3 Af 14/2016 - 108

Rubrum

Městský soud v Praze rozhodl v senátě složeném z předsedkyně JUDr. Ludmily Sandnerové a soudců JUDr. Jana Ryby a Mgr. Ivety Postulkové ve věci žalobce: BONVER WIN, a. s., IČO 25899651 sídlem Cholevova 1530/1, Ostrava-Hrabůvka zastoupený advokátem JUDr. Stanislavem Dvořákem sídlem Pobřežní 394/12, Praha 8 proti žalovanému: Ministerstvo financí sídlem Letenská 15, Praha 1 za účasti osoby na řízení zúčastněné: Statutární město Jihlava, Masarykovo nám. 97/1, Jihlava, o žalobě proti rozhodnutí ministra žalovaného ze dne 3. 12. 2015, č. j. MF-15020/2015/34- 16/2901-RK, takto:

Výrok

I. Žaloba se zamítá.

II. Žádný z účastníků nemá právo na náhradu nákladů řízení.

III. Osoba zúčastněná na řízení nemá právo na náhradu nákladů řízení.

Odůvodnění

1. Žalobou podanou u Městského soudu v Praze se žalobce domáhá zrušení výše uvedeného rozhodnutí, kterým ministr financí (dále jen „ministr“) zamítl rozklad proti rozhodnutí ministerstva financí (dále také jen „ministerstvo“ nebo „žalovaný“) ze dne 19. 6. 2015, č. j. MF- 15020/2015/34-7, a toto rozhodnutí potvrdil.

2. Z odůvodnění napadeného rozhodnutí vyplývá, že ministerstvo z moci úřední zahájilo podle § 43 odst. 1 zákona č. 202/1990 Sb., o loteriích a jiných podobných hrách (dále jen „ZOLO“ nebo „zákon o loteriích“), správní řízení ve věci zrušení původně udělených povolení k provozování loterie a jiné podobné hry, a to z důvodu rozporu povolení s obecně závaznou vyhláškou statutárního města Jihlava č. 4/2011, o zákazu provozování loterií a jiných podobných her (dále též „OZV“).

3. Žalobce žalobou napadá rozhodnutí správních orgánů, neboť jsou podle něj nezákonná a žalobce byl jimi zkrácen na svých právech.

4. Námitky žalobce lze rozčlenit do následujících žalobních bodů:

5. V prvém žalobním bodu žalobce shledává pochybení ve skutečnosti, že žalovaný postupoval při aplikaci § 43 odst. 1 ZOLO v rozporu se zákonem.

6. Zrušení povolení podle § 43 odst. 1 ZOLO představuje porušení ústavních principů, právní jistoty a bylo nepřípustným retroaktivním zásahem do subjektivních práv žalobce. Žalobce zdůrazňuje, že nabyl povolení po splnění všech zákonných podmínek v dobré víře. Jeho legitimní očekávání spočívalo v přesvědčení, že povolení budou platná po dobu v nich uvedenou. Zrušením povolení byla žalobci odňata práva nabytá v dobré víře a porušeno bylo jeho legitimní očekávání.

7. Dle žalobce nebylo ministerstvo oprávněno postupovat dle tohoto ustanovení, protože zde existuje speciální úprava, kterou je čl. II. bodu 1 věta druhá zákona č. 300/2011 Sb., kterým se mění zákon č. 202/1990 Sb., o loteriích a jiných podobných hrách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon č. 300/2011 Sb.“), který stanoví, že „Povolení k provozování loterií a jiných podobných her vydaná před 1. lednem 2012 zanikají, s výjimkou loterií podle § 2 písm. c), ve lhůtě stanovené v povolení, pokud dále není stanoveno jinak.“ Jelikož v důsledku zrušení ust. čl. II. bodu 4 zákona č. 300/2011 Sb. Ústavním soudem dále jinak stanoveno není, neexistuje již žádné ustanovení ZOLO, které by připouštělo zrušení povolení pro rozpor s OZV, zanikají předmětná povolení ve lhůtě stanovené v povolení. Podle názoru žalobce tak ministerstvo nemohlo aplikovat obecné ustanovení § 43 odst. 1 ZOLO.

8. Žalobce rovněž tvrdí, že zrušení přechodných ustanovení čl. II. bodu 4 zákona č. 300/2011 Sb., vydání nálezu Ústavního soudu ani vydání OZV nemohou být považovány za okolnosti ve smyslu § 43 odst. 1 ZOLO. Navíc v prvostupňovém ani napadeném rozhodnutí žádná taková okolnost uvedena není.

9. Žalobce dále uvádí, že § 43 odst. 1 ZOLO je sankčním ustavením a vztahuje se na případy, kdy žalobce jako držitel povolení poruší svou zákonnou povinnost. V daném případě se však žalobce ničeho nedopustil.

10. Ve druhém žalobním bodu žalobce namítá, že použití a vynutitelnost ustanovení ZOLO a OZV vůči žalobci jsou vyloučeny i z důvodu vad v procesu jejich notifikace podle směrnice Evropského parlamentu a Rady č. 98/34/ES, o postupu při poskytování informací v oblasti norem a technických předpisů a předpisů pro služby notifikační společnosti (dále jen „notifikační směrnice“). Žalobce přitom zdůrazňuje, že OZV splňují definici technického předpisu, který rovněž podléhá procesu notifikace podle směrnice 98/34/ES.

11. Ve třetím žalobním bodu tvrdí žalobce, že napadené rozhodnutí je v rozporu s právem Evropské unie a žalovaný opomíjí přednostní aplikaci tohoto práva. Přitom ve správním řízení byla prokázána existence unijního prvku a potvrzuje jej i rozhodnutí Soudního dvora Evropské unie (dále jen „SDEU“) ze dne 11. 6. 2015, C-98/14 (dále jen „rozhodnutí Berlington“). Právní principy vyplývající z tohoto rozhodnutí jsou plně použitelné pro předmětné řízení. Unijní prvek je dán, jestliže část klientely užívající služby provozovatelů loterií tvoří občané z jiných členských států EU. Z pohledu ochrany zásady právní jistoty a ochrany legitimního očekávání představuje omezení volného pohybu služeb dle čl. 56 Smlouvy o fungování Evropské unie (dále jen „SFEU“) přímý zásah do výkonu práva vlastnictví zaručeného čl. 17 Listiny základních práv Evropské unie. Stávající právní úprava loterií a související praxe žalovaného proto v žádném ohledu nenaplňuje požadavky vytýčené SDEU. Žalobce se proto dovolává čl. 56 SFEU, kterého se může dovolat i jako poskytovatel služeb, který poskytuje služby osobám pocházejícím z jiných členských států, aniž by se přemisťoval (viz bod 26 rozhodnutí Berlington). Podle žalobce byl žalovaný povinen se zabývat i otázkou, zda regulace loterií skutečně sleduje cíle ochrany spotřebitelů před hráčskou závislostí a v případě negativního zjištění příslušné normy národního práva neaplikovat.

12. Žalobce rovněž uvádí, že zákonodárce umožnil obcím regulovat na svém území prostřednictvím OZV provozování loterií de facto jakýmkoli způsobem, tedy tak, že obce mohou postupovat zcela svévolně, což se projevuje v nesystematičnosti a vydávání odlišných OZV. S poukazem na výše uvedené se žalobce dovolává i rozporu napadeného rozhodnutí se základními zásadami práva EU, principu legitimního očekávání, transparentnosti, objektivnosti a stanovení předem známých kritérií, včetně absence přechodného období či systému přiměřené náhrady (viz bod 85 rozhodnutí Berlington). Žalobce se domnívá, že žalovaný byl povinen neaplikovat takovou právní úpravu, která je v rozporu s unijním právem.

13. Ve čtvrtém žalobním bodu má žalobce za to, že zrušení povolení z důvodu rozporu povolení s OZV není opodstatněné. Daná OZV je nezákonná a v rozporu s ústavním pořádkem, diskriminační, neurčitá a v rozporu s principem proporcionality. OZV bez věcného zdůvodnění stanoví výjimku pouze pro jeden typ herních zařízení. Plošný zákaz, který město Jihlava formulovalo, mělo učinit vždy jen v nejméně omezujícím rozsahu a zvažovat vždy proporcionalitu takové úpravu směrem k zamýšlenému cíli. Plošný zákaz představuje neodůvodněný zásah do svobody podnikání žalobce. OZV je vadná i z důvodu rozporu s právem EU. Žalobce soudu dává k posouzení, aby na základě čl. 95 odst. 1 Ústavy ČR posoudil soulad OZV se zákonem. Nadto namítá rozpor OZV se soutěžním právem a poukazuje přitom na stanovisko Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k regulaci provozu loterií obcemi ze dne 1. 9. 2014 (dále jen „stanovisko ÚOHS“).

14. V pátém žalobním bodu žalobce poukazuje na procesní vady.

15. Za prvé žalobce nesouhlasí s tím, že „Oznámení o zahájení řízení“ bylo spojeno s dalšími úkony, a to jednak s výzvou podle § 36 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správního řádu, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) k učinění návrhu důkazů, vyjádření a jiným úkonům. Stejná lhůta byla stanovena i statutárnímu městu Jihlava k poskytnutí dalších informací důležitých pro řízení. Žalobce je toho názoru, že výzva adresovaná žalobci ve smyslu § 36 odst. 1 a současně ve smyslu § 36 odst. 3 správního řádu byla nelogická, neboť z důvodu uvedeného postupu nebylo možno se v následné lhůtě vyjádřit k podkladům pro rozhodnutí.

16. Ministerstvo zdůvodnilo svůj postup tím, že v daném řízení neproběhlo rozsáhlé shromažďování důkazů a již v oznámení o zahájení řízení uvedlo, že podklady pro rozhodnutí o zrušení jsou tvořeny OZV a nálezem ústavního soudu Pl. ÚS 6/13. Podle judikatury Nejvyššího správního soudu však podklady měly být tvořeny též vyjádřeními žalobce a dotčeného orgánu (viz rozsudek č. j. 62 Af 28/2010). Žalobce proto tvrdí, že mu bylo odňato právo seznámit se s úplným obsahem spisu v době bezprostředně předcházející vydání rozhodnutí (viz rozsudek NSS, č. j. 8 Afs 21/2009-243), čímž žalovaný porušil nejen § 36 odst. 3 správního řádu, ale i čl. 38 odst. 2 Listiny základních práv a svobod (dále jen „Listina“). K tomu žalobce dodává, že ani ministr jej nevyzval před vydáním napadeného rozhodnutí k vyjádření se k podkladům pro rozhodnutí.

17. Za druhé namítá žalobce nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí, neboť ministr se řádně nevypořádal se všemi jeho námitkami, konkrétně s doplněním rozkladu ohledně poukazu na rozhodnutí Berlington či námitky týkající se soutěžního práva, resp. stanoviska ÚHOS či újmou, která žalobci může vzniknout v důsledku napadeného rozhodnutí. Žalobce nesouhlasí ani s žalovaným, že byl dostatečně zjištěn skutkový stav, neboť nebyly provedeny jím navrhované důkazy, které jsou dle žalobce nezbytné k jeho zjištění.

18. Za třetí žalobce upozorňuje, že v řízení o rozkladu podal námitku podjatosti všech členů rozkladové komise i jejich konkrétních členů, avšak v daném případě bylo napadené rozhodnutí ve věci samé vydáno dříve, než ministr rozhodl o námitkách podjatosti, což svědčí o nezákonném postupu rozkladového orgánu.

19. V písemném vyjádření k žalobě navrhl žalovaný zamítnutí žaloby a k meritu věci uvedl, že ministerstvo přistoupilo ke zrušení povolení k provozování loterie a jiné podobné hry uvedených ve výrocích předmětných rozhodnutí, z důvodu nastalé a dodatečně najevo vyšlé okolnosti ve smyslu § 43 odst. 1 loterního zákona, pro kterou by nebylo možné loterii a jinou podobnou hru povolit, tedy z důvodu jejich rozporu s OZV statutárního města Jihlava.

20. K námitkám v prvním žalobním bodu žalovaný uvedl, že prostřednictvím nálezu Ústavního soudu Pl. ÚS 6/13 ze dne 2. 4. 2013 byl zrušen bod 4. Čl. II zákona č. 300/2011 Sb., kterým se mění zákon č. 202/1990 Sb., o loteriích a jiných podobných hrách, ve znění pozdějších předpisů, a další související zákony, na jehož základě se zmocnění obcí vydávat obecně závazné vyhlášky nevztahovalo na povolení vydaná podle § 2 písm. i), j) a podle § 50 odst. 3 loterního zákona ve znění účinném před 1. 1. 2012. Tato skutečnost je žalovaným považována za okolnost dle § 43 odst. 1 loterního zákona, což bylo v oznámení o zahájení řízení náležitě uvedeno. Tímto se tedy ústavně garantované právo obcí na samosprávu, resp. pravomoc obcí regulovat umisťování tzv. interaktivních videoloterijních terminálů na svém území, vztahuje na všechna povolení, i na ta vydaná podle § 2 písm. i), j) a podle § 50 odst. 3 loterního zákona ve znění účinném před 1. 1. 2012. Tuto skutečnost ministerstvo uvedlo v oznámení o zahájení řízení, když sdělilo, že důvodem pro zahájení správního řízení dle § 43 odst. 1 loterního zákona ve věci zrušení rozhodnutí je, že technická zařízení povolená na základě uvedených rozhodnutí jsou provozována v rozporu s OZV. Nadto žalovaný upozorňuje, že provozovatelé si musí být vědomi existence § 43 loterijního zákona, a tedy skutečnosti, že mohou být v podstatě kdykoli zbaveni povolení, pokud v průběhu platnosti nastanou okolnosti vylučující provoz těchto zařízení (viz nález ÚS ze dne 14. 6. 2011, sp. zn. Pl. ÚS 29/10).

21. K námitkám ve druhém žalobním bodu žalovaný uvádí, že zákon č. 300/2011 Sb. byl podroben notifikační proceduře podle směrnice Evropského parlamentu a Rady 98/34/ES, v platném znění (dále jen „směrnice“). Vládou dne 29. 9. 2010 schválený návrh, který představoval novelu loterního zákona v jediném bodě, a to rozšíření regulační pravomoci obcí v oblasti loterií a jiných podobných her, tj. změnu ustanovení § 50 odst. 4, byl v rámci notifikační procedury předložen a nebyly uplatněny žádné připomínky. Evropská komise ani jiný členský stát k tomu neměla připomínky a notifikační proces byl uzavřen. Následně došlo sice ke změně předloženého návrhu, avšak ve vztahu k regulačnímu oprávnění obcí, zejména ve vztahu k technickým herním zařízením, k žádnému rozšíření nedošlo. V této fázi bylo přistoupeno k tzv. renotifikaci, v jejímž rámci došlo k uplatnění připomínek, nikoliv však ve vztahu k ustanovení § 50 odst. 4 (který byl v předchozí fázi bez připomínek), ale připomínky se vztahovaly k podmínce sídla provozovatele na území České republiky a ověřování totožnosti a věku v tzv. kamenných provozovnách.

22. K námitce nutnosti notifikace OZV dle směrnice s tím, že OZV splňuje definici technického předpisu, žalovaný odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 10 As 62/2015-170 ze dne 22. července 2015, zejména pasáž II.B. Otázka protiprávního přijetí a nedodržení řádného notifikačního procesu zákona č. 300/2011 Sb.

23. Žalovaný rovněž upozornil, že ke zrušení předmětného povolení by došlo i v případě, kdy by zákon č. 300/2011 Sb. nebyl přijat (neexistoval by), neboť již před přijetím tohoto zákona byla dána pravomoc obcí regulovat prostřednictvím obecně závazné vyhlášky výherní hrací přístroje. Pojem výherní hrací přístroj byl před přijetím zákona č. 300/2011 Sb. interpretován ve smyslu nálezu Ústavního soudu ČR Chrastava (sp. zn. Pl. ÚS 29/10 ze dne 14. 6. 2011) a následných rozhodnutí nejvyšších soudů, tj. pod pojem výherní hrací přístroj se zařazovaly i IVT a případně jiná technická herní zařízení spadající pod definici § 2 písm. e) loterního zákona.

24. K námitkám ve třetím žalobním bodu, tedy přednostní aplikaci práva Evropské unie před národním právem žalovaný odkazuje na podrobné objasnění problematiky, které poskytl Nejvyšší správní soud v rozhodnutích č. j. 6 As 285/2014-32 ze dne 24. 2. 2015 a č. j. 10 As 62/2015 – 171 ze dne 22. 7. 2015, kdy uvedl, že „stěžovatelka nemá pravdu, pokud dovozuje aplikovatelnost práva Evropské unie na čistě vnitrostátní situace“.

25. K odkazu na rozhodnutí ve věci Berlington Hungary, C-98/14 ze dne 11. června 2015, žalovaný uvádí, že česká právní úprava je odlišná od úpravy maďarské, která byla předmětem přezkumu ze strany SDEU. V posuzovaném případě zejména nedochází k rušení loterií a jiných podobných her ze zákona okamžitě, tedy ze dne na den. Ministerstvo financí přistupuje k rušení vydaných povolení k provozování sázkových her na základě obecně závazných vyhlášek obcí, a to vždy po vyhodnocení jejich obsahu a účelu. Řízení o zrušení vydaného povolení je vedeno podle správního řádu a provozovatel má právo využít všech institutů, které mu správní řád poskytuje, včetně opravných prostředků. Provozovatel může po celou dobu správního řízení vykonávat svoji činnost, a to až do doby, kdy rozhodnutí o zrušení vydaného povolení nabude právní moci. Lze tedy konstatovat, že podle českých právních norem představuje zcela odlišný režim rušení vydaných povolení, než tomu bylo v případě posuzovaném SDEU.

26. K zásadě ochrany legitimního očekávání namítané účastníkem řízení žalovaný uvádí, že z ustálené judikatury Soudního dvora vyplývá, že možnost dovolávat se ochrany legitimního očekávání má každý hospodářský subjekt, u kterého vzbudil vnitrostátní orgán důvodné naděje“ (viz rozsudek C-201/08 Platonol, bod 53), avšak zásada právní jistoty nevyžaduje, aby nedošlo k legislativním změnám (viz rozsudek C-98/14 Berlington Hungary, bod 78). Hospodářský subjekt nemůže spoléhat na to, že nedojde k žádným legislativním změnám, může toliko zpochybnit způsob provedení takové změny (viz rozsudek C-98/14 Berlington Hungary, bod 78). Pokud opatrný a obezřetný hospodářský subjekt je s to předvídat přijetí opatření, které se může dotknout jeho zájmů, nemůže se dovolávat zásady legitimního očekávání (viz rozsudek C-201/08 Platonol, bod 53). Hospodářský subjekt může být novou právní úpravou dotčen, pokud je nová právní úprava přijata náhlým a nepředvídatelným způsobem, aniž by mu byl ponechán čas nezbytný k přizpůsobení se nové právní situaci. (C-201/08 Platonol, bod 52). V souvislosti s pojmem obecný zájem společnosti SDEU judikoval, že ochrana spotřebitelů proti hráčské závislosti a předcházení trestné činnosti a podvodům spojeným s hrami, jsou naléhavými důvody obecného zájmu, jež mohou odůvodnit omezení hazardních her. Právní úprava hazardních her není na unijní úrovni harmonizována, a proto mají členské státy v zásadě možnost stanovit cíle své politiky v této oblasti, případně přesně vymezit požadovanou úroveň ochrany (viz rozsudek SDEU ve věci Berlington Hungary, body 56 a 58).

27. Česká právní úprava představovaná loterním zákonem je pro hospodářské subjekty předem známá a předvídatelná, a to mimo jiné s ohledem na existenci ustanovení § 43 loterního zákona, což konstatoval i Ústavní soud ČR v nálezu sp. zn. Pl. ÚS 29/10 ze dne 14. června 2011. Ústavní soud v tomto nálezu uvedl, že provozovatelé si musí být vědomi existence ustanovení § 43 loterního zákona, a tedy skutečnosti, že mohou být v podstatě kdykoliv, nastanou-li v průběhu platnosti povolení okolnosti vylučující provoz těchto zařízení, tohoto povolení zbaveni. Ministerstvo opět poukazuje i na nález Ústavního soudu ČR sp. zn. Pl. ÚS 6/13 ze dne 2. 4. 2013, v němž Ústavní soud uvedl, že u provozovatelů interaktivních videoloterijních terminálů nelze hovořit o existenci legitimního očekávání spočívajícího v naději, že jejich činnost nebude přinejmenším po určitou dobu regulována prostřednictvím obecně závazných vyhlášek obcí. Provozovatelé interaktivních videoloterijních terminálů - stejně jako každý jiný subjekt práva - si totiž mohli a měli být vědomi rizika, že jejich právní sféra může být dotčena v důsledku přijetí, změny či zrušení právních předpisů, a to nejen zákonů, nýbrž i podzákonných právních předpisů (včetně obecně závazných vyhlášek). K tvrzení žalobce, že vnitrostátní orgány v něm vzbudily důvodné naděje vydáním povolení k provozu herních zařízení s dobou platnosti až 10 let, žalovaný uvádí, že ministerstvo vydávalo od počátku roku 2009 povolení k provozování herních zařízení na dobu 3 let a od 1. března 2014 došlo ke změně správní praxe, a to po řádném odůvodnění, na jejímž základě jsou povolení k provozování herních zařízení vydávány pouze na 1 rok.

28. Žalovaný nesouhlasí s argumentem, že je povinen neaplikovat právní úpravu, která je v rozporu s unijním právem, a to odkazem na judikaturu SDEU ve věci Fratelli Constanzo. V citovaném rozsudku SDEU konstatuje, že povinnost neaplikovat ustanovení národního práva, je-li v rozporu s konkrétní směrnicí, mají kromě soudů také správní orgány a orgány místní samosprávy. Je však nutné, aby byl shledán nesoulad národního práva s konkrétním ustanovením dané směrnice, což v situaci předmětného řízení není splněno. Žalobce nepoukázal ani na jediné ustanovení sekundárního unijního práva a neprokázal rozpor českého práva s právem unijním, proto tedy není možné aplikovat závěry obsažené v rozsudku SDEU Fratelli Constanzo, C- l03/88.

29. K námitkám ve čtvrtém žalobním bodu vztahujícím se k OZV, žalovaný uvádí, že pokud je obecně závazná vyhláška platným a účinným právním předpisem, je žalovaný povinen ji aplikovat, jinak by se dopouštěl nepřípustné libovůle a zásahu do ústavně zakotveného práva obcí na samosprávu. Žalovanému ani nepřísluší posuzovat nezákonnost či nepředvídatelnost obecně závazných vyhlášek obcí, jelikož do jeho působnosti nespadá dozor nad obecně závaznými vyhláškami. Tento dozor vykonává Ministerstvo vnitra, jež je oprávněno podat návrh Ústavnímu soudu na její zrušení.

30. Ke zrušení dotčených rozhodnutí pro rozpor s OZV došlo v době po vydání nálezu Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 6/13 ze dne 2. 4. 2013. Již v nálezu sp. zn. Pl. ÚS 56/10 ze dne 7. 9. 2011 Ústavní soud judikoval, že v případě, že by Ministerstvo financí nerušilo povolení k provozování loterií a jiných podobných her, jejichž provozování je v rozporu s obecně závaznými vyhláškami obcí, dopustilo by se zásahu do ústavního práva obcí na územní samosprávu.

31. Čl. 1 OZV zakazuje provozování sázkových her podle § 2 písm. e), g), i), l), m), n), loterie a jiné podobné hry podle § 2 písm. j) a loterie a jiné podobné hry dle § 50 odst. 3 loterního zákona na celém území statutárního města Jihlavy. Z OZV je tedy patrné, že dotčená technická zařízení jsou provozována v rozporu s OZV. Obecně závazné vyhlášky jsou vyhlašovány vyvěšením na úřední desce obecního úřadu, a pokud není stanoveno jinak účinné 15. dnem jejich vyhlášení, jsou závazné pro všechny adresáty, a tudíž se nikdo nemůže dovolávat jejich neznalosti.

32. Ohledně rozporu zrušovaných rozhodnutí s nálezem Ústavního soudu Pl. ÚS 6/13 ministerstvo uvádí, že jeho prostřednictvím Ústavní soud zrušil bod 4. Čl. II zákona č. 300/2011 Sb., kterým se mění zákon č. 202/1990 Sb., o loteriích a jiných podobných hrách, ve znění pozdějších předpisů, a další související zákony, na jehož základě se zmocnění obcí vydávat obecně závazné vyhlášky nevztahovalo na povolení vydaná podle § 2 písm. i), j) a podle § 50 odst. 3 loterního zákona ve znění účinném před 1. 1. 2012. Tato skutečnost je žalovaným považována za okolnost dle § 43 odst. 1 loterního zákona. Tímto se tedy ústavně garantované právo obcí na samosprávu, resp. pravomoc obcí regulovat umisťování tzv. interaktivní videoloterijních terminálů na svém území, vztahuje na všechna povolení, i na ta vydaná podle § 2 písm. i), j) a podle § 50 odst. 3 loterního zákona ve znění účinném před 1. 1. 2012.

33. S účinností zákona č. 300/2011 Sb., kdy došlo ke zpřesnění výčtu jednotlivých druhů loterií a jiných podobných her v § 2 loterního zákona, jsou IVT nově definovány v samostatném ustanovení § 2 písm. 1) loterního zákona a jsou tedy dostatečně odlišeny od výherních hracích přístrojů (dále též „VHP“) dle § 2 písm. e) loterního zákona. Vzhledem k přijetí OZV, která obsahuje čl. 1, ze kterého je zcela jasný regulační úmysl města odlišit technická zařízení dle § 2 písm. e) loterního zákona a ostatní loterie a jiné podobné hry, není pochyb o úmyslu města odlišit v důsledku novelizace loterního zákona a zpřesnění výčtu jednotlivých druhů loterií, tato dvě odlišná technická zařízení. S ohledem na shora uvedené zcela neobstojí argument účastníka řízení, že by v důsledku závěrů Ústavního soudu, nebyla dotčená technická zařízení v rozporu s OZV a to s ohledem na jejich přechodné ustanovení, které je zakotveno pouze pro VHP dle § 2 písm. e) loterního zákona.

34. Ohledně rozporu povolení, jež nabyla právní moci před účinností obecně závazné vyhlášky, s OZV žalovaný poukazuje na znění § 43 odst. 1 loterního zákona, dle něhož orgán, který loterii nebo jinou podobnou hru povolil, zruší povolení, jestliže nastanou nebo dodatečně vyjdou najevo okolnosti, pro které by nebylo možné loterii nebo jinou podobnou hru povolit. Z uvedeného jasně vyplývá, že aplikace OZV na dříve vydaná povolení je nejen postupem, který plně odpovídá loternímu zákonu, ale v návaznosti na výše uvedené závěry Ústavního soudu také postupem, který je plně v souladu s ústavním pořádkem České republiky.

35. Město prostřednictvím předmětné vyhlášky vyjádřilo jednoznačně svůj regulační úmysl ve vztahu k jednotlivým druhům loterií a jiných podobných her. Jak uvádí sám Ústavní soud (nález sp. zn. Pl. ÚS 29/10 ze dne 14. června 2011), nelze klást na obce jako na normotvůrce přísně formální pravidla, ale vždy je nutné jít po smyslu a účelu obecní regulace. Nutné je také zdůraznit, že pravomoc obcí regulovat obecně závaznou vyhláškou umístění IVT a obdobných technických zařízení aproboval Ústavní soud (viz nález sp. zn. Pl. ÚS 29/10 ze dne 14. 6. 2011, bod 51), tj. tato pravomoc obcí byla dána již před nabytím účinnosti ustanovení § 50 odst. 4 loterního zákona, ve znění účinném od 14. 10. 2011.

36. K upozornění žalobce na stanovisko Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen ÚOHS“) ze dne 1. 9. 2014 (dále jen „Stanovisko“) žalovaný uvádí, že ÚOHS ve svém Stanovisku mimo jiné uvedl, že „nepovažuje za problematické, pokud se obce rozhodnou pro úplný zákaz provozu loterií na svém území. Takovýmto opatřením sice pochopitelně dojde k naprostému vyloučení soutěže v dané oblasti, avšak plně v mezích zákona a žádné soutěžitele nezvýhodňuje oproti soutěžitelům jiným.“ V nyní posuzovaném případě je tedy z čl. 1 OZV zřejmé, že obec přistoupila k zákazu provozování loterií a jiných podobných her na celém svém území a nemohlo tedy dojít k zásahu obce do hospodářské soutěže ve smyslu ustanovení § 19a zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o ochraně hospodářské soutěže“). ÚOHS ve svém Stanovisku, které nemá charakter rozhodnutí ve smyslu ustanovení § 19a odst. 2 zákona o ochraně hospodářské soutěže, pouze obecně vyzval obce, aby postupovaly v souladu s pravidly hospodářské soutěže a nikterak nekonstatoval rozpor předmětné OZV se soutěžním právem.

37. K námitkám v pátém žalobním bodu, tedy žalobcem tvrzeným procesním vadám, žalovaný plně odkázal na argumentaci uvedenou v napadeném rozhodnutí. Připomíná, že již v rámci „Oznámení o zahájení řízení“ byl navrhovatel dostatečným způsobem seznámen s podklady pro vydání rozhodnutí, a to OZV a nálezem Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 6/13 ze dne 2. dubna 2013. Žalobci bylo dále umožněno, aby v plné šíři uplatnil své právo na nahlížení do spisu ve smyslu ustanovení § 38 správního řádu. Zároveň byla v souladu s § 46 odst. 3 správního řádu v oznámení o zahájení řízení přesně vymezena doba, po kterou mohl navrhovatel a dotčený orgán učinit návrhy důkazů, vyjádření ve věci nebo jiné návrhy či úkony dle § 36 odst. 1 a 3 správního řádu, resp. poskytnout všechny informace důležité pro řízení dle § 136 odst. 3 správního řádu. K namítanému porušení procesních práv nemohlo dojít zejména ke skutečnosti, že v rámci řízení nedošlo k rozšíření podkladů pro vydání rozhodnutí, které by zakládaly povinnost žalovanému zaslat navrhovateli a dotčenému orgánu další výzvu dle § 36 odst. 3 správního orgánu.

38. K námitce nepřezkoumatelnosti spočívající v nedostatku důvodů rozhodnutí žalovaný uvádí, že v posuzovaném případě je z odůvodnění rozhodnutí jednoznačně zřejmé, jak se ministr vypořádal se všemi argumenty žalobce, které jsou relevantní k předmětu daného správního řízení i které skutečnosti byly vzaty za podklad rozhodnutí, jakožto podle které právní normy rozhodl, i jakými úvahami se při rozhodování řídil. Z ustanovení § 52 správního řádu vyplývá, že správní orgán není vázán návrhy účastníků, vždy však provede důkazy, které jsou potřebné ke zjištění stavu věci. V daném případě dokazování žalovaný neprovedl důkazy navrhované žalobcem, neboť nejsou relevantní pro vydání rozhodnutí v této věci.

39. K námitkám týkajícím se řízení před rozkladovým orgánem, kdy k porušení práva žalobce na spravedlivý proces mělo dojít tím, že ministr vydal rozhodnutí o rozkladu (v meritu věci) před tím, než bylo s konečnou platností rozhodnuto o námitkách podjatosti, žalovaný poukazuje na skutečnost, že ministr poprvé rozhodl usnesením o nevyhovění námitkám podjatosti již dne 22. 10. 2014. Proti usnesení, jímž se námitka podjatosti zamítá, se lze odvolat, přičemž toto odvolání, resp. rozklad, nemá dle ustanovení § 76 odst. 5 věta druhá správního řádu odkladný účinek a v řízení lze pokračovat za účasti úřední osoby, proti níž námitka směřovala. Takové usnesení je proto dle ustanovení § 74 odst. 1 věty druhé správního řádu předběžně vykonatelné. V této souvislosti Ministerstvo financí odkazuje na rozhodnutí Nejvyššího správního soudu č. j. 1 As 55/2012-32 ze dne 14. 6. 2012, v němž soud uvedl, že „Ustanovení § 76 odst. 5 správního řádu nepřiznává odkladný účinek odvolání proti usnesení, kterým nebylo námitce podjatosti vyhověno. Správní orgán I. stupně proto mohl pokračovat v řízení proti stěžovateli již po (nepravomocném) rozhodnutí o námitce podjatosti.“ Ministerstvo pro úplnost dodává, že z jeho evidence je zřejmé, že žalobce podal k dnešnímu dni námitky systémové/osobní podjatosti již téměř do 70 správních řízení o rozkladu proti rozhodnutí o zrušení povolení k provozování loterií a jiných podobných her. Pouhá skutečnost, že žalobce podal takové množství námitek podjatosti, samozřejmě automaticky neznamená, že by těmto námitkám nemělo být vyhověno, avšak (jak uvedl i Nejvyšší správní soud v usnesení č. j. 8 As 51/2015-14 ze dne 12. 5. 2015) rozhodující je sériovost a stereotypnost stěžovatelem vedených sporů, spojená s opakováním obdobných či zcela totožných argumentů.

40. V doplnění žaloby ze dne 3. 5. 2017 žalobce poukázal na rozsudek Městského soudu v Praze ze dne 12. 4. 2017 č. j. 10 Af 82/2014-118 ve věci shodných účastníků řízení i shodné právní otázky. V tomto rozhodnutí jiný senát městského soudu shledal, že OZV statutárního města Brna č. 18/2011 a OZV města Varnsdorf č. 4/2012 jsou nezákonné, protože se nezakládají na racionálních, neutrálních a nediskriminačních kritériích. Žalobkyně má za to, že uvedené závěry by měly být aplikovány i v nyní projednávané věci.

41. Přípisem ze dne 14. 11. 2017, č. j. 3 Af 14/2016-76, bylo vyrozuměno Statutární město Jihlava dle § 34 zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní (dále jen „s. ř. s.“) o probíhajícím řízení. Zároveň bylo vyzváno ke sdělení ve lhůtě 15 dnů, zda bude v tomto řízení uplatňovat práva osoby zúčastněné v řízení. Statutární město Jihlava se přípisem ze dne 20. 11. 2017 ve stanovené lhůtě přihlásilo do řízení jako osoba zúčastněná na řízení a následně zaslalo soudu své vyjádření k věci, v němž uvedlo důvody přijetí loterijní vyhlášky zastupitelstvem města.

42. Krátce před nařízeným jednáním přípisem ze dne 6. 3. 2018 žalobce navrhl, aby městský soud položil SDEU konkrétně uvedené otázky a rovněž, aby přerušil řízení s ohledem na skutečnost, že rozšířenému senátu NSS byl předložen návrh na posouzení otázky, zda se mohou provozovatelé loterií či jiných podobných her, jimž bylo správním orgánem odňato povolení k provozování těchto her na základě OZV obce, kteří prokáží, že mezi jejich zákazníky pravidelně patřili i státní příslušníci jiných členských zemí EU, dovolávat unijního práva, konkrétně ustanovení SFEU o svobodě pohybu služeb a k tomu se vztahující judikatury SDEU a zda má v řízení ve věcech, v nichž je přezkoumáváno rozhodnutí o zrušení povolení k provozování loterie či jiné podobné hry na základě OZV, obec, jež zmiňovanou vyhlášku vydala, postavení osoby zúčastněné na řízení. V usnesení o postoupení věci rozšířenému senátu (č. j. 5 As 177/2016-44) pátý senát NSS deklaroval odlišný právní názor od toho, který byl vyjádřen v dřívějším, pro interpretaci dalších případů stěžejním rozhodnutí NSS, konkrétně v rozsudku č. j. 1 As 297/2015-77, z jehož závěrů tento senát městského soudu vycházel již v četných předchozích obdobných řízeních. Ke dni jednání před městským soudem rozšířený senát NSS prozatím nerozhodl o uvedeném podnětu. Městský soud při vědomí toho, že některé jiné jeho senáty obdobná řízení přerušily, a vycházeje ze zásadní judikatury Ústavního soudu (včetně aktuálních usnesení II. ÚS 3284/17 a II. ÚS 3405/17), má za to, že tato rozhodnutí včetně souladné judikatury NSS jsou v této situaci pro posuzování napadených rozhodnutí rozhodující, a jejich právní závěry trvají. Městský soud v nyní projednávané věci vychází z dosavadní judikatury Ústavního soudu a NSS vyplývající z předchozích řízení obdobného charakteru, a proto návrhu na přerušení řízení nevyhověl.

43. Dne 14. 3. 2018 se u zdejšího soudu konalo jednání, z jehož účasti se zástupce žalobce řádně omluvil, aniž žádal odročení jednání. Zástupce žalovaného setrval na svých návrzích i argumentech.

44. Soud zamítl provedení důkazu navrhovaného žalobcem, a to čestnými prohlášeními paní V. Š, paní P. L., paní L. Ž., paní M. K., paní H. M. a paní L. Z., kterými mělo být prokázáno, že prostory žalobce pravidelně navštěvovali občané členských států EU, pro nadbytečnost, neboť soud dospěl k závěru, že tato skutečnost je pro rozhodnutí ve věci irelevantní (viz odůvodnění tohoto rozsudku na str. 9 – 11, bod 48. – 56.).

45. Městský soud v Praze přezkoumal žalobou napadené rozhodnutí v rozsahu uplatněných žalobních bodů, kterými je vázán (§ 75 odst. 2 věta první s. ř. s.), a vycházel přitom ze skutkového i právního stavu, který tu byl v době rozhodování správního orgánu (§ 75 odst. 1 s. ř. s.).

46. Vzhledem k rozsahu žaloby a množství argumentů, které se často v celém textu žaloby opakují a překrývají, posuzoval soud žalobní námitky na základě principu, že povinnost řádného odůvodnění rozhodnutí nelze mechanicky ztotožňovat s povinností poskytnout podrobnou odpověď na každý jednotlivý v žalobě uplatněný argument. Odpověď na základní námitky v sobě může v některých případech konzumovat i odpověď na některé námitky dílčí a související (srov. např. rozsudky Nejvyššího správního soudu ze dne 14. 2. 2013, č. j. 7 As 79/2012-54; ze dne 29. 8. 2013, č. j. 7 As 182/2012-58; ze dne 19. 2. 2014, č. j. 1 Afs 88/2013-66; všechna rozhodnutí správních soudů jsou dostupná na: www.nssoud.cz).

47. Městský soud v Praze po posouzení věci neshledal námitky vznesené žalobcem důvodnými, a to z následujících důvodů:

48. Žalobce v podané žalobě brojí především proti právnímu posouzení věci, které považuje za nesprávné. Konkrétně namítá, že ve správním řízení byla prokázána existence unijního prvku a potvrzuje jej i rozhodnutí Berlington. Právní principy vyplývající z tohoto rozhodnutí jsou plně použitelné pro předmětné řízení. Unijní prvek je dán, jestliže část klientely užívající služby provozovatelů loterií tvoří občané z jiných členských států EU. Z pohledu ochrany zásady právní jistoty a ochrany legitimního očekávání představuje omezení volného pohybu služeb dle čl. 56 SFEU přímý zásah do výkonu práva vlastnictví zaručeného čl. 17 Listiny základních práv Evropské unie. Stávající právní úprava loterií a související praxe žalovaného proto v žádném ohledu nenaplňuje požadavky vytyčené SDEU. Jelikož žalobce i v doplnění žaloby velmi podrobně rozebírá rozpor regulace loterií s právem EU, soud se nejprve vyjádří k otázce aplikovatelnosti práva EU na právě projednávaný případ, tedy námitkami obsaženými ve třetím žalobním bodu.

49. V obecné rovině lze souhlasit s žalobcem, že vnitrostátní orgány a soudy mají v případě konfliktu mezi unijním a vnitrostátním právem aplikovat přednostně právo unijní. Uvedená povinnost však nastává pouze v případě, kdy se projednávaná věc nachází v aplikačním rámci práva EU. Podle městského soudu však právě projednávaný případ do tohoto rámce nespadá. V aplikačním rámci práva EU se věc nachází v situaci, ve které je doložen unijní prvek. Je tomu tak především v případech, kdy dochází k vnitrostátní aplikaci unijního předpisu, kdy vnitrostátní orgán provádí unijní závazek anebo kdy se vnitrostátní orgán dostane do konfliktu s unijním závazkem (viz stanovisko generálního advokáta ze dne 12. 6. 2012 ve věci Fransson, C-617/10, body 25 - 39). 10 3 Af 14/2016 Regulace loterií a sázek není upravena v žádném přímo aplikovatelném unijním předpise, tudíž řešený případ nemůže spadat pod prvně uvedenou situaci. V oblasti regulace loterií a sázek neexistuje pro Českou republiku ani žádný jiný unijní závazek, který by musela Česká republika provádět. Směrnice č. 2006/123/ES o službách na vnitřním trhu, která má za cíl usnadňovat výkon svobody usazování pro poskytovatele služeb, v článku 2 odst. 2 písm. h) ze své působnosti explicitně vylučuje hazardní hry. Oblast hazardu obecně není vůbec unijním právem regulována a ani zákon o loteriích (dnes „o hazardních hrách“) není předpisem, který by prováděl právo EU. Ani situace, kdy se vnitrostátní orgán dostává do konfliktu s unijním závazkem, v projednávaném případu nenastala. Žalobce se sice snaží vnést do projednávané věci konflikt se základními ekonomickými svobodami, s tímto argumentem však městský soud nesouhlasí.

50. Obecně lze připustit, že základní zásady práva EU budou použitelné i na oblasti, které jsou vyloučeny z působnosti směrnice č. 2006/123/ES, tedy v případě svobody usazování (čl. 49 SFEU) nebo volného pohybu služeb (čl. 56 SFEU). Uvedená ustanovení však mohou být aktivována pouze v případě, že dotčená osoba tyto ekonomické svobody skutečně realizuje, což pro žalobce neplatí. Žalobce není osobou, která by realizovala svobodu usazování na území jiného členského státu nebo která by využívala svobodu pohybu služeb. Je českou právnickou osobou, která nabízí služby na území České republiky. Jedná se tedy o čistě vnitrostátní situaci regulovanou vnitrostátní právní úpravou, která může spadat do působnosti ustanovení týkajících se základních ekonomických svobod zaručených unijním právem, avšak „zpravidla pouze v rozsahu, v němž se použije na situace mající souvislost s obchodem mezi členskými státy“ (viz rozsudky SDEU ve věcech Anomar, C-6/01, EU:C:2003:446, bod 39, a Garkalns, C-470/11, EU:C:2012:505, bod 21).

51. Žalobce připodobňuje svou situaci rozsudku SDEU ve věci Berlington Hungary, avšak jím odkazované pasáže se netýkají aplikačního rámce práva EU, nýbrž přípustnosti předběžné otázky. Jak vyplývá z judikatury SDEU, vnitrostátní soud může od SDEU požadovat výklad práva EU i v případě, kdy jsou skutkové okolnosti čistě vnitrostátní. Odpověď SDEU totiž může být užitečná v případě, že by vnitrostátní právo ukládalo, aby byla tuzemskému výrobci poskytnuta stejná práva jako práva, která výrobce z jiného členského státu vyvozuje z práva EU v téže situaci (viz rozsudek SDEU ve věci Guimont, C-448/98, ECLI:EU:C:2000:663, bod 23). V bodě 27 rozsudku ve věci Berlington Hungary SDEU uvedl, že „nelze v žádném případě vyloučit, že provozovatelé usazení na území jiných členských států, než je Maďarsko, měli nebo mají zájem otevřít herny na maďarském území,“ z čehož vyvodil svou pravomoc rozhodnout o položených předběžných otázkách. Z toho však neplyne možnost dovolávat se aplikačního rámce práva EU v právě projednávaném v případě, kdy správní orgány neřešily otázky méně příznivého zacházení s vlastními státními příslušníky a ani se nezabývaly zájmem cizozemských provozovatelů o vstup na český trh. Proto nebylo třeba ani zkoumat právo EU. Spor se týká zrušení povolení k provozování loterií, které bylo již dříve vydáno české právnické osobě k tomu, aby mohla svou činnost provozovat na území České republiky. Jakákoli vazba na právo EU zde proto chybí.

52. Neobstojí ani argument žalobce, že jeho klientelu tvořily osoby z jiných členských států EU. Sama skutečnost, že podnikání subjektu cílí i na zákazníky z jiných členských států, nevede k závěru, že by regulace takového podnikání spadala pod volný pohyb služeb garantovaný právem EU. Argument žalobce by ve svém důsledku vedl k absurdním situacím, že by se unijního práva při kterékoli situaci dovolával každý obchodník, který kdy poskytl zboží či službu občanovi jiného členského státu EU.

53. Volný pohyb služeb podle práva EU se týká především svobody poskytovat služby v jiném členském státě (čl. 56 a 57 SFEU). Z judikatury SDEU plyne, že jako přímý důsledek svobody poskytovat služby patří do volného pohybu služeb i právo osob přijímat službu v jiném členském státě (viz rozsudek Luisi and Carbone, C-286/82, ECLI:EU:C:1984:35 bod 10; rozsudek Cowan, C-186/87, ECLI:EU:C:1989:47, bod 17). Přeshraničním poskytnutím služeb ve smyslu čl. 56 SFEU je též situace, kdy poskytovatel se sídlem v jednom členském státě dodá, aniž se přemístil, 11 3 Af 14/2016 službu příjemci v jiném členském státě (viz rozsudky Alpine Investments, C-384/93, EU:C:1995:126, body 21 a 22; Gambelli a další, C-243/01, EU:C:2003:597, bod 53). Pro uplatnění unijního práva je tak nutný přeshraniční aspekt, který aktivuje práva osoby v závislosti na tom, zda je poskytovatelem, anebo příjemcem služby. Obecně tedy platí, že dovolávat se volného pohybu služeb může osoba, která poskytuje službu v jiném členském státě, a dále osoba, která službu v jiném členském státě přijímá. Poskytovatel z jednoho členského státu, který v tomto státě také službu poskytuje, se však nemůže dovolávat volného pohybu služeb za situace, kdy jeho zákazníci přichází z jiného členského státu. Taková situace se liší od případů Alpine Investments a Gambelli. V nich totiž poskytovatel usazený v jednom státě nabízel službu telefonicky zákazníkům usazeným v jiném členském státě. Poskytovatel se sice fyzicky nepřemístil, avšak unijní prvek byl aktivován přeshraničním dopadem nabídky. V právě projednávaném případu však český poskytovatel na území České republiky nabízel služby, které mohli poptávat i zahraniční zákazníci. Taková situace unijní prvek nezakládá.

54. Městský soud proto dospěl k závěru, že na právě posuzovaný případ není právo EU aplikovatelné.

55. Pro úplnost soud uvádí, že jde o námitku opakovaně vznášenou žalobcem v tomto typu sporů žalobce s žalovaným. Proto byla i posuzovaná otázka již řešena a judikována Nejvyšším správním soudem. K námitce na existenci unijního prvku v řízení i k poukazu na rozsudek Soudního dvora C-98/14, Berlington Hungary, a jiných, zdejší soud odkazuje proto na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 22. 7. 2015, č. j. 10 As 62/2015-170, v němž tento soud dospěl v typově podobném případu k závěru, že unijní právo není aplikovatelné na čistě vnitrostátní situace podnikání v oblasti provozování výherních hracích přístrojů. Proto ani základní zásady unijního práva nejsou aplikovatelné na rozhodování správních orgánů podle § 43 loterijního zákona. Není rovněž dán žádný důvod, aby soud posuzoval konformitu národní právní úpravy regulace hazardních her s unijním právem.

56. Námitky ve třetím žalobním bodu nemohly proto být z výše uvedených důvodů úspěšné.

57. Poté se soud zabýval procesními námitkami obsaženými v pátém žalobním bodu.

58. Předně se žalobce dovolává nepřezkoumatelnosti napadeného rozhodnutí, kterou dovozuje z nedostatečného vypořádání se s právními argumenty žalobce ohledně aplikovatelnosti práva EU, včetně námitky nedodržení notifikačního procesu a rovněž tvrzení ohledně nastalé újmy, kterou může žalobce utrpět v důsledku zrušení povolení.

59. Nepřezkoumatelnost správního rozhodnutí spočívá dle § 76 odst. 1 písm. a) s. ř. s. v nesrozumitelnosti nebo nedostatku důvodů rozhodnutí, přičemž nepřezkoumatelnost rozhodnutí správního orgánu pro nesrozumitelnost předchází případné nepřezkoumatelnosti pro nedostatek jeho důvodů; důvody rozhodnutí lze zkoumat toliko u rozhodnutí srozumitelných (rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 11. 4. 2006, č. j. 31Ca 39/2005-70, č. 1282/2007 Sb. NSS, všechna rozhodnutí správních soudů jsou dostupná na: www.nssoud.cz).

60. Za nesrozumitelnost rozhodnutí soudy považují například případy, kdy odůvodnění nedává smysl, který by svědčil o skutkových a právních důvodech, které vedly správní orgán k vydání rozhodnutí (rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 24. 9. 2003, č. j. 7 A 547/2002-24); pro rozpor výroku s odůvodněním (rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 12. 12. 2003, č. j. 2 Ads 33/2003-78, č. 523/2005 Sb. NSS) či pro výrok, který nemá oporu v zákoně (rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 29. 5. 2003, č. j. 7 A 181/2000-29, č. 11/2003 Sb. NSS), nebo není-li rozhodnutí rozčleněno na výrok a odůvodnění, pročež není zřejmé, zda správní orgán rozhodl o všech návrzích účastníka řízení (rozsudek Vrchního soudu v Praze ze dne 21. 10. 1994, č. j. 6A 63/93-22).

61. Rozhodnutí nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů je potom takové, z jehož odůvodnění není seznatelné, proč správní orgán považuje námitky účastníka za liché, mylné nebo vyvrácené, 12 3 Af 14/2016 které skutečnosti vzal za podklad svého rozhodnutí, proč považuje skutečnosti tvrzené účastníkem za nerozhodné, nesprávné nebo jinými řádně provedenými důkazy vyvrácené, podle které právní normy rozhodl a jakými úvahami se řídil při hodnocení důkazů. Rozhodnutí, jehož odůvodnění obsahuje toliko obecný odkaz na to, že napadené rozhodnutí bylo přezkoumáno a jeho důvody shledány správnými, je nepřezkoumatelné, neboť důvody, o něž se výrok opírá, zcela chybějí (rozsudek Vrchního soudu v Praze ze dne 26. 2. 1993, č. j. 6A 48/92-23, publ. pod č. 27/1994 v SpP).

62. Soud předně připomíná, že ani povinnost řádného odůvodnění správního rozhodnutí nelze mechanicky ztotožňovat s povinností poskytnout podrobnou odpověď na každý jednotlivý argument. Nepřezkoumatelnost proto nemůže založit skutečnost, že správní orgán na nějaký dílčí argument neodpověděl vůbec anebo odpověděl pouze stručně.

63. Soud konstatuje, že v napadeném rozhodnutí se ministr s otázkami aplikovatelnosti práva EU vypořádal a to ve vztahu ke 4, 11, 12, 15 či 16 odvolací námitce. Námitkami, které se týkají notifikačního procesu, se ministr zabýval ve vztahu k 18 odvolací námitce. Soud dospěl k závěru, že odůvodnění těchto námitek vyvrací žalobcovo tvrzení o nepřezkoumatelnosti napadeného rozhodnutí. Nadto právo EU na daný případ vůbec nedopadá a namítaný notifikační proces dle směrnice 98/34/ES proběhl a byl ukončen v souladu s touto směrnicí.

64. Co se týče soutěžního práva, žalobce v rozkladu především odkazuje na stanovisko Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, které obsahuje doporučení pro obce při vydávání obecně závazných vyhlášek. Soud konstatuje, že v napadeném rozhodnutí se ministr s otázkou stanoviska ÚOHS sice vypořádává a to ve vztahu k 8 námitce, avšak ne zcela vyčerpávajícím způsobem. Soud dospěl k závěru, že tento nedostatek však nečiní rozhodnutí nepřezkoumatelným a to právě z důvodu, že Stanovisko nemá závazný charakter ve formě rozhodnutí ve smyslu § 19a odst. 2 zákona o ochraně hospodářské soutěže a nadto tímto stanoviskem ÚOHS pouze obecně vyzval obce, aby postupovaly v souladu s pravidly hospodářské soutěže a nikterak nekonstatoval rozpor konkrétní OZV se soutěžním právem. Zrušení napadeného rozhodnutí by za těchto okolností shledával soud přepjatým formalismem.

65. K otázce újmy se žalovaný vyjádřil na str. 19 (poslední odstavec) napadeného rozhodnutí, když uvedl, že „se jeví jako zcela irelevantní argumenty navrhovatele stran zmařených investic či existenčních problémů jeho společnosti a zaměstnanců, a to primárně s odkazem na v odůvodnění zmíněné konstatování Ústavního soudu v nálezu sp. zn. Pl. ÚS 6/13 ze dne 2. dubna 2013, dle nějž u provozovatelů nelze hovořit o existenci legitimního očekávání spočívajícího v naději, že jejich činnost nebude přinejmenším po určitou dobu regulována prostřednictvím obecně závazných vyhlášek obcí, neboť si totiž mohli a měli být vědomi rizika, že jejich sféra může být dotčena v důsledku přijetí, změny či zrušení právních předpisů, a to nejen zákonů, nýbrž o podzákonných předpisů, včetně obecně závazných vyhlášek. Současně uvádím, že případná otázka náhrady škody je následně řešena mimo toto správní řízení, a to v řízení před soudem.“ Soud souhlasí s názorem žalovaného, že otázka újmy žalobce nemohla být a ani nebyla předmětem správního řízení, nemohla v něm být ani posuzována. Pokud jde o otázku újmy, která žalobci vznikne tím, že do budoucna nebude moci provozovat výherní hrací přístroje, vyjádřil se k ní již Ústavní soud v nálezu Pl. ÚS 56/10 a Nejvyšší správní soud v rozsudku č. j. 6 As 285/2014-32: „Stěžovatelka si musela být vědoma, že podniká v oboru, který je pro své negativní dopady na společnost, a zejména na její zranitelné skupiny (děti, mládež apod.) předmětem přísných zákonných restrikcí. Zároveň věděla, že jakákoliv změna vnějších okolností, jakkoliv nezávislá na její vůli, může podle zákona vést ke změně či odebrání vydaného povolení. Tomu mohla a měla přizpůsobit své podnikatelské plány, neboť se jedná o riziko podnikání v tomto specifickém oboru. Když Ministerstvo financí přistoupilo ke zrušení vydaných povolení, hájilo právě veřejný zájem na ochraně mládeže a dětí navštěvujících základní uměleckou školu před pravidelným vizuálním kontaktem s hernou, v níž stěžovatelka provozovala interaktivní videoloterní terminály, které jsou z pohledu koncového uživatele totéž co výherní hrací přístroje (srov. k tomu obdobně rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 14. listopadu 2011 č. j. 5 Afs 26/2011-81, publ. pod č. 2525/2012 Sb. NSS). Ačkoliv za jiných okolností by bylo možno ve prospěch stěžovatelky argumentovat tím, že zákonodárce uvolnil dřívější restrikce platné pro sousedství školských zařízení, 13 3 Af 14/2016 v daném případě nelze ani tento argument v její prospěch použít. Statutární město Brno totiž v návaznosti na provedenou novelizaci využilo své samosprávné pravomoci a zakázalo provoz těchto zařízení plošně na celém území své městské části Brno-sever (pro úplnost Nejvyšší správní soud znovu dodává, že se tak stalo vyhláškou č. 18/2011; předchozí vyhláška č. 9/2008 upravovala výslovně en provoz výherních hracích přístrojů ve smyslu § 17 odst. 1 loterního zákona, jakkoli ve smyslu zmíněného chrastavského nálezu Ústavního soudu tato regulace dopadala i na interaktivní videoloterní terminály). Tím se stěžovatelčin zájem na dosažení zisku – který se již v době vydání předmětných povolení střetával s veřejným zájmem na ochraně mladistvých před nebezpečím tzv. patologického hráčství a jen v důsledku chybného právního posouzení věci Ministerstvem financí nad ním (dočasně) převážil – dostal též do kolize s právem statutárního města Brna na samosprávu. S ohledem na to, že stěžovatelce nesvědčilo legitimní očekávání, jak Nejvyšší správní soud výše dovodil, muselo právo na samosprávu v daném případě převážit nad jejím právem podnikat v dané provozovně na ulici Vranovská.“ Z výše uvedené citace plyne, že veřejný zájem v případě regulace loterií převáží nad zájmem žalobce pokračovat v podnikání. Jakýkoli argument ohledně újmy, která žalobci vznikne následkem toho, že již v podnikání pokračovat nemůže, je tedy bezpředmětná.

66. K otázce neústavnosti OZV, popř. zahájení řízení u Ministerstva vnitra se rozkladový orgán vyjádřil obecně na str. 22 napadeného rozhodnutí, když uvedl, že dozor nad vyhláškami spadá do působnosti Ministerstva vnitra a že je povinno v rámci právního stavu aplikovat platnou a účinnou obecně závaznou vyhlášku, která v souladu se zákonem o obcích nebyla shledána za nezákonnou. Soud je toho názoru, že i když se ministr výslovně nevyjádřil k podání návrhu na zahájení řízení u Ministerstva vnitra, z právě uvedeného je zřejmé, že pro takový návrh zjevně neshledal důvod.

67. Dále namítá žalobce, že žalovaný neprovedl jím navrhované důkazy, z čehož dovozuje, že nebyl dostatečně zjištěn skutkový stav.

68. K námitce tohoto obsahu soud konstatuje, že žalobce v žalobě nespecifikuje, jaké důkazy jím ve správním řízení navrhované, měly mít za následek nedostatečně zjištěný skutkový stav. Z rozkladu žalobce a napadeného rozhodnutí vyplývá, že ministr odmítl provést navrhované místní šetření, jelikož nebylo nezbytné ke splnění účelu řízení a uplatnění práv účastníků. Další důkazy navrhované žalobcem označil žalovaný za irelevantní ve vztahu k projednávanému řízení. Soud souhlasí s žalovaným, že navrhované individuální správní akty (povolení výherních hracích přístrojů ze strany obce, stavební rozhodnutí) navrhované žalobcem jako důkazní prostředky jsou pro věc irelevantní. Vydání individuálních správních aktů nemůže nijak ovlivnit závěr, že bylo povinností žalovaného zrušit dříve vydaná povolení pro rozpor s OZV. Stejně tak jakákoli rozhodnutí vydaná v rámci stavebního řízení nemají s projednávanou věcí přímé spojení, a proto jakákoli zjištění ohledně rozhodnutí ve správním řízení nemohou ovlivnit zjištění skutkového stavu. I návrhy na dokazování ohledně přijetí vyhlášky jsou bezpředmětné. Není úkolem žalovaného posuzovat zákonnost přijetí OZV. Provádění těchto důkazů by nebylo v souladu s § 51 odst. 1 správního řádu, podle něhož lze k provedení důkazů užít všech důkazních prostředků, které jsou vhodné ke zjištění stavu věci. Provedení žalobcem navrhovaných důkazů by ke zjištění skutečného stavu věci nijak nepřispělo, naopak by vedlo k nadbytečnému prodlužování řízení.

69. Za podstatnou shledává soud skutečnost, že správní orgány shromáždily ve správním řízení důkazní prostředky v dostatečné míře, jež jim umožnily dospět k rozhodnutí ve věci samé. Skutečnost, že žalobce s těmito závěry nesouhlasí, nezakládá vadu nezákonnosti napadeného rozhodnutí.

70. Žalobce dále namítá, že bylo porušeno jeho právo na spravedlivý proces, když ministerstvem byl zvolen procesně vadný postup. Oznámení o zahájení řízení bylo spojeno s dalšími úkony, a to jednak s výzvou podle § 36 odst. 1 správního řádu k učinění návrhu důkazů, vyjádření a jiným úkonům a stejná lhůta byla stanovena i statutárnímu městu Jihlava k poskytnutí dalších informací důležitých pro řízení, pročež se žalobce nemohl v následné lhůtě vyjádřit k podkladům pro rozhodnutí a ani ministr jej nevyzval před vydáním napadeného rozhodnutí k vyjádření se k podkladům pro rozhodnutí. 14 3 Af 14/2016 71. Podle § 36 odst. 3 správního řádu musí být účastníkům řízení před vydáním rozhodnutí ve věci dána možnost vyjádřit se k podkladům rozhodnutí. Účelem tohoto ustanovení je umožnit účastníkům, aby se seznámili se všemi skutkovými zjištěními, které správní orgán shromáždil, a aby případně navrhli doplnění skutkových zjištění nebo upozornili na nesprávnost těchto zjištění. Jak vyplývá z rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 14. 11. 2006, č. j. 7 A 112/2002-36, „smyslem (…) je umožnit účastníku řízení, aby ve fázi před vydáním rozhodnutí, tedy poté, co správní orgán ukončil shromažďování podkladů rozhodnutí, mohl uplatnit své výhrady, resp. učinit procesní návrhy tak, aby rozhodnutí skutečně vycházelo ze spolehlivě zjištěného stavu věci.“ 72. Soud na tomto místě upozorňuje na rozsudek NSS ze dne 26. 2. 2010, č. j. 8 Afs 21/2009-43, podle kterého „není samo o sobě porušením § 36 odst. 3 (…), pokud správní orgán souběžně s oznámením o zahájení správního řízení stanoví jednak lhůtu, ve které lze navrhovat důkazy a činit jiné návrhy, a rovněž následnou lhůtu, ve které se účastníci mohou vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Vždy je třeba zkoumat, zda poté, kdy účastník v souladu s poučením postupoval, byl správní spis následně doplňován, či nikoli, a zda tak účastník měl faktickou možnost se s úplným správním spisem seznámit.“ 73. V daném případě ze správního spisu vyplývá, že výzva dle § 36 odst. 1 a 3 správního řádu byla zaslána žalobci současně s „Oznámením o zahájení řízení“, jak předvídá § 46 odst. 3 správního řádu. Následně bylo vyzváno i město Jihlava dle § 136 odst. 3 správního řádu k poskytnutí všech informací důležitých pro řízení. Poté účastník řízení požádal o prodloužení lhůty k podání vyjádření k podkladům rozhodnutí, v čemž mu bylo žalovaným usnesením ze dne 27. 4. 2015 vyhověno tak, že lhůta byla prodloužena o 21 dnů od doručení tohoto usnesení. Poté bylo žalovanému doručeno vyjádření účastníka řízení ze dne 3. 6. 2015, účastník se v něm vyjadřuje mimo jiné k loterijní vyhlášce. Poté nijak správní spis doplňován nebyl. Dle soudu správní spis neobsahuje žádné podklady či skutková zjištění, které by nebyly účastníku známy před vydáním rozhodnutí. Účelem výzvy podle § 36 odst. 3 správního řádu je dát účastníkovi řízení možnost, aby případně upozornil na nesprávnost skutkových zjištění. V daném případě nebyl spisový materiál doplňován o žádné podklady, které by účastníku nebyly známy, tudíž nedošlo k novým skutkovým zjištěním správního orgánu, která by nebyla účastníku řízení již známa.

74. Soud proto uzavírá, že ministerstvo nepochybilo, když po doručení vyjádření účastníka řízení dne ze dne 3. 6. 2015 nevyzvalo žalobce podle § 36 odst. 3 správního řádu.

75. Závěrem tohoto žalobního bodu upozorňuje žalobce na nezákonný postup rozkladového orgánu, který vydal napadené rozhodnutí ve věci samé dříve, než ministr rozhodl o jím uplatněných námitkách podjatosti všech členů rozkladové komise.

76. Soud k takto formulované námitce konstatuje, že v napadeném rozhodnutí se s námitkami tohoto obsahu ministr vypořádal na str. 27, kde uvedl i důvody, pro které nevyhovuje návrhu na provedení výslechu konkrétních členů rozkladové komise. Soud se s těmito důvody ztotožňuje a pro stručnost na ně odkazuje. Vzhledem ke skutečnosti, že usnesení o zamítnutí námitky podjatosti nemá i přes možnost odvolání odkladný účinek, je proto předběžně vykonatelné (§ 76 odst. 5 správního řádu). Byť by bylo vhodnější časovou otázku řešit v opačném sledu, nejprve dořešit námitku podjatosti, ač by byla jakkoli nedůvodná, a poté teprve přistoupit k věcnému rozhodnutí, postup ministra městský soud nepovažuje za takovou procesní vadu, která by měla vést ke zrušení napadeného rozhodnutí, protože by mohlo mít za následek nezákonnost meritorního konečného správního rozhodnutí.

77. Ze shora uvedených důvodů shledal soud námitky v pátém žalobním bodu nedůvodnými.

78. Poté se soud věnoval námitkám žalobce v prvém žalobním bodu, v němž žalobce tvrdí, že žalovaný postupoval při aplikaci § 43 odst. 1 ZOLO v rozporu se zákonem. 15 3 Af 14/2016 79. Podle § 43 odst. 1 loterijního zákona „[o]rgán, který loterii nebo jinou podobnou hru povolil, zruší povolení, jestliže nastanou nebo dodatečně vyjdou najevo okolnosti, pro které by nebylo možné loterii nebo jinou podobnou hru povolit, nebo se ukáže dodatečně, že údaje, na jejichž podkladě bylo povolení vydáno, jsou klamné“.

80. V obecné rovině vychází městský soud z ústavní judikatury a judikatury NSS, z níž vyplývá, že nad právem podnikat v oblasti tzv. hazardu, tedy v oboru s negativními dopady na společnost, oslabeným právě právní regulací někdejšího ust. § 43 zákona o loteriích, převažuje právo obcí na samosprávu (viz bod 43. odůvodnění nálezu ze dne 7. 9. 2011 sp. zn. Pl. ÚS 56/10, bod 45. odůvodnění rozsudku NSS ze dne 20. 1. 2016 č. j. 1 AS 297/2015-77). Uvedené jednoznačně deklaroval Ústavní soud a není důvodu, aby se městský soud odchýlil od tohoto závěru. Jinými slovy, určitého rizika tohoto podnikání a možné reakce jednotlivých obcí a měst v návaznosti na tento závěr Ústavního soudu, tzn. na právo, dokonce přednostní právo regulovat si své záležitosti ohledně tzv. hazardu, si měl být jak žalobce, tak i ostatní podnikající společnosti v této oblasti vědomi. Ústavní soud nadto konstatoval, že pokud by ministerstvo nerušilo předmětná povolení, byla-li by nebo jsou-li v rozporu s OZV obcí, vlastně by se žalovaný dopustil zásahu do ústavního práva obcí na územní samosprávu (viz zejm. bod 55. odůvodnění nálezu ze dne 14. 6. 2011 sp. zn. Pl. ÚS 29/10).

81. Městský soud vychází rovněž z výkladu učiněného NSS v rozsudku ze dne 24. 2. 2015 č. j. 6 As 285/2014-32 (viz č. 3194/2015 Sb. NSS), v němž NSS řešil případ (jako jeden z prvních) zrušení povolení k provozování loterie nebo jiné hry z moci úřední za použití ust. § 43 zákona o loteriích. NSS podrobně rozebral historii právní úpravy, odkázal na obdobné případy regulace a zabýval se i judikaturou Ústavního soudu, který se v nálezu ze dne 14. 6. 2011 sp. zn. Pl. ÚS 29/10 zabýval právem obcí na samosprávu a konstatoval, že ministerstvo musí respektovat OZV omezující místa pro provoz výherních hracích přístrojů. V nálezu ze dne 7. 9. 2011 sp. zn. Pl. ÚS 56/10 Ústavní soud dovodil, že právo obcí regulovat hazard na jejich území vyplývá přímo i z ust. § 10 písm. a) zákona č. 128/2000 Sb., o obcích (obecní zřízení), ve znění pozdějších předpisů (dále jen „obecní zřízení“), a není tak dokonce ani vázáno pouze na konkrétní znění zákonného zmocnění v zákoně o loteriích.

82. Pokud jde o postup podle ust. § 43 odst. 1 zákona o loteriích, v mezích interpretace NSS je pojem okolnost pojmem širším, který zahrnuje prakticky jakoukoli objektivní změnu ve vnějším světě. Širšímu výkladu pojmu „okolnosti“ nasvědčuje i judikatura Ústavního soudu. Ústavní soud chápe pravomoc ministerstva vyplývající z ust. § 43 odst. 1 zákona o loteriích tak, že je založena velmi široce a není podmíněna výhradně jen novými či dodatečně učiněnými skutkovými zjištěními (srov. bod 28. odůvodnění rozsudku NSS ze dne 24. 2. 2015 č. j. 6 As 285/2014-32).

83. Existenci ust. § 43 odst. 1 zákona o loteriích a jeho širokého výkladu lze podle NSS (srov. bod 30. téhož odůvodnění) ospravedlnit též nutností zajistit účinnou ochranu společnosti před důsledky, které s sebou nese hraní na výherních hracích přístrojích a podobných herních zařízeních, lákajících na snadnou, dostupnou a okamžitou výhru. NSS připomněl, že i Ústavní soud uvedl v nálezu Pl. ÚS 56/10 (bod 37.), že loterie a jiné podobné hry se vyskytují převážně na okraji společensky akceptovaných aktivit, [neboť svými] skutečnými dopady mohou negativně ovlivnit individuální osudy jednotlivců, jejich blízkých a ve svém důsledku i širšího okolí. Hazardní hry tohoto typu lze podle citovaného rozsudku NSS bez rozpaků postavit na roveň prodeji alkoholu či cigaret – jedná se o společensky problematické aktivity, které stát regulací (byť s nepopiratelným fiskálním efektem) toleruje mimo jiné proto, že snaha o jejich úplné potlačení by mohla za určitých okolností vyvolat další negativní jevy. Má-li se však tato, v podstatě nežádoucí, podnikatelská činnost za všech okolností udržet ve společensky přijatelných mezích, je podle NSS třeba umožnit exekutivě, aby reagovala na změny, které přináší mimo jiné i vývoj společnosti (včetně právního diskurzu) a aby měla možnost upřednostnit žádoucí veřejné zájmy a ochranu zranitelných skupin obyvatel před soukromým zájmem provozovatelů hazardních her na dosažení zisku. Ani tuto ochrannou úlohu „společenské pojistky“ tak nelze ust. § 43 odst. 1 zákona o loteriích upírat. Lze doplnit, že zákon o loteriích obsahuje též ust. § 43 odst. 5 písm. b), které stanoví, že orgán, který loterii nebo jinou podobnou 16 3 Af 14/2016 hru povolil, může již vydané povolení doplnit nebo změnit, vyžaduje-li to řádné provozování loterie nebo jiné podobné hry nebo veřejný zájem. Podle NSS je tedy zřejmé, že zatímco úplné zrušení vydaného povolení podle ust. § 43 odst. 1 zákona o loteriích je přece jen podmíněno tím, že nastane určitá změna ve vnějším světě, doplnění či úprava jeho podmínek je možná prakticky kdykoli za jeho trvání bez jakékoli změny okolností, odůvodní-li správní orgán, proč je takový krok z hlediska řádného provozování hry nebo veřejného zájmu nezbytný.

84. Ani přechodné ustanovení čl. II bod 1. druhé věty zákona č. 300/2011 Sb. nemůže vylučovat použití ust. § 43 zákona o loteriích. Přechodné ustanovení uvádí, že povolení k provozování loterií a jiných podobných her vydaná před 1. 1. 2012 zanikají, s výjimkou loterií podle § 2 písm. c), ve lhůtě stanovené v povolení, pokud dále není stanoveno jinak. Podmínka „pokud dále není stanoveno jinak“ směřuje k celému zákonu o loteriích. Jelikož právě ust. § 43 zákona o loteriích stanoví jiné možnosti zániku povolení, jedná se o výjimku, na kterou přechodné ustanovení odkazuje. Přechodné ustanovení tak s ustanovením § 43 přímo počítá. Městský soud proto konstatuje, že nemá důvod se odklánět od názorů již vyslovených a judikovaných Ústavním soudem a NSS a že postup žalovaného při aplikaci ust. § 43 odst. 1 zákona o loteriích byl v souladu se zákonem.

85. Ve druhém žalobním bodu žalobce namítá vady v procesu notifikace. Uvádí, že před přijetím novely loterijního zákona č. 300/2011 Sb., nebyl dodržen notifikační proces v souladu s notifikační směrnicí. Žalobce detailně popisuje přijetí zákona č. 300/2011 Sb. a vady, které vznikly v procesu jeho přijímání. Jelikož nové změny nebyly předloženy komisi znovu k vyjádření, došlo k porušení § 2 odst. 1 písm. a) a c) a § 3 a § 4 nařízení vlády č. 339/2002 Sb. a čl. 8 odst. 1 a čl. 9 odst. 1 notifikační směrnice. Tyto vady dle žalobce zakládají nepoužitelnost a právní nevynutitelnost zákona vůči jeho adresátům.

86. Soud k danému žalobnímu bodu uvádí, že otázkou notifikace zákona č. 300/2011 Sb. se detailně zabýval Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 22. 7. 2015, č. j. 10 As 62/2015-170, a navazující judikatuře. Nejvyšší správní soud se v daném případě ztotožnil s právním názorem krajského soudu, že „[…] obecně závazná vyhláška města Litomyšl č. 1/2014 obstojí i bez výslovného odkazu na § 50 odst. 4 loterního zákona, dle stěžovatelky neaplikovatelného. Jak totiž konstatoval Ústavní soud v nálezu týkajícím se obecně závazné vyhlášky města Františkovy Lázně, pravomoc obcí regulovat hazard na svém území vyvěrá přímo z § 10 písm. a) zákona č. 128/2000 Sb., o obcích (obecní zřízení), a není tak dokonce ani vázáno na konkrétní znění zákonného zmocnění v loterním zákoně [nález ze dne 7. 9. 2011 sp. zn. Pl. ÚS 56/10 (N 151/62 SbNU 315; 293/2011 Sb.)]“. Obdobně i v nyní posuzovaném případě není otázka notifikace zákona č. 300/2011 Sb. relevantní.

87. I otázkou případné notifikace OZV se již zabýval NSS např. v bodě 38. odůvodnění usnesení ze dne 31. 7. 2017 č. j. 5 As 177/2016-44 (kterým se pátý senát NSS obrací na rozšířený senát NSS s otázkou, zda se mohou provozovatelé loterií či jiných podobných her dovolávat unijního práva), které se jednoznačně ztotožnilo s dřívějším výkladem, že OZV nenaplňují definici technického předpisu a nepodléhají tak notifikační povinnosti. Stejný výklad zaujal i městský soud v předchozích obdobných rozhodnutích, a proto ani v této otázce nemá důvod se nyní odchýlit od již judikovaného závěru, že OZV nepodléhají notifikačnímu procesu a že notifikace tvrzená žalobcem se netýká obecně závazných právních předpisů veřejnoprávních korporací na úrovni obcí.

88. Notifikaci podle citované směrnice totiž podléhají tzv. technické předpisy s tím, že v evropském kontextu definičním znakem technického předpisu je jeho platnost v celém členském státě nebo alespoň v jeho větší části (čl. 1 odst. 11 směrnice 98/34) a že ze seznamu úřadů vázaných povinností oznamovat návrhy technických předpisů vedeného Evropskou Komisí přitom plyne, že v případě České republiky jsou vedle centrálních úřadů k notifikaci povinny i kraje, včetně hlavního města Prahy (bod 39 odůvodnění rozsudku č. j. 1 As 297/2015-77). Podle SDEU jsou technickými předpisy ve smyslu čl. 1 bodu 11 směrnice 98/34 taková opatření, která zakazují 17 3 Af 14/2016 používání všech elektrických, elektromechanických a elektronických her ve všech veřejných nebo soukromých místech s výjimkou kasin (rozsudek Komise v. Řecko, C-65/05, ECLI:EU:C:2006:673, bod 61). Podle judikatury SDEU je dále možné, že předpisy týkající se hazardních her mohou představovat technický předpis ve smyslu směrnice, ale pouze v případě, že takový předpis stanoví podmínky, které mohou významně ovlivnit povahu dotčeného výrobku nebo jeho uvádění na trh (rozsudek SDEU ve věci Fortuna, C-213/11, ECLI:EU:C:2012:495, bod 40). V tomto ohledu je třeba vyřešit otázku, zda je předmětná OZV takovým předpisem. Technickým předpisem se podle č. 1 bod 11 směrnice 98/34/ES rozumí „technické specifikace a jiné požadavky nebo předpisy pro služby včetně příslušných správních předpisů, jejichž dodržování je při uvedení na trh, při poskytování služby, při usazování poskytovatele služeb nebo při používání v členském státě nebo na jeho větší části závazné de iure nebo de facto, jakož i právní a správní předpisy členských států zakazující výrobu, dovoz, prodej nebo používání určitého výrobku nebo zakazující poskytování nebo využívání určité služby nebo usazování poskytovatele služeb s výjimkou předpisů stanovených v článku 10.“ Podle judikatury SDEU pojem technický předpis zahrnuje tři kategorie předpisů, a sice 1) technickou specifikaci (čl. 1 bodu 3 směrnice), 2) „jiný požadavek“ (čl. 1 bod 4 směrnice) a 3) zákaz výroby, dovozu, prodeje nebo používání určitého výrobku. Technickou specifikací (první kategorie) je opatření, které se vztahuje na výrobek nebo jeho balení jako takové a které stanoví jednu z požadovaných charakteristik výrobku (viz rozsudek Intercommunale Intermosane, C-361/10, ECLI:EU:C:2011:382, bod 15). Třetí kategorie zahrnuje opatření, která neumožňují žádné jiné používání dotčeného výrobku s výjimkou čistě okrajového, které je možno od dotčeného výrobku důvodně očekávat (viz rozsudek Lindberg, C-267/03, ECLI:EU:C:2005:246, bod 77). Jinými požadavky (druhá kategorie) jsou pak podmínky, které mohou významně ovlivnit složení či povahu nebo uvedení na trh dotčeného výrobku (rozsudek Lindberg, C-267/03, ECLI:EU:C:2005:246, bod 72, rozsudek Intercommunale Intermosane, C-361/10, ECLI:EU:C:2011:382, bod 20). Je zřejmé, že OZV nejsou technickou specifikací, jelikož se nijak nevztahuje na výrobek (VHP či IVT) ani jeho balení. Stejně tak OZV nemůže spadat ani pod třetí kategorii, jelikož neovlivňuje používání výrobku. Otázkou je, zda zákaz obsažený v OZV může být tzv. „jiným požadavkem“, zda tedy stanoví, podmínky, které mohou významně ovlivnit složení či povahu nebo uvedení na trh dotčeného výrobku. Vliv na uvedení dotčeného výrobku na trh musí být významný. V tomto směru dospěl soud k závěru, že u předmětné OZV se o tzv. „jiný požadavek“ nejedná, když OZV nejsou stanoveny podmínky, které by mohly významně ovlivnit složení či povahu nebo uvedení na trh dotčeného výrobku.

89. Soud dodává, že nadto otázka notifikace zákona č. 300/2011 Sb. není relevantní, protože v případě, i kdy by nebyl tento zákon vynutitelný, loterijní vyhláška města by obstála i na základě § 10 písm. a) zákona č. 128/2000 Sb., obecní zřízení.

90. Z uvedených důvodů soud ani námitky ve druhém žalobním bodu neshledal důvodnými.

91. Ve čtvrtém žalobním bodu žalobce napadá OZV, která je dle něho nezákonná a v rozporu s ústavním pořádkem, diskriminační, neurčitá a v rozporu s principem proporcionality. OZV stanovila plošný zákaz bez věcného zdůvodnění, ač tak měla učinit jen v nejméně omezujícím rozsahu a zvažovat vždy proporcionalitu takové úpravu směrem k zamýšlenému cíli. OZV je vadná i z důvodu rozporu s právem EU. Žalobce soudu dává k posouzení, aby na základě čl. 95 odst. 1 Ústavy ČR posoudil soulad OZV se zákonem. Nadto namítá rozpor OZV se Stanoviskem ÚOHS.

92. Podle čl. 1 OZV sázkové hry podle § 2 písm. e), g) i), l), m), n), loterie a jiné podobné hry podle § 2 písm. j) a loterie a jiné podobné hry dle § 50 odst. 3 zákona o loteriích, je zakázáno provozovat na celém území statutárního města Jihlavy.

93. Podle čl. 2 odst. 1 OZV na povolení k provozování loterií a jiných podobných her podle § 2 písm. i), j) a podle § 50 odst. 3 zákona o loteriích, ve znění účinném před 1. 1. 2012, se tato vyhláška nevztahuje do 31. 12. 2014. 18 3 Af 14/2016 94. Podle čl. 2 odst. 2 OZV povolení k provozování loterií a jiných podobných her podle § 2 písm. e) zákona o loteriích, vydaná přede dnem nabytí účinnosti této vyhlášky, zanikají ve lhůtě stanovené v povolení.

95. Zdejší soud předně odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 20. 1. 2016, č. j. 1 As 297/2015-77, v němž uvedený soud připomněl ve smyslu nálezu Ústavního soudu ze dne 7. 9. 2011, sp. zn. Pl. ÚS 56/10, povinnost soudů, aby před aplikací posuzovaly každou obecně závaznou vyhlášku individuálně z hlediska kritérií stanovených ústavním pořádkem a zákony. Zejména zdůraznil, že správní soud je oprávněn posoudit všechny individuální okolnosti případu, tedy i to, zda obec zařazením té které nemovitosti do textu vyhlášky nejednala libovolně či diskriminačně. Případně pak správní soud může obecně závaznou vyhlášku v určité části neaplikovat.

96. Ústavní soud uvedl v konkrétně v citovaném nálezu, že „[v]e vztahu k obecně závazným vyhláškám, zejména označují-li na základě výslovné zákonné autorizace [§ 10 písm. a) obecního zřízení či § 50 odst. 4 loterijního zákona] konkrétní místa (ať už označením čtvrti, ulic a jejich částí či návsi nebo konce v malé vesnici), je nutno požadavek obecnosti regulace interpretovat tak, že se vymezení míst musí opírat o racionální důvody, neutrální a nediskriminační ve vztahu ke konkrétním osobám, na něž regulace při aplikaci dopadá. Nevyplývá-li důvod vymezení konkrétních míst z okolností nebo povahy věci, tíží nakonec obec, jež obecně závaznou vyhlášku vydala, povinnost v řízení před soudem takové racionální a neutrální důvody předestřít a obhájit“.

97. Soud si za účelem posouzení loterijní vyhlášky vyžádal od statutárního města Jihlavy vyjádření a zaslání všech relevantních podkladů. Město Jihlava zaslalo soudu návrh ze dne 1. 12. 2011 na schválení OZV 4/2011, o zákazu provozování loterií a jiných podobných her, z jehož odůvodnění mimo jiné vyplývá, že v únoru roku 2008 schválilo zastupitelstvo města Jihlavy dvě obecně závazné vyhlášky, které regulují provozování výherních hracích přístrojů. Za 3 roky od účinnosti vyhlášek je na území Jihlavy povoleno téměř 1000 ks hazardních přístrojů. Jsou to především interaktivní videoloterijní terminály (IVT nebo LVT) elektromechanické rulety, hry v kostky. Počet výherních hracích přístrojů (VHP) před vydáním vyhlášek byl 480 ks VHP, stav k 30. 9. 2011 je 23 ks VHP. Počet hazardních her povolovaných Ministerstvem financí (interaktivní loterní terminály - IVT, rulety, hry v kostky) před vydáním vyhlášek byl 88 ks, stav k 30. 9.2011 je 513 ks přístrojů, které jsou v provozu. Povolených je dle informací poskytnutých Ministerstvem financí 863 ks přístrojů - poslední zjištěný stav k 1. 4. 2011; z toho je 307 ks přístrojů provozováno na místech, na kterých je vyhláškou zakázáno provozování VHP. Město muselo pokrýt výdaje na negativní vlivy hazardu. Fenomén tzv. patologického hráčství se vyskytuje stále častěji. Herny, lákající k okamžitým a zdánlivě snadným výhrám, se staly typickým koloritem nejen předměstí českých měst, ale už center a center menších obcí a se všemi navazujícími společensky škodlivými aktivitami představují ohrožení veřejného pořádku a pokojného soužití v obci. Proto je předkládán návrh obecně závazné vyhlášky o zákazu provozování hazardních her na celém území statutárního města Jihlavy, který umožňuje schválená novela zákona o loteriích. Dle přechodných ustanovení budou provozovány do 31. 12. 2014 sázkové hry ve zvláště tomu určených hernách, výherní hrací přístroje a ostatní hry povolené ministerstvem financí. Výherní hrací přístroje povolené Magistrátem města Jihlavy bude možné provozovat do 31. 12. 2012.

98. Dále město Jihlava připojilo i právní rozbor učiněný Ministerstvem vnitra OZV ze dne 19. 1. 2012, z něhož vyplývá, že zákonem 300/2011 Sb., kterým byl změněn loterijní zákon, došlo mj. k podstatným změnám v úpravě možnosti obcí regulovat či úplně zakázat obecně závaznou vyhláškou provozování vyjmenovaných loterií a jiných podobných her. Účinnost novely v této části změny nastala dne 14. 10. 2011.

99. V čl. 1 OZV je zakázáno provozovat na celém území statutárního města sázkové hry podle § 2 písm. e), g), i), I), m), n) a loterie a jiné podobné hry podle § 2 písm. j) a jiné podobné hry dle § 50 odst.

3. Zákaz se tedy vztahuje zejména na VHP, sázkové hry provozované v kasinech, interaktivní videoloterijní terminály, lokální loterní systémy, atd. Na základě ustanovení § 50 odst. 4 19 3 Af 14/2016 loterijního zákona: „Obec může stanovit obecně závaznou vyhláškou, že sázkové hry podle § 2 písm. e), g), i), I), m) a n) a loterie a jiné podobné hry podle § 2 písm. j) a § 50 odst. 3 mohou být provozovány pouze na místech a v čase touto vyhláškou určených, nebo stanovit, na kterých místech a v jakém čase je v obci provozování uvedených loterií a jiných podobných her zakázáno, nebo úplně zakázat provozování uvedených loterií a jiných podobných herna celém území obce.“ Statutární město využilo toto citované zmocnění a úplně zakázalo na území města provozování výše vyjmenovaných loterií a jiných podobných her. Město touto regulací nepřekročilo meze oprávnění stanovené loterijním zákonem a nejednalo tedy ultra vires.

100. V čl. 2 odst. 1 OZV je stanoveno, že: “Na povolení k provozování loterií a jiných podobných her podle § 2 písm. i), j) a podle § 50 odst. 3 zákona o loteriích a jiných podobných hrách, ve znění účinném před 1. 1. 2012, se tato vyhláška nevztahuje do 31. 12. 2014.“ Tímto je plně respektován bod 4 Přechodného ustanovení čl. II. v části první zákona č. 300/2011 Sb., kterým se mění loterijní zákon. Rovněž se předpokládá na základě tohoto ustanovení, že: „Dobu platnosti těchto povolení omezí Ministerstvo financí tak, aby jejich platnost skončila nejpozději dnem 31. prosince 2014, budou-li tyto loterie a jiné podobné hry provozovány v rozporu s obecně závaznou vyhláškou obce nebo v rozporu s ustanovením § 50 odst. 5 zákona o loteriích a jiných podobných hrách, ve znění účinném od 1. ledna 2012.“ K tomuto je třeba poznamenat, že Ústavní soud ve svém nálezu Pl. ÚS 29/10 ze dne 14. 6. 2011 konstatoval, „není věci obecní samosprávy zneplatňovat rozhodnutí Ministerstva financí. Bude pak na Ministerstvu financí, aby v konkrétních případech posoudilo, zda existence obecně závazné vyhlášky, ať už byla přijata před vydáním rozhodnutí o povolení či po něm, je důvodem pro zrušení povolení, a to především s ohledem na další ústavně vymezené principy.“ 101. V čl. 2 odst. 1 OZV je stanoveno, že povolení k provozování loterií a jiných podobných her podle § 2 písm. e) loterijního zákona, tedy povolení k provozování VHP, vydaných přede dnem nabytí účinnosti posuzované OZV, zanikají ve lhůtě stanovené v povolení. Statutární město zde jednoznačně vyjádřilo svou vůli ponechat v platnosti všechna vydaná povolení po dobu, na kterou byla vydána. Na základě tohoto přechodného ustanovení je tedy možno i nadále provozovat na základě platných povolení jak výherní hrací přístroje, tak i do konce roku 2014 jiné technické zařízení povolené Ministerstvem financí do konce roku 2011.

102. Soud i v souvislosti s posuzovanou OZV znovu připomíná, že případ se nachází mimo aplikační rámec práva EU, a proto ani ve vztahu k OZV nebude zkoumat dodržení principů stanovených judikaturou SDEU.

103. K namítanému rozporu OZV s ústavními principy soud uvádí, že právo obcí v samostatné působnosti regulovat umístění a provoz loterií a jiných hazardních her je právem ústavně garantovaným. Ústavní soud několikrát potvrdil, že toto právo v rámci testu proporcionality převáží i nad ústavně zaručeným právem podnikat. V nálezu ze dne 7. 9. 2011, sp. zn. Pl. ÚS 56/10, Ústavní soud mj. uvedl, že právo obcí regulovat hazard na jejich území vyplývá přímo z § 10 písm. a) zákona o obcích, a není tak dokonce ani vázáno na konkrétní znění zákonného zmocnění v loterijním zákoně.

104. V ust. § 10 písm. a) zákona o obcích je stanoveno, že obce mají pravomoc vydávat obecně závazné vyhlášky „k zabezpečení místních záležitostí veřejného pořádku; zejména může stanovit, které činnosti, jež by mohly narušit veřejný pořádek v obci nebo být v rozporu s dobrými mravy, ochranou bezpečnosti, zdraví a majetku, lze vykonávat pouze na místech a v čase obecně závaznou vyhláškou určených, nebo stanovit, že na některých veřejných prostranstvích v obci jsou takové činnosti zakázány.“ Dotčená OZV obce Těrlicko je právě takovou vyhláškou, jejímž účelem je zabezpečení místních záležitostí veřejného pořádku.

105. Soud přezkoumal dotčenou OZV a dospěl k závěru, že při jejím vydávání obec nepřekročila své pravomoci svěřené jí zákonem o obcích. Obsah vyhlášky spadá pod § 10 písm. a) o obcích a neobsahuje nic, co by se vymykalo pravomoci obcí. Podle názoru soudu vůbec není nutné, aby obec při vydávání OZV podrobně uváděla důvody, pro které k vydání vyhlášky došlo, případně aby prováděla test proporcionality. Účel vyhlášky totiž vyplývá již z jejího obsahu, neboť je zřejmé, že účelem přijaté loterní vyhlášky je všeobecná ochrana sociálně zranitelných skupin před určitými patologickými jevy, které jsou spojeny s provozováním hracích přístrojů, což soud 20 3 Af 14/2016 shledává skutečností všeobecně známou. Soud vzal rovněž ve zřetel skutečnost, že možnost obcí omezit či vyloučit hazard na jejich území byla několikrát aprobována Ústavním soudem, a proto argument proti vyhlášce, která toto právo obcí realizuje, nemůže obstát.

106. Soud se dále zabýval možnou diskriminační povahou loterijní vyhlášky. Právní úprava by byla diskriminační, pokud by pro různé subjekty ve stejných situacích zakládala odlišná práva a povinnosti (přímá diskriminace), nebo by na základě zdánlivě neutrálních ustanovení určité subjekty znevýhodňovala bez zdůvodnění legitimním cílem, přičemž prostředky k jeho dosažení by nebyly přiměřené a nezbytné (nepřímá diskriminace). Posuzovaná loterijní vyhláška zakazuje provoz hracích přístrojů na celém území města. Soud neshledal, že by posuzovaná úprava zakládala jakoukoli diskriminaci. Podmínky pro provoz hracích přístrojů jsou stanoveny na území města ve vztahu ke všem subjektům stejně. V rámci přechodných ustanovení reagovala obec na stávající právní úpravu a odlišila případy povolení vydaných ministerstvem a samotnou obcí, učinila tak v obecné rovině bez ohledu ke konkrétním provozovatelům, což vylučuje i úvahy o diskriminaci konkrétních provozovatelů. Jak již bylo uvedeno, již z nálezu Ústavního soudu Pl. ÚS 29/10 ze dne 14. 6. 2011 vyplývá, že není věci obecní samosprávy zneplatňovat rozhodnutí Ministerstva financí, naopak bude věcí tohoto ministerstva, aby v konkrétních případech posoudilo, zda existence obecně závazné vyhlášky, ať už byla přijata před vydáním rozhodnutí o povolení či po něm, je důvodem pro zrušení jím vydaného povolení.

107. K poukazu žalobce obsaženém v doplnění žaloby, v němž se odvolává na rozsudek městského soudu ze dne 12. 4. 2017 č. j. 10 Af 82/2014-118, zdejší soud připomíná zejména závěry NSS vyřčené v rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 20. 1. 2016 č. j. 1 As 297/2015-77, v němž NSS připomněl ve smyslu nálezu Ústavního soudu ze dne 7. 9. 2011 sp. zn. Pl. ÚS 56/10 povinnost soudu, aby posuzoval každou OZV individuálně z hlediska kritérií stanovených ústavním pořádkem a zákony, a kde NSS zdůraznil, že správní soud je oprávněn posoudit všechny individuální okolnosti případu. Právě jednající senát se s tímto hodnocením v dané věci neztotožňuje. Důvodnou neshledal tento (třetí) senát úseku správního soudnictví městského soudu námitku zejména proto, že nezjistil diskriminační povahu aplikované OZV nebo diskriminační přístup města k regulaci hazardu ani při dokazování v tomto přezkumném řízení (viz výše).

108. Soud uzavírá, že bez ohledu na to, že cíl regulace a zdůvodnění plošného zákazu loterií na území obce nejsou v OZV výslovně uvedené, není možné považovat OZV za nezákonnou či neústavní.

109. Soud závěrem uvádí k návrhu žalobce na položení předběžných otázek SDEU, že tento krok není v této etapě soudního přezkumu na místě. V prvé řadě není soudem, jehož povinností by bylo předběžnou otázku položit. Odpovědi na otázky vyřčené žalobcem lze najít ve stávající judikatuře a městský soud na ně odpovídá i v odůvodnění tohoto rozsudku. Použitá interpretace (projednávané případy nespadají do aplikačního rámce práva EU, OZV nejsou tzv. technickými předpisy, a proto nepodléhají notifikaci, právo obcí regulovat loterie a jiné podobné hry má ústavní garanci) je zřejmá, takže ani proto není nutné žádat o další výklad SDEU.

110. Ze shora uvedených důvodů dospěl soud k závěru, že žaloba není důvodná, a proto ji podle § 78 odst. 7 s. ř. s. zamítl.

111. O nákladech řízení soud rozhodl podle § 60 odst. 1 s. ř. s., podle kterého má účastník, který měl ve věci plný úspěch, právo na náhradu nákladů řízení před soudem, které důvodně vynaložil, proti účastníkovi, který ve věci úspěch neměl. Ve věci měl plný úspěch žalovaný, avšak žalovanému v řízení žádné náklady nad rámec jeho běžných činností nevznikly. Soud proto rozhodl, že žádný z účastníků nemá právo na náhradu nákladů tohoto řízení. 21 3 Af 14/2016

Poučení