijní prvek přítomen je (srov. např. rozsudky Nejvyššího správního soudu ze č. j. 2 As 325/2016 – 46, bod 36 a, č. j. 4 As 373/2018 – 47, bod 49).

172. Jak již bylo uvedeno, pravomoc obcí vydat obecně závaznou vyhlášku regulující hazard na svém území vychází z čl. 104 odst. 3 Ústavy a vyplývá přímo z § 10 písm. a) zákona o obcích, jenž obce zmocňuje k vydávání obecně závazných vyhlášek k zabezpečení místních záležitostí veřejného pořádku. Obecně závazná vyhláška č. 4/2011 neobsahuje nic, co by vybočovalo z pravomoci statutárního města Jihlavy plynoucí mu z § 10 písm. a) zákona o obcích. Soud v této souvislosti rovněž neopomněl vzít na zřetel skutečnost, že pravomoc obcí regulovat na svém území hazard byla opakovaně potvrzena nálezy Ústavního soudu a soulad této pravomoci s ústavním pořádkem tak byl zcela jasně a nezpochybnitelně aprobován.

173. Ústavní soud v již zmiňovaném bodě 42 nálezu sp. zn. Pl. ÚS 56/10 mimo jiné konstatoval: „Správní soud je pak oprávněn posoudit všechny individuální okolnosti případu, tj. případně i to, zda obec zařazením té které nemovitosti do textu vyhlášky nejednala libovolně či diskriminačně. Je to také správní soud, který má možnost v této části obecně závaznou vyhlášku případně neaplikovat.“ 174. Z judikatury Nejvyššího správního soudu vyplývá, že „právní úprava by byla diskriminační, pokud by pro různé subjekty ve stejných situacích zakládala odlišná práva a povinnosti (přímá diskriminace), nebo by na základě zdánlivě neutrálních ustanovení určité subjekty znevýhodňovala bez zdůvodnění legitimním cílem, přičemž prostředky k jeho dosažení by nebyly přiměřené a nezbytné (nepřímá diskriminace)“ (srov. rozsudky Nejvyššího správního soudu ze dne 27. 9. 2017, č. j. 1 As 233/2017 – 34, bod 30, či ze dne 25. 8. 2020, č. j. 4 As 28/2020 – 34, bod 33).

175. Jak již bylo uvedeno, z konstantní judikatury Nejvyššího správního soudu vyplývá, že přípustným a přiměřeným, a tudíž i nediskriminačním způsobem regulace loterií a jiných podobných her, je plošný zákaz jejich provozování loterií na celém území celé obce. Ke znevýhodnění určitých subjektů naopak může docházet v případě, pokud by byl obecně závaznou vyhláškou omezen provoz loterií a jiných podobných her například stanovením určitých lokalit ať již v rámci obce či jednotlivých městských částí, kde je provoz loterií povolen, nebo zákazem určitého typu loterií či jiných podobných her (srov. opět rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 1 As 234/2017 – 49, bod 32, nebo č. j. 10 As 156/2017 – 141, body 69 až 72).

176. Je–li tedy obecně závazná vyhláška koncipována tak, že označuje konkrétní místa, v nichž loterie nebo jiné podobné hry provozovány do budoucna být mohou anebo naopak nemohou a nebo zakazuje provoz pouze určitých druhů loterií nebo jiných podobných her, požaduje judikatura, „aby obec při výběru těchto míst dbala na hledisko rovného zacházení a uplatňovala přitom navenek seznatelné, racionální, nediskriminační a nesvévolné důvody ve vztahu ke konkrétním osobám, na něž regulace při aplikaci dopadá“ (srov. např. rozsudky Nejvyššího správního soudu č. j. 7 As 445/2019 – 41, bod 12 nebo č. j. 4 As 373/2018 – 47, bod 54).

177. Takové důvody by měly být patrné již ze samotné obecně závazné vyhlášky a jejích příloh, avšak je přípustné, aby je obec dodatečně zformulovala až v řízení o žalobě, kterou provozovatel loterií nebo jiných podobných her napadl rozhodnutí o zrušení povolení k provozu (srov. nález Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 56/10, bod 40 a rozsudky Nejvyššího správního soudu ze dne 13. 7. 2017, č. j. 1 As 5/2017 – 76, bod 37 a č. j. 10 As 378/2017 – 23, bod 76).

178. Otázkou diskriminačního charakteru obecně závazné vyhlášky č. 4/2011 se ve své judikatuře zabýval Nejvyšší správní soud, a to právě v rozsudku č. j. 5 As 116/2018 – 75.

179. Rozsudkem č. j. 5 As 116/2018 – 75 Nejvyšší správní soud zrušil rozsudek zdejšího soudu ze dne 14. 3. 2018, č. j. 3 Af 14/2016 – 108, v němž zdejší soud mimo jiné dospěl k závěru, že vyhláška č. 4/2011 není diskriminační. V této souvislosti Nejvyšší správní soud v rozsudku č. j. 5 As 116/2018 – 75, body 56 až 58 uvedl: „K přechodným ustanovením vyhlášky městský soud uvedl: „V rámci přechodných ustanovení reagovala obec na stávající právní úpravu a odlišila případy povolení vydaných ministerstvem a samotnou obcí, učinila tak v obecné rovině bez ohledu ke konkrétním provozovatelům, což vylučuje i úvahy o diskriminaci konkrétních provozovatelů. Jak již bylo uvedeno, již z nálezu Ústavního soudu Pl. ÚS 29/10 ze dne 14. 6. 2011 vyplývá, že není věcí obecní samosprávy zneplatňovat rozhodnutí Ministerstva financí, naopak bude věcí tohoto ministerstva, aby v konkrétních případech posoudilo, zda existence obecně závazné vyhlášky, ať už byla přijata před vydáním rozhodnutí o povolení či po něm, je důvodem pro zrušení jím vydaného povolení.“ Městský soud tedy neshledal posuzovanou vyhlášku diskriminační. Citované závěry městského soudu považuje Nejvyšší správní soud za věcně nesprávné, respektive nedostatečně odůvodněné. Odkaz městského soudu na nález Ústavního soudu ze dne 14. 6. 2011, sp. zn. Pl. ÚS 29/10, žádným způsobem nevysvětluje, proč osoba zúčastněná na řízení umožnila v čl. 2 odst. 2 vyhlášky provozovatelům výherních hracích přístrojů podle § 2 písm. e) zákona o loteriích provozovat tato herní zařízení až do skončení platnosti vydaných povolení, zatímco provozovatelé ostatních herních zařízení museli počítat již od 1. 1. 2012 (resp. mj. provozovatelé interaktivních videoloterních terminálů, jímž je i stěžovatel, na základě čl. 2 odst. 1 vyhlášky od 1. 1. 2015) s tím, že jejich povolení budou žalovaným zrušena před skončením jejich platnosti. Toto rozdílné zacházení lze jen stěží vysvětlit pouze tím, kdo provozování jakého typu herního zařízení povolil, resp. měl pravomoc povolit. […] Z uvedeného je zřejmé, že samotná skutečnost, zda je k vydání povolení k provozu konkrétního herního zařízení příslušný žalovaný či obec, nepředstavuje rozdíl, který by odůvodňoval odlišný přístup k jednotlivým zařízením. Vzhledem k tomu, že jiné důvody odlišného přístupu k různým herním zařízením nejsou z napadeného rozsudku ani ze spisové dokumentace patrné, nelze bez dalšího uzavřít, že přechodné ustanovení obecně závazné vyhlášky není diskriminační.“ 180. Statutární město Jihlava ve svém vyjádření, jímž se na výzvu soudu vyjadřovalo k důvodům vedoucím k přijetí obecně závazné vyhlášky č. 4/2011 právě v té podobě, v níž byla přijata, pouze odkázalo na přílohy, které zaslalo soudu spolu s ním. Z těchto příloh však nevyplývá, proč bylo obecně závaznou vyhláškou č. 4/2011 povoleno dle čl. 2 odst. 2 této vyhlášky po nabytí její účinnosti další provozování sázkových her podle § 2 písm. e) zákona o loteriích, jejichž provozování bylo povoleno přede dnem nabytí účinnosti této obecně závazné vyhlášky, do doby stanovené vydaným povolením, provozování loterií a jiných podobných her podle § 2 písm. i), j) a podle § 50 odst. 3 téhož zákona bylo umožněno do 31. 12. 2014 a provozování sázkových her podle § 2 písm. g), l), m), n) téhož zákona bylo dnem nabytí účinnosti obecně závazné vyhlášky č. 4/2011 zakázáno ihned, bez jakéhokoliv přechodného období. V důvodové zprávě k návrhu obecně závazné vyhlášky č. 4/2011 je sice mimo jiné uvedeno, že na základě přechodných ustanovení bude výherní hrací přístroje povolené Magistrátem statutárního města Jihlavy možno provozovat do 31. 12. 2012, avšak z vlastního textu obecně závazné vyhlášky takový závěr učinit nelze. V čl. 2 odst. 2 je totiž stanoveno, že povolení k provozování loterií a jiných podobných her podle § 2 písm. e) zákona o loteriích a jiných podobných hrách, vydaná přede dnem nabytí účinnosti této vyhlášky, zanikají ve lhůtě stanovené v povolení a žádné konkrétní časové vymezení, do kdy lze tyto hazardní hry na území města provozovat, tak toto ustanovení neobsahuje.

181. Z právě uvedeného je tak zřejmé, že statutární město Jihlava ve svém vyjádření žádné racionální a neutrální důvody, proč bylo na základě obecně závazné vyhlášky č. 4/2011, kterou ministr financí v napadeném rozhodnutí aplikoval, umožněno i po nabytí její účinnosti na jeho území provozovat loterie a jiné podobné hry uvedené v čl. 2 odst. 2 obecně závazné vyhlášky č. 4/2011, tedy loterie a jiné podobné hry podle § 2 písm. e) zákona o loteriích až do skončení platnosti povolení na základě, kterých bylo umožněno jejich provozování, avšak ostatní provozovatelé museli počítat již ode dne nabytí účinnosti této obecně závazné vyhlášky, tedy od 1. 1. 2012, resp. na základě čl. 2 odst. 1 této vyhlášky nejpozději od 1. 1. 2015, což je případ i žalobkyně, s tím, že jejich povolení budou žalovaným zrušena před skončením jejich platnosti. Tyto důvody přitom nevyplývají ani z příloh, na které se statutární město Jihlava ve svém vyjádření odkázalo, a nelze je zjistit ani ze samotné obecně závazné vyhlášky č. 4/2011. Obecně závazná vyhláška č. 4/2011 tak bez jakéhokoliv zřejmého důvodu zvýhodnila ty subjekty, které provozovaly na území statutárního města Jihlavy loterie a jiné podobné hry uvedené v čl. 2 odst. 2 této obecně závazné vyhlášky a naopak bez jakéhokoliv zřejmého důvody znevýhodnila ostatní subjekty, které rovněž provozovaly na území statutárního města Jihlavy loterie a jiné podobné hry touto regulací dotčené.

182. Zakázání provozu určitého druhu loterií a jiných podobných her na území obce nutí subjekt, který ho na jejím území provozuje k ukončení činnosti, což mu přináší ztrátu příjmů. Je–li pro některé druhy loterií a jiných podobných her stanoveno přechodné období, jsou subjekty, na které se takové přechodné období vztahuje, proti ostatním provozovatelům zvýhodněni. Právě tyto rozdílné dopady způsobují nerovnost mezi jednotlivými subjekty. Některé subjekty jsou nuceny v důsledku přijaté regulace svou činnost ukončit okamžitě, nebo předčasně a nést ztrátu příjmů s tím spojenou, jiné subjekty jsou těchto dopadů alespoň po nějaký čas ušetřeny. Tato nerovnost je přitom nutným a přijatelným důsledkem obecní úpravy regulace provozování loterií a jiných podobných her. Nesmí ale být libovolná, tedy založená na subjektivních důvodech tvůrce právního předpisu. Musí být naopak racionální a objektivně odůvodněná (srov. analogicky rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 1 As 5/2017 – 76, bod 38). Tento požadavek však v posuzovaném případě naplněn nebyl.

183. Napadeným rozhodnutím bylo zrušeno povolení, na jehož základě byla žalobkyně oprávněna provozovat loterie a jiné podobné hry právě podle § 50 odst. 3 zákona o loteriích na adrese Komenského 33, nacházející se na území statutárního města Jihlavy právě pro rozpor s obecně závaznou vyhláškou č. 4/2011. Z vyjádření statutárního města Jihlavy přitom nevyplývají žádné racionální a neutrální důvody, proč byl na jeho území obecně závaznou vyhláškou č. 4/2011 provoz uvedeného druhu loterií a jiných podobných her zakázán nejpozději od 1. 1. 2015 bez ohledu na to, kdy skutečně skončí platnost příslušného povolení umožňující jejich provozování, avšak provoz loterií a jiných podobných her uvedených v § 2 písm. e) zákona o loteriích, byl v případě, že jejich provozování bylo povoleno před nabytím účinnosti obecně závazné vyhlášky č. 4/2011, na území statutárního města Jihlavy i nadále umožněn po celou dobu, po kterou bylo jejich provozování na základě udělených povolení možné.

184. Městskému soudu tak nezbývá než konstatovat, že nebyly zjištěny žádné racionální, neutrální a tedy ve své podstatě nediskriminační důvody, pro které regulace obecně závaznou vyhláškou č. 4/2011 nedopadá na subjekty, které provozovaly loterie a jiné podobné hry uvedené v čl. 2 odst. 2 této obecně závazné vyhlášky. S ohledem na výše uvedené proto městský soud dospěl k závěru, že obecně závazná vyhláška č. 4/2011 je ve vztahu k žalobkyni diskriminační, neboť zakládá neodůvodněnou nerovnost mezi žalobkyní, které bylo na základě obecně závazné vyhlášky zakázáno provozovat loterie a jiné podobné hry uvedené v § 50 odst. 3 zákona o loteriích na území statutárního města Jihlavy nejpozději od 1. 1. 2015, a to bez ohledu na dobu platnosti uděleného povolení, a provozovateli loterií a jiných podobných her uvedených v § 2 písm. e) zákona o loteriích, her, kteří byli i po nabytí účinnosti obecně závazné vyhlášky č. 4/2011 nadále oprávněni na území statutárního města Jihlavy tento druh loterií a jiných podobných her i nadále provozovat po celou dobu platnosti udělených povolení, pokud jim bylo povolení k jejich provozování uděleno před nabytím účinnosti obecně závazné vyhlášky č. 4/2011. Obecně závazná vyhláška je tak v rozporu s čl. 26 odst. 1 Listiny základních práv a svobod zaručujícím svobodu podnikání.

185. Městský soud se proto rozhodl v souladu se závěry uvedenými v nálezu Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 56/10, bod 42 obecně závaznou vyhlášku č. 4/2011 v posuzované věci pro rozpor s čl. 26 odst. 1 Listiny základních práv a svobod podle čl. 95 odst. 1 Ústavy neaplikovat.

186. Vydání obecně závazné vyhlášky č. 4/2011 bylo přitom právě tou dodatečně nastalou okolností ve smyslu § 43 odst. 1 zákona o loteriích, na jejímž základě byla napadeným rozhodnutím zrušena povolení k provozování loterií a jiných podobných her udělené žalobkyni. Tím, že se soud rozhodl obecně závaznou vyhlášku č. 4/2011 pro její diskriminační charakter neaplikovat, již nelze vydání obecně závazné vyhlášky považovat za tuto dodatečně nastalou okolnost. Napadené rozhodnutí je tak rozhodnutím vydaným bez zákonného důvodu stanoveného v § 43 odst. 1 zákona o loteriích v podobě dodatečně nastalé okolnosti, a tudíž rozhodnutím nezákonným.

187. Dále žalobkyně namítala, že ze stanoviska Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 1. 9. 2014 vyplývá, že obecně závazná vyhláška č. 4/2011 je v rozporu se soutěžním právem, a tudíž nezákonná.

188. Rovněž k této námitce se již opakovaně vyjadřoval Nejvyšší správní soud. V rozsudku č. j. 2 As 35/2018 – 51, bod 30 k ní uvedl: „V obecné rovině tedy za předpokladu, že postup Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže bude správními soudy shledán zákonným (závěry v této věci zatím není možno žádným způsobem předjímat, bylo by myslitelné v konkrétní podobě určité obecně závazné vyhlášky obce spatřovat protisoutěžní jednání. Ve věci stěžovatelky však nic takového nebylo příslušným odborným správním orgánem shledáno; posuzovat tuto otázku v každém jednotlivém řízení tohoto typu před žalovaným jako otázku předběžnou není s ohledem na princip odbornosti a vymezení pravomocí správních orgánů reálně představitelné. Jsou–li indicie, že konkrétní vyhláška má protisoutěžní charakter, má žalovaný dát podnět Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k provedení příslušného šetření a vyčkat na reakci Úřadu. Není však možno po žalovaném požadovat, aby se touto otázkou zevrubně zabýval v rámci svého běžného rozhodování.“ V rozsudku č. j. 10 As 156/2017 – 141, bod 68 pak Nejvyšší správní soud s odkazem na rozsudek č. j. 2 As 35/2018 – 51 konstatoval, že „Řízení podle zákona o ochraně hospodářské soutěže a podle zákona o loteriích jsou odlišná a na sobě nezávislá.“ V nyní posuzovaném případě je situace shodná, proto soud neshledal důvod, aby se od těchto závěrů Nejvyššího správního soudu jakkoliv odchyloval.

189. Ministr financí se stanoviskem Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže v napadeném rozhodnutí zabýval, a to na straně 27, kde mimo jiné uvedl: „Důrazně se ohrazuji proti tvrzení navrhovatele, že Ministerstvo financí nezákonným způsobem systematicky odnímá povolení k provozování loterií a jiných podobných her a dopouští se tak porušení nejen práva EU ale také ustanovení ZOHS a dále také nepřípustné veřejné podpory. […] Ministerstvo financí postupuje tedy plně v souladu s právními předpisy a v žádném případě nezákonně neodebírá povolení k provozování loterií a jiných podobných her. […] Ministerstvu financí nepřísluší posuzovat, zda se obec vydáním obecně závazné vyhlášky dopustila nepřípustné veřejné podpory či nikoliv. Toto posouzení je svěřeno Ministerstvu vnitra v rámci jeho dozorové činnosti.“ Z uvedeného je zřejmé, že ministr financí neshledal důvod k podání podnětu Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Odůvodnění, proč tak neučinil, považuje soud vzhledem k uvedeným závěrům Nejvyššího správního soudu za dostatečné, jelikož nebylo třeba, aby se ministr financí soutěžněprávními aspekty věci zabýval zevrubněji, neboť to nebylo předmětem správního řízení vedeného žalovaným. Rovněž soud neshledal žádný důvod, aby obecně závaznou vyhlášku pro její rozpor se soutěžním právem v dané věci neaplikoval.

190. Ani tuto žalobní námitku tedy soud důvodnou neshledal. IX. g. Rozpor vnitrostátní právní úpravy s právem Evropské unie 191. Žalobkyně namítala rozpor regulace loterií a jiných podobných her s právem Evropské unie, neboť nedovoleně omezuje volný pohyb služeb v Evropské unii způsobem, který je způsobilý přivodit žalobkyni újmu, a to zejména s čl. 56 SFEU, jenž zakazuje omezení volného pohybu služeb uvnitř Evropské unie, a v návaznosti na to i s čl. 17 Listiny základních práv Evropské unie chránícím vlastnické právo. V podané žalobě žalobkyně hojně poukazovala na závěry vyplývající z rozsudku Berlington Hungary a v podání ze dne 28. 4. 2021 pak žalobkyně doplnila svou argumentaci o odkaz na rozsudek BONVER WIN.

192. Městský soud předesílá, že povinnost aplikovat zásadu přednosti unijního práva včetně povinnosti nepoužít vnitrostátní normu, která je v rozporu s právem Evropské unie, není omezena jen na soudy, ale týká se i správních orgánů (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 16. 11. 2021, č. j. 10 As 301/2021 – 37, bod 8 až 10 a judikaturu tam citovanou). Nejvyšší správní soud v obdobných věcech týkajících se stejné žalobkyně také již opakovaně judikoval, že tato povinnost se vztahuje i na obecně závazné vyhlášky obcí regulující provozování loterií a jiných podobných her (srov. např. rozsudky Nejvyššího správního soudu ze dne 26. 2. 2021, č. j. 2 As 325/2016 – 46, bod 38, ze dne 19. 3. 2021, č. j. 5 As 177/2016 – 161, bod 67 a ze dne 21. 5. 2021, č. j. 5 As 159/2019 – 49, bod 33). Je tedy nepochybné, že žalovaný i ministr financí založili svá rozhodnutí na nesprávném předpokladu, že nemohou hodnotit soulad vnitrostátního předpisu s unijním právem a v případě jejich rozporu aplikovat přednostně právo Evropské unie.

193. Rozšířený senát Nejvyššího správního soudu v usnesení č. j. 5 As 177/2016 – 139, bod 37 vyložil, že i účinky práva Evropské unie, konkrétně čl. 56 a násl. SFEU, mohou podle okolností věci vést k omezení prostoru pro samosprávu, v němž obecně závaznou vyhláškou obce v samostatné působnosti na svém území regulují přípustnost, rozsah a jiné modality provozování sázkových her a jiných podobných her podle zákona o loteriích. Obec takovou regulaci může v obecné rovině přijmout a má velmi široký prostor pro uvážení ohledně její konkrétní podoby. Prostor pro samosprávu však je omezen v tom, že případné takto vyhláškou vytvořené překážky volnému pohybu služby, která spočívá v umožnění hrát tyto hry, musí být v souladu s podmínkami práva Evropské unie.

194. Soudní dvůr v rozsudku BONVER WIN, body 24 a 25 s odkazem na svou starší judikaturu konstatoval, že „přeshraniční situaci nelze předpokládat jen proto, že by občané Unie z jiných členských států mohli využít takto nabízených možností služeb (v tomto smyslu viz usnesení ze dne 4. června 2019, Pólus Vegas, C–665/18, nezveřejněné, EU:C:2019:477, bod 24). Pro projednávanou věc z toho plyne, že pouhé tvrzení poskytovatele služeb, podle něhož část jeho klientely pochází z jiného členského státu, než ve kterém je usazen, nestačí pro konstatování přeshraniční situace, jež by mohla spadat do rozsahu působnosti článku 56 SFEU.“ 195. Nejvyšší správní soud v navazující judikatuře tyto závěry přejal a zdůraznil, že žalobkyně musí v řízení před soudem tvrdit a prokázat skutkový základ unijního prvku, tedy že služby spočívající v provozování loterií a hazardních her skutečně poskytovala také zahraniční klientele (srov. rozsudky Nejvyššího správního soudu č. j. 2 As 35/2018 – 51, body 18, 20 a 21, č. j. 9 As 236/2017 – 68, bod 44, ze dne 26. 4. 2021, č. j. 5 As 186/2017 – 64, bod 34, a ze dne 21. 5. 2021, č. j. 5 As 158/2019 – 44, body 24 až 26). Za předpokladu, že by se tedy prokázal skutkový základ unijního prvku, je dopad unijního práva na věc třeba zvažovat, a to v intencích citované judikatury Soudního dvora.

196. Skutečnost, že žalobkyně v objektu provozovny na adrese Komenského 33, 2 NP, Jihlava nabízela a poskytovala služby v podobě loterií a jiných podobných her dle § 50 odst. 3 zákona o loteriích i občanům jiných členských zemí Evropské unie nebyla, jak vyplývá z odůvodnění prvostupňového i napadeného rozhodnutí mezi žalobkyní a žalovaným sporná ani v průběhu správního řízení, a tato skutečnost proto zůstává mezi stranami nesporná i nadále. Soud tedy uzavírá, že v případě provozovny na adrese Komenského 33, 2 NP, Jihlava nejsou ani v řízení před soudem ve vztahu k této provozovně pochybnosti o přítomnosti unijního prvku a lze tedy uzavřít, že žalobkyně poskytovala v projednávaném případě služby v podobě loterií nebo jiných podobných her také občanům pocházejícím z jiných členských států Evropské unie.

197. Podle čl. 56 SFEU platí, že podle následujících ustanovení jsou zakázána omezení volného pohybu služeb uvnitř Unie pro státní příslušníky členských států, kteří jsou usazeni v jiném členském státě, než se nachází příjemce služeb.

198. Jelikož není pochyb o tom, že žalobkyně poskytovala služby i občanům jiných členských států Evropské unie přistoupil soud k posouzení souladu aplikované právní úpravy s unijním právem, neboť je nepochybné, že rozhodnutím žalovaného, pro jehož vydání byla podkladem obecně závazná vyhláška č. 4/2011, je žalobkyni bráněno nabízet a poskytovat loterijní služby rovněž těmto osobám (srov. např. rozsudek Soudního dvora ze dne 30. 4. 2014, Pfleger a další, C–390/12, bod 39). Vnitrostátní úprava, konkrétně obecně závazná vyhláška č. 4/2011, tedy představuje omezení volného pohybu služeb i z hlediska žalobkyně ve vztahu k jejím zákazníkům z jiných členských států Evropské unie, a bylo je proto namístě posoudit, zda takové může omezení být odůvodněno na základě kritérií unijního práva.

199. Ustanovení čl. 56 SFEU vyžaduje odstranění jakéhokoli omezení volného pohybu služeb, byť uplatňovaného bez rozdílu jak na tuzemské poskytovatele, tak na poskytovatele z jiných členských států, je–li takové povahy, že může zakazovat činnosti poskytovatele usazeného v jiném členském státě, kde legálně poskytuje obdobné služby, být na překážku těmto činnostem nebo je činit méně atraktivními. Volný pohyb služeb svědčí jak poskytovateli, tak příjemci služeb (srov. zejména rozsudek Soudního dvora ze dne 4. 10. 2011, Football Association Premier League a další, C–403/08 a C–429/08, bod 85 a zde citovanou judikaturu).

200. Uvedené potvrdil Soudní dvůr též v rozsudku BONVER WIN, v němž uvedl (body 18 a 19), že čl. 56 SFEU zahrnuje svobodu příjemců služeb vydat se bez omezení do jiného členského státu, aby jim tam byla poskytnuta služba, přičemž turisté musí být považováni za příjemce služeb (v této souvislosti odkázal na rozsudky ze dne 31. 1. 1984, Luisi a Carbone, 286/82 a 26/83, bod 16; ze dne 2. 2 1989, Cowan, 86/87, bod 15 a ze dne 2. 4 2020, Ruska Federacija, C–897/19 PPU, bod 52) a že služby, které poskytovatel usazený v jednom členském státě dodá, aniž se přemístí, příjemci usazenému v jiném členském státě, představují přeshraniční poskytnutí služeb ve smyslu čl. 56 SFEU (s odkazem na rozsudek Berlington Hungary, bod 26 a zde citovanou judikaturu).

201. Z uvedených závěrů Soudního dvora však nelze dovozovat, že každé omezení volného pohybu služeb musí představovat porušení čl. 56 SFEU. V rozsudku Berlington Hungary, bod 92 Soudní dvůr shrnul následující principy, pro které je přípustné omezení volného pohybu služeb: „omezení volného pohybu služeb, která by mohla vyplývat z takových vnitrostátních právních předpisů, jaké jsou dotčeny v původním řízení, mohou být naléhavými důvody obecného zájmu odůvodněna pouze, pokud vnitrostátní soud dospěje po celkovém posouzení okolností, za nichž byly tyto právní předpisy přijaty a uplatňovány, k závěru: – že předně sledují skutečně cíle související s ochranou spotřebitelů před hráčskou závislostí a s bojem proti trestným a podvodným činnostem spojeným s hrami, přičemž pouhá skutečnost, že omezení hazardních her je akcesoricky přínosem pro rozpočet dotyčného členského státu prostřednictvím zvýšení daňových příjmů, není na překážku tomu, aby se na toto omezení nahlíželo jako na předně sledující skutečně takové cíle; – že sledují takové cíle koherentním a systematickým způsobem a – že splňují požadavky plynoucí z obecných zásad unijního práva, zejména ze zásad právní jistoty a ochrany legitimního očekávání, jakož i z práva na vlastnictví.“ 202. Jakkoliv je formulace čl. 56 SFEU konstruována toliko na zákaz omezení volného pohybu služeb, je za určitých podmínek přípustné takové omezení volného pohybu služeb, že půjde o faktický zákaz poskytování služeb. Soudní dvůr v rozsudku ze dne 24. 3. 1994, Schindler, C–275/92 konstatoval (ve věci posuzoval legislativu Velké Británie, která plošně až na malé lokální výjimky zcela zakazovala na svém území loterie), že takový plošný zákaz zcela jistě je v rozporu s volným pohybem služeb. Současně však respektoval cíle, které v těchto případech omezují volný pohyb služeb – předcházení trestné činnosti, zajištění, aby s hráči bylo zacházeno čestně; vyhnout se stimulaci poptávky v odvětví hazardních her, která má při překročení negativní sociální důsledky; a zajistit že loterie nemohly být provozovány pro osobní a komerční zisk, ale výhradně pro charitativní, sportovní nebo kulturní účely. Konstatoval, že tyto cíle mohou odůvodnit omezení, které povedou až k zákazu loterií na území členského státu s ohledem na sociální a kulturní rysy tohoto státu (body 59 a 61 rozsudku). Za těchto podmínek tedy Soudní dvůr akceptoval právní předpisy Spojeného království zcela zakazující loterie.

203. Také z pozdější judikatury Soudní dvora vyplývá, že omezení hazardních herních činností mohou být odůvodněna takovými naléhavými důvody obecného zájmu, jako jsou ochrana spotřebitele a předcházení podvodům a podněcování občanů k nadměrným výdajům za hru (v tomto smyslu srov. rozsudek ze dne 8. 9. 2010, Carmen Media Group, C–46/08, bod 55; ze dne 22. 1. 2015, Stanley International Betting a Stanleybet Malta, C–463/13, body 48 a 49 a tam citovanou judikaturu). K těmto závěrům se Soudní dvůr s odkazem na uvedenou judikaturu přihlásil i v rozsudku Berlington Hungary (bod 58), v němž uvedl: „ochrana spotřebitelů proti hráčské závislosti a předcházení trestné činnosti a podvodům spojeným s hrami, jsou naléhavými důvody obecného zájmu, jež mohou odůvodnit omezení hazardních her.“ 204. Soudní dvůr setrvale judikuje, že přísluší každému členskému státu, aby posoudil, zda je v kontextu jím sledovaných legitimních cílů nezbytné zakázat úplně nebo částečně činnosti této povahy, nebo je pouze omezit a stanovit k tomuto účelu více či méně přísné způsoby kontroly, přičemž nezbytnost a přiměřenost takto přijatých opatření musejí být posouzeny pouze s ohledem na sledované cíle a úroveň ochrany, kterou zamýšlejí dotčené vnitrostátní orgány zajistit (srov. v tomto smyslu zejména rozsudky ze dne 21. 9. 1999 Läärä a další, C–124/97, body 35 a 36; ze dne 21. 10. 1999, Zenatti, C–67/98, body 33 a 34, a rozsudek ze dne 8. 9. 2009, Liga Portuguesa de Futebol Profissional a Bwin International, C–42/07, bod 58). Vnitrostátnímu soudu přísluší ověřit, zda vnitrostátní právní úprava vzhledem ke konkrétnímu způsobu použití skutečně slouží cílům, které ji mohou odůvodnit, a zda omezení, která obsahuje, nejsou nepřiměřená těmto cílům (srov. rozsudek Zenatti, C–67/98, bod 37).

205. Vnitrostátní (česká) právní úprava relevantní v projednávané věci v sobě spojuje obecný rámec, který vymezuje zákon o loteriích a speciální úpravu ve formě obecně závazné vyhlášky, kterou k regulaci hazardu na svém území vydávají obce. Účinností zákona č. 300/2011 Sb. byl do zákona o loteriích vložen § 50 odst. 4, ve znění, které obcím výslovně umožnilo stanovit „obecně závaznou vyhláškou, že sázkové hry podle § 2 písm. e), g), i), l), m) a n) a loterie a jiné podobné hry podle § 2 písm. j) a § 50 odst. 3 mohou být provozovány pouze na místech a v čase touto vyhláškou určených, nebo stanovit, na kterých místech a v jakém čase je v obci provozování uvedených loterií a jiných podobných her zakázáno, nebo úplně zakázat provozování uvedených loterií a jiných podobných her na celém území obce.“ Statutární město Jihlava realizovalo toto zmocnění prostřednictvím obecně závazné vyhlášky č. 4/2011.

206. Důvodová zpráva k zákonu č. 300/2011 Sb. (dostupná na: www.psp.cz, jako sněmovní tisk 138/0, rok 2010) konstatuje, že „navrhovaná novela rozšiřuje pravomoc obcí cestou obecně závazných vyhlášek regulovat na svém území nejen provozování výherních hracích přístrojů, jak je tomu dosud, ale rozsah této pravomoci rozšiřuje rovněž na sázkové hry v kasinu (§ 2 písm. i)), loterie a jiné podobné hry provozované pomocí technických zařízení obsluhovaných přímo sázejícím (§ 2 písm. j)) a dále na loterie a jiné podobné hry povolované podle § 50 odst. 3 zákona č. 202/19990 Sb. (například interaktivní videoloterní terminály). Jsou to zejména obce, které nejtíživěji pociťují celospolečenská rizika obvykle spojená s provozováním loterií a jiných podobných her (narušování veřejného pořádku, patologické hráčství atd.). Z tohoto důvodu svěřuje předkladatel obcím pravomoc regulovat právě ty hry, s nimiž jsou zmíněná negativní společenská rizika nejčastěji spojená.“ 207. Zvláštní část důvodové zprávy k ustanovení § 50 odst. 4 poté uvádí, že „úprava rozšiřuje pravomoc obcí obecně závaznou vyhláškou regulovat na svém území nejen výherní hrací přístroje, ale i jiné druhy loterií a jiných podobných her. Předkladatel nenavrhuje zúžení pravomoci obcí pouze na úplný zákaz všech v § 50 odst. 4 uvedených her na celém svém území, neboť tento postup by mohl vést k tomu, že obce z důvodu zachování příjmů svých veřejných rozpočtů k takovéto regulaci nepřistoupí. Ustanovení § 50 odst. 4 proto dává obcím možnost výběru, tj. vedle úplného zákazu her uvedených v tomto ustanovení ve vyhláškách určit, na kterých místech a v jakém čase je provozování povoleno, nebo naopak, na kterých místech je provozování zakázáno, a to z důvodu možnosti usměrnit provozování těchto her do úzkého a jednoduše kontrolovatelného místního rámce (např. ve formě jedné „hrací ulice“), ve kterém bude následně obec schopna zabezpečit dodržování veřejné bezpečnosti, veřejného pořádku i dalších celospolečenských zájmů.“ 208. Z uvedeného tedy vyplývá, že obecný (zákonný) rámec pro regulaci hazardu v obcích prostřednictvím obecně závazných vyhlášek je odůvodněn zájmem na eliminaci rizik a nežádoucích průvodních jevů hazardu, jež jako vážné důvody vedoucí až k omezení služeb uznává i judikatura Soudního dvora (srov. rozsudek Berlington Hungary, bod 58). Z důvodové zprávy přitom vyplývá, že zákonodárce nepřikládal žádný význam tomu, zda snížení rozsahu hazardu bude následováno úbytkem příjmů v důsledku snížení odvodu z loterií a jiných her (§ 41i odst. 1 písm. b) zákona o loteriích) na úrovni státního rozpočtu. Převažujícím faktorem pro přijetí zákonného rámce regulace tedy skutečně byla snaha dát obcím nástroj umožňující eliminaci provozu hazardu na jejich území. Odůvodnění obecného rámce regulace hazardu tak podle názoru soudu sleduje legitimní cíl, jak je definovala nejen vnitrostátní judikatura, ale i judikatura Soudního dvora. Tento cíl je v případě zákonného rámce navíc i založen na racionálních a nediskriminačních kritériích.

209. Pokud jde o konkrétní regulaci sázkových her, loterií a jiných podobných her podle § 2 písm. e), g), i), j), l), m) a n) a § 50 odst. 3 zákona o loteriích v místě, ta je, jak již bylo uvedeno, podle obecně závazné vyhlášky č. 4/2011 na území statutárního města Jihlavy konstruována jako úplný zákaz jejich provozu na území celého města, avšak s výjimkou stanovenou pro loterie a jiné podobné hry uvedené v čl. 2 této obecně závazné vyhlášky. Obecně závaznou vyhláškou č. 4/2011 tak není stanoven plošný zákaz provozování loterií a jiných podobných her na celém území statutárního města Jihlavy bez výjimky.

210. Podle ustálené judikatury Soudního dvora platí, že pravidla rovného zacházení zakazují nejen zjevnou diskriminaci založenou na sídle společností, ale také všechny formy skryté diskriminace, které použitím jiných rozlišovacích kritérií vedou ve skutečnosti ke stejnému výsledku (srov. rozsudky ze dne 14. 2. 1995, Schumacker, C–279/93, bod 26; ze dne 22. 3. 2007, Talotta, C–383/05, bod 17, a ze dne 18. 3. 2010, Gielen, C–440/08, bod 37). Již v rozsudku Essent Energie Productie,C–91/13, body 44 a 48 Soudní dvůr uvedl: „je třeba připomenout, že podle ustálené judikatury Soudního dvora vyžaduje článek 56 SFEU nejen vyloučení jakékoliv diskriminace poskytovatele služeb usazeného v jiném členském státě z důvodu jeho státní příslušnosti, ale rovněž odstranění jakéhokoliv omezení, i když se toto omezení použije bez rozdílu na vnitrostátní poskytovatele a na poskytovatele z jiných členských států, pokud může znemožnit, ztížit nebo učinit méně atraktivními činnosti poskytovatele usazeného v jiném členském státě, ve kterém legálně poskytuje podobné služby. […] Avšak vnitrostátní právní úprava oblasti, která nebyla na unijní úrovni harmonizována a která se bez rozdílu uplatňuje na v7šechny osoby nebo podniky vykonávající činnost na území dotyčného členského státu, může být odůvodněná i přes svůj omezující účinek na volný pohyb služeb, pokud odpovídá naléhavému důvodu obecného zájmu a tento zájem již není chráněn pravidly, kterým poskytovatel služeb podléhá v členském státě, kde je usazen, je způsobilá zaručit uskutečnění cíle, který sleduje, a nepřekračuje meze toho, co je k dosažení tohoto cíle nezbytné.“ 211. Městský soud na základě důvodů uvedených výše dospěl již při posuzování souladu obecně závazné vyhlášky č. 4/2011 s vnitrostátní právní úpravou k závěru, že obecně závazná vyhláška č. 4/2011 má ve vztahu k žalobkyni diskriminační charakter, neboť bezdůvodně zvýhodňuje provozovatele loterií a jiných podobných her uvedených v § 2 písm. e) zákona o loteriích provozujících tento druh loterií a jiných podobných her na základě povolení uděleného před nabytím účinnosti obecně závazné vyhlášky č. 4/2011. Jakkoliv je městský soud přesvědčen, že i konkrétní rámec právní regulace loterií a jiných podobných her v podobě obecně závazné vyhlášky č. 4/2011 sleduje legitimní cíl, kterým je omezení nežádoucích jevů spojených s hraním hazardních her, tento cíl není v případě obecně závazné vyhlášky č. 4/2011 založen na racionálních, neutrálních a tedy nediskriminačních kritériích. Splnění těchto kritérií přitom vyžaduje nejen vnitrostátní judikatura, ale i judikatura Soudního dvora.

212. Vnitrostátní úprava v podobě obecně závazné vyhlášky č. 4/2011 tedy nepředstavuje z hlediska žalobkyně přijatelné omezení volného pohybu služeb ve vztahu k jejím zákazníkům z jiných členských států Evropské unie, neboť žalobkyni znemožnila těmto zákazníkům na území statutárního města Jihlavy tyto služby nabízet a poskytovat, avšak provozovatelům jiného druhu hazardních her jejich poskytování i nadále umožňovala, a to bez jakéhokoliv rozumného odůvodnění. Městský soud výše uvedené uzavírá s tím, že právní regulace stanovená § 50 odst. 4 zákona o loteriích ve spojení s obecně závaznou vyhláškou č. 4/2011 není v souladu s právem Evropské unie, a to konkrétně s čl. 56 SFEU zaručujícím svobodu poskytování služeb.

213. Zásada přednosti unijního práva ukládá soudu členského státu povinnost, aby v co možná největším rozsahu vykládal vnitrostátní právo v souladu s unijním právem. Není–li takový výklad možný a je–li vnitrostátní norma v rozporu s ustanovením unijního práva, které má přímý účinek, má soud povinnost v rámci sporu, který mu byl předložen, takovou normu vnitrostátního práva neaplikovat (srov. rozsudek Soudního dvora C–573/17, Popławski, body 60 až 67 a judikaturu tam citovanou). Ustanovení čl. 56 SFEU je právě takovým ustanovením, které má přímý účinek (srov. rozsudek Soudního dvora 33/74, Van Binsbergen, body 24 až 27).

214. Městský soud tedy rovněž z důvodu rozporu obecně závazné vyhlášky č. 4/2011 s čl. 56 SFEU na věc žalobkyně neaplikoval. Také z tohoto důvodu je napadené rozhodnutí rozhodnutím vydaným bez zákonného důvodu stanoveného v § 43 odst. 1 zákona o loteriích, a tudíž rozhodnutím nezákonným.

IX. Závěr a rozhodnutí o nákladech řízení

215. Obecně závaznou vyhláškou č. 4/2011 byl zakázán na celém území statutárního města Jihlavy provoz loterií a jiných podobných her uvedených v § 2 písm. e), g), i), j) l), m) a n) a v § 50 odst. 3 zákona o loteriích, avšak s výjimkou loterií a jiných podobných her uvedených v § 2 písm. e) zákona o loteriích, pokud provozování bylo povoleno přede dnem nabytí účinnosti této obecně závazné vyhlášky, které bylo provozovat až do doby stanovené povolením k jejich provozování. Z obsahu obecně závazné vyhlášky ani z následného vyjádření statutárního města Jihlavy však nevyplynuly žádné racionální, neutrální a nediskriminační důvody, pro které regulace provozu loterií a jiných podobných her uplatněná obecně závaznou vyhláškou č. 4/2011 nedopadá na všechny subjekty, které provozovaly příslušné druhy loterií a jiných podobných her na území statutárního města Jihlavy, mezi něž patří i žalobkyně stejným způsobem, a proč byly z dopadů této obecně závazné vyhlášky vyňaty subjekty provozující loterie a jiné podobné hry uvedené v § 2 písm. e) zákona o loteriích. S ohledem na právě uvedené proto městský soud dospěl k závěru, že obecně závazná vyhláška č. 4/2011 je ve vztahu k žalobkyni diskriminační, neboť zakládá neodůvodněnou nerovnost mezi provozovateli jednotlivých druhů loterií a jiných podobných her na území statutárního města Jihlavy. Soud proto v souladu s čl. 95 odst. 1 Ústavy obecně závaznou vyhlášku pro rozpor s ústavním pořádkem a pro rozpor s právem Evropské unie v podobě čl. 56 SFEU ve věci neaplikoval. Jelikož napadené rozhodnutí, jímž bylo zrušeno povolení žalobkyně k provozování loterií a jiných podobných her, bylo vydáno právě na základě obecně závazné vyhlášky č. 4/2011, stalo se tím napadené rozhodnutí rozhodnutím vydaným bez podkladu, který byl dle § 43 odst. 1 zákona o loteriích pro jeho vydání podkladem nezbytným, a tudíž rozhodnutím vydaným v rozporu se zákonem.

216. Na základě tohoto důvodu dospěl soud k závěru, že žaloba je důvodná, a proto napadené rozhodnutí pro nezákonnost zrušil (§ 78 odst. 1 s. ř. s.) a věc vrátil žalovanému k dalšímu řízení (§ 78 odst. 4 s. ř. s.). Právním názorem, který soud vyslovil ve zrušujícím rozsudku, je žalovaný v dalším řízení vázán (§ 78 odst. 5 s. ř. s.).

217. Podle § 60 odst. 1 s. ř. s. má právo na náhradu důvodně vynaložených nákladů ten účastník, který byl v řízení úspěšný. Tím je v nyní projednávané věci žalobkyně, jejíž náklady tvoří zaplacený soudní poplatek ve výši 3 000 Kč a dále odměna advokáta za čtyři úkony právní služby podle § 11 odst. 1 písm. a), d) vyhlášky č. 177/1996 Sb., o odměnách advokátů a náhradách advokátů za poskytování právních služeb (advokátní tarif), tedy příprava a převzetí právního zastoupení, podání žaloby, doplnění žaloby ze dne 16. 12. 2015 a účast na jednání soudu. Podle § 7 bodu 5 ve spojení s § 9 odst. 4 písm. d) advokátního tarifu, činí výše odměny za jeden úkon právní služby 3 100 Kč (4 x 3 100 Kč = 12 400 Kč). Náhrada hotových výdajů pak dle § 13 odst. 3 advokátního tarifu tvoří 300 Kč za každý úkon (4 x 300 Kč = 1 200 Kč). Odměna advokáta tak činí 13 600 Kč a DPH ve výši 21 %, celkem tedy 16 456 Kč. Spolu se soudním poplatkem ve výši 3 000 Kč za podanou žalobu tedy žalobkyni na náhradě nákladů řízení náleží 19 456 Kč. Soud nepřiznal žalobkyni náhradu nákladů za další vyjádření (vyjádření ze dne 28. 4. 2017 a 14. 4. 2021), neboť ta ve věci nepřinesla nic nového.

218. Výrok o nákladech řízení osoby zúčastněné na řízení je odůvodněn ustanovením § 60 odst. 5 s. ř. s., dle nějž má osoba zúčastněná na řízení právo jen na náhradu těch nákladů, které jí vznikly v souvislosti s plněním povinnosti uložené soudem. Ačkoli jí soud usnesením č. j. 10 Af 34/2016 – 94 uložil povinnost vyjádřit se k důvodům a okolnostem přijetí obecně závazné vyhlášky č. 4/2011, osoba zúčastněná tak pouze napravila nedostatky svého postupu při samotném schválení této vyhlášky, a proto se nejedná o povinnost uloženou primárně soudem ve smyslu citovaného ustanovení s. ř. s. Osoba zúčastněná ostatně ani netvrdila, že jí v řízení vznikly jakékoli náklady nad rámec její obvyklé úřední činnosti.

Poučení

I. Předmět sporu II. Napadené rozhodnutí III. Žaloba IV. Vyjádření žalovaného a další podání žalobkyně V. Dosavadní průběh řízení VI. Další vyjádření žalobkyně a žalovaného VII. Ústní jednání VIII. Posouzení věci Městským soudem v Praze IX. a. Obecná východiska IX. b. Přezkoumatelnost napadeného rozhodnutí IX. c. Procesní vady IX. d. Aplikace § 43 zákona o loteriích IX. e. Notifikační proces zákona č. 300/2011 Sb. X. f. Rozpor uděleného povolení s obecně závaznou vyhláškou, diskriminační charakter obecně závazné vyhlášky a její rozpor se soutěžním právem IX. g. Rozpor vnitrostátní právní úpravy s právem Evropské unie IX. Závěr a rozhodnutí o nákladech řízení