11 Af 1/2019 – 93

Rubrum

Městský soud v Praze rozhodl v senátě složeném z předsedy Mgr. Aleše Sabola a soudců Mgr. Martina Lachmanna a Mgr. Bc. Jana Ferfeckého ve věci žalobkyně: XXX zahraniční právnická osoba, reg. číslo XXX sídlem XXX zastoupená Mgr. Ing. Markétou Císařovou, advokátkou sídlem Karolinská 707/7, 186 00 Praha 8 – Karlín proti žalovanému: Ministerstvo financí České republiky sídlem Letenská 525/15, 118 00 Praha 1 – Malá Strana o žalobě proti rozhodnutí ministryně financí ze dne 24. 10. 2018, č. j. MFCR–13974/2017/3404–18 takto:

Výrok

I. Rozhodnutí ministryně financí ze dne 24. 10. 2018, č. j. MFCR–13974/2017/3404–18, se zrušuje a věc se vrací žalovanému k dalšímu řízení.

II. Žalovaný je povinen zaplatit žalobkyni náhradu nákladů řízení ve výši 19 456 Kč, a to do třiceti dnů od právní moci tohoto rozsudku k rukám zástupkyně žalobkyně Mgr. Ing. Markéty Císařové, advokátky.

Odůvodnění

I. Vymezení věci

1. Žalobkyně se žalobou domáhala zrušení rozhodnutí ministryně financí ze dne 21. 10. 2018, č. j. MFCR–13974/2017/3404–18 (dále jen jako „ministryně“ a „napadené rozhodnutí“), kterým byl zamítnut rozklad žalobkyně a potvrzeno rozhodnutí ministerstva financí ze dne 12. 6. 2018, č. j. MF–13974/2017/3404–14 (dále jen „Prvostupňového rozhodnutí“).

2. Prvostupňovým rozhodnutím byla žalobkyně uznána vinnou ze spáchání správního deliktu podle § 123 odst. 1 písm. b) zákona č. 186/2016 Sb., o hazardních hrách, ve znění účinném do 30. 6. 2017 (dále jen „zákon o hazardních hrách“), spočívajícího v zákazu provozovat hazardní hru v rozporu s § 7 odst. 2 písm. b) zákona o hazardních hrách. Tohoto správního deliktu se žalobkyně měla dopustit tím, že na internetové stránce lottoland.com prokazatelně nejméně od 1. 1. 2017 do 27. 4. 2017 provozovala hazardní hru ve smyslu § 3 odst. 1 zákona o hazardních hrách uvedenou pod obchodním názvem lottoland, jmenovitě loterii podle ustanovení § 3 odst. 2 písm. a) zákona o hazardních hrách a internetovou hru s prvky technické hry podle ustanovení § 3 odst. 2 písm. e) zákona o hazardních hrách, a to dálkovým přístupem prostřednictvím internetu, v českém jazyce a bez jakéhokoliv omezení při zakládání hráčského účtu a přijímání nových sázek; internetová stránka obsahovala text v českém jazyce, který aktivně vyzýval k účasti na hazardních hrách, umožňovala registraci osob, které mají bydliště na území České republiky a po zaplacení sázky v české měně umožňovala i účast na samotné hazardní hře, přičemž z vlastní úřední činnosti ministerstva bylo zjištěno, že k dnešnímu dni (tj. dni vydání Prvostupňového rozhodnutí – pozn. soudu) nebylo vydáno účastníkovi řízení ani jinému subjektu povolení ve smyslu zákona o hazardních hrách k provozování hazardních her pod obchodním názvem lottoland (výrok I.). Za spáchání shora uvedeného správního deliktu byla žalobkyni podle ustanovení § 123 odst. 7 písm. a) zákona o hazardních hrách uložena sankce – pokuta ve výši 40 000 000 Kč (výrok II.) a povinnost uhradit náklady řízení ve výši 1 000 Kč (výrok III.).

II. Žalobou napadené rozhodnutí

3. V napadeném rozhodnutí bylo ministryní rozhodnuto o rozkladu žalobkyně proti Prvostupňovému rozhodnutí tak, že byl podaný rozklad zamítnut a závěry Prvostupňového rozhodnutí v plném rozsahu potvrzeny.

4. Žalovaný v prvostupňovém rozhodnutí dospěl k závěru, že žalobkyně prokazatelně nejméně v období od 1. 1. 2017 do 27. 4. 2017 provozovala na internetové stránce www.lottoland.com hazardní hry v českém jazyce, včetně doprovodných aktivních výzev k účasti na hazardní hře, umožňovala registraci osob, které mají bydliště na území České republiky, a po zaplacení sázky zároveň umožňovala i účast na samotné hazardní hře, aniž by k tomuto provozování disponovala základním povolením. Ze strany žalobkyně se tak i přes absenci potřebného základního povolení jednalo o provozování hazardní hry dle § 3 odst. 1 zákona o hazardních hrách, neboť provozovaná hra kumulativně obsahovala všechny zákonem předvídané prvky hazardní hry. Žalovaný měl dále za prokázané, že provozovatelem této internetové hazardní hry byla zcela jistě žalobkyně, neboť vykonávala činnosti uvedené v ustanovení § 5 zákona o hazardních hrách, tedy přijímala sázky a vklady do hazardní hry, vyplácela výhry a prováděla další činnosti organizačního, finančního a technického charakteru související s uvedením hazardní hry do provozu a se zajištěním vlastního provozu, jakož i činnosti potřebné pro ukončení a vypořádání hazardní hry. Z protokolu o ohledání č. j. MF–3343/2017/3403–1 ze dne 24. 1. 2017 a rovněž z 32 snímků obrazovky pořízených žalovaným, které zobrazují jednotlivé kroky prověřování obsahu internetové stránky www.lottoland.com, bylo zřejmé, že držitelem domény www.lotioland.com, na níž je předmětná hazardní hra žalobkyní provozována, je společnost Lottoland Ltd. Žalobkyně přitom neměla k datu prvního porušení zákona o hazardních hrách, tj. ke dni 1. 1. 2017, povolení k provozování hazardní hry v České republice. S ohledem na uvedené dospěl žalovaný k závěru, že žalobkyně porušila zákonné omezení zakotvené v ustanovení § 7 odst. 2 písm. b) zákona o hazardních hrách, čímž se dopustila spáchání správního deliktu podle § 123 odst. 1 písm. b) zákona o hazardních hrách s pokutou ve výši 40 000 000 Kč. Žaloba a Vyjádření žalovaného 5. V prvním žalobním bodu žalobkyně namítla, že tvrzené porušení zákona o hazardních hrách nelze sankcionovat, jelikož předmětný právní režim je pro nesplnění podmínek pro omezení volného pohybu služeb, a to zejména pro svůj diskriminační charakter, v rozporu s právem EU, a získat základní povolení podle zákona o hazardních hrách pro předmětnou činnost bylo v rozhodné době objektivně nemožné. K tomu žalobkyně doplnila, že ustálená judikatura Soudního dvora Evropské unie (dále jen „SDEU“) připouští omezení volného pohybu služeb v oblasti hazardních her z důvodu veřejného pořádku, veřejné bezpečnosti a ochrany zdraví, jak stanoví čl. 52 ve spojení s čl. 62 Smlouvy o fungování Evropské Unie (dále jen „SFEU“), nebo z naléhavých důvodů obecného zájmu, jako jsou ochrana spotřebitelů, předcházení podvodům a podněcování občanů k nadměrným výdajům za hru, jakož i předcházení narušením společenského pořádku obecně. Vždy však musí být splněny určité striktně dané podmínky. Není tedy pravdou, že jakékoli snahy o omezení rizikovosti internetových her by byly z hlediska práva EU ospravedlnitelné. Takový závěr nelze dovodit ani z judikatury soudů včetně rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 9. 3. 2016, č. j. 1 As 251/2015–45, na který odkazoval žalovaný. Naopak omezení volného pohybu služeb může podle evropského práva obstát pouze tehdy, pokud odpovídá snaze dosáhnout legitimního cíle soudržným a systematickým způsobem. Omezení odůvodněná naléhavými důvody obecného zájmu dále musejí být v každém případě uplatňována nediskriminujícím způsobem. Prvostupňové rozhodnutí i napadené rozhodnutí jsou postaveny na závěru, že právní úprava provozování internetových her účinná od 1. 1. 2017 shora uvedené podmínky omezení volného pohybu služeb splňovala, a to zejména proto, že podmínky pro české a zahraniční provozovatele žádající o základní povolení podle nové právní úpravy byly stejné či obdobné. Tento závěr však nemůže obstát. Do konce roku 2016 soutěžili na trhu internetových her v České republice domácí provozovatelé, kteří provozovali internetové hry na základě povolení vydaného žalovaným podle zákona č. 202/1990 Sb., o loteriích a jiných podobných hrách (dále jen „zákon o loteriích“), a zahraniční provozovatelé, kteří o povolení podle zákona o loteriích požádat nemohli, neboť podle jeho § 4 mohlo povolení být vydáno pouze právnické osobě se sídlem na území České republiky. Takový právní režim byl zjevně diskriminační a zahraniční provozovatelé se sídlem v členských státech Evropské unie proto internetové hry oprávněně provozovali výlučně na základě povolení uděleného jejich domovským členským státem a článku 56 SFEU, což ostatně uznal i žalovaný.

6. Zákon o hazardních hrách a související předpisy měly počínaje 1. 1. 2017 zavést nový právní režim provozování internetových her, který měl mimo jiné stanovit jednotné podmínky provozování pro domácí a zahraniční provozovatele. Ve skutečnosti však byl tento právní režim vůči zahraničním provozovatelům nadále fakticky diskriminační, a to přinejmenším v období, kdy se žalobkyně měla dopustit údajného správního deliktu. Domácí provozovatelé totiž mohli podle přechodného ustanovení § 136 zákona o hazardních hrách pokračovat po dobu až šesti let v provozování internetových her na základě stávajícího povolení dle zákona o loteriích, zatímco zahraniční provozovatelé museli bez výjimky požádat o základní povolení podle zákona o hazardních hrách, které však k datu jeho účinnosti, a to výlučně z důvodů na straně žalovaného, objektivně nemohli získat. Nemožnost získat příslušné povolení podle zákona o hazardních hrách v rozhodném období úzce souvisí s tím, že zde fakticky nebylo dostatečně dlouhé přechodné období, které by zahraničním provozovatelům umožnilo se nové právní úpravě přizpůsobit. To osvědčují zejména skutečnosti, že k 1. 1. 2017 byla ve Sbírce zákonů vyhlášena jen jedna ze čtyř prováděcích vyhlášek k zákonu o hazardních hrách dle jeho § 133 odst. 1 (23. 12. 2016), takže právní rámec byl nekompletní, a k 1. 1. 2017 nebylo fakticky možné získat dokument o odborném posouzení a osvědčení provozuschopnosti, který byl povinnou přílohou žádosti o povolení.

7. Pro posouzení žádosti o vydání základního povolení podle zákona o hazardních hrách byly nejvýznamnější vyhlášky, jejichž vydání bylo předpokládáno v § 133 odst. 1 písm. b) a c) zákona, neboť ty stanovují technické parametry, které musel žadatel splnit, aby mohl základní povolení obdržet. Vyhláška podle § 133 odst. 1 písm. b) byla schválena dne 27. 6. 2017 a dne 14. 7. 2017 vyhlášena ve Sbírce zákonů jako vyhláška č. 208/2017 Sb. Účinnosti tato vyhláška nabyla pět měsíců poté, co žalobkyně ukončila svou činnost na území České republiky. Jako prozatímní „řešení“ vydal žalovaný namísto této vyhlášky Standard Ministerstva financí k provozování hazardních her dle zákona č. 186/2016 Sb., o hazardních hrách, č. j. MF–30513/2016/3402–12, který byl dne 22. 12. 2016 publikován na jeho internetových stránkách (dále jen „interní standard“). Takový dokument nicméně nemá žádnou právní relevanci, jelikož na rozdíl od vyhlášky není nadán všeobecnou závazností. Na základě takového interního dokumentu žalovaného nelze závazným způsobem stanovit technické parametry odborného posouzení a osvědčení provozuschopnosti, které měly provádět autorizované třetí osoby. Zákon o hazardních hrách potom v § 133 odst. 1 jasně stanoví, že rozsah technických parametrů pro zařízení, jejichž prostřednictvím jsou provozovány hazardní hry, požadavků na ochranu a uchovávání herních a finančních dat a jejich technické parametry stanoví žalovaný ve formě vyhlášky. Jakkoli se tedy žalovaný pokusil tyto náležitosti stanovit interním standardem, učinil tak bez zákonného zmocnění a navíc způsobem, jímž nemohou být třetí osoby vázány. Forma vyhlášky byla přitom zákonodárcem stanovena zcela vědomě s tím, že právě rigidní legislativní proces nutný pro případnou změnu vyhlášky zamezí zneužití správního uvážení a svévoli žalovaného. Žalovaný si tak v rozporu se zákonem vytvořil prostor pro vlastní svévoli. Dle žalobkyně zde pak neobstojí ani odkaz ministryně financí na rozhodnutí Evropského soudu pro lidská práva ve věci Špaček s.r.o. proti České republice (stížnost č. 26449/95) ze dne 9. 11. 1999, když zcela opomíjí, že jednání správních orgánů podléhá zásadě enumerativnosti veřejnoprávních pretenzí. Pokud jde o dokument o odborném posouzení a osvědčení provozuschopnosti, náležitosti tohoto dokumentu měl podle § 133 odst. 1 písm. c) zákona o hazardních hrách stanovit žalovaný vyhláškou a tento dokument mohla podle § 110 zákona o hazardních hrách vydat jen osoba pověřená žalovaným. Přitom příslušná vyhláška byla vyhlášena ve sbírce zákonů pod č. 439/2016 Sb. dne 23. 12. 2016, první seznam pověřených osob Žalovaný vydal dne 29. 12. 2016 a první z těchto pověřených osob zahájila činnost až po 1. 1. 2017. Protože dokument o odborném posouzení a osvědčení provozuschopnosti byl podle § 88 odst. 2 písm. f) zákona o hazardních hrách povinnou přílohou žádosti o povolení, bylo před 1. 1. 2017 objektivně nemožné podat perfektní žádost o povolení a takové povolení získat. Žalobkyně k tomu doplnila, že přechodným obdobím na nový právní režim zde nelze mechanicky rozumět přibližně šestiměsíční období mezi vyhlášením zákona o hazardních hrách ve Sbírce zákonů dne 15. 6. 2016 a jeho nabytím účinnosti dne 1. 1. 2017, na něž se odvolávají ministryně i žalovaný, kdy přechodné období, v němž se žalobkyně mohla na nový právní režim reálně připravit, bylo mnohem kratší, resp. vzhledem k absenci prováděcí legislativy a souvisejících opatření k 1. 1. 2017 byla jeho délka vlastně nulová, či dokonce záporná.

8. O faktické nemožnosti získat povolení dle zákona o hazardních hrách k 1. 1. 2017 konečně dle žalobkyně svědčí i to, že, jak uznává sám žalovaný, prvnímu zahraničnímu provozovateli internetových her bylo základní povolení dle zákona o hazardních hrách vydáno až 28. 1. 2017 k provozování tzv. „živé hry“ a kursové sázky, které jsou ze své podstaty výrazně snazší k posouzení autorizovanými osobami z hlediska provozuschopnosti, jelikož neobsahují generátor náhodných čísel, na rozdíl od loterie a technické hry. V praxi byla situace taková, že prvním dnem, kdy byly závazně stanoveny náležitosti dokumentu o odborném posouzení a osvědčení provozuschopnosti, byl 1. 1. 2017. Uvedené zároveň svědčí o tom, že příslušná právní úprava v rozhodné době nesplňovala požadavky právní jistoty a proces získání povolení nebyl transparentní.

9. Přibližně dva měsíce před 1. 1. 2017 byl navíc zásadním způsobem a nad rámec požadavků příslušných evropských směrnic zpřísněn zákon č. 253/2008 Sb., o některých opatřeních proti legalizaci výnosů z trestné činnosti a financování terorismu (dále jen „AML zákon“) v otázce požadavku na osobní identifikaci klienta, což je opatření disproporčně dopadající na zahraniční provozovatele.

10. Ve druhém žalobním bodu žalobkyně namítla, že skutek vymezený v Prvostupňovém rozhodnutí nebyl vymezen dostatečně určitým způsobem a nemá oporu v provedeném dokazování, a to zejména co do délky tvrzeného nelegálního provozování internetové hry a údajného obsahu předmětných internetových stránek žalobkyně v rozhodném období. Žalovaný a ministryně chybně hodnotili délku časového období, po které byla na území České republiky provozována hazardní hra žalobkyní. Žalobkyně v návaznosti na zahájení řízení ze strany žalovaného ukončila svou činnost na území České republiky dne 20. 2. 2017, kdy znemožnila registrace pro nové české hráče. Fakt, že se zaměstnanec žalovaného dne 27. 4. 2017 přihlásil do již existujícího uživatelského účtu, je irelevantní, protože za takové situace nemohl logicky ověřit, zda v té době stránka obsahovala či neobsahovala omezení při zakládání hráčského účtu pro osoby s bydlištěm na území České republiky. K zablokování možnosti registrace pro uživatele s bydlištěm na území České republiky došlo nejpozději dne 20. 2. 2017. Skutečnost, že stránka dne 27. 4. 2017 přijala sázku zaměstnance žalovaného ve výši 9 Kč, pak nedává dostatečný podklad pro tvrzení žalovaného, že přijímání nových sázek se dělo „bez jakéhokoliv omezení“. Tyto aspekty skutku, za který byla žalobkyně potrestána, tak v žádném případě nelze mít za prokázané, a to minimálně za období od 20. 2. 2017 do 27. 4. 2017. Uvedený postup žalovaného je navíc v rozporu se zásadou vyšetřovací i se zásadou volného hodnocení důkazů a takto zjištěný skutkový stav je v rozporu se spisy ve smyslu § 76 odst. 1 písm. b) zákona č. 150/2002 Sb., soudního řádu správního, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „s. ř. s.“). S odkazem na § 2 odst. 2 zákona o hazardních hrách 11. Žalobkyně namítla, že nesprávně zjištěná délka jejího nelegálního provozování internetové hry je ve skutkové větě výroku Prvostupňového rozhodnutí potvrzeného napadeným rozhodnutím jako jediná zvýrazněna tučným písmem, z čehož lze usuzovat její zásadní význam pro určení druhu a výše sankce. S ohledem na nedostatečná a nesprávná skutková zjištění však rozhodnutí obstát nemůže.

12. Ve třetím žalobním bodu žalobkyně namítla, že napadené rozhodnutí bylo vydáno, aniž by bylo rozhodnuto o rozkladu žalobkyně ze dne 4. 9. 2018 proti rozhodnutí Ministryně financí ze dne 15. 8. 2018, č. j. MF–19151/2018/7102–2 (dále jen „usnesení ze dne 15. 8. 2018“), o nevyhovění námitkám podjatosti členů rozkladové komise, když nejméně čtyři členové rozkladové komise měli být vyloučeni z projednávání pro existenci důvodných pochybností o jejich nepodjatosti. Správní řízení však bylo pravomocně skončeno doručením napadeného rozhodnutí žalobkyni dne 6. 11. 2018, přičemž o rozkladu proti usnesení ze dne 15. 8. 2018 nebylo vůbec rozhodnuto. Žalobkyně tak má za to, že vzhledem k tomu, že podala včas proti usnesení ze dne 15. 8. 2018 rozklad, nenabylo nikdy právní moci. Ministryně ignorovala dvojinstančnost řízení o námitkách podjatosti, bylo tak porušeno právo na spravedlivý proces plynoucí z článku 6 Evropské úmluvy o lidských právech a článku 36 odst. 1 zákona č. 2/1993 Sb., Listiny základních práv a svobod, v platném znění.

13. Ve čtvrtém žalobním bodu žalobkyně namítla, že výše uvedená závažná procesní vada, kdy napadené rozhodnutí nabylo právní moci, aniž by došlo k pravomocnému vyřízení námitek podjatosti, fakticky vyústila v další samostatnou vadu řízení, neboť ve věci rozhodovaly nejméně čtyři osoby, které měly být z projednávání této věci vyloučeny podle § 14 zákona č. 500/2004 Sb. správního řádu, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“). Žalobkyně v žalobě namítla podjatost Mgr. Jany Marešové, Ing. Ilony Honové a všech ostatních pracovníků žalovaného z důvodu jejich poměru (služebního vztahu) k účastníkům řízení, konkrétně právě k žalovanému, který prostřednictvím ministryně rozhodoval ve věci, jež se ho bezprostředně týká, a na jejímž výsledku má zájem. K tomu žalobkyně poukázala na mediální prohlášení bývalého náměstka žalovaného JUDr. Ondřeje Závodského, Ph.D., jako osoby odpovědné za regulaci hazardních her v České republice a postup žalovaného zjevně poukazující na jeho zaujatost vůči zahraničním provozovatelům hazardních her. Odůvodnění Prvostupňového rozhodnutí je spíše procesní obranou ve sporu, nikoliv rozhodnutím nezávislého a nestranného správního orgánu. Je zde proto důvodná obava, že žalovaný byl od počátku veden snahou zajistit určitý výsledek řízení bez ohledu na obranu žalobkyně a že všichni pracovníci žalovaného mohou být v této věci podjatí z důvodu možného tlaku na tyto osoby ze strany žalovaného. Žalobkyně namítla podjatost doc. JUDr. Michaela Kohajdy, Ph.D. z důvodu jeho předem proklamovaného negativního politického názoru na odvětví hazardu a Ing. Michala Morawskiho pro jeho úzký vztah ke společnosti SAZKA a. s., na základě jejíhož podnětu bylo správní řízení vůči žalobkyni zahájeno.

14. V pátém žalobním bodu žalobkyně namítla, že žalovaný a ministryně pochybili také při ukládání sankce za správní delikt, když neaplikovali zásadu subsidiarity trestní represe ani zákonné liberační důvody, ač k tomu byly naplněny podmínky, překročili meze správního uvážení při hodnocení kritérií pro uložení sankce, čímž došlo zejména k porušení zásady individualizace správního trestu a zákazu dvojího přičítání, založili své hodnocení kritérií pro uložení sankce na nedostatečně či chybně zjištěném skutkovém stavu věci a na hypotézách, které nemají oporu v provedeném dokazování, a zatížili odůvodnění svých rozhodnutí v části týkající se uložené sankce významnými vnitřními rozpory. Žalobkyně uvedla, že v provozování internetové hry pokračovala v dobré víře bez základního povolení dle zákona o hazardních hrách do doby, dokud nebude objektivně možné získat toto povolení, přičemž bez zbytečného odkladu podala žádost o jeho vydání a s žalovaným v době před i po 1. 1. 2017 aktivně komunikovala a vždy promptně plnila jeho pokyny. Správní orgány proto měly v nadepsané věci aplikovat zásadu subsidiarity trestní represe a v souladu s ní díky nulové společenské škodlivosti jejího jednání neuplatňovat její odpovědnost za spáchání správního deliktu. Alternativně měly její jednání ze stejných důvodů posoudit jako úplný liberační důvod podle ustanovení § 21 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, v rozhodném znění (dále jen „zákon o odpovědnosti za přestupky“), popř. podle obsahově shodného ustanovení § 128 odst. 1 zákona o hazardních hrách ve znění účinném do 30. 6. 2017. I kdyby navzdory výše uvedenému byla žalobkyně za spáchání správního deliktu právně odpovědná a bylo na místě uvažovat o uložení sankce, měli žalovaný i ministryně při svém rozhodování o druhu sankce a její výměře aplikovat příslušná zákonná kritéria. Podle ustanovení § 129 odst. 2 zákona o hazardních hrách ve znění účinném do 30. 6. 2017 se při určení druhu sankce a její výměry přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl správní delikt spáchán. Toto ustanovení bylo následně zrušeno a nahrazeno ustanoveními hlavy VII. zákona o odpovědnosti za přestupky kodifikujícími obecná pravidla pro ukládání správních trestů. Podle § 112 odst. 3 zákona o odpovědnosti za přestupky se na určení druhu a výměry sankce za dosavadní přestupky a jiné správní delikty ode dne nabytí účinnosti tohoto zákona použijí ustanovení o určení druhu a výměry správního trestu, je–li to pro pachatele výhodnější. Byť nová právní úprava v hlavě VII. zákona o odpovědnosti za přestupky obsahuje podobná kritéria a ve většině případů pouze kodifikuje závěry potvrzené stávající judikaturou, je pro pachatele obecně výhodnější již tím, že výslovně vymezuje mnohem detailnější a přesnější pravidla pro ukládání správních trestů nežli zrušené ustanovení § 129 odst. 2 zákona o hazardních hrách, a tím lépe naplňuje zásadu zákonnosti správního trestání a zužuje prostor pro libovůli správního orgánu při ukládání trestů. Z této nové právní úpravy měli proto žalovaný i ministryně primárně vycházet i v nadepsané věci. Při hodnocení jednotlivých kritérií pro uložení sankce podle zrušeného ustanovení § 129 odst. 2 zákona o hazardních hrách navíc ministryně i žalovaný opakovaně vybočili z mezí svého správního uvážení, když v několika případech porušili zásadu individualizace správního trestu, jakož i zákaz dvojího přičítání.

15. Žalobkyně se neztotožnila s názorem žalovaného v Prvostupňovém rozhodnutí, v němž uvedl, že ,,(z)ávažnost správního deliktu, resp. intenzitu zásahu do veřejného pořádku, lze v případě provozování nelegální internetové hazardní hry označit za vysokou,“ k čemuž odkázal na nález Ústavního soudu ze dne 14. 2. 2017, sp. zn. Pl. ÚS 28/16. V citovaném nálezu Ústavní soud formuloval svůj závěr o relativně vyšší nebezpečnosti internetových her, avšak dle žalobkyně pouze jako obecný závěr o typové závažnosti určitého typu jednání za určitých okolností, kdy naplnění žádné z Ústavním soudem zmiňovaných okolností nebylo v projednávané věci prokázáno. Správní orgány si navíc byly vědomy skutečnosti, že žalobkyně působí na čtyřech kontinentech a je plně licencována ve vícero zemích, přičemž podléhá dohledu a dozoru místních orgánů, což při stanovení výše pokuty nezohlednily, s výjimkou toho, že informaci o počtu zákazníků a trhů, na nichž žalobkyně působí, použily pro ospravedlnění výše uložené pokuty, aniž by tyto informace vypovídaly o majetkové situaci žalobkyně. Žalovaný navíc v odůvodnění Prvostupňového rozhodnutí výslovně uznal, že v tomto případě jde pouze o následek ohrožovací a nikoli poruchový, což samo o sobě snižuje jeho význam, a také opětovně porušil zásadu individualizace správního trestu, když přihlédl k tomu, že správní delikt spočíval v aktivním konání žalobkyně, současně se zásadou dvojího přičítání. Dle žalobkyně je ovšem obtížné představit si, jak by správní delikt, jehož základní skutková podstata spočívá v tom, že delikvent provozuje hazardní hru, mohl spočívat v něčem jiném než v aktivním konání. Žalobkyně současně zopakovala, že umožnění dříve registrovaným hráčům dále se účastnit hazardních her v době, kdy tyto nejsou nadále provozovány na území České republiky, jelikož nedochází k cílení na její občany, nelze vůbec za správní delikt, resp. přestupek, považovat. Nadto podotkla, že žalovaný neprovedl jediný důkaz, jenž by domněnku, že po 20. 2. 2017 byly umožněny registrace hráčů z České republiky. Žalobkyně ve správním řízení navrhla řadu důkazů prokazující její dobrou víru a snahu získat základní povolení, přičemž žalovaný i ministryně tyto důkazy paušálně odmítli s tím, že řízení o získání základního povolení nemá právně–relevantní vztah k řízení o uložení pokuty za správní delikt. Při stanovování výše trestu však musí být hodnoceny všechny okolnosti, i ty ve prospěch žalobkyně, k čemuž nedošlo. Závěry žalovaného ohledně okolností, za nichž byl správní delikt spáchán, jsou pak v příkrém rozporu se správním spisem. Žalovaný konečně výslovně přiznal, že kromě jednání žalobkyně přihlédl při ukládání sankce i k zákonem stanovené horní hranici výše pokuty, ani jeden ze správních orgánů ale již nikde neuvedl, že by při ukládání sankce přihlédl také k dolní hranici výše pokuty (tj. 0 Kč), kterou zákonodárce nepochybně také vyjádřil závažnost předmětného jednání.

16. Žalovaný ve svém vyjádření navrhl žalobu jako nedůvodnou zamítnout.

17. K prvnímu žalobnímu bodu uvedl, že připouští, že projednávaný případ je vhodné zkoumat i z pohledu evropského práva, konkrétně z toho pohledu, zda udělení správního trestu není v rozporu s primárním právem či judikaturou SDEU. Namítaný rozpor zákona o hazardních hrách s evropským právem však v daném případě neexistuje, jeho aplikace s primárním právem EU rozporná není, tudíž zde není založena nezákonnost či neobhajitelnost napadeného rozhodnutí. K tomu žalovaný doplnil, že při svých úvahách o důvodnosti dané žalobní námitky vycházel rovněž z toho, zda na projednávaný případ dopadá aplikace ustanovení článků 56 a 57 SFEU. Žalovaný dospěl k závěru, že provozovatel internetových hazardních her z jiného členského státu patří mezi poskytovatele služeb, což bylo mimo jiné potvrzeno i v několika rozsudcích SDEU. Vzhledem k tomu, že oblast hazardních her není na unijní úrovni plně harmonizována, přiznal SDEU členským státům možnost zvolit si vlastní systém opatření, která budou zaručovat dosažení cílů vnitrostátní politiky, a která budou způsobilá odůvodnit omezení volného pohybu služeb, a to za podmínky, že přijatá opatření nebudou v rozporu se zákazem diskriminace na základě státní příslušnosti a dalšími požadavky vyplývajícími z primárního práva (např. všechny takové cíle je nutno sledovat soudržným a systematickým způsobem). Samotné omezení volného pohybu služeb není v projednávaném případě na závadu, neboť SDEU na základě své rozhodovací praxe umožnil členským státům, aby si individuálně stanovily výše naléhavé důvody obecného zájmu (jako je ochrana spotřebitele, předcházení podvodům a zabraňování tomu, aby občané byli naváděni k nadměrným útratám za hru, jakož i předcházení narušením společenského pořádku obecně), kterými lze omezení volného pohybu služeb odůvodnit. Omezení volného pohybu služeb bylo v projednávaném případě konkrétně motivováno požadavkem na ochranu spotřebitele. V případě zahraničních provozovatelů hazardních her totiž chybí přímý kontakt mezi spotřebitelem a poskytovatelem služby, což zvyšuje riziko podvodu a naopak snižuje možnosti spotřebitele, jak se bránit. Je zřejmé, že online hazardní hry provozované na dálku představují pro veřejný pořádek a pro spotřebitele větší riziko, než tradiční off–line hry v herně, kdy snahy o omezení zmiňované rizikovosti her na internetu jsou tedy legitimním a ospravedlnitelným důvodem pro omezení volného pohybu služeb mezi členskými státy EU. Dle žalovaného z výše uvedeného plyne, že svoboda volného pohybu služeb deklarovaná v článku 56 SFEU není za každé situace absolutní a neomezitelná. Svobodu volného pohybu lze omezit z důvodu veřejného pořádku, veřejné bezpečnosti nebo veřejného zdraví. Takovéto omezení pak může být ve svém důsledku omezením diskriminačním, tedy může zakládat rozdílné zacházení mezi společnostmi se sídlem v tuzemsku a těmi, které mají sídlo v jiném členském státě. I přes výše uvedené však daná omezení musí být vždy proporcionální, tj. musí být způsobilá zaručit uskutečnění dovolávaných cílů a nesmí jít nad rámec toho, co je pro dosažení cílů nezbytné, což žalovaný dle svého názoru respektoval. V souvislosti se shora zmíněnými důvody omezení volného pohybu služeb žalovaný dále doplnil, že na základě článku 62 SFEU ve spojení s článkem 52 odst. 1 SFEU je rovněž možné na projednávanou problematiku uplatnit tzv. kategorické výjimky, tj. stanovit zvláštní režim pro cizí státní příslušníky z důvodu již zmiňovaného veřejného pořádku, veřejné bezpečnosti a ochrany zdraví. SDEU v této souvislosti konstatoval, že členské státy nemohou používat naléhavé důvody obecného zájmu, pokud zároveň sledují cíl maximalizace zisků z hazardních her a veřejné monopoly používají agresivní reklamu vyzývající k účasti na hazardních hrách, která není ani kvantitativně, ani kvalitativně uměřená. V takovém případě lze říci, že v tomto kontextu česká opatření obsažená v zákoně o hazardních hrách, která neobsahují monopol státu, případně jediného provozovatele, a nesledují primárně maximalizaci zisků státního rozpočtu, jsou přiměřená a vhodná, tj. splňují test proporcionality, respektive existuje v nich rozumný vztah mezi povahou omezení a sledovaným veřejným zájmem.

18. K žalobkyni namítané diskriminaci žalovaný uvedl, že je nutné se zaměřit především na otázku, zda měla žalobkyně vůbec reálnou možnost získat základní povolení v porovnání s českými a dalšími zahraničními žadateli o povolení a zdali jí je možné uložit sankci, pokud uvedené povolení ke dni porušení vnitrostátního režimu neměla. S odkazem na rozsudek SDEU ve věci C–243/01 Gambelli žalovaný uvedl, že podmínky pro české a zahraniční provozovatele žádající o základní povolení podle nové právní úpravy jsou stejné či obdobné. Ne každá překážka, která je spojená s postavením zahraničního provozovatele hazardních her, je potom nutně porušením principu zásady zákazu diskriminace, a je potřeba vzít rovněž v potaz, že reálně nelze dosáhnout absolutní rovnosti podmínek zahraničních provozovatelů s podmínkami českých provozovatelů. Nelze proto souhlasit se závěry žalobkyně, že by domácí provozovatelé byli zvýhodněni na úkor zahraničních provozovatelů. Žalobkyní tvrzená korelace účinného potírání nelegálních hazardních her a zvýšené poptávky po legálních hazardních hrách nemůže jako argument v projednávaném případě obstát, kromě jiného také z toho důvodu, že je tato argumentace založena pouze na obecném a nijak nepodloženém konstatování žalobkyně. K odkazu žalobkyně na rozsudek SDEU ve věci C–463/13 Stanley International Betting žalovaný uvedl, že toto rozhodnutí svědčí spíše žalovanému, neboť žalobkyně byla na českém trhu již etablována, a přestože nebyla držitelem povolení, provozovala hazardní hry pouze na základě odkazu na čl. 56 SFEU, jak ostatně také sama v žalobě uvedla. Konečně zákon o hazardních hrách obsahuje ustanovení, které je se závěry zmíněného rozsudku SDEU ve shodě, ba dokonce ideový závěr tohoto rozsudku přímo přebírá, což je zřejmé z § 136 odst. 9 zákona o hazardních hrách, který stanovuje nejzazší časovou platnost všech povolení bez rozdílu.

19. K námitce nekompletnosti sekundární legislativy a k problematice rozporovaného interního standardu uveřejněného na internetových stránkách žalovaného dne 22. 12. 2016, žalovaný nad rámec napadených rozhodnutí uvedl, že žalobkyně zmíněný interní standard opětovně používá jako argument na podporu jejího tvrzení o rezignaci žalovaného na vydání vyhlášky podle ustanovení § 133 odst. 1 písm. b) zákona o hazardních hrách, avšak právě nevydání diskutovaného standardu by vyjadřovalo holou rezignaci veřejné moci na kontinuitu státního dozoru nad hazardními hrami, respektive destrukci legitimního očekávání žadatelů o vydání povolení. Žalovaný nemohl uspěchat vydání vyhlášky dle § 133 odst. 1 písm. b) zákona o hazardních hrách z důvodu rigidního legislativního procesu. Žalobkyně nelogicky kritizuje jak neexistenci vyhlášky, tak zároveň existenci standardu, přičemž uvedená vyhláška fakticky nemohla být vydána k okamžiku účinnosti zákona o hazardních hrách či dokonce ještě v roce 2016. Proto také žalovaný přikročil k mezidobému řešení formou standardu, který žadatelé o povolení běžně akceptovali, a který byl obecně vnímán jako vstřícný krok vůči těmto žadatelům.

20. K námitce žalobkyně stran údajné objektivní nemožnosti získat dokument o odborném posouzení a osvědčení o provozuschopnosti, stejně jako k jejímu tvrzení týkající se diskriminační povahy novelizace AML zákona, žalovaný odkázal na vypořádání námitek v napadeném rozhodnutí. Doplnil, že žalobkyně měla reálnou možnost získat základní povolení za stejných podmínek k datu prvního porušení zákona o hazardních hrách, jako měl jakýkoliv jiný český nebo zahraniční provozovatel, který by o nové základní povolení k provozování internetových hazardních her usiloval, neboť všechny žádosti se posuzují stejně a bez ohledu na to, zda je žadatel tuzemského či zahraničního sídla. Odkázal přitom na skutečnost, že v rozhodné době (dne 28. 1. 2017) vydal základní povolení k provozování hazardní hry podle ustanovení § 3 odst. 2 písm. f) zákona o hazardních hrách jinému zahraničnímu provozovateli, společnosti REEL Spain Pie, která o jeho vydání požádala dne 23. 11. 2016.

21. K druhému žalobnímu bodu žalovaný namítl, že na základě provedených důkazů jednoznačně určil začátek a konec nezákonného jednání žalobkyně a jednoznačně prokázal, že na internetové stránce www.lottoland.com byla ještě dne 27. 4. 2017 provozována hazardní hra. Záznam o získané informaci ze dne 27. 4. 2017 prokazuje, že se zaměstnanec žalovaného tohoto dne přihlásil na internetové stránce www.lottoland.com do svého uživatelského konta a realizoval sázky v celkové výši 9 Kč na hazardní hru Fruit Shop, a to i poté, co žalobkyně prostřednictvím chatu avizovala, že tento hráčský účet bude uzavřen a nadále zůstanou k dispozici pouze výplatní možnosti peněžních prostředků. Oba tyto důkazy byly provedeny v rámci dokazování dne 25. 8. 2017, kterému byla žalobkyně přítomna. Co se týče počátku období nelegálního provozování, žalovaný odkázal na to, že žalobkyně sama ve vyjádření k podkladům rozhodnutí ze dne 25. 8. 2017 evidovaném pod č. j. MF–13974/2017/3404–13 v bodě č. 12 uvedla, že pokračovala v provozování hazardních her prostřednictvím internetu s ohledem na článek 56 SFEU i po 1. 1. 2017 a nabytí účinnosti zákona o hazardních hrách, a to s ohledem na to, že k danému dni nebylo objektivně možné získat základní povolení. Z obsahu spisového materiálu pak je dle žalovaného zřejmé, že žalobkyně informovala žalovaného o tom, že na internetové stránce www.lottoland.com již není možná registrace osob s bydlištěm na území ČR, a že neexistuje česká jazyková verze této internetové stránky, kdy mimo jiné tato internetová stránka neobsahuje aktivní výzvy k účasti na hazardní hře pro osoby s bydlištěm v ČR ani reklamu cílenou na českého spotřebitele, až svým podáním ze dne 15. 5. 2017. Definice provozování hazardní hry uvedená v ustanovení § 5 zákona o hazardních hrách přitom zahrnuje mimo jiné i příjem sázek a vkladů do hazardní hry, ke kterému v projednávaném případě prokazatelně došlo i dne 27. 4. 2017. Bylo tedy prokázáno, že žalobkyně provozovala internetovou hazardní hru nejméně do data 27. 4. 2017. K poznámce žalobkyně, že nesprávně zjištěná délka údajně nelegálního provozování internetové hry byla ve skutkové větě výroku Prvostupňového rozhodnutí následně potvrzeného napadeným rozhodnutím jako jediná zvýrazněna tučným písmem, z čehož lze dle jejího názoru usuzovat, že tato měla zásadní význam pro určení druhu a výše sankce uložené žalobkyni, žalovaný předně zopakoval, že délka nelegálního provozování internetové hazardní hry byla prokazatelně stanovena od 1. 1. 2017 do 27. 4. 2017. Dále uvedl, že délka nelegálního provozování hazardní hry byla v projednávaném případě skutečně jedním z hlavních aspektů, který ovlivnil výsledný druh a výši uložené sankce, nicméně délka protiprávního jednání je okolností, ke které je při posuzování druhu a výměry sankce obecně přihlíženo. K námitce žalobkyně stran nedostatečných a nesprávných skutkových zjištění, jež mají být v rozporu s provedeným dokazováním nebo v něm nemají oporu, žalovaný odkázal na odůvodnění napadeného rozhodnutí, v němž byly vypořádány všechny námitky žalobkyně z rozkladu, stejně jako bylo podáno relevantní vyjádření ke všem žalobkyní navrhovaným důkazům a dalším podkladům, které žalovaným při posuzování daného případu hodnotil. Ze shromážděných podkladů ve správním spise tedy jednoznačně vyplývá skutkový stav, jenž žalovaný řádným a srozumitelným způsobem popsal v odůvodnění napadeného rozhodnutí a na jehož základě následně konstruoval i výrokovou část svého rozhodnutí.

22. Ke třetímu žalobnímu bodu žalovaný uvedl, že se uplatněnou námitkou podjatosti jmenovaných členů rozkladové komise řádně zabýval, aby po zhodnocení všech okolností případu a potenciálních rizik dospěl k závěru, že nebyly splněny zákonné předpoklady spočívající v důvodné pochybnosti o existenci poměru k věci (subjektivní ani objektivní) členů rozkladové komise a dalších zaměstnanců žalovaného. Dle § 76 odst. 5 věty druhé správního řádu nemá odvolání, resp. rozklad, odkladný účinek a v řízení lze pokračovat i za účasti úřední osoby, proti níž námitka směřovala. Usnesení ze dne 15. 8. 2018 o nevyhovění námitkám podjatosti členů rozkladové komise tedy bylo v souladu s § 74 odst. 1 věty druhé správního řádu předběžně vykonatelné bez ohledu na běh lhůty pro podání rozkladu proti tomuto usnesení, což podporuje i judikatura. Vyřízení námitek podjatosti v prvním stupni je tak zcela dostačující a jejich nepravomocné vyřízení nemá dopad na meritum projednávané věci. Žalovaný nečinil sporným, že o předmětném rozkladu proti usnesení ze dne 15. 8. 2018 nebylo do dne podání žaloby v nadepsané věci rozhodnuto, avšak tímto jednáním nedošlo k porušení žádné zákonem stanovené povinnosti. Rozklad žalobkyně proti usnesení ze dne 15. 8. 2018 byl pak projednán na jednání rozkladové komise dne 15. 3. 2019.

23. Ke čtvrtému žalobnímu bodu žalovaný odkázal na závěry usnesení ze dne 15. 8. 2018 o nevyhovění námitkám podjatosti, v nichž se ministryně patřičným způsobem vypořádala se všemi argumenty žalobkyně uplatněnými v předmětných námitkách, včetně vznesené námitky systémové podjatosti. Doplnil přitom, že postup žalobkyně při uplatnění námitek podjatosti jmenovaných čtyř členů rozkladové komise a všech dalších zaměstnanců žalovaného podílejících se na rozhodování v této věci, spíše chápe jako obstrukční procesní taktiku žalobkyně, k níž se mimo jiné vyjádřil i Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 7. 4. 2017, sp. zn. 9 As 240/2015. K citaci mediálních vyjádření bývalého náměstka žalovaného pro oblast hazardu JUDr. Ondřeje Závodského, Ph.D., žalovaný uvedl, že jsou citované úryvky vytrhány z kontextu prohlášení tak, aby co nejvíce podporovaly argumentaci žalobkyně ohledně údajné systémové podjatosti žalovaného, respektive jeho zaujetí vůči zahraničním provozovatelům internetových hazardních her, pročež skutečnost, že účinností zákona o hazardních hrách dojde k výrazným změnám v oblasti hazardu a mimo jiné i k efektivnějšímu postihování nelegálních provozovatelů hazardních her jakož i provozovatelů na internetu, byla zřejmá před nabytím účinnosti zákona o hazardních hrách již z nejrůznějších tiskových zpráv a oficiálních prohlášení žalovaného uveřejňovaných v průběhu roku 2016. Žalovaný zahraniční provozovatele internetových hazardních her nikdy paušálně neoznačil za ilegální provozovatele, jejichž podnikání by bez dalšího spojoval s organizovaným zločinem tak, jak tvrdí žalobkyně. Veškerá tisková a mediální prohlášení žalovaného, stejně tak důvodová zpráva k zákonu o hazardních hrách v době před nabytím účinnosti zákona o hazardních hrách pouze upozorňovala na poměrně významnou změnu právní úpravy v oblasti hazardních her, která měla usnadnit postih zahraničních provozovatelů online hazardních her provozujících podnikání bez příslušného povolení, neboť tento postih byl za účinnosti zákona o loteriích velmi obtížný, respektive nereálný, a to především z důvodu komplikované mezinárodní justiční spolupráce.

24. K pátému žalobnímu bodu žalovaný uvedl, že tvrzení žalobkyně o nulové společenské škodlivosti jejího protiprávního jednání nelze přijmout. Význam zájmu chráněného zákonem o hazardních hrách spočívá v řádném provozování hazardní hry způsobem, který je v souladu jak s tímto zákonem, tak s příslušnými podmínkami uvedenými v základním povolení a ve schváleném herním plánu. Zajištění řádného provozování internetových hazardních her a s tím spojenou ochranu zájmů společnosti lze zajistit pouze v případě, že se jedná o legálního provozovatele, který hazardní hry provozuje na základě schváleného herního plánu. Oblast regulace hazardních her je natolik závažnou celospolečenskou problematikou ovlivňující široké spektrum adresátů, že tato musí být regulována právními předpisy, které zajistí striktní dodržování všech schválených pravidel a podmínek, a to zcela jasným a předvídatelným způsobem. Je zřejmé, že sama žalobkyně si byla striktnosti a významnosti této regulace vědoma a věnovala ji jistou pozornost, o čemž svědčí mimo jiné i skutečnost, že se nechala zastupovat renomovanou advokátní kanceláří již v době před samotným zahájením řízení o vydání základního povolení, avšak i přesto svým jednáním prokazatelně naplnila znaky skutkové podstaty správního deliktu, na základě čehož jí byla v mezích správního uvážení uložena pokuta, a to v adekvátní výši 40 000 000 Kč. Tvrzení žalobkyně o nulové společenské škodlivosti jejího nelegálního provozování internetové hazardní hry se dle žalovaného jeví jako zcela nepatřičné, neboť předvídá–li zákon o hazardních hrách a jeho doprovodné předpisy v souvislosti s legálním provozováním hazardní hry jisté riziko sociálně patologických jevů, respektive jistou míru společenské škodlivosti jako takové, nemůže být logicky pochyb o vysoké rizikovosti a společenské škodlivosti nelegálního provozování hazardní hry cílící na české spotřebitele, zde hazardní hry provozované bez patřičného povolení uděleného žalovaným. Z tohoto důvodu žalovaný nemohl zohlednit namítanou zásadu subsidiarity trestní represe, neboť společenská škodlivost nelegálního provozování hazardní hry je v projednávaném případě zcela zřejmá, a bylo nutné jednání žalobkyně postihnout adekvátní sankcí.

25. K tvrzení žalobkyně, že v provozování internetové hazardní hry bez potřebného povolení i po 1. 1. 2017 pokračovala z toho důvodu, že byla v dobré víře, že tato činnost nebude protiprávní, dokud nebude objektivně možné získat základní povolení podle zákona o hazardních hrách, a tvrzení, že bez zbytečného odkladu podala žádost o vydání základního povolení, a s žalovaným v době před i po datu 1. 1. 2017 aktivně komunikovala a vždy promptně plnila jeho pokyny, žalovaný uvedl, že žalovaný zaslal dne 2. 1. 2017 na e–mailové adresy [email protected] a [email protected] výzvu evidovanou pod č. j. MF–3343/2017/3403–14, ve které byla žalobkyně upozorněna, že jakožto držitel domény www.lottoland.com provozuje na této doméně hazardní hry dle ustanovení § 3 zákona o hazardních hrách, aniž by jí k tomuto provozování bylo vydáno příslušné základní povolení. Žalovaný žalobkyni výslovně upozornil, že pokud předmětná hra nebude bezodkladně odstraněna nebo její provozování nepřestane cílit na osoby, které mají bydliště na území ČR, bude s ní zahájeno správní řízení pro porušení ustanovení § 123 odst. 1 písm. b) zákona o hazardních hrách. Žalobkyně však na toto upozornění žádným způsobem nereagovala, proto žalovaný dne 2. 3. 2017 zahájil s žalobkyní správní řízení o zápisu údajů na Seznam nepovolených internetových her podle ustanovení § 84 odst. 2 zákona o hazardních hrách. I přes tyto skutečnosti však žalobkyně neukončila diskutované nelegální provozování předmětné internetové hazardní hry, a tuto provozovala nejméně do inkriminovaného data 27. 4. 2017.

26. Žalovaný při zvažování druhu a výše trestu vycházel ze skutečnosti, že ačkoliv nová právní úprava umožňuje vedle uložení správního trestu napomenutí i možnost upustit od uložení správního trestu, je nutno v každém případě respektovat zásadu přiměřenosti. Pro uplatnění této zásady je rozhodujícím kritériem povaha a závažnost spáchaného činu. Vzhledem k povaze a závažnosti protiprávního jednání žalobkyně, jakož i dalším rozhodujícím skutečnostem, s ohledem na naplnění účelu správního trestu z hlediska individuální i generální prevence a rovněž i s ohledem na již pravomocně ukončená řízení v typově podobných případech porušení zákona o hazardních hrách, dospěl žalovaný k závěru, že je na místě uložit žalobkyni za spáchaný správní delikt sankci v podobě vyměřené pokuty.

27. Žalovaný se dále neztotožnil s námitkou žalobkyně, že nezkoumal konkrétní okolnosti případu a důvody pro stanovení uloženého trestu založil pouze na obecných prohlášeních. V napadeném rozhodnutí zhodnotil konkrétní nebezpečnost chování žalobkyně, konstatoval, že kombinace nabídky nelegálních internetových hazardních her a s tím spojená nemožnost regulace ze strany příslušného orgánu vykonávajícího státní dozor spolu s agresivní mediální kampaní (např. za pomoci článků vytvářejících iluzi snadného zbohatnutí) vytváří prostředí, které zvyšuje nebezpečí vzniku patologické závislosti na konzumaci hazardních her, a to zejména u rizikových skupin obyvatel jako jsou nezletilé děti, sociálně slabší skupiny a podobně. Žalovaný dospěl k závěru, že žalobkyně tím, že nabízela nelegální (z pohledu zákona o hazardních hrách neregulovatelné) internetové hazardní hry na stránkách www.lottoland.com, spolu s reklamou vytvářející iluzi snadného zbohatnutí a pohodlného života „bez práce“, zcela jasně ohrozila v nejvyšší možné míře zájem chráněný zákonem o hazardních hrách, kterým je snaha upravit hazardní hry, podmínky jejich provozování a opatření pro zodpovědné hraní s cílem ochránit obyvatele před vznikem patologické závislosti z hazardního hraní. K tomu připomenul, že žalobkyně nejen že neuposlechla jeho výzvu k bezodkladnému ukončení provozování hazardních her na internetové stránce www.lottoland.com, ale zároveň poměrně rozsáhlou mediální kampaní. K názoru žalobkyně, že se žalovaný dopustil porušení zásady zákazu dvojího přičítání, když znak skutkové podstaty vytýkaného správního deliktu zohlednil k tíži žalobkyně navíc i při stanovení výše pokuty, žalovaný upřesnil, že diskutované aktivní konání žalobkyně spočívalo v projednávaném případě v tom, že předmětná internetová stránka obsahovala text v českém jazyce, který aktivně vyzýval k účasti na hazardních hrách a dále v tom, že žalobkyně vedla mediální kampaň a nabízela různé promo akce na podporu hraní hazardních her na internetové stránce www.lottoland.com. Žalobkyně se navíc mylně domnívá, že nepřijímat nové registrace od občanů ČR znamená neprovozovat hazardní hry na území České republiky.

28. K žalobkyní tvrzené svévoli, které se měl žalovaný dopustit při hodnocení důkazů, žalovaný uvedl, že posouzení a následné hodnocení příslušného důkazního materiálu probíhalo plně v souladu se zásadou volného hodnocení důkazů a postup žalovaného, respektive závěry provedeného dokazování, tak byly v souladu se zákonem a příslušnou judikaturou. V této souvislosti žalovaný zdůraznil, že dle § 52 správního řádu není správní orgán vázán návrhy účastníků, vždy však provede důkazy, které jsou potřebné ke zjištění stavu věci. Vzhledem k tomu, že řada žalobkyní předložených důkazů neměla žádnou souvislost s předmětem řízení, neboť se nevztahovaly k řízení o správním deliktu, nýbrž k řízení o vydání základního povolení, žalovaný tyto důkazy jednotlivě neprovedl. K tomu doplnil, že skutečnost, že v textu odůvodnění Prvostupňového rozhodnutí jednotlivé důkazy při stručném popisu jejich obsahu následně označil za „irelevantní“, když předtím zcela jasně vysvětlil, jak dotčené důkazy vcelku hodnotí, nelze označit za postup, jenž by byl v rozporu s právem žalobkyně na spravedlivý proces, neboť žalovaný byl povinen předložené důkazy hodnotit pouze ve vztahu k jím vedenému řízení, nikoliv k řízení o vydání základního povolení. V souboru předložené důkazy pouze potvrdily skutečnost, kterou žalovaný zjistil i z jím získaných a řádně provedených důkazů, a to o nelegálním provozování internetové hazardní hry ze strany žalobkyně. K tomu žalovaný odkázal ohledně vypořádání námitek na nález Ústavního soudu ze dne 26. 11. 2013, sp. zn. II. ÚS 4927/12.

29. K tvrzení žalobkyně, že žalovaný ani ministryně nikde ve svých rozhodnutích neuvádějí, že by při ukládání sankce přihlédli také k dolní hranici výše pokuty, žalovaný uvedl, že v posuzovaném případě prokázal, že žalobkyně provozovala internetovou hazardní hru bez toho, že by jí pro tuto činnost bylo vydáno základní povolení, přičemž se z pohledu udělování správních trestů při porušování zákona o hazardních hrách jedná o typově nejzávažnější skutek, což mimo jiné vyplývá i z výše rozpětí zákonné sazby až 50 000 000 Kč.

30. Žalovaný dále uvedl, že byl ve svém rozhodování povinen řídit se jednak zákonem o hazardních hrách, jednak platným a účinným zákonem o odpovědnosti za přestupky. Při posuzování protiprávního jednání žalobkyně zohlednil § 112 odst. 1 zákona o odpovědnosti za přestupky a vzal v potaz i novelu zákona o hazardních hrách. Dospěl nicméně k závěru, že z hlediska výše výměry trestu není pozdější úprava zákona o hazardních hrách pro žalobkyni příznivější (příznivější má být pouze skutečnost, že nová právní úprava umožňuje upustit od uložení správního trestu nebo udělit správní trest ve formě napomenutí).

31. Žalobkyně reagovala na vyjádření žalovaného replikou.

32. V ní ve vztahu k prvnímu žalobnímu bodu žalobkyně odmítla argumentaci žalovaného rozsudkem Nejvyššího správního soudu ze dne 9. 3. 2016, č. j. 1 As 251/2015–45, kdy se podle ní tento rozsudek týká interpretace ustanovení zákona o loteriích, nikoliv zákona o hazardních hrách. Rozsudek má také obsahovat překonanou interpretaci překonaného ustanovení § 4 odst. 4 zákona o loteriích, v důsledku čehož není v něm obsažená argumentace pro tento případ nijak použitelná. Žalobkyně také odkázala na vyjádření náměstka ministra JUDr. Ondřeje Závodského, Ph.D., který měl konstatovat, že Evropská komise v zákoně o hazardních hrách údajně „nespatřuje prakticky žádný rozpor s právem Evropské unie.“ Nadto žalobkyně opětovně upozornila na snadnější splnění podmínek pro zisk základního povolení pro provozování hazardní hry pro české (tuzemské) osoby než pro zahraniční, když stávající tuzemští provozovatelé podle ní o žádné základní povolení z důvodu šestiletého přechodného období vůbec žádat nemusejí.

33. Ve vztahu ke druhému žalobnímu bodu žalobkyně uvedla, že žalovaný ve svém vyjádření k žalobě zcela ignoruje rozdíl mezi „provozováním hazardní hry na území České republiky“ a „provozováním hazardní hry v jakémkoliv jiném státě s výjimkou České republiky,“ na který žalobkyně opětovně poukázala v žalobě. Žalobkyně s odkazem na § 2 odst. 2 zákona o hazardních hrách uvedla, že nejpozději dne 20. 2. 2017 znemožnila registrace pro nové hráče, kteří mají bydliště v České republice, a tudíž na tyto hráče přestala svou činnost zaměřovat či cílit. Všechna ohledání, která žalovaný činil po tomto datu, a která mají prokazovat, že žalobkyně provozovala internetovou hazardní hru nejméně do 27. 4. 2017, se týkala pouze již existujícího hráčského účtu zaměstnance žalovaného. Prostřednictvím takového ohledání bylo možné pouze zjistit, zda žalobkyně fakticky provozuje internetovou hru, nikoliv však, zda tak činí na území České republiky, což také nečinila. Ze žádných provedených důkazů není zřejmé, že hra byla provozována bez jakéhokoliv omezení při zakládání hráčského účtu a přijímání nových sázek a umožňovala registraci osob, které mají bydliště na území České republiky, jak je uvedeno ve výroku Prvostupňového rozhodnutí. Žalobkyně dále zopakovala, že předmětná správní rozhodnutí jsou založena na nepřípustných a nezákonných, resp. zcela irelevantních „důkazech“. Má se jednat o dopis Finančního analytického úřadu ze dne 25. 4. 2017, který dle žalobkyně představuje komunikaci mezi dvěma správními orgány obsahující důvěrné informace o žalobkyni, přičemž k poskytnutí (resp. sdílení) takových informací ze strany Finančního analytického úřadu musí s ohledem na zásadu enumerativnosti veřejnoprávních pretenzí existovat zákonné zmocnění, které zde nebylo, a záznam o získání informace ze dne 18. 1. 2017 od Generálního ředitelství cel, který se však týká jiné právnické osoby, než žalobkyně.

34. Ve vztahu ke čtvrtému žalobnímu bodu žalobkyně doplnila, že rozhodnutí o rozkladu proti usnesení ze dne 15. 8. 2018 bylo vydáno teprve 7 měsíců poté, co proti němu podala rozklad. Došlo tak k flagrantnímu porušení lhůt pro vydání rozhodnutí stanovených správním řádem, a to bez jakéhokoli ospravedlnitelného důvodu. Rozhodnutí o rozkladu proti usnesení ze dne 15. 8. 2018 je pak stejně jako toto usnesení založeno na nesprávním právním výkladu pojmu podjatosti rozkladové komise ze strany ministryně, a tím pádem také nesprávném posouzení žalobkyní vznesené námitky. Ministryně se navíc ve svém rozhodnutí o rozkladu proti usnesení ze dne 15. 8. 2018 nevypořádala s námitkami, které se týkaly doc. JUDr. Michaela Kohajdy, Ph.D. a Ing. Michala Morawskiho.

35. Ve vztahu k pátému žalobnímu bodu žalobkyně sdělila, že má za to, že žalovaný ve svém vyjádření výslovně přiznává, že se při ukládání sankce řídil právní úpravou zákona o hazardních hrách. Tato právní úprava byla však následně zrušena a nahrazena ustanoveními hlavy VII. zákona o odpovědnosti za přestupky kodifikujícího obecná pravidla pro ukládání správních trestů. Z této nové právní úpravy měl proto žalovaný primárně vycházet i v její věci.

36. Žalobkyně v replice vznesla námitku ke způsobu, kterým si žalovaný obstaral podklady pro rozhodnutí v rámci ohledání, kterýžto měl být v s ustanoveními zákona č. 255/2012 Sb., o kontrole (kontrolní řád), v platném znění (dále jen „kontrolní řád“). Žalobkyně uvedla, že podle § 51 odst. 1 správního řádu lze k povedení důkazů užít jen takových důkazních prostředků, „které nejsou získány nebo provedeny v rozporu s právními předpisy.“ Žalovaným prováděné „důkazy“ byly přitom získány již v období před zahájením správního řízení prostřednictvím tzv. „kontrolní nákup služby“, při němž měl přednostně postupovat podle ustanovení kontrolního řádu jakožto speciálního právního předpisu, a nikoliv pouze dle obecných ustanovení o dokazování podle správního řádu. Zmíněné kroky žalovaného učiněné v této době je totiž vždy nutno posuzovat jakožto výkon jeho funkce dozorujícího orgánu nad provozováním hazardních her, s nímž se pojí specifické zákonné povinnosti, které však žalovaný v tomto případě nesplnil. Dozor nad provozováním hazardních her podle zákona o hazardních hrách přitom probíhá primárně podle procesních pravidel kontrolního řádu, nestanoví–li zákon o hazardních hrách v ojedinělých případech jinak. Dále se použijí některá procesní pravidla správního řádu, jakožto lex generalis. Kontrola může probíhat i bez přítomnosti kontrolovaného, ten však musí být o zahájení kontroly dodatečně informován. V případě žalobkyně však k zákonnému zahájení kontroly nedošlo. Ze skutečností uvedených ve spise, zejména pak z podání žalovaného, lze dle žalobkyně dovodit, že žalovaný vůči žalobkyni provedl tzv. anonymní kontrolní nákup služby, tedy kontrolní úkon, kterým hodlal zahájit kontrolu. Žalovaný, resp. jeho zaměstnanec, však pochybil, když žalobkyni bezprostředně poté nepředložil své pověření ke kontrole. Žalobkyně nerozporuje, že žalovaný měl pravomoc tuto kontrolu provést, ale namítá, že tato kontrola byla provedena nezákonným způsobem, jelikož nedošlo ke splnění podmínky ustanovení § 5 kontrolního řádu.

37. Žalovaný dále pochybil, když žalobkyni nepředložil stejnopis o provedené kontrole, a tudíž jí upřel právo se s tímto protokolem seznámit a případně proti němu podat námitky. S provedenými ohledáními byla žalobkyně seznámena teprve 25. 8. 2017 při provádění dokazování v rámci správního řízení, tj. nejméně čtyři měsíce po skutečném provedení předmětných kontrolních úkonů. Žalovaný svým nezákonným jednáním spočívajícím v nesprávném a nezákonném výkonu kontroly, jejíž výstupy poté ve správním řízení v rozporu se zákonem použil jako podklad pro vydání rozhodnutí, zapříčinil nezákonnost svého rozhodnutí, jakož i napadeného rozhodnutí, které se o tyto nezákonně získané „důkazy“ rovněž opírá.

38. Pro úplnost žalobkyně dodala, že žalovaný porušil práva žalobkyně jako účastníka řízení i v případě, pokud by byl povinen postupovat pouze podle správního řádu. Podle jeho § 54 má správní orgán provádějící ohledání povinnost vydat o tomto ohledání usnesení, které se oznamuje vlastníkovi nebo uživateli věci. Žalobkyni však nikdy žádné usnesení o ohledání oznámeno nebylo, a to navzdory tomu, že ohledání ze strany žalovaného byla prováděna opakovaně. Nemohla se tak proti takovému neexistujícímu usnesení bránit, ani nemohla činit jakékoli případné kroky k nápravě.

39. V souvislosti s ohledáními prováděnými žalovaným žalobkyně dále uvedla, že výzva k vyjádření se k podkladům rozhodnutí před vydáním rozhodnutí ve věci podle § 36 odst. 3 správního řádu jí byla žalovaným učiněna již dne 26. 4. 2017, přičemž k opětovnému ohledání internetové stránky lottoland.com, které dle předmětných správních rozhodnutí bylo údajně stěžejním podkladem pro určení délky neoprávněného provozování internetové hazardní hry, došlo teprve dne 27. 4. 2017. V době, kdy byla žalobkyně vyzvána k vyjádření se k podkladům rozhodnutí, tak tyto podklady ještě nebyly a ani nemohly být úplné. Tím byla žalobkyni upřena možnost vyjádřit se před vydáním rozhodnutí ke všem podkladům pro jeho vydání.

40. Při jednání účastníci řízení setrvali na svých procesních stanoviscích a skutkové argumentaci. Žalobkyně poukázala na minimální množství udělených povolení žalovaným, což svědčí o problematičnosti přijaté právní úpravy. Žalovaný k dotazu soudu neuvedl konkrétní okolnosti případu provozovatele, jemuž bylo povolení k provozování hry vydáno v lednu 2017, a to zejména z pohledu přerušení provozování hry po 1. 1. 2017, resp. případného uložení trestu tomuto provozovateli.

IV. Posouzení věci Městským soudem v Praze

41. Městský soud v Praze (dále jen jako „soud“) na základě žaloby, v rozsahu žalobních bodů, kterými je, jak stanoví § 75 odst. 2 s. ř. s. vázán, přezkoumal napadená rozhodnutí, včetně řízení, která jejich vydání předcházela. Při přezkoumání rozhodnutí soud vycházel ze skutkového a právního stavu, který tu byl v době rozhodování správního orgánu (§ 75 odst. 1 s. ř. s.). Soud rovněž neshledal potřebu provádět dokazování nad rámec obsahu správního spisu, z něhož soud vychází.

42. Napadené rozhodnutí soud přezkoumával podle části třetí hlavy druhé prvního dílu s. ř. s., který vychází z dispoziční zásady vyjádřené v § 71 odst. 1 písm. c), písm. d), odst. 2 větě druhé a třetí a v § 75 odst. 2 větě první s. ř. s. Z této zásady vyplývá, že soud přezkoumává zákonnost napadeného rozhodnutí, a to pouze v rozsahu, který žalobce uplatnil v žalobě nebo během dvouměsíční lhůty po oznámení rozhodnutí podle § 72 odst. 1 věty první s. ř. s. Povinností žalobce je proto tvrdit, že správní rozhodnutí nebo jeho část odporuje konkrétnímu zákonnému ustanovení a toto tvrzení zdůvodnit. Nad rámec žalobních námitek musí soud přihlédnout toliko k vadám napadeného rozhodnutí, k nimž je nutno přihlížet bez návrhu nebo které vyvolávají nicotnost napadeného rozhodnutí podle § 76 odst. 2 s. ř. s. Takové nedostatky však v projednávané věci nebyly zjištěny.

43. Po přezkoumání skutkového a právního stavu dospěl soud k závěru, že žaloba je důvodná.

44. Podle § 4 odst. 1 věty první zákona o loteriích, ve znění účinném do 31. 12. 2016 mohou být loterie a jiné podobné hry provozovány pouze na základě povolení vydaného příslušným orgánem. Odst. 4 k tomu dále stanoví, že povolení k provozování loterií a jiných podobných her může být vydáno pouze právnické osobě, která má sídlo na území České republiky. Povolení nelze vydat tuzemské právnické osobě se zahraniční majetkovou účastí ani právnické osobě, ve které má tato společnost majetkovou účast. Ustanovení věty druhé se nevztahuje na sázkové hry podle § 2 písm. i).

45. Podle § 136 odst. 1 věty první zákona o hazardních hrách se loterie nebo jiná podobná hra podle § 2 písm. a), c) a d) zákona č. 202/1990 Sb., ve znění účinném přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona, považuje za hazardní hru podle § 3 odst. 2 písm. a).

46. Podle § 136 odst. 2 věty první zákona o hazardních hrách se loterie nebo jiná podobná hra podle § 2 písm. b) zákona č. 202/1990 Sb., ve znění účinném přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona, se považuje za hazardní hru podle § 3 odst. 2 písm. g).

47. Podle § 136 odst. 3 věty první zákona o hazardních hrách se loterie nebo jiná podobná hra podle § 2 písm. e), l) a n) zákona č. 202/1990 Sb., ve znění účinném přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona, a loterie nebo jiná podobná hra podle § 2 písm. j), m) bodu 2 a § 50 odst. 3 zákona č. 202/1990 Sb., ve znění účinném přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona, provozovaná prostřednictvím technického zařízení, považují za hazardní hru podle § 3 odst. 2 písm. e).

48. Podle § 136 odst. 4 věty první zákona o hazardních hrách se loterie nebo jiná podobná hra podle § 2 písm. f) zákona č. 202/1990 Sb., ve znění účinném přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona, považuje za hazardní hru podle § 3 odst. 2 písm. c).

49. Podle § 136 odst. 5 věty první zákona o hazardních hrách se loterie nebo jiná podobná hra podle § 2 písm. g) zákona č. 202/1990 Sb., ve znění účinném přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona, považuje za hazardní hru podle § 3 odst. 2 písm. d).

50. Podle § 136 odst. 6 věty první zákona o hazardních hrách se loterie nebo jiná podobná hra podle § 2 písm. h) a k) zákona č. 202/1990 Sb., ve znění účinném přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona a loterie nebo jiná podobná hra podle § 50 odst. 3 zákona č. 202/1990 Sb., ve znění účinném přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona, provozovaná jako internetová kursová sázka, považuje za hazardní hru podle § 3 odst. 2 písm. b).

51. Podle § 136 odst. 7 věty první zákona o hazardních hrách se loterie nebo jiná podobná hra podle § 2 písm. i) a m) bodu 1 zákona č. 202/1990 Sb., ve znění účinném přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona a loterie nebo jiná podobná hra podle § 50 odst. 3 zákona č. 202/1990 Sb., ve znění účinném přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona, provozovaná jako internetová karetní hra, považuje za hazardní hru podle § 3 odst. 2 písm. f).

52. Podle § 136 odst. 8 věty první zákona o hazardních hrách se loterie nebo jiná podobná hra podle § 2 písm. j) zákona č. 202/1990 Sb., ve znění účinném přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona, považuje za hazardní hru podle § 3 odst. 2 písm. a).

53. Podle § 136 odst. 9 zákona o hazardních hrách povolení podle odstavců 1 až 8 zanikají nejpozději 6 let ode dne nabytí účinnosti tohoto zákona.

54. Podle § 136 odst. 10 zákona o hazardních hrách provozovatel podle odstavců 1 až 8 se považuje za provozovatele podle tohoto zákona, splňuje–li podmínky kladené na provozovatele podle zákona č. 202/1990 Sb., ve znění účinném přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona.

55. Podle § 133 odst. 1 písm. c) zákona o hazardních hrách stanoví ministerstvo vyhláškou požadavky na minimální náležitosti výstupních dokumentů odborného posuzování a osvědčování a zpráv o posouzení změn a jejich poskytování orgánům vykonávajícím státní správu v oblasti provozování hazardních her podle tohoto zákona.

56. Podle § 86 odst. 1 zákona o hazardních hrách je základní povolení rozhodnutím o udělení oprávnění k provozování druhu hazardní hry.

57. Podle § 88 odst. 2 písm. f) zákona o hazardních hrách k žádosti o základní povolení žadatel přiloží dokument o odborném posouzení a osvědčení o provozuschopnosti.

58. Podle § 2 odst. 2 zákona o hazardních hrách se hazardní hra provozovaná dálkovým přístupem prostřednictvím internetu (dále jen „internetová hra“) považuje za provozovanou na území České republiky, je–li i jen z části zaměřena nebo cílena mimo jiné na osoby, které mají bydliště na území České republiky.

59. Podle § 123 odst. 1 písm. b) zákona o hazardních hrách se právnická nebo podnikající fyzická osoba se dopustí přestupku tím, že v rozporu s § 7 odst. 2 provozuje hazardní hru.

60. Podle § 7 odst. 2 písm. b) zákona o hazardních hrách se zakazuje provozovat hazardní hru, ke které nebylo uděleno povolení, nebo která nebyla řádně ohlášena podle tohoto zákona.

61. Podle § 129 odst. 1 zákona o hazardních hrách, ve znění účinném do 30. 6. 2017, správní delikty v oblasti internetových her podle toho zákona v prvním stupni projednává ministerstvo. Správní delikty v ostatních případech podle tohoto zákona v prvním stupni projednává celní úřad. Odst. 2 dále stanoví, že při určení druhu sankce a její výměry právnické osobě se přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl správní delikt spáchán.

62. Podle § 112 odst. 1 zákona o odpovědnosti za přestupky se na přestupky a dosavadní jiné správní delikty, s výjimkou disciplinárních deliktů, se ode dne nabytí účinnosti tohoto zákona hledí jako na přestupky podle tohoto zákona. Odpovědnost za přestupky a dosavadní jiné správní delikty, s výjimkou disciplinárních deliktů, se posoudí podle dosavadních zákonů, pokud k jednání zakládajícímu odpovědnost došlo přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona; podle tohoto zákona se posoudí jen tehdy, jestliže to je pro pachatele příznivější. Odst. 3 dále stanoví, že na určení druhu a výměry sankce za dosavadní přestupky a jiné správní delikty se ode dne nabytí účinnosti tohoto zákona použijí ustanovení o určení druhu a výměry správního trestu, je–li to pro pachatele výhodnější. Podle odst. 4 pak zahájená řízení o přestupku a dosavadním jiném správním deliktu, s výjimkou řízení o disciplinárním deliktu, která nebyla pravomocně skončena přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona, se dokončí podle dosavadních zákonů.

63. Úvodem se soud zaměřil na argumentaci žalobkyně ohledně diskriminační úpravy provozu hazardních her na území České republiky po nabytí účinnosti zákona o hazardních hrách dne 1. 1. 2017, kdy měla za to, že podmínky pro provozování hazardní hry, resp. pro zisk základního povolení, v tuzemsku, byly stanoveny v rozporu s unijní svobodou volného pohybu služeb, a předmětný právní režim tak byl v rozporu s právem EU, přičemž z tohoto důvodu nemohlo být ani provozování internetové hazardní hry žalobkyní bez základního povolení pouze dle čl. 56 SFEU po 1. 1. 2017 protiprávní. Soud přitom neposuzoval povahu zákona o loteriích platného na území České republiky před 1. 1. 2017, která není předmětem řízení v projednávané věci. Pro úplnost však k posouzení této předchozí právní úpravy odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 9. 3. 2016, č. j. 1 As 251/2015–45, v němž Nejvyšší správní soud uzavřel, že „(p)odmínka získání povolení k provozování loterie nebo jiné podobné hry spočívající v povinnosti provozovatele mít sídlo na území České republiky (§ 4 odst. 4 zákona č. 202/1990 Sb., o loteriích a jiných podobných hrách) je v případě her poskytovaných prostřednictvím internetu v souladu s právem Evropské unie,“ a k možnosti odlišné úpravy oblasti hazardních her jednotlivými členskými státy EU, kterážto otázka se dotýká i nyní projednávané věci, doplnil, že „(p)rovozování peněžních her není k tomuto dni v právu Evropské unie upraveno nebo harmonizováno. Tato činnost byla vyňata z působnosti směrnice Evropského parlamentu a Rady 2006/123/ES ze dne 12. prosince 2006 o službách na vnitřním trhu (Úř. věst. L 376, s. 36) (bod 28). (...) Podle Soudního dvora mají členské státy právo omezit provozování hazardu na svém území. Peněžní hry totiž představují hospodářskou činnost, která může mít objektivně velmi škodlivé důsledky jak pro společnost z důvodu rizika ochuzení hráčů, ke kterému může vést jejich nadměrné provozování, tak obecně pro veřejný pořádek, zejména s ohledem na značné příjmy, které přinášejí. Při neexistenci harmonizace na unijní úrovni a vzhledem k tomu, že v této oblasti existují mezi členskými státy výrazné rozdíly morální, náboženské a kulturní povahy, tak je na každém členském státě, aby podle svého vlastního žebříčku hodnot posoudil, jaké nároky vyžaduje ochrana dotčených zájmů (rozsudek Liga Portuguesa de Futebol Profissional a Bwin International, bod 57) (bod 42, zvýraznění doplněno soudem).“ Soud má za to, že dané shrnutí zcela přiléhavě dopadá i na unijní úpravu oblasti hazardních her v období tvrzeného spáchání správního deliktu (přestupku) žalobkyní, tj. od 1. 1. 2017 do 27. 4. 2017, a to i přesto, že byl v té době platným a účinným zákon o hazardních hrách, který v plném rozsahu nahradil zákon o loteriích rozebíraný ve výše uvedeném rozhodnutí.

64. Jak již bylo uvedeno, oblast hazardních her je unijním právem považována za specifický druh služeb, který je vyloučen z působnosti Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2006/123/ES ze dne 12. 12. 2006 o službách na vnitřním trhu (jak potvrzuje mj. i citovaný rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 9. 3. 2016, č. j. 1 As 251/2015–45, bod 28 a násl.). Česká republika se nicméně zavázala k respektování práva Evropské unie, a to včetně judikatury SDEU, která je pro členské státy závazná. Z těchto důvodů se i na oblast hazardních her vztahují ustanovení primárního práva EU, konkrétně jde zejména o článek 49 SFEU upravující právo usazování, článek 56 SFEU upravující volný pohyb služeb v rámci EU a článek 63 SFEU upravující volný pohyb kapitálu. Zvláštní povahu hazardních her, včetně z nich plynoucího rizika škodlivých následků, pak potvrzuje i ustálená judikatura SDEU, který zároveň přiznává členským státům oprávnění při regulaci tohoto odvětví.

65. K této otázce se obšírně vyjadřoval i Nejvyšší správní soud, který v rozsudku ze dne 15. 3. 2021, č. j. 5 As 176/2016 – 52, konkrétně uvedl: „(z) judikatury Soudního dvora vyplývá, že omezení svobody volného pohybu služeb může být odůvodněno jak důvody veřejného pořádku, veřejné bezpečnosti a ochrany zdraví (viz čl. 52 ve spojení s čl. 62 SFEU), tak tzv. naléhavými požadavky obecného zájmu, mezi něž dle judikatury Soudního dvora mimo jiné patří ochrana spotřebitelů proti hráčské závislosti a předcházení trestné činnosti a podvodům spojeným s hrami (viz bod 58 rozsudku Berlington Hungary a tam citovaná judikatura). Soudní dvůr přitom ponechává na soudech členských států, aby samy posoudily splnění podmínek, za nichž je omezení odůvodněno. V rozsudku Berlington Hungary současně poskytuje návod, na jehož základě lze dospět k závěru, zda vnitrostátní úprava může být z pohledu unijního práva ospravedlněna (viz body 54 až 92 uvedeného rozsudku či obdobně body 40 až 56 rozsudku Soudního dvora ze dne 30. 4. 2014, Pfleger a další, C–390/12, či body 35 až 48 rozsudku Soudního dvora ze dne 22. 6. 2017, Unibet International, C–49/16). Právě na základě zmíněných kritérií je v případě, kdy je prokázána existence unijního prvku, třeba podrobit vnitrostátní právní úpravu posouzení z hlediska jejího souladu s právem EU. Toho si byl ostatně vědom rovněž zákonodárce, čemuž nasvědčuje důvodová zpráva k zákonu č. 300/2011 Sb., jímž byl novelizován zákon o loteriích, i důvodová zpráva k zákonu č. 186/2016 Sb., o hazardních hrách, jímž byl s účinností od 1. 1. 2017 zákon o loteriích nahrazen. Posledně zmíněná důvodová zpráva k § 1 zákona o hazardních hrách vymezujícímu předmět úpravy konkrétně uvádí: „Účelem zákona je vymezit podmínky pro provozování hazardních her, ochrana veřejného pořádku, omezení vzniku a dopadu společenských rizik vyplývajících z provozování a účasti na těchto hrách a přispět k ochraně spotřebitelů a osob mladších 18 let. Na základě těchto uvedených důvodů může právní úprava obsahovat určitá omezení odchylující se od ustanovení primárního práva Evropské unie, konkrétně pak například od čl. 49 Smlouvy o fungování Evropské unie upravující právo usazování, čl. 56 Smlouvy o fungování Evropské unie upravující volný pohyb služeb v rámci Evropské unie a čl. 63 Smlouvy o fungování Evropské unie upravující volný pohyb kapitálu. Soudní dvůr Evropské unie totiž přiznává členským státům s ohledem na zvláštní povahu hazardních her následující oprávnění při regulaci tohoto odvětví: ‚V tomto kontextu mohou zvláštnosti morální, náboženské nebo kulturní povahy, jakož i morálně a finančně škodlivé důsledky pro jednotlivce a společnost, které souvisejí s hrami a sázkami, odůvodnit existenci dostatečné posuzovací pravomoci vnitrostátních orgánů pro stanovení požadavků, které zahrnují ochrana spotřebitele a společenského pořádku. (rozsudky ze dne 6. listopadu 2003, Gambelli a další, C –243/01, Recueil, s. I 13031, bod 63, jakož i ze dne 6. března 2007, Placanica a další, C 338/04, C – 359/04 a C – 360/04, Sb. rozh. s. I 1891, bod 47). S ohledem na skutečnost, že oblast hazardních her není na unijní úrovni plně harmonizována, přiznal Soudní dvůr členským státům možnost zvolit si vlastní systém opatření, která budou zaručovat dosažení cílů vnitrostátní politiky, a to za podmínky, že přijatá opatření budou v souladu s primárním právem Evropské unie. Tato skutečnost byla deklarována nejen v prvním rozhodnutí ohledně hazardních her – rozsudek Soudního dvora ze dne 24. března 1994 ve věci C–275/92 Schindler, zejména bod 2 věta třetí a bod 31 – ale i v rozhodnutí Soudního dvora v této oblasti, ve věci C–42/07 Liga Portuguesa, bod 57–61 (dále pak viz např. rozsudek Soudního dvora ze dne 21. září 1999 ve věci C–124/97 Läärä, body 14 a 36; rozsudek z 21. října 1999 ve věci C 67/98 Zenatti, bod 15; rozsudek ze dne 6. listopadu 2003 ve věci C–243/01 Gambelli a další, bod 63, jakož i rozsudek ze dne 6. března 2007 ve věci C–338/04 Placanica a další, bod 47). Podrobné odůvodnění jednotlivých omezení v souladu s výše uvedeným jsou dále rozvedena k jednotlivým ustanovením (bod 34).“ 66. Žalobkyní namítaná problematika tedy byla již soudy řešena, přičemž relevantní judikatura SDEU poskytuje pouze vodítka pro dílčí individualizované situace existující v členských státech. Soud proto souhlasí s názorem vysloveným ministryní v napadeném rozhodnutí, že SDEU dosud ve své judikatuře nestanovil jasná obecná a paušálně aplikovatelná pravidla pro národní úpravy v oblasti hazardních her, pouze vymezil určité zásady, kterých by se měly členské státy při stanovování své právní úpravy řídit, a stanovil, jakému jednání by se měly vyhnout. Nelze však – jak činí na mnoha místech své žaloby žalobkyně – vytrhávat z kontextu části jednotlivých rozhodnutí a tvořit z nich jakýsi univerzální manuál pro jednotnou úpravu podnikání v oblasti hazardních her v rámci Unie. Takovéto závěry z judikatury níže ani navazujících rozhodnutí nevyplývají, a nelze na ně takto nahlížet.

67. S ohledem na skutečnost, že oblast hazardních her není na unijní úrovni plně harmonizována, přiznal SDEU členským státům možnost zvolit si vlastní systém opatření, která budou zaručovat dosažení cílů vnitrostátní politiky, a to za podmínky, že přijatá opatření budou v souladu s primárním právem EU. Jak připomněl Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 15. 3. 2021, č. j. 5 As 176/2016 – 52, tato skutečnost byla deklarována nejen v prvním rozhodnutí ohledně hazardních her – rozsudku SDEU ze dne 24. 3. 1994 ve věci C–275/92 Schindler, ale i v rozhodnutí ve věci C–42/07 Liga Portuguesa, body 57–61 (dále pak např. rozsudek SDEU ve věci C–338/04 Placanica a další, bod 47), na nějž v projednávané věci odkazuje i žalovaný.

68. Z ustálené judikatury SDEU a unijního principu subsidiarity tedy vyplývá, že členské státy mohou v této neharmonizované oblasti podle vlastního žebříčku hodnot stanovit cíle své politiky v oblasti hazardních her a případně přesně vymezit požadovanou úroveň a prostředky ochrany za předpokladu, že všechna tato opatření jsou v souladu s primárním právem EU (tj. zejména těmi ustanoveními zakládajících smluv, které zaručují volný pohyb služeb a svobodu usazování) a s požadavky, která jsou na tyto opatření kladena judikaturou SDEU. Jak však vyplývá z rozsudku SDEU ve věci C–203/08 Sporting Exchange Ltd (bod 50), aby byl režim předchozího správního povolení přípustný, přestože se od základní svobody odchyluje, musí se zakládat na objektivních, nediskriminačních a předem známých kritériích tak, aby byly pro výkon posuzovací pravomoci orgánů stanoveny určité meze, které by zabránily tomu, aby byla použita svévolně (obdobně rozsudek SDEU ve věci C–389/05 Komise v. Francie, bod 94, a ve věci C–169/07 Hartlauer, bod 64).

69. Česká republika v zákoně o hazardních hrách rozšířila možnost majetkové účasti zahraničních právnických osob na všechny druhy hazardních her, což je dle nálezu Ústavního soudu ze dne 14. 2. 2017, sp. zn. pl. ÚS 28/16, slučitelné s právem EU. Vzhledem ke specifičnosti hazardních her a neexistenci harmonizace v této oblasti je tak možné, aby měl každý z členských států jinou právní úpravu se specifickými atributy, kdy na jednotlivé dílčí problémy následně reaguje ve své judikatuře SDEU. Ze svobody volného poskytování služeb a volného pohybu kapitálu pak existují unijním právem uznané výjimky, za kterých může být jiné nakládání s příslušníky z jiných členských států ospravedlněno. Tyto výjimky pro obě svobody definuje čl. 52 odst. 1 SFEU, dle kterého lze stanovit pro cizí státní příslušníky zvláštní režim z důvodu veřejného pořádku, veřejné bezpečnosti a ochrany zdraví.

70. K tomu soud připomíná, že Evropský parlament přijal dne 15. 11. 2011 usnesení č. 2011/2084(INI) (2013/C 153 E/05) k tzv. Zelené knize k on–line hazardním hrám na vnitřním trhu, které shrnuje existující problémy v oblasti on–line hazardních her a pokouší se nastínit jejich možná řešení na celoevropské úrovni. Evropský parlament ve svém usnesení v souladu s názorem Komise odmítl přijetí evropského legislativního aktu, který by jednotně upravoval celé odvětví hazardních her. Konkrétně v bodu 7 usnesení uvedl, že „odmítá (...) evropský právní předpis, který by jednotně upravoval celé odvětví on–line hazardních her, je však i přesto toho názoru, že v některých oblastech by měl koordinovaný evropský přístup vedle vnitrostátní regulace určitě význam vzhledem k přeshraniční povaze on–line hazardních her,“ a dále doplnil, že „uznává, že členské státy mají pravomoc rozhodovat o způsobu, jakým jsou hazardní hry organizovány, přičemž je zapotřebí dodržet základní zásady nediskriminace a proporcionality zakotvené ve Smlouvě o EU; v souladu s judikaturou Soudního dvora proto respektuje rozhodnutí několika členských států zakázat on–line hazardní hry nebo některé jejich typy nebo zachovat státní monopol v tomto sektoru, dokud státy nepřijmou harmonizovaný přístup (bod 10),“ a zdůraznil, že „poskytovatelé on–line hazardních her by jednak měli ve všech případech dodržovat vnitrostátní právo zemí, v nichž tyto hry provozují, a jednak by si členské státy měly ponechat právo přijímat opatření k řešení otázky on–line hazardních her, aby mohly provádět vnitrostátní právní předpisy a bránit nelegálním poskytovatelům v přístupu na trh (bod 13, zvýraznění doplněno soudem).“ V tomto kontextu tak bylo jen potvrzeno, že mají členské státy širokou míru uvážení a mohou při regulaci internetových hazardních her na svém území zaujmout široký přístup zahrnující jak liberalizaci tohoto sektoru, tak i zákaz určitých her nebo povolení provozovat tyto hry pouze prostřednictvím státních monopolů. K tomu je třeba doplnit, že směrnice Evropského parlamentu a Rady 2011/83/EU ze dne 25. 10. 2011 o právech spotřebitelů hazardní hry z oblasti působnosti této směrnice výslovně vylučuje. Úprava kritérií ochrany spotřebitelů je tak zde na jednotlivých členských státech Unie. Lze tak uzavřít, že zákon o hazardních hrách je slučitelný s právem Evropské unie jako celkem a samotná skutečnost vyžadování základního povolení pro provoz hazardní hry na území České republiky není diskriminační.

71. Žalobkyně diskriminaci spatřuje zejména v objektivní nemožnosti získat základní povolení podle zákona o hazardních hrách pro provozování internetové hazardní hry v rozhodné době (spáchání správního deliktu, tj. od 1. 1. 2017 do 27. 4. 2017), neboť k 1. 1. 2017 nebyly vydány všechny prováděcí vyhlášky k zákonu o hazardních hrách. K datu 1. 1. 2017 byla ve Sbírce zákonů vyhlášena jen jedna ze čtyř prováděcích vyhlášek k zákonu o hazardních hrách (23. 12. 2016), právní úprava, podle níž měla postupovat, tedy nebyla kompletní. Tuzemští provozovatelé pak mohli podle přechodného ustanovení § 136 zákona o hazardních hrách pokračovat po dobu až šesti let v provozování internetových her na základě stávajícího povolení dle zákona o loteriích, zatímco zahraniční provozovatelé museli bez výjimky požádat o základní povolení podle zákona o hazardních hrách. Třetím dílčím znakem diskriminace je konečně podle žalobkyně nedostatečně dlouhé přechodné období, které by zahraničním provozovatelům umožnilo se nové právní úpravě v oblasti hazardních her po 1. 1. 2017 přizpůsobit.

72. K tomu soud uvádí následující. Úprava podnikání v oblasti hazardních her byla v České republice do konce roku 2016 obsažena v zákoně o loteriích, kdy hazardní hru na území ČR mohla provozovat jen právnická osoba se sídlem v ČR. Tento zákon byl k 1. 1. 2017 zrušen a nahrazen zákonem o hazardních hrách. Podle něj může od 1. 1. 2017 provozovat hazardní hru na území ČR každá právnická osoba, která měla povolení dle zákona o loteriích, a to nejdéle do roku 2023 (přechodné ustanovení § 136 odst. 9 zákona o hazardních hrách s nejzazší lhůtou 6 let od účinnosti tohoto zákona), a jakákoliv jiná právnická osoba (unijní i ze třetí země), která obdrží základní povolení (ve smyslu unijního práva „koncesi“) od žalovaného. Podmínka zisku základního povolení je přitom souladná s unijním právem, neboť provozování hazardních her není v současnosti v právu Evropské unie upraveno nebo harmonizováno a členské státy mají právo omezit provozování hazardu na svém území, stejně jako stanovit si specifické podmínky pro její provozování (k tomu viz např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 9. 3. 2016, č. j. 1 As 251/2015 – 45). Hazardní hry totiž představují hospodářskou činnost, která může mít objektivně velmi škodlivé důsledky jak pro společnost z důvodu rizika ochuzení hráčů, ke kterému může vést jejich nadměrné provozování, tak obecně pro veřejný pořádek, zejména s ohledem na značné příjmy, které přinášejí. Žalovaným uváděné důvody omezení volného pohybu služeb u poskytování hazardních her spadají pod pojem veřejný pořádek (ochrana spotřebitelů, nepřímo též ochrana mravnosti), a dají se tak považovat za legitimní omezení herních činností tzv. naléhavými důvody obecného zájmu dle SDEU. K tomu je ale ještě zapotřebí – a toto posouzení náleží dle judikatury SDEU výlučně soudu (rozsudek ve věci C–243/01 Gambelli, bod 71 a násl., rozsudek ve věci C–390/12 Pfleger a další, body 48–52; rozsudek ve věci C–92/14 Berlington Hungary, body 80–81) – posoudit, zda omezení založená na takových důvodech a na nutnosti zabránit narušování společenského pořádku jsou způsobilá zaručit uskutečnění uvedených cílů v tom smyslu, že tato omezení musí uceleně a systematicky přispívat k omezování sázkových činností. V projednávané věci byla schopnost dosáhnout žalovaným sledovaný cíl – ochranu spotřebitelů z České republiky – v Prvostupňovém rozhodnutí dostatečně odůvodněna (srov. jeho str. 24), a soud tak dospěl k závěru, že opatření je k dosažení sledovaného cíle způsobilé. Omezení pak musí být dle judikatury SDEU uplatňována bez rozdílu v tom smyslu, že se aplikují stejným způsobem a se stejnými kritérii na subjekty usazené a na subjekty pocházející z jiných členských států. Omezení uložená právními předpisy konečně nesmí překračovat meze toho, co je k dosažení sledovaného cíle nezbytné. Ze samotného znění zákona o hazardních hrách má soud i zde za to, že tyto podmínky v projednávané věci byly dodrženy, neboť omezení s ohledem na zvláštnosti související s nabízením hazardních her prostřednictvím internetu lze považovat za odůvodněné (viz rozsudek SDEU ve věci C–42/07 Liga Portuguesa, bod 72).

73. K tomu soud doplňuje, že zásada právní jistoty, která je velmi úzce spjata s legitimností cíle sledovaného vnitrostátní právní úpravou a (přiměřenou) ochranou legitimního očekávání, zejména vyžaduje, aby právní úprava byla jasná a přesná a její účinky byly předvídatelné, zejména pokud může vyvolat nepříznivé důsledky pro jednotlivce a podniky.

74. Toto kritérium ovšem v kontextu projednávané věci naplněno beze zbytku nebylo.

75. Soud zde totiž musel do jisté míry odlišit samotnou právní úpravu provedenou zákonem o hazardních hrách, který je bez dalšího s právem Evropské unie souladný, jeho cíle jsou přiměřené a podmínky ve vztahu k zahraničním provozovatelům nediskrimunující, od skutečných projevů zákona po 1. 1. 2017 na oblast hazardních her v České republice. Při posouzení věci ve světle okolností existujících v době, kdy se měla žalobkyně správního deliktu dopustit, se soud s žalobkyní shoduje v tom, že faktická právní úprava provozování hazardních her v České republice vytvářela po 1. 1. 2017 nerovnost mezi provozovateli hazardních her dle zrušeného zákona o loteriích a ostatními (primárně zahraničními) právnickými osobami se zájmem provozovat hazardní hry v tuzemsku.

76. Podle § 133 odst. 1 zákona o hazardních hrách „Ministerstvo stanoví vyhláškou a) způsob oznamování a zasílání informací a poskytování výkaznictví provozovatelem orgánům vykonávajícím státní správu v oblasti provozování hazardních her podle tohoto zákona, rozsah přenášených dat a jiné technické parametry poskytování výkaznictví, b) rozsah technických parametrů pro zařízení, jejichž prostřednictvím jsou hazardní hry provozovány, požadavků na ochranu a uchovávání herních a finančních dat a jejich technické parametry, c) požadavky na minimální náležitosti výstupních dokumentů odborného posuzování a osvědčování a zpráv o posouzení změn a jejich poskytování orgánům vykonávajícím státní správu v oblasti provozování hazardních her podle tohoto zákona, d) rozsah technických parametrů pro informační systém provozování hazardních her, požadavků na ochranu a uchovávání herních a finančních dat, požadavků na přenášená data, způsob přenosu dat, zajištění telekomunikačního datového spojení a jejich technické parametry“. K 1. 1. 2017, kdy nabyl zákon o hazardních hrách účinnosti, však byla ve Sbírce zákonů vyhlášena jen jedna ze čtyř prováděcích vyhlášek vyžadovaných jeho § 133 odst.

1. Příslušná vyhláška dle § 133 odst. 1 písm. c) zákona o hazardních hrách byla vyhlášena ve Sbírce zákonů pod č. 439/2016 Sb. dne 23. 12. 2016 s platností právě od 1. 1. 2017. Tato vyhláška upravovala požadavky na minimální náležitosti výstupních dokumentů odborného posuzování a osvědčování a o jejich poskytování orgánům vykonávajícím státní správu v oblasti provozování hazardních her. Vyhláška podle § 133 odst. 1 písm. b) zákona o hazardních hrách byla schválena dne 27. 6. 2017 a dne 14. 7. 2017 vyhlášena ve Sbírce zákonů jako vyhláška č. 208/2017 Sb. Tato vyhláška stanovila rozsah technických parametrů pro zařízení, jejichž prostřednictvím jsou provozovány hazardní hry, požadavků na ochranu a uchovávání herních a finančních dat a jejich technické parametry. Další vyhláška, tentokrát dle § 133 odst. 1 písm. c) zákona o hazardních hrách pak pod č. 10/2019 Sb. nabyla účinnosti až dne 1. 6. 2019. Protože v období od 1. 1. 2017 (nabytí účinnosti zákona o hazardních hrách a s tím spojených podmínek pro zisk základního povolení) a 14. 7. 2017 (nabytí účinnosti vyhlášky č. 208/2017 Sb.) nebyla právně závazným předpisem upravena problematika dle § 133 odst. 1 písm. b) zákona o hazardních hrách, žalovaný dne 22. 12. 2016 publikoval interní standard, který danou problematiku dočasně do nabytí účinnosti příslušné vyhlášky upravoval. Odkázal přitom na § 87 odst. 1 písm. e) zákona o hazardních hrách, podle kterého „Ministerstvo vydá základní povolení, je–li zaručeno řádné provozování hazardní hry a zajištěno řádné technické vybavení“.

77. Interní standard však nelze považovat za právně rovnocennou náhradu vyhlášky, kterou požaduje § 133 odst. 1 zákona o hazardních hrách. Není ani případné argumentovat odkazem na rozsudek ESLP ve věci Špaček s.r.o. proti České republice ze dne 9. 11. 1999, stížnost č. 26449/95, jak činí ministryně v napadeném rozhodnutí, když situace je v projednávané věci zcela jiná. Kromě toho, že se zde nejedná o daňovou problematiku, ani skutkové okolnosti obou věcí nejsou rovnocenné, a nelze je tak hodnotit – jak bylo nesprávně činěno ministryní v napadeném rozhodnutí – jako řešící typově stejnou otázku. K tomu soud odkazuje na bod 57 uvedeného rozsudku, v němž ESLP uvádí „(s)oud dále připomíná, že Úmluva neobsahuje žádné specifické požadavky na stupeň publicity jednotlivých předpisů. Kromě toho není úkolem Soudu vyjadřovat se k vhodnosti metod zvolených legislativou smluvního státu ani rozhodovat, zda způsob zveřejnění daňových a účetních zásad je kompatibilní s českým právem (...),“ a dále na jeho bod 59, v němž uvedl, že „v roce 1991 firma Špaček SW, předchůdce stěžovatelské společnosti, využívala účetní zásady uvedené v Zásadách, které byly uveřejněny ve Finančním zpravodaji č.

5. Soud proto soudí, že i kdyby Zásady a Postup přechodu uveřejněné ve Finančním zpravodaji nebyly pro fyzické a právnické osoby všeobecně závaznými právními předpisy, ve smyslu tehdy platných národních zákonů, firma Špaček SW přijala Finanční zpravodaj jako oficiální veřejný zdroj závazných předpisů a dodržovala jej při vedení svých účtů "v souladu s účetními zásadami" (...) (zvýraznění doplněno soudem).“ Výše popsaná situace, na kterou ministryně analogicky odkazovala, však v projednávané věci nenastala.

78. Ustanovení § 133 odst. 1 zákona o hazardních hrách jednoznačně stanovovalo, které otázky musí žalovaný upravit vyhláškou a jinou náhradní anebo alternativní možnost nepřipouštělo. Zároveň bylo naplnění předně požadavků dle § 133 odst. 1 písm. b) zákona o hazardních hrách nezbytným předpokladem pro zisk základního povolení. Jak žalovaný, tak ministryně přitom mluví o interním standardu jako o určitém „dobrozdání ministerstva“, které obsahovalo požadavky, jejichž naplnění bude žalovaný vyžadovat jako jednu z podmínek pro vydání základního povolení, a to i následně ve vydané vyhlášce dle § 133 odst. 1 písm. b) zákona o hazardních hrách, která k 1. 1. 2017 nenabyla účinnosti a nebyla účinná až do 14. 7. 2017. K tomu žalovaný na str. 15 Prvostupňového rozhodnutí uvedl, že interním standardem vyhlášku suplovalo, když tento měl „z hlediska svého vydavatele (...) právní relevanci a zajistil právní kontinuitu s přísným dodržením zásady legitimního očekávání, aniž by bylo formálně zapotřebí vyhlášky.“ Tento názor bez dalšího přijala také ministryně na str. 35 napadeného rozhodnutí. Ministryně navíc tamtéž uvedla, že „(...) je vhodné zmínit, že vydavatel standardu i vyhlášky je týž orgán – ministerstvo. Standard tak vázal především ministerstvo a přinášel legitimitu očekávání pro žadatele, že takové podmínky (jako byly uvedeny v interním standardu – pozn. soudu) bude ministerstvo vyžadovat (zvýraznění doplněno soudem).“ 79. Z výše uvedeného ovšem nelze než uzavřít, že žalovaný nedodržel svou povinnost zajistit, aby byla zákona úprava provozu hazardních her po 1. 1. 2017 kompletní, tj. aby byly platné a účinné veškeré legislativní podklady k zákonu tak, aby se podle něj mohli jeho adresáti – provozovatelé hazardních her – v praxi řídit. To, že k 1. 1. 2017 nabyl zákon o hazardních hrách účinnosti v takové podobě, že některá jeho ustanovení nešlo v praxi aplikovat, je přitom důsledkem nečinnosti žalovaného. Žalovaný v této souvislosti opakovaně vznáší argument o komplikovaném (jeho slovy „rigidním“) a dlouhém legislativním procesu, pro který nebylo možné vydat vyhlášky před nabytím účinnosti zákona o hazardních hrách, nebo současně s ní. S takovými okolnostmi bylo nutné počítat již v rámci tohoto legislativního procesu a podzákonné právní předpisy měly být připraveny v takové podobě, aby mohly být bez zbytečného odkladu vyhlášeny nejpozději souběžně s účinností zákona o hazardních hrách. Tak by byly pro praxi všechny požadavky a nezbytné zákonem přepokládané náležitosti základního povolení včas známy a žadatelé by o něj mohli přinejmenším od 1. 1. 2017 účinně a za splnění všech zákonem stanovených podmínek žádat. Žalovaný dostatečně dlouhou legisvakační dobu od 15. 6. 2016 do 31. 12. 2016 k nastolení takového stavu nevyužil. Na výše uvedeném závěru nic nemění ani fakt, že § 86 až 89 zákona o hazardních hrách byl účinný již od 15. 6. 2016. Ani v tomto období logicky právní úprava, jíž se mohli provozovatelé beze zbytku řídit, kompletní nebyla.

80. První k požadavkům na podklady pro vydání základního povolení relevantní vyhláška č. 439/2016 Sb. nabyla účinnosti až právě dne 1. 1. 2017, z pohledu přípravy žádosti o základní povolení již opožděně. Podmínky v ní stanovené tak nešly prakticky k 1. 1. 2017 (kdy byl navíc státní svátek) reálně splnit. Druhá relevantní vyhláška č. 208/2017 Sb. nabyla účinnosti až dne 14. 7. 2017, tedy více než sedm měsíců po nabytí účinnosti zákona o hazardních hrách, včetně jeho § 133 odst. 1.

81. Právní úprava byla, co se týče doložení nezbytného obsahu k žádosti o základní povolení, k 1. 1. 2017 a po určitou dobu i poté nekompletní. Podle § 88 odst. 2 písm. f) zákona o hazardních hrách přitom musí žadatel k žádosti o základní povolení přiložit dokument o odborném posouzení a osvědčení o provozuschopnosti. Ty si však bez stanovení (minimálních) požadavků na náležitosti dokumentů odborného posouzení a osvědčení podle § 133 odst. 1 písm. c) zákona o hazardních hrách nebylo možno v souladu s požadavky tohoto zákona dříve opatřit. Tyto (minimální) požadavky obsažené ve vyhlášce č. 439/2016 Sb. byly závazně určeny až dne 1. 1. 2017. Představa, že by si již téhož dne někdo uvedené přílohy žádosti o základní povolení opatřil a současně je doložil žalovanému, je tak spíše hypotetická. Ani z vyjádření žalovaného se potom nepodává, že by se to nějakému žádajícímu subjektu podařilo. Faktická nemožnost naplnění podmínek dle § 88 odst. 2 písm. f) ve spojení s ů 133 odst. 1 písm. c) zákona o hazardních hrách a vyhlášky č. 439/2016 Sb. k 1. 1. 2017 tak představuje dle soudu podstatný zásah do legitimního očekávání žádajících subjektů a do transparentnosti celého procesu udělování základního povolení. Vyhláška provádějící § 133 odst. 1 písm. b) zákona o hazardních hrách pak k 1. 1. 2017 vůbec neexistovala.

82. Žalovaný nastalou situaci řešil interním standardem, který měl „suplovat“ dosud neexistující vyhlášku č. 208/2017 Sb. ve vztahu k podmínkám § 133 odst. 1 písm. b) zákona o hazardních hrách. Tento standard ale nemohl vyhlášku ani z právního, ani z praktického pohledu žadatelů o základní povolení nahradit, když jednak zákon o hazardních hrách mluví expressis verbis o požadavku úpravy otázek vymezených v § 133 odst. 1 formou vyhlášky, jednak interní standard nebyl závazným právním předpisem, žadatelé o základní povolení neměli povinnost se s ním seznámit (navíc se nacházel toliko na internetových stránkách žalovaného), přičemž sám žalovaný definuje interní standard jako závazný především pro jeho činnost a pro jeho případné uvážení ohledně splnění podmínek žadatelů pro zisk základního povolení. Takovou premisu ale § 133 odst. 1 zákona neobsahuje, nelze ji vyčíst ani z důvodové zprávy k zákonu. Důvodová zpráva konkrétně k § 133 zákona o hazardních hrách uvádí: „(t)oto ustanovení bylo do zákona vloženo na základě čl. 12 směrnice Evropského parlamentu a Rady 98/34/ES ze dne 22. června 1998 o postupu při poskytování informací v oblasti technických norem a předpisů a pravidel pro služby informační společnosti, ve znění směrnice 98/48/ES, která stanovuje, že technický předpis přijatý členskými státy musí obsahovat odkaz na tuto směrnici nebo musí být takový odkaz učiněn při jeho úředním vyhlášení. (důvodová zpráva k § 133 zákona o hazardních hrách, sněmovní tisk č. 578/0, 7. volební období od 2013)“ 83. Podklad pro úvahu žalovaného, že lze v daném případě zákonem požadovanou vyhlášku nahradit jiným (ještě k tomu právně nezávazným) právním aktem, který bude dočasně „suplovat“ neexistující vyhlášku, respektive že postačí stanovit určité „kvazi–závazné“ technické požadavky žalovaného ve formě interního standardu, kdy autorita žalovaného a jeho ujištění, že bude uznávat naplnění podmínek v interním standardu, zajistí, že bude právní úprava kompletní, se z ničeho nepodává. Soud má naopak za to, že bylo třeba upravovat otázky dle § 133 odst. 1 zákona o hazardních hrách výlučně prostřednictvím vyhlášek. Jak je uvedeno výše, z těchto vyhlášek byla k 1. 1. 2017 vydána pouze jedna (vyhláška č. 439/2016 Sb.) a další požadavky dle zákona závazně upraveny nebyly; ve vztahu k § 133 odst. 1 písm. b) zákona o hazardních hrách tomu tak bylo až do 14. 7. 2017, kdy nabyla účinnosti vyhláška č. 208/2017 Sb. Jakkoliv existoval interní standard žalovaného, nelze mít za to, že by zcela „suploval“ roli a právní význam neexistující vyhlášky, stejně jako nelze mít za to, že by jeho vydáním namísto vyhlášky žalovaný přispíval k upevnění zásady legitimního očekávání žadatelů o základní povolení, nebo že by snad znalost interního standardu těmito žadateli byla zcela obligatorní a bylo pro ně již od 1. 1. 2017 (když byl interní standard žalovaným publikován na jeho internetových stránkách dne 22. 12. 2016) zcela jasné, jaký je rozsah technických parametrů pro zařízení, jejichž prostřednictvím jsou hazardní hry provozovány, požadavků na ochranu a uchovávání herních a finančních dat a jejich technické parametry ve smyslu § 133 odst. 1 písm. b) zákona o hazardních hrách. Je také poměrně zřejmé, že pokud nabyla vyhláška č. 439/2016 Sb. účinnosti dne 23. 12. 2016 a žalovaný vydal první seznam pověřených osob dle této vyhlášky dne 29. 12. 2016, k 1. 1. 2017 by určitě žadatelé o základní povolení všechny náležitosti vyžadované od těchto pověřených osob (náležitosti výstupních dokumentů odborného posuzování a osvědčování a zprávy o posouzení změn a jejich poskytování orgánům vykonávajícím státní správu v oblasti provozování hazardních her) k dispozici neměli. Navíc mezi vydáním seznamu pověřených osob dne 29. 12. 2016 a dnem nabytí účinnosti zákona 1. 1. 2017 byl jen jeden další pracovní den (pátek 30. 12. 2016). Žalovaný tak sice zcela formálně splnil svou povinnost vydat vyhlášku podle § 133 odst. 1 písm. c) zákona o hazardních hrách, ve skutečnosti ale podmínky dle této vyhlášky k 1. 1. 2017 nemohly být v praxi splněny. Nelze se tak ztotožnit s tvrzením ministryně v napadeném rozhodnutí, že dokument o odborném posouzení a osvědčení bylo možné získat včas, neboť „pověřené osoby byly zveřejněny ještě v roce 2016, tedy před nabytím účinnosti zákona (str. 10 napadeného rozhodnutí).“ Takováto „včasnost“ totiž byla ryze formální.

84. Žaloba je tak v této části důvodná, a to ze čtyř primárních důvodů. Zaprvé žalovaný a ministryně sice uvádějí, že zákon o hazardních hrách vyšel z řádného legislativního procesu a vyhlášky nemohly být vydány včas kvůli dodržení všech jeho náležitostí – k tomu kupř. žalovaný na str. 15 Prvostupňového rozhodnutí uvádí, že „zákonodárce stanovil komplexní podmínky, aby bylo dosaženo účelu právní úpravy zákona o hazardních hrách. Účastník řízení si musel být zcela jasně vědom skutečnosti, že příslušná právní úprava obsahující komplexní podmínky pro provozování hazardních her na území České republiky prošla standardním a zcela legitimním legislativním procesem a jako taková se stala závaznou pro všechny potenciální žadatele o základní povolení (...).“ To soud sice nepopírá, avšak nemá za to, že by úmyslem zákonodárce bylo, aby i po nabytí účinnosti zákona dne 1. 1. 2017 byla úprava provozování hazardních her v ČR nekompletní, a nebylo tak reálně možné získat základní povolení, přičemž se zákonem stanovené požadavky (forma vyhlášky k provedení § 133 odst. 1 tohoto zákona) suplovala interními dokumenty veřejné správy (zde interní standard). Nový zákon by tak byl vlastně účinný jen pro forma, ale jeho reálné uplatňování by při nedostatku právní úpravy nebylo možné, když získat základní povolení k 1. 1. 2017 až do 14. 7. 2017 za podmínek výslovně vymezených v zákoně o hazardních hrách nešlo z důvodu scházející vyhlášky podle § 133 odst. 1 písm. b) tohoto zákona.

85. Zadruhé soud uvádí, že stav, kdy zákon o hazardních hrách proklamoval podmínky pro zisk základního povolení a podmiňoval doložení údajů dle vyhlášek, které ale nebyly k 1. 1. 2017 vydány, činil právní úpravu provozování hazardních her netransparentní. Tím byla porušena zásada legitimního očekávání žadatelů o základní povolení, kteří ke dni účinnosti zákona reálně podklady pro zisk základního povolení nemohly doložit a ani je získat. Současně se však nemohli řídit ani původní úpravou v zákoně o loteriích, jež byla účinností nového zákona o hazardních hrách zrušena, a provozováním hazardní hry dle článku 56 SFEU, které bylo pro právnické osoby se sídlem mimo tuzemsko před 1. 1. 2017 možné (resp. přesněji příslušnými orgány veřejné správy tolerované) naplňovalo znaky správního deliktu. O tom byli také někteří provozovatelé hazardních her 2. 1. 2017 vyrozuměni přípisem žalovaného. Nastalo tak určité „právní vakuum“, přičemž neúplnost právní úpravy k 1. 1. 2017 jde (jak soud znovu opakuje) plně k tíži žalovaného. V této souvislosti neobstojí ani argument žalovaného o navázání vyhlášky podle § 133 odst. 1 písm. d) zákona o hazardních hrách na jeho informační systém, který nebyl k 1. 1. 2017 v provozu. I zde se jedná pouze o problém samotného žalovaného, který nijak nemohl jít k tíži žadatele o základní povolení. Zde navíc soud obiter dictum uvádí, že pro nedostatečnost právní úpravy před 1. 1. 2017 (resp. do 31. 12. 2016) nemá ani za to, že by do tohoto data podnikaly zahraniční právnické osoby z EU (resp. též z EHP) v oblasti hazardních her na území České republiky nelegálně, pokud tak činily na základě čl. 56 SFEU, jak se podává z názoru žalovaného v důvodové zprávě k zákonu o hazardních hrách. Tam žalovaný konkrétně uvedl, že „(n)avrhovaná právní úprava umožní legální přístup na trh i dalším společnostem z ostatních zemí EU. (…) Vzhledem k tomu, že zahraniční společnosti již na českém trhu podnikají, byť nelegálně (…) (důvodová zpráva k § 82 zákona o hazardních hrách, sněmovní tisk č. 578/0, 7. volební období od 2013).“ Protože ale zahraniční právnické osoby bez sídla na území České republiky nemohly do 31. 12. 2016 získat povolení dle zákona o loteriích, provoz hazardní hry s odkazem na čl. 56 SFEU byl de facto jedinou legální (a unijním právem umožněnou) možností, jak mohly na území České republiky v oblasti hazardních her podnikat. Přitom se také nabízí úvaha, kterou však žalovaný v Prvostupňovém rozhodnutí nikterak neřešil, zda mohlo být za situace nekompletnosti právní úpravy po 1. 1. 2017 řešením (byť toliko dočasným) umožnit zahraničním právnickým osobám, které dosud z důvodů ne přímo závislých na jejich vůli nemohly získat od žalovaného základní povolení, pokračovat v provozování hazardních her s odkazem na volný pohyb služeb dle čl. 56 SFEU, jako tomu bylo doposud. Vzhledem k poměrně výrazné změně při posuzování „legálnosti“ provozu hazardních her před 1. 1. 2017 a po něm a vlivu této skutečnosti na možnou úvahu o protiprávním jednání značného množství zahraničních subjektů, před 1. 1. 2017 působících na území České republiky v oblasti hazardních her s odkazem na čl. 56 SFEU, se přitom tato úvaha nezbytně nabízí. Alternativně také šlo řešit situaci za pomoci přechodného ustanovení, jako tomu bylo ve vztahu k tuzemským provozovatelům hazardních her v § 136 zákona o hazardních hrách. Takovýto postup ale žalovaný pravděpodobně vůbec neuvažoval, resp. se to z jeho vyjádření, ani ze znění důvodové zprávy k zákonu o hazardních hrách, nijak nepodává.

86. Souvisejícím, třetím důvodem, je skutečnost, že zákon o hazardních hrách uvádí podmínky pro obdržení základního povolení, které ale ke dni nabytí jeho účinnosti 1. 1. 2017 nešlo splnit. Právní úprava nebyla natolik kompletní a určitá, aby již 1. 1. 2017 mohl jakýkoliv žadatel o základní povolení zákonné podmínky pro jeho vydání vůbec splnit. Takový stav je v rozporu s unijním právem. Po určitou dobu bylo totiž poskytování služeb v oblasti hazardních her na území České republiky netransparentní, a potencionálně nově žádající žadatelé byli oproti stávajícím tuzemským provozovatelům v nevýhodnější pozici, a to bez uvedení nezbytného (unijním právem vyžadovaného) důvodu (veřejný pořádek, ochrana bezpečnosti státu, ochrana veřejného zdraví atp.). Byly tak porušeny unijní zásada transparentnosti a zákazu diskriminace na základě státní příslušnosti.

87. Čtvrtým důvodem je (již výše rozebíraný) charakter interního standardu uveřejněného na stránkách žalovaného. Interní standard není obecně závazným právním aktem, v kontextu projednávané věci a v souladu s prezentovaným právním názorem žalovaného jej lze považovat jen za jakousi „výkladovou“ nebo „aplikační“ pomůcku; nemůže však nahrazovat zákonem vyžadovanou vyhlášku ani ji po určitou dobu suplovat. Zároveň k jeho právní závaznosti nestačí prohlášení žalovaného, že se splnění podmínek v něm uvedených bude uznávat a respektovat a že se požadavky nezmění ani ve vydané vyhlášce; v této souvislosti se nabízí úvaha, proč místo takového slibu nebyla rovnou vyhláška vydána. Pokud přitom zákon o hazardních hrách vyžadoval, aby byly podmínky dle § 133 odst. 1 upraveny vyhláškou a ne jinak, měl žalovaný legisvakační lhůtu využít právě k jejímu vydání. To však žalovaný neučinil. V důsledku toho byly dopady právní úpravy provozu hazardních her od 1. 1. 2017 vůči žádajícím subjektům diskriminační, neboť tyto neměly reálně šanci získat základní povolení a podnikat v oblasti hazardních her přímo od 1. 1. 2017. Na tomto závěru nic nemění ani skutečnost, že bylo dle informací od žalovaného první základní povolení dle zákona o hazardních hrách vydáno dne 28. 1. 2017. Právě naopak lze na této skutečnosti opětovně demonstrovat nekompletnost právní úpravy k 1. 1. 2017. Nelze přitom opomenout zcela praktické hledisko důležité pro podnikatele, kterým je zisk. Subjekty, které provozovaly hazardní hry na území ČR před 1. 1. 2017 dle čl. 56 SFEU totiž nemohly pro neúplnost legislativy získat k 1. 1. 2017 základní povolení, legálně pak ani nemohly pokračovat v provozování hazardní hry. Oproti tuzemským subjektům s (prodlouženým) povolením získaným dle zákona o loteriích tak zahraniční subjekty o zákazníky, přišly, stejně tak de facto muselo z jejich strany kvůli nedostatku vnitrostátní úpravy dojít minimálně k pozastavení jejich ekonomické aktivity v oblasti hazardních her v České republice, načež nemohly jinak než čekat na zkompletování právní úpravy. I po podání žádosti o základní povolení musely dále čekat, zda splnily podmínky pro jeho vydání, přičemž tato fáze se již odehrávala plně za účinnosti nového zákona po 1. 1. 2017. Na takovouto situaci dozajista nelze pohlížet tak, že při ní byly naplněny podmínky právní jistoty pro jiné než tuzemské subjekty, které chtěly provozovat hazardní hru v tuzemsku na základě vydaného základního povolení.

88. Soud přitom neopomněl zohlednit ani konkrétní okolnosti věci, kdy žalobkyně o vydání základního povolení dvakrát žádala v roce 2017, ale její žádosti nebylo pro nedoložení všech podkladů do vydání Prvostupňového rozhodnutí ani napadeného rozhodnutí vyhověno, stejně jako fakt, že žalobkyně mohla podat v roce 2016 nekompletní žádost a čekat na její vyřízení žalovaným. Je však otázkou, kterou žalovaný ani ministryně ve svých rozhodnutích uspokojivě nevyřešili, jak velký měla na nedostatky žádosti žalobkyně vliv neúplná legislativa. Podávání neúplných žádostí pak jistě nebylo úmyslem zákonodárce při schvalování zákona o hazardních hrách a z žádného jeho ustanovení (natož pak z důvodové zprávy k zákonu) se takový úmysl nepodává. Samotné posuzování řízení o vydání základního povolení žalobkyni však není předmětem projednávané věci.

89. Vzhledem k nedostatečnosti právní úpravy k 1. 1. 2017 pak neobstojí ani argument žalovaného o dostatečné legisvakační lhůtě mezi platností a účinností zákona o hazardních hrách (od 15. 6. 2016 do 1. 1. 2017), v rámci níž se měla žalobkyně připravit na novou situaci ohledně provozu hazardních her na území České republiky po 1. 1. 2017. To však z důvodů vyložených výše pro nevydání vyhlášek k zákonu s určitostí nešlo a k 1. 1. 2017 nebylo možné podmínky pro vydání základního povolení splnit.

90. Soud sice ve smyslu závěrů SDEU ve věci C–92/14 Berlington Hungary (konkrétně v bodech 78 a 79) souhlasí se žalovaným, že žalobkyně nemohla bez dalšího spoléhat na to, že nedojde k žádným legislativním změnám v oblasti provozování hazardních her a že jí bude postačovat, když budou při provozování svého podnikání vycházet z čl. 56 SFEU i po nabytí účinnosti nového zákona dne 1. 1. 2017. Stejně tak je dle soudu pravdou, že zásada právní jistoty nevyžaduje, aby nedošlo k žádným legislativním změnám, ale spíše vyžaduje, aby vnitrostátní zákonodárce přihlédnul ke zvláštní situaci hospodářských subjektů a případně stanovil, že se nová právní pravidla použijí s určitými úpravami, k čemuž v projednávané věci došlo, kdy mj. vedle nového zákona upravujícího hazard žalovaný postupně vydal i jeho prováděcí (a doplňující) vyhlášky a operoval s interním standardem. Nelze však pominout fakt, že právní úprava k 1. 1. 2017 ani po určitou dobu poté nebyla kompletní a všechny podmínky k podání bezchybné žádosti o základní povolení, resp. pro jeho vydání, z důvodů na straně žalovaného naplněny nebyly.

91. Soud naopak nevzal za důvodnou námitku žalobkyně ve vztahu k umožnění podnikání v oblasti hazardních her pro tuzemské provozovatele, kteří předtím naplnili podmínky dle zákona o loteriích, bez dalšího i po 1. 1. 2017 na základě § 136 odst. 9 zákona o hazardních hrách.

92. Skutečnost, že po určitou dobu disponovali „koncesí“ jen poskytovatelé z tuzemska, není dle soudu diskriminační, když toto povolení dle zákona o loteriích bylo získáno za určitých podmínek, které musel každý žádající subjekt splnit, a bylo by v rozporu se zásadou legitimního očekávání, kdyby pouhá změna právní úpravy bez dalšího vedla k tomu, že by byla všechna povolení zrušena. Zde soud ve shodě s žalovaným (str. 13 Prvostupňového rozhodnutí) odkazuje na rozsudek SDEU ve věci C–463/13 Stanley International Betting, v němž SDEU připustil, že: „pokud by se v budoucnu ukázalo, že vnitrostátní orgány chtějí snížit počet udělených koncesí nebo vykonávat přísnější kontrolu činností v oblasti hazardních her, byla by taková opatření snazší v případě, kdy by byly všechny koncese uděleny na stejně dlouhou dobu a končily ve stejný čas.“ Postup zvolený žalovaným, který uznal dosavadní povolení k provozování hazardních her dle zákona o loteriích za srovnatelné se základním povolením (k tomu viz § 136 odst. 10 zákona o hazardních hrách), přičemž bez ohledu na dobu trvání dosavadní koncese dle zrušené právní úpravy stanovil v § 136 odst. 9 zákona o hazardních hrách nejdelší možné přechodné období pro platnost povolení na 6 let, je dle soudu v souladu se zásadou legitimního očekávání.

93. Je tomu tak též proto, že nedošlo k automatickému prodloužení všech dosavadních koncesí o šest let, ale naopak ke zkrácení doby trvání těch udělených na delší dobu na jedno jasně a určitě stanovené časové období, které bylo od počátku účinnosti zákona známo. Po tomto období musejí i provozovatelé podnikající v oblasti hazardních her na základě povolení ze zákona o loteriích žádat o vydání základního povolení a splnit stejné podmínky, jaké jsou ukládány jakýmkoliv jiným novým žadatelům z tuzemska nebo zahraničním právnickým osobám z EU a EHP. Lze také souhlasit se žalovaným v tom, že aplikovat ihned od počátku účinnosti zákona o hazardních hrách na dosavadní držitele povolení nové podmínky by bylo v rozporu se zásadou legitimního očekávání. Toto opatření má proto soud za přiměřené a odůvodněné.

94. V projednávané věci je na závadu situace, kdy po 1. 1. 2017 nebyl úplný právní rámec pro zisk základního povolení dle nové právní úpravy, nikoliv skutečnost, že na základě existence přechodného ustanovení pokračovali v provozování hazardní hry provozovatelé stávající. I ty by navíc stíhala nedostatečná právní úprava v tom smyslu, že by po uplynutí doby vydaného povolení dle zákona o loteriích museli žádat o základní povolení za stejného právního stavu jako ostatní žadatelé. K tomu soud pro úplnost odkazuje na rozsudek SDEU ve věci C–49/16 Unibet, kde SDEU nevyloučil členským státem individualizovaný režim koncesí a povolení k provozování hazardních her na jeho území, ten však musí být založen na kritériích, která jsou objektivní, nediskriminační a předem známá tak, aby pro výkon posuzovací pravomoci vnitrostátních orgánů byly stanoveny určité meze zabraňující jejich svévolnému použití (bod 41). Vedle toho SDEU připustil možnost určitých výhod pro subjekty usazené v hostitelském státě, pokud jej lze odůvodnit cílem obecného zájmu a pokud je uplatňován transparentně ke všem zájemcům (srov. bod 46 tamtéž), k čemuž v projednávané věci došlo (srov. rozsudek SDEU ve věci C–72/10 Costa a Cifore, body 71–72, a ve věci C–186/11 a C–209/11 Stanleybet a ostatní). Ve shodě s rozhodnutím SDEU ve věci C–92/14 Berlington Hungary, lze také uvažovat o uplatnění judikaturou SDEU umožněné politiky kontrolované expanze činností hazardních her (bod 68).

95. Námitkou žalobkyně stran novelizace AML zákona v otázce požadavku na osobní identifikaci klienta, což má být podle ní opatření disproporčně dopadající na zahraniční provozovatele hazardních her, se soud nezabýval, jelikož nemá přímý vztah k řízení o správním deliktu (přestupku) žalobkyně, resp. k rozhodování o nezákonnosti napadeného rozhodnutí a Prvostupňového rozhodnutí, a jedná se již o úpravu související se samotným provozováním hazardních her. Diskriminační charakter tohoto opatření potom soud neshledal, ohledně čehož odkazuje kromě své argumentace k žalobkyní tvrzené diskriminační úpravě zákona o hazardních hrách, jak ji podal výše, také na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 15. 3. 2021, č. j. 5 As 176/2016 – 52.

96. V druhém žalobním bodu žalobkyně namítala, že skutek vymezený v Prvostupňovém rozhodnutí potvrzeném napadeným rozhodnutím, který údajně naplňuje skutkovou podstatu správního deliktu, není vymezen dostatečně určitým způsobem a nemá oporu v provedeném dokazování, přičemž označila dílčí nedostatečnosti ze strany žalovaného. K tomu soud uvádí následující.

97. Podle § 2 odst. 2 zákona o hazardních hrách se hazardní hra provozovaná dálkovým přístupem prostřednictvím internetu považuje za provozovanou na území České republiky, je–li i jen z části zaměřena nebo cílena mimo jiné na osoby, které mají bydliště na území České republiky. Důvodová zpráva k zákonu o hazardních hrách k tomu uvádí „(v) případě hazardních her provozovaných dálkovým přístupem prostřednictvím internetu je teritoriální zásada konkretizována tak, že rozhodujícím faktorem pro posouzení působnosti zákona je zaměření či cílení hry na osoby, které mají na území České republiky bydliště (důvodová zpráva k § 2 zákona o hazardních hrách, sněmovní tisk č. 578/0, 7. volební období od 2013).“ 98. Soud dal po zhodnocení znění platné právní úpravy za pravdu žalovanému v tom, že internetová hazardní hra podle § 2 odst. 2 zákona o hazardních hrách je takovou hrou, která je zaměřena nebo cílí jak na nové, tak na stávající hráče s bydlištěm v tuzemsku. Teleologickým výkladem daného ustanovení pak nelze než konstatovat, že cílením je třeba chápat i možnost stávajících hráčů z tuzemska přihlásit se na svůj již založený účet u žalobkyně a pokračovat v hazardní hře, a to i přesto, že žalobkyně účast v internetové hazardní hře tuzemským osobám umožňovat nesmí. Již jen možnost pokračovat v hraní internetové hazardní hry k datu 27. 4. 2017 tak naplňuje znaky správního deliktu (přestupku) dle § 123 odst. 1 písm. b) ve spojení s § 7 odst. 2 písm. b) zákona o hazardních hrách. V tomto smyslu jsou výsledky kontrolního ohledání na internetových stránkách žalobkyně ze dnů 23. 1. 2017 – 24. 1. 2017, 21. 4. 2017, 27. 4. 2017 a 28. 4. 2017 pro vymezení správního deliktu relevantní. I skutečnost, že se mohla osoba s bydlištěm v tuzemsku dne 27. 4. 2017 přihlásit ke svému zákaznickému účtu u žalobkyně a pokračovat v hazardní hře, je relevantní pro vymezení doby páchání správního deliktu, stejně jako se jedná o důležitý závěr pro posouzení jednání žalobkyně, která ačkoliv uvedla, že od 20. 2. 2017 neumožňovala registraci nových hráčů z ČR a svou činnost v tuzemsku ukončila, stále účast na internetové hazardní hře pro české hráče umožňovala. Závěry z provedené kontroly ze dne 27. 4. 2017 tak nejsou irelevantní, jak žalobkyně tvrdí. V tomto ohledu tak vymezení skutku obstojí.

99. Problematické je však samotné stanovení počátku doby páchání správního deliktu (přestupku).

100. Ačkoliv soud v souladu s ustálenou judikaturou nahlíží na rozhodnutí správních orgánů obou stupňů jako na jeden celek (k tomu srov. např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 16. 8. 2018, č. j. 1 As 165/2018 – 40), narazil u vymezení počátku doby na podstatné nejasnosti.

101. V Prvostupňovém rozhodnutí o určení počátku protiprávního jednání žalovaný nic nesděluje.

102. Na str. 5 Prvostupňového rozhodnutí a následně opět na str. 8, 20 a 26 žalovaný odkazuje na dopis Finančního analytického úřadu ze dne 25. 4. 2017, č. j. MF–3343/2017/3403–17, který obsahuje sdělení, že obchodní společnost Lottoland Ltd na svých internetových stránkách lottoland.com umožňuje úhradu hazardních her prostřednictvím bankovního účtu č. XXX, vedeného Raiffeisenbank, a. s. od 14. 6. 2007 jako Ekonto ve měnách Kč a EUR ve prospěch subjektu WORLDPAY AP Ltd, zahraniční IČO 05593466, a zachycuje transakční historii dotyčného účtu v období od 1. 1. 2017 do 21. 2. 2017. Tento podklad je sice žalovaným následně označen jako podklad doplňkové povahy obdržený na jeho vyžádání, jeho užití jako důkazního prostředku (str. 8 a 20 Prvostupňového rozhodnutí) a podkladu pro určení výše výměry pokuty (str. 26 tamtéž) mu však dávají v úvahách žalovaného nepoměrně větší význam. Zároveň se jedná v Prvostupňovém rozhodnutí o jediný podklad, kde bylo přímo zkoumáno časové období tvrzeného páchání správního deliktu ve vztahu k jeho počátku, ač to žalovaný nikde přímo neuvádí.

103. Lze potom také uvažovat o významu určení počátku doby trvání protiprávního jednání dle dopisu žalovaného žalobkyni ze dne 2. 1. 2017 označeného jako Výzva k ukončení nelegálního provozování, č. j. MF–3343/2017/3403–14. To však žalovaný ani ministryně v napadeném rozhodnutí neuvádí.

104. Zcela jiný dojem se poté podává z napadeného rozhodnutí. V něm ministryně k určení počátku doby páchání správního deliktu (přestupku) na str. 27 uvádí „(c)o se týče počátku období nelegálního provozování, účastník řízení sám ve svém vyjádření ze dne 25. srpna 2017 v bodě 12. přiznává, že „Dne 1. ledna 2017 nabyl účinnosti ZHH. S ohledem na to, že k danému dni nebylo objektivně možné získat základní povolení (...), pokračoval Účastník řízení v provozování hazardních her prostřednictvím internetu s ohledem na článek 56 SFEU, podle kterého byl i nadále oprávněn tyto hazardní hry provozovat.“ Jiný podklad, z něhož by žalovaný a ministryně došli k závěru o počátku doby páchání správního deliktu (přestupku) od 1. 1. 2017, se z napadeného rozhodnutí nepodává. Současně se napadené rozhodnutí nijak nevyjádřilo k nevymezení počátku protiprávního jednání v Prvostupňovém rozhodnutí.

105. Soud tak má za to, že počátek protiprávního jednání žalobkyně nebyl v řízení dostatečně jasně zdůvodněn. Minimálně výše citovaný názor ministryně citovaný na str. 27 napadeného rozhodnutí lze považovat spíše za její úvahu než za závěr prokázaný předchozím dokazováním a důsledným opatřováním podkladů pro rozhodnutí.

106. Oproti tomu dal soud žalovanému za pravdu ohledně dalšího trvání protiprávního jednání žalobkyně a určení data jeho ukončení.

107. Žalovaný v rámci jím provedených kontrol na internetových stránkách žalobkyně ve dnech 23. 1.–24. 1. 2017, 21. 4. 2017, 27. 4. 2017 zjistil, že žalobkyně na svých internetových stránkách umožňovala zřízení účtu pro uživatele s bydlištěm na území České republiky a přístup k němu spojený s účastí na internetové hazardní hře. Přitom ještě dne 27. 4. 2017 nebylo žalobkyní nijak bráněno tomu, aby se tito uživatelé přihlásili ke svému uživatelskému účtu na internetových stránkách žalobkyně a prováděli prostřednictvím žalobkyně sázky v internetové hazardní hře. K provozu hazardní hry, která je zaměřená nebo cílí na osoby s bydlištěm v tuzemsku, ovšem neměla žalobkyně v daném období prokazatelně vydáno základní povolení požadované zákonem o hazardních hrách. Ze strany žalobkyně se tak jednalo o hazardní hru provozovanou dálkovým přístupem prostřednictvím internetu na území České republiky podle § 2 odst. 2 zákona o hazardních hrách bez základního povolení nebo ohlášení. Takový provoz hazardní hry byl však podle § 7 odst. 2 písm. b) zákona o hazardních hrách zakázán.

108. Žalovaný potom s odkazem na Seznam legálních provozovatelů hazardních her dle zákona o hazardních hrách a zákona o loteriích, zveřejněného na jeho internetových stránkách a na závěry z vlastní úřední činnosti, kdy disponuje podle zákona o hazardních hrách pravomocí vydávat základní povolení, došel k závěru, že žalobkyně základní povolení ke dni 27. 4. 2017 od žalovaného nezískala a nebyly naplněny ani jiné podmínky podle kterých by se dala jí provozována internetová hazardní hra považovat za provozovanou v souladu se zákonem o hazardních hrách. Na základě těchto závěru měla žalobkyně jako právnická osoba jednat v rozporu s § 7 odst. 2 písm. b) zákona o hazardních hrách a dopustit se tak správního deliktu (přestupku) dle § 123 odst. 1 písm. b) téhož zákona, kdy svým jednáním bez důvodných pochybností naplnila skutkovou podstatu předmětného přestupku, která byla též dostatečně jasně a individualizovaně stanovena ve výroku Prvostupňového rozhodnutí.

109. Ve smyslu samotného autoritativního řečení toho, že se žalobkyně dopustila správního deliktu (přestupku), jeho správného podřazení pod zákonné ustanovení, jeho individualizace ve vztahu k žalobkyni a uvedení jeho trvání tak žalovaný naplnil požadavky kladené na něj nejen platnou právní úpravou správního trestání, ale také judikaturou (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 16. 3. 2010, č. j. 1 As 92/2009–65, předně bod 14). Skutkový stav byl potom zjištěn dostatečně a protiprávní stav udržovaný žalobkyní na jejích internetových stránkách ve dnech 13. 1. 2017–14. 1. 2017, 21. 4. 2017 a 27. 4. 2017 byl prokázán bez důvodných pochybností (k tomu srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 30. 12. 2010, č. j. 4 Ads 44/2010 – 132).

110. K tomu soud odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 8. 1. 2015, č. j. 9 As 214/2014–48, v němž Nejvyšší správní soud stran nutnosti individualizace skutku uvedl „(s)myslem přesného vymezení skutku ve výroku rozhodnutí je to, aby sankcionované jednání nebylo zaměnitelné s jiným jednáním. V rozhodnutí, jímž se trestá za spáchaný přestupek, je nezbytné postavit najisto, za jaké konkrétní jednání je subjekt postižen. To lze zajistit jen dostatečnou konkretizací údajů, které skutek charakterizují. Taková míra podrobnosti je nezbytná pro celé řízení, a to zejména pro vyloučení překážky litispendence, dvojího postihu pro týž skutek, pro vyloučení překážky věci rozhodnuté, pro určení rozsahu dokazování a pro zajištění řádného práva na obhajobu.“ Uvedené podmínky individualizace skutku byly v projednávané věci splněny.

111. Konec protiprávního jednání dnem 27. 4. 2017 žalovaný zdůvodnil a prokázal dostatečně jasně a určitě. Konkrétně uvedl, že žalobkyně dne 27. 4. 2017 provozovala na internetové stránce lottoland.com hazardní hru podle ustanovení § 3 odst. 2 písm. e) zákona o hazardních hrách – internetovou hru s prvky technické hry, neboť od osoby s bydlištěm v tuzemsku přijala sázky, které následně vyhodnotila jako výhry a připsala peněžní prostředky na uživatelské konto, nebo jako prohry a peněžní prostředky odečetla z uživatelského konta (předně str. 5, 7 a 20 Prvostupňového rozhodnutí a poté str. 25 napadeného rozhodnutí), avšak neměl za prokázané, zda žalobkyně provozovala internetové hazardní hry v období od 28. 4. 2017 do 14. 5. 2017, proto za tento časový úsek žalobkyni nepostihl (k tomu viz str. 25 napadeného rozhodnutí). Tím stanovil konec protiprávního jednání žalobkyně naplňujícího znaky správního deliktu na den 27. 4. 2017. Žalovaný přitom přihlédl též k vyjádření žalobkyně ze dne 16. 5. 2017, datovanému k 15. 5. 2017, podle něhož již nelze k tomuto dni (15. 5. 2017 – pozn. soudu) hazardní hry provozované pod obchodním názvem lottoland nadále považovat za hazardní hry provozované na území České republiky ve smyslu § 2 odst. 2 zákona o hazardních hrách, neboť nadále nejsou zaměřeny nebo cíleny mimo jiné na osoby, které mají bydliště na území České republiky, a to ani zčásti, kdy nadále není možná registrace osob, které mají bydliště na území České republiky, resp. jejichž internetové připojení je vázáno na Českou republiku, a rovněž není umožněna účast na hazardní hře již zaregistrovaným osobám, které uvádí jako své bydliště Českou republiku. Ministryně se poté na str. 27–28 napadeného rozhodnutí zcela dostatečným a určitým způsobem vypořádala s námitkami žalobkyně ohledně nepřetržitosti provozování internetové hazardní hry, s nimiž se soud ztotožňuje a v plném rozsahu na ně odkazuje.

112. Uzavírá přitom, že série kontrol internetových stránek žalobkyně ve dnech 23. 1. 2017–24. 1. 2017, 21. 4. 2017, 27. 4. 2017, 28. 4. 2017 dostatečně prokazovala určitý pravidelný a nikoliv nahodilý nebo jednorázový charakter protiprávního stavu udržovaného žalobkyní na jejích internetových stránkách, který umožňoval pro osoby s bydlištěm v tuzemsku účast na hazardní hře provozované žalobkyní. Lze také souhlasit s argumentem ministryně na str. 28 napadeného rozhodnutí, že žalobkyně měla možnost předložit žalovanému důkazní prostředky, které by její tvrzení, že hazardní hry nebyly provozovány soustavně, prokázaly, avšak žalobkyně tak nikdy v řízení před správními orgány, ani v řízení před soudem, neučinila.

113. Z výše uvedeného lze mít za to, že žalobkyně i po 20. 2. 2017, kdy se dle jejího tvrzení podnikatelsky stáhla z území České republiky, umožňovala osobám s bydlištěm na území ČR účast na hazardní hře. Z vyjádření žalobkyně, které zaslala dne 25. 8. 2017 žalovanému, konkrétně z jeho bodu 12, v němž uvedla, že „(d)ne 1. ledna 2017 nabyl účinnosti ZHH. S ohledem na to, že k danému dni nebylo objektivně možné získat základní povolení (...), pokračoval Účastník řízení v provozování hazardních her prostřednictvím internetu s ohledem na článek 56 SFEU, podle kterého byl i nadále oprávněn tyto hazardní hry provozovat,“ a žalobkyní dokládaného e–mailu Mgr. Janě Vydrové ze dne 2. 1. 2017 (dále jen „e–mail žalobkyně ze dne 2. 1. 2017“), v němž se poptává po právním poradenství ohledně podmínek pro zisk základní povolení, nemohl soud než nabýt dojmu, že si žalobkyně uvědomovala, jaké kroky jsou třeba učinit pro provoz hazardní hry na území České republiky po 1. 1. 2017 a také to, že umožňování přístupu k hazardní hře pro osoby z tuzemska naplňuje znaky nepovoleného jednání dle zákona o hazardních hrách. V tomto smyslu tak soud přisvědčil argumentaci žalovaného i ministryně o faktickém potvrzení jednání naplňujícího znaky správního deliktu dle § 123 odst. 1 písm. b) ve spojení s § 7 odst. 2 zákona o hazardních hrách, a to v časovém období do 20. 2. 2017. Rovněž kontroly (kontrolní ohledání) ze strany žalovaného ve dnech 23. 1. 2017–24. 1. 2017, 21. 4. 2017 a 27. 4. 2017 protiprávní jednání žalobkyně dostatečně prokazovaly. Skutečnost, že se zaměstnanec žalovaného při kontrole dne 27. 4. 2017 přihlásil k již existujícímu účtu namísto toho, aby se pokusil na internetových stránkách žalobkyně (opětovně) registrovat, na závěru o protiprávním jednání žalobkyně v předmětném období nic nemění a páchání správního deliktu dne 27. 4. 2017 lze mít za dostatečně prokázané, stejně jako za celé období 20. 2. 2017–27. 4. 2017. Za prokázané období páchání správního deliktu lze mít potom i období před 20. 2. 2017. Obstojí i určení počátku páchání správního deliktu (1. 1. 2017), neboť v řízení nebylo sporu o tom, že žalobkyně bezprostředně po účinnosti zákona o hazardních hrách přístup k hazardní hře umožňovala.

114. Soud tak nemá pochyb, že se žalobkyně dopustila jednání naplňujícího skutkovou podstatu správního deliktu podle § 123 odst. 1 písm. b) ve spojení s § 7 odst. 2 zákona o hazardních hrách, že bylo správně identifikováno žalovaným a jím vymezeno ve výrokové části Prvostupňového rozhodnutí, stejně jako to, že protiprávní jednání žalobkyně trvalo do (nejméně) dne 27. 4. 2017. Ani pokud by žalobkyně – jak tvrdí, ovšem nijak neprokazuje – přestala přijímat registraci osob s bydlištěm v České republice na svých internetových stránkách ke dni 20. 2. 2017, už jen skutečnost, že bylo možno se osobou s bydlištěm v tuzemsku ještě dne 27. 4. 2017 přihlásit na hráčský účet na internetových stránkách žalobkyně a účastnit se jí provozované hazardní hry, vykazuje znaky trvajícího správního deliktu. Do 27. 4. 2017 tak byla hazardní hra žalobkyně stále na osoby s bydlištěm v České republice zaměřena a cílena.

115. K obecné žalobní námitce ohledně vycházení správních orgánů obou stupňů z „irelevantních“ důkazů, konkrétně dopisu Finančního analytického úřadu ze dne 25. 4. 2017 a záznamu o získání informace ze dne 18. 1. 2017 od Generálního ředitelství cel, soud také obecně uvádí, že tyto důkazní prostředky byly žalovaným vzaty jako doplňující podklady získané z jeho úřední činnosti k jednání žalobkyně, následně byly provedeny dne 25. 8. 2017 jako důkazy, a to bez námitek ze strany žalobkyně. Soud vzal v této souvislosti za dostatečné tvrzení ministryně v napadeném rozhodnutí, která k povaze těchto podkladů uvedla na str. 22 „(t)yto dokumenty tvoří pouze podpůrný přehled o rozsahu jednání účastníka řízení Ministerstvo, jejich zařazením na seznam provedených důkazů pouze potvrdilo skutečnost, že objektivně posoudilo všechny dostupné informace, které se nějakým způsobem vztahovaly k předmětu řízení.“ Stejný závěr se podává také z obsahu rozhodnutí správních orgánů obou stupňů a též ze správního spisu. Využitím těchto podkladů tak žalovaný ani ministryně nepochybili.

116. Závěrem k tomuto žalobnímu bodu soud shrnuje, že i přesto, že žalovaný ani ministryně dostatečně jasně a prokazatelně nevymezili počátek protiprávního jednání žalobkyně, soud přihlédl ke všem ostatním relevantním skutečnostem prokázaným v řízení, a nevzal žalobní námitky žalobkyně vznesené v rámci druhého žalobního bodu za důvodné.

117. Třetí a čtvrtý žalobní bod, které se oba týkají namítané podjatosti členů rozkladové komise a procesnímu pochybení žalovaného a ministryně při rozhodování o rozkladu žalobkyně proti usnesení ze dne 15. 8. 2018, soud posoudil společně. Shledal přitom, že ani jeden z nich není důvodný.

118. K tomu soud rekapituluje, že o námitce podjatosti rozkladové komise bylo žalovaným rozhodnuto před rozhodnutím o rozkladu proti Prvostupňovému rozhodnutí. Vzhledem k tomu, že se o námitkách podjatosti rozhoduje usnesením, nemá rozklad v projednávané věci odkladný účinek a usnesení, kterým bylo rozhodnuto o námitce podjatosti, bylo podle § 74 odst. 1 věty druhé správního řádu předběžně vykonatelné. Správní orgán (zde ministryně) tak mohl pokračovat v řízení již po (nepravomocném) rozhodnutí o námitce podjatosti (o nevyloučení úředních osob) podle § 14 správního řádu (srov. VEDRAL, Josef, Správní řád: komentář. II. aktualizované a doplněné vydání, Praha: BOVA POLYGON, 2012, s. 183; rozsudek Krajského soudu v Ústí nad Labem ze dne 8. 4. 2015, č. j. 15 A 10/2012 – 101, rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 14. 6. 2012, č. j. 1 As 55/2012–32). Ustanovení § 76 odst. 5 správního řádu také nepřiznává odkladný účinek odvolání (zde rozkladu) proti usnesení, kterým nebylo námitce podjatosti vyhověno. Lze tak dospět k jasnému závěru, že ministryně mohla pokračovat v řízení proti žalobkyni již po (nepravomocném) rozhodnutí o námitce podjatosti a rozhodnout ve věci samé, ač samozřejmě skutečnost, že o rozkladu žalobkyně ve věci namítané podjatosti nebylo rozhodnuto, představuje vadu řízení, která ovšem nemá přímo vztah k napadenému rozhodnutí a obecně ke správnímu deliktu (přestupku) žalobkyně. Tato skutečnost tak ani nezakládá nepřezkoumatelnost řízení či nezákonnost žalobou napadeného rozhodnutí.

119. Soud současně v souladu s názorem žalovaného vyjádřeným v usnesení ze dne 15. 8. 2018 dospěl k závěru, že ve věci nebyly naplněny důvody pro vyloučení členů rozkladové komise pro podjatost. Důvodem pro vyloučení úřední osoby totiž podle § 14 odst. 1 správního řádu může být jedině zájem úřední osoby na výsledku řízení vyplývající z jejího vztahu k věci, k účastníkům řízení nebo k jejich zástupcům. Tento zájem zároveň musí dosahovat takové intenzity, aby zakládal pochybnosti o její nepodjatosti. Nic takového ovšem ze správního spisu, ani z nedoložených tvrzení žalobkyně, nevyplývá. Podle § 14 odst. 5 věty první správního řádu pak důvodem podjatosti je též skutečnost, že se úřední osoba podílela na výkonu pravomoci správního orgánu v téže věci na jiném stupni. Ani takovýto závěr se však z tvrzení žalobkyně, resp. z obsahu správního spisu, nepodává, natožpak prokazuje. Přitom pro posouzení důvodnosti námitky podjatosti vznesené účastníkem řízení musí být vždy uvedeny konkrétní skutečnosti, z nichž je podjatost dovozována (rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 31. 5. 2007, č. j. 8 As 17/2007 – 135).

120. Námitky žalobkyně ohledně podjatosti Mgr. Jany Marešové, Ing. Ilony Honové a všech ostatních pracovníků žalovaného z důvodu jejich poměru (služebního vztahu) k účastníkům řízení, konkrétně právě k žalovanému, žalobkyně formulovala zcela obecně a neuvedla skutečnosti, které by kvalifikovaly postup, který předestřel rozšířený senát Nejvyššího správního soudu ve svém usnesení ze dne 20. 11. 2012, č. j. 1 As 89/2010–119, konkrétně s relevancí pro projednávanou věc v bodech 70 a násl. Citace mediálních vyjádření bývalého náměstka ministryně, JUDr. Ondřeje Závodského, Ph.D., pak samy o sobě systémovou podjatost zaměstnanců žalovaného neprokazují, navíc žalobkyně soudu prezentovala podle ní klíčové výroky v upravené podobě a vytržené z kontextu celých prohlášení.

121. Námitka podjatosti u doc. JUDr. Michaela Kohajdy, Ph.D. z důvodu jeho předem proklamovaného negativního politického názoru na odvětví hazardu byla žalobkyní formulována opět spíše neurčitě a obecně a soudu není zřejmé, jak konkrétně se mělo toto stanovisko projevovat u rozhodování o správním deliktu (přestupku) žalobkyně.

122. Ani námitku podjatosti Ing. Michala Morawskiho, kterou spatřuje žalobkyně v jeho úzkém vztahu k jejím přímým konkurentům, českým hazardním společnostem, konkrétně ke společnosti SAZKA a. s., na základě jejíhož podnětu bylo správní řízení vůči žalobkyni zahájeno, nevzal soud za důvodnou, když žalobkyně své závěry nijak blíže nezdůvodnila ani nepodložila.

123. Nepřípadná je v této souvislosti žalobkyní utvářená paralela mezi nutnou nezávislostí členů rozkladové komise s nezávislostí soudcovskou. K pojmu soudcovská nezávislosti Soudcovská unie ČR, profesní sdružení soudců, uvádí „(s)oudcovská nezávislost je pilířem právního státu a zárukou práva na spravedlivý proces. Soudce je povinen hájit soudcovskou nezávislost v osobním i profesním životě. I.

1. Soudce vykonává svou funkci nezávisle, na základě vlastního hodnocení skutečností a svědomitého výkladu a aplikace zákona. Nepodléhá žádným vlivům, zájmům, zásahům, nátlaku a výhrůžkám. I.

2. Soudce podporuje kontrolu plnění soudcovských povinností i vysokých nároků na chování soudců, směřujících k posílení důvěry veřejnosti v soudnictví, která je nezbytným předpokladem jeho nezávislosti (viz Zásady chování soudce schváleny 15. Shromážděním zástupců sekcí SU ČR, Brno 26. 11. 2005, dostupné na https://www.soudci.cz/o–nas/eticke–zasady–chovani–soudce.html).“ Nezávislost soudů vychází přímo z článku 81 Ústavy, podle kterého soudní moc vykonávají jménem republiky nezávislé soudy. Článek 82 odst. 1 pak říká, že soudci jsou z výkonu své funkce nezávislí, jejich nestrannost nesmí nikdo ohrožovat. Kombinace orgánu, který má pravomoc autoritativně rozhodovat, tj. soud, s přídomkem „nezávislý“, je unikátní ústavní kombinace. Žádné jiné Ústavou definované orgány nebo činitelé nemají charakteristiku nezávislosti (k tomu viz BAXA, Josef, Nezávislost soudů – kdo a proč ji má bránit, aneb kdo jsou ti útočníci, Právní prostor, 27. 6. 2019). Z tohoto důvodu paralela mezi nezávislosti soudní moci, resp. soudců, a členy rozkladové komise, načrtnutá žalobkyní, není případná a neuplatní se. Neobstojí tak ani argumentace žalobkyně usnesením Nejvyššího soudu ze dne 15. 9. 1999, sp. zn. 7 Nd 310/99. Podmínky pro rozhodnutí o podjatosti členů rozkladové komise proto nebyly naplněny. Rozkladová komise mohla ve věci rozhodovat a rozhodla v souladu s platnou právní úpravou, ač nebylo ve vztahu k její namítané podjatosti rozhodnuto o opravném prostředku – rozkladu žalobkyně, o němž ministryně rozhodla až ex post po vydání napadeného rozhodnutí. Nepravomocné zamítnutí námitky podjatosti ze strany žalované zde postačovalo.

124. Důkazem o systémové podjatosti na straně žalovaného i ministryně pak mají být dle žalobkyně samotná rozhodnutí a jejich znění připomínající spíše procesní obranu ve sporu než přesvědčivé rozhodnutí nezávislého a nestranného správního orgánu. S touto námitkou žalobkyně, která nebyla nijak dále rozvedena, se soud neztotožnil a uzavřel, že stran žalobkyní namítané podjatosti členů rozkladové komise rozhodli žalovaný a následně i ministryně jasně, srozumitelně a plně přezkoumatelným a zákonným způsobem. Soud nemá, co by jim v této části vytknul. Proto žalobní námitku soud posoudil jako nedůvodnou.

125. V pátém žalobním bodu namítala žalobkyně dílčí pochybení žalovaného při ukládání sankce za správní delikt (přestupek) společně s nezákonným postupem žalovaného dle zákona o hazardních hrách, ač mělo být postupováno dle zákona o odpovědnosti za přestupky, podle žalobkyně pro ni jako pachatele v rozhodné době výhodnějšího.

126. Úvodem k tomuto žalobnímu bodu soud odkazuje na vlastní tvrzení žalobkyně, která uvedla, že v „dobré víře“ pokračovala v provozování internetové hazardní hry i po 1. 1. 2017. Svým jednáním zjevně naplňovala skutkovou podstatu správního deliktu, ohledně něhož bylo vedeno správní řízení v projednávané věci. I přes další část jejího vyjádření, v němž argumentovala žalobkyně ve vztahu ke svému jednání tím, že objektivně nešlo základní povolení k 1. 1. 2017 získat, a tak měla byla diskriminována oproti tuzemským provozovatelům hazardních her dle zrušeného zákona o loteriích, soud nemohl pominout, že svým jednáním (existencí jejích internetových stránek v českém jazyce, kde bylo možné se i po 1. 1. 2017 registrovat k hazardní hře a této se mohly účastnit i osoby s bydlištěm v České republice) vědomě naplňovala skutkovou podstatu správního deliktu a její jednání bylo společensky nebezpečné. K obdobnému závěru dospěl též žalovaný na str. 23–26 Prvostupňového rozhodnutí, s kteroužto argumentací se soud ztotožňuje a pro úplnost na ni odkazuje. O situaci, kdy by mohla být aplikována zásada subsidiarity trestní represe, se tak v projednávané věci nejednalo. Otázkou společenské nebezpečnosti správního deliktu se přitom zabýval i Nejvyšší správní soud, který v rozsudku ze dne 31. 5. 2007, č. j. 8 As 17/2007 – 135 uvedl, že „(i) prosté porušení administrativního pořádku, jako např. provozování licencované činnosti bez povolení, přitom může bez dalšího naplnit typovou společenskou nebezpečnost. Vždy je proto třeba zkoumat, jaký zájem společnosti je porušeným ustanovením chráněn, zda byl posuzovaným jednáním porušen, popř. v jaké intenzitě se tak stalo.“ Žalovaný přitom ohledně jednání žalobkyně posoudil povahu a závažnost správního deliktu, význam a rozsah jeho následku, hodnotil způsob jeho spáchání, okolnosti jeho spáchání, stejně jako vzal v potaz jím definované polehčující okolnosti a konstatoval, že nebyla naplněna žádná z okolností přitěžujících (viz str. 23–27 Prvostupňového rozhodnutí). Ministryně následně na závěry žalovaného odkázala a vypořádala jednotlivé námitky žalobkyně uvedené v rozkladu.

127. Soud potom dodává, že v již výše citovaném nálezu sp. zn. Pl. ÚS 28/16 se Ústavní soud vyjadřoval také ke zvýšené nebezpečnosti internetových hazardních her a uvedl, že „(n)a rozdíl od standardních (kamenných) provozoven je provozování hazardních her na internetu (obecně) podstatně hůře kontrolovatelné i nebezpečnější, a to již tím, že se k internetovým hrám při absenci účinné regulace lze připojit v podstatě odkudkoli, mohou se jich účastnit snadno i děti nebo patologičtí hráči, hry probíhají rychleji a jde v nich o vyšší částky. Nelegální hazardní hry na internetu často unikají jakémukoli zdanění, a to jak v cílové zemi, kde jsou nabízeny, tak i v zemi, odkud jsou provozovány. Tím, že nepodléhají regulaci ani zdanění, nabízejí výhodnější kurzy (výhry), pro hráče jsou atraktivní a navíc je neomezují co do věku, limitů sázek apod. – tomu mají zabránit napadená ustanovení (bod 25).“ Nebezpečnost provozování hazardních her prostřednictvím internetu je tak zřejmá a úvaha o nulové společenské škodlivosti, jak ji prezentuje žalobkyně, zde nemá místo. Nelze tak přisvědčit žalobkyni v tom, že by byly naplněny podmínky pro neuložení správního trestu pro nulovou společenskou škodlivost nebo uplatnění podmínek pro jeho snížení na základě této premisy.

128. Soud se dále neztotožnil ani s neurčitou námitkou žalobkyně ohledně překročení mezí správního uvážení žalovaným při hodnocení kritérií pro uložení trestu. Soud v souladu s rozsudkem rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu ze dne 24. 8. 2010, č. j. 4 As 3/2008–78, uvádí, že žalovaný postupoval zcela v mezích daných mu platným a účinným zněním zákona o hazardních hrách v době rozhodování o správním deliktu, jak se podává ze str. 23–27 Prvostupňového rozhodnutí, přičemž neopomněl zohlednit relevantní judikaturu českých soudů, stejně jako uvedl a rozebral judikaturu SDEU. Žalovaným nebyl opomenut ani nález Ústavního soudu ze dne 14. 2. 2017, sp. zn. Pl. ÚS 28/16, který se zabýval tvrzenou diskriminační povahou zákona o hazardních hrách a jeho vybraných ustanovení, kterou však Ústavní soud neshledal.

129. Nedošlo ani k porušení zásady individualizace trestu, jak tvrdí žalobkyně. Žalovaný totiž jednoznačně vymezil, že aktivní konání žalobkyně naplňující skutkovou podstatu správního deliktu (přestupku) spočívalo v projednávaném případě v tom, že předmětná internetová stránka obsahovala text v českém jazyce, který aktivně vyzýval k účasti na hazardních hrách a dále v tom, že žalobkyně vedla mediální kampaň a nabízela různé promo akce na podporu hraní hazardních her na internetové stránce www.lottoland.com. Ohledně hodnocení jednání žalobkyně pak soud odkazuje na str. 24–27 Prvostupňového rozhodnutí, co do úvahy o uloženém trestu na str. 28 Prvostupňového rozhodnutí.

130. Žalobkyně také značně neurčitě namítala porušení zásady zákazu dvojího přičítání, kdy jí mělo být žalovaným dvakrát přičteno, „aktivní“ konání, které je však podle ní znakem skutkové podstaty správního deliktu. Soud k této žalobní námitce, formulované žalobkyní značně neurčitě, uvádí následující.

131. Žalobkyně namítala, že správní orgány nezákonně hodnotily závažnost a způsob spáchání přestupku na základě skutečností, které jsou znakem příslušné skutkové podstaty. Vzhledem k tomu, že tyto skutečnosti jsou podle ní již znakem předmětné skutkové podstaty, nebyly správní orgány oprávněny tyto znovu hodnotit k tíži žalobkyně při rozhodování o konkrétní výši pokuty. Nejvyšší správní soud přitom ve své konstantní judikatuře vyložil, že zásadu zákazu dvojího přičítání je třeba chápat tak, že k okolnosti, která je zákonným znakem deliktu, nelze přihlédnout jako k okolnosti polehčující nebo přitěžující při ukládání sankce. Jednu a tutéž skutečnost, která je dána v intenzitě nezbytné pro naplnění určitého zákonného znaku skutkové podstaty konkrétního porušení právní povinnosti, nelze současně hodnotit jako okolnost obecně polehčující či obecně přitěžující (viz rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 29. 8. 2012, č. j. 4 Ads 114/2011 – 105, ze dne 17. 3. 2010, č. j. 4 Ads 66/2009 – 101, ze dne 29. 10. 2009, č. j. 6 As 22/2009 – 84). Vedle toho odkazuje soud na závěry z rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 27. 3. 2008, č. j. 4 As 51/2007 – 68, v němž tento soud judikoval, že „rozhodnutí o uložení pokuty je nepřezkoumatelné, je–li výše pokuty odůvodněna pouhou rekapitulací skutkových zjištění a konstatováním zákonných kritérií pro uložení pokuty, aniž by bylo zřejmé, zda a jakým způsobem byla tato kritéria hodnocena. Úvaha správního orgánu musí vést k hodnocení individuální povahy protiprávního jednání, přičemž zvažované okolnosti je třeba rozlišovat na přitěžující a polehčující a vždy je posuzovat z hlediska konkrétního dopadu na daný případ.“ 132. Soud má potom za to, že správní orgány v projednávané věci zásadu zákazu dvojího přičítání neporušily. Žalovaný totiž rozlišil mezi aktivním konáním žalobkyně naplňujícím skutkovou podstatu správního deliktu dle § 123 odst. 1 písm. b) ve spojení s § 7 odst. 2 písm. b) zákona o hazardních hrách spočívající v tom, že žalobkyně umožňovala osobám s bydlištěm v České republice přihlásit se na jejích internetových stránkách k hazardní hře a účastnit se jí, a to ačkoliv nebyla držitelem základního povolení, tedy provozovala hazardní hru bez základního povolení, a dalším (přitěžujícím) jednáním žalobkyně spočívajícím v tom, že předmětná internetová stránka žalobkyně obsahovala text v českém jazyce, který aktivně vyzýval k účasti na hazardních hrách a dále v tom, že žalobkyně vedla mediální kampaň a nabízela různé promo akce na podporu hraní hazardních her na internetové stránce www.lottoland.com (marketingová kampaň žalobkyně z prosince roku 2016 s názvem „Rozbij prasátko“, kdy do domácností v České republice byl distribuován leták obsahující informaci o výhře 5 stíracích losů s odkazem na internetovou stránku loszdarma.com propojenou se stránkou lottoland.com, na níž byl nabízen los zdarma pro nové zákazníky – k tomu podrobně argumentace ministryně na str. 40 napadeného rozhodnutí). O hodnocení skutečnosti, která je znakem skutkové podstaty současně jako okolnosti přitěžující, se tak v projednávané věci nejednalo. Žalobkyně navíc tuto svou námitku dále nezdůvodnila a neuvedla, v čem konkrétně by existence její internetové stránky v české jazykové verzi a její marketingová kampaň jednoznačně cílená na osoby z tuzemska, spadala do skutkové podstaty správního deliktu dle § 123 odst. 1 písm. b) ve spojení s § 7 odst. 2 písm. b) zákona o hazardních hrách. Soud má přitom za to, že existence funkčních internetových stránek žalobkyně v české jazykové verzi po 1. 1. 2017, efektivní možnost se na nich registrovat a poté se přihlásit do systému žalobkyně k účasti na hazardní hře, stejně jako komunikace s účastníkem hazardní hry z tuzemska na chatu žalobkyně dne 21. 4. 2017, kdy i přes sdělení žalobkyně o uzavření účtu byl tento účet stále aktivní a hazardní hru umožňoval, bylo možné přičíst k tíži žalobkyně, kdy mohly být jejím aktivním jednáním po 1. 1. 2017 tyto průvodní znaky protiprávního poskytování hazardní hry v rozporu se zákonem o hazardních hrách odstraněny. Žalobkyně tak však nejméně do 27. 4. 2017 neučinila.

133. Žalobkyně dále namítala nedostatečný či chybně zjištěný skutkový stav spočívající v zohlednění hypotéz bez opory v provedeném dokazování, což mělo způsobovat významné vnitřní rozpory rozhodnutí. Vedle toho namítala neprovedení jí navržených důkazů.

134. K tomu soud uvádí, že je toho názoru, že námitka týkající se pochybení v dokazování je neurčitá a nelze ji považovat za žalobní bod ve smyslu § 71 odst. 1 písm. d) s. ř. s. Z žalobního bodu totiž musí být zřejmá nejen právní argumentace, ale zejména skutkové důvody, na jejichž základě žalobkyně dovozuje nezákonnost správního rozhodnutí (viz rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 14. 3. 2018, sp. zn. 1 As 106/2017, bod 18). Podmínku konkrétního vyjádření žaloby zdůraznil Nejvyšší správní soud i v rozsudku ze dne 27. 11. 2013, č. j. 8 Afs 31/2013 – 45, kde uvedl „(ž)alobce je však povinen vylíčit již v žalobě, jakých konkrétních nezákonných kroků, postupů, úkonů, úvah, hodnocení či závěrů se měl správní orgán vůči němu dopustit v procesu vydání napadeného rozhodnutí či přímo rozhodnutím samotným, a rovněž je povinen ozřejmit svůj právní náhled na to, proč se má jednat o nezákonnosti. Právní náhled na věc se přitom nemůže spokojit pouze s obecnými odkazy na určitá ustanovení zákona bez souvislosti se skutkovými výtkami.“ Soud má přitom za to, že tato žalobní námitka žalobkyně je natolik obecná, že nejsou patrné skutečnosti, které by šlo považovat za relevantní k žalobkyní tvrzené nezákonnosti rozhodnutí správních orgánů obou stupňů. Proto soud toliko v obecné rovině uvádí, že závěry žalovaného i ministryně se opírají o zákonným způsobem opatřené a řádně provedené důkazy, jejichž váhu správní orgány obou stupňů náležitě zhodnotily a zdůvodnily. Žalobkyni navíc bylo umožněno se k nim vyjádřit a všechny její námitky byly v řízení vypořádány.

135. Na str. 10–11 Prvostupňového rozhodnutí se také žalovaný vyjádřil k žalobkyni navrhovaným důkazům – dopisu N. B. panu Mgr. K. B. ze dne 2. 2. 2016 s přiloženou prezentací business modelu (dále jen „dopis z 2. 2. 2016“) a e–mailu žalobkyně z 2. 1. 2017, v němž se žalobkyně poptávala po právním poradenství ohledně splnění podmínek pro zisk základního povolení v ČR. Oproti žalobkyni prezentovanému názoru nebyly důkazy označeny za „irelevantní“ ve smyslu zcela nezpůsobilé cokoliv prokázat, ale proto, že se z nich nepodávalo nic rozhodného k řešenému protiprávnímu jednání žalobkyně v řízení o správním deliktu (přestupku). Žalovaný konkrétně na str. 10 Prvostupňového rozhodnutí uvedl: „(z) procesního hlediska ministerstvo dále považuje za vhodné se zmínit o účastníkem řízení doložených přílohách, které označuje jako důkazy (ministerstvo tyto podklady nadále označuje jako přílohy). Příloha č. 1 je informativního charakteru, dokládá pouze dopis a prezentaci účastníka řízení mimo jakékoliv správní řízení, z hlediska uvedeného správního řízení je tak irelevantní (jedná se o dopis z 2. 2. 2016 – pozn. soudu). Příloha č. 2 (e–mail) dokládá proces poptávky účastníka řízení po odborném poradenství ve věci získání základního povolení k provozování číselných a okamžitých loterií (jedná se o e–mail žalobkyně z 2. 1. 2017 – pozn. soudu). Z hlediska uvedeného správního řízení je tudíž irelevantní.“ Na str. 11 Prvostupňového rozhodnutí k tomu žalovaný doplnil: „(s)ouhrnně ministerstvo k výše uvedeným přílohám uvádí, že tyto jsou zcela jasným důkazem svědčícím o tom, že účastník řízení si byl vědom skutečnosti, že v okamžiku účinnosti zákona o hazardních hrách (tedy ke dni 1. 1. 2017) je provozování internetových hazardních her na území České republiky podmíněno vydáním základního povolení, a naopak, provozování těchto her bez příslušného základního povolení je porušením dotčeného zákona. Skutečnost, že nějaký důkaz je označen za „irelevantní" v daném řízení znamená, že ministerstvo příslušnou informaci posoudilo v souladu se zásadou volného hodnocení důkazů a seznalo, že tato informace nemá k předmětu řízení žádný vztah (např. informace o tom, že účastník řízení zahájil řízení o vydání základního povolení v průběhu roku 2017, nemá žádný právně–relevantní vztah ke skutečnosti, že tentýž účastník řízení porušoval ke dni 1. 1. 2017 zákon o hazardních hrách; respektive tato informace pouze potvrzuje jiné důkazy svědčící o protiprávním jednání).“ 136. Ministryně pak k námitce žalobkyně, která byla totožná jako v řízení před soudem, na str. 23 napadeného rozhodnutí uvedla „(m)inisterstvo důkazy navrhované v části II. vyjádření jednotlivě neprovedlo s ohledem na skutečnost, že účastník řízení předložil důkazy, které neměly žádnou souvislost s předmětem řízení, neboť se nevztahovaly k řízení o správním deliktu, nýbrž k řízení o vydání základního povolení. Ministerstvo financí se k souboru těchto důkazů vyjádřilo souhrnně na str. 10 odůvodnění napadeného rozhodnutí, když uvedlo, že „Účastník řízení úvodem sděluje informace o sobě samém a o povaze jeho činnosti, popisuje úkony vůči ministerstvu i průběh řízení ve věci zápisu údajů podle ustanovení § 84 odst. 2 zákona o hazardních hrách. Ministerstvo bere úvodní stať podkladu na vědomí (část II.) as ohledem na ryze popisnou povahu vyjádření účastníka řízení k tomuto nemůže ministerstvo vznést argumentační vypořádání. (..) Ministerstvo nicméně předložené důkazy vyhodnotilo jako celek, což lze ověřit z textu druhého odstavce strany 11 odůvodnění napadeného rozhodnutí (...)“ 137. Jakkoliv se nelze ztotožnit s obecným závěrem žalovaného, že tyto důkazy z důvodu jejich uplatnění mimo správní řízení (rozuměj v době jejich vzniku) nemají žádnou relevanci, výše uvedené vypořádání lze v kontextu věci považovat za dostatečné, a to i s přihlédnutím k charakteru žalobkyní doložených dokumentů, které k samotnému protiprávnímu jednání, které jí bylo dáváno za vinu, co do spáchání skutku, nevyvracejí.

138. V další dílčí části pátého žalobního bodu žalobkyně namítala, že při ukládání trestu mělo být postupováno podle zákona o odpovědnosti za přestupky, který byl pro ni jako pachatele výhodnější, což žalovaný dostatečně neposoudil. Současně upozornila na to, že část o správním trestání dle § 128 a § 129 zákona o hazardních hrách byla k 1. 7. 2017 změněna a podmínky pro ukládání správních trestů nyní obsahuje již jen úprava v zákoně o odpovědnosti za přestupky.

139. Zde soud nejprve odkazuje na právní závěry z rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 11. 2. 2021, č. j. 8 As 43/2019–40, č. 4162/2021 Sb. NSS, podle kterého „(o)rgán, který posuzuje, zda se použije zásada příkazu retroaktivity ve prospěch pachatele (čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod, § 2 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich), musí podřadit konkrétní čin konkrétního pachatele pod všechna relevantní ustanovení upravující přestupek, celkový výsledek posoudit a podle toho rozhodnout, zda je pozdější právní úprava pro pachatele příznivější. Pokud se nová právní úprava stane účinnou až poté, co rozhodnutí správního orgánu předtím nabylo právní moci, musí v řízení o žalobě proti takovému rozhodnutí tuto úvahu v plném rozsahu učinit krajský soud, i pokud bude muset posoudit určitý aspekt, který dřívější právní úprava nestanovila.“ Relevantní je také závěr Nejvyššího správního soudu v rozsudku ze dne 21. 2. 2019, č. j. 8 As 197/2017 – 44, tj. že „(z)ásada použití pozdější příznivější právní úpravy zakotvená v čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod a provedená § 7 odst. 1 zákona o přestupcích, resp. § 2 odst. 1 zákona o odpovědnosti za přestupky neznamená, že správní orgán, či soud je povinen vypracovat rozsáhlý traktát na téma srovnání právní úpravy účinné v době spáchání deliktu a právní úpravy účinné v době rozhodování správních orgánů. Výhodnost právní úpravy pro pachatele je sice třeba posoudit komplexně, avšak zároveň s přihlédnutím ke konkrétním okolnostem případu a námitkám pachatele, tedy nikoli hypoteticky a teoreticky s ohledem na všechny možné i nemožné okolnosti.“ 140. Soud hodnotil, zda žalovaný posoudil (viz zejména str. 22–23 Prvostupňového rozhodnutí) možnost aplikace zákona o odpovědnosti za přestupky a jeho vztah k úpravě správního trestání v § 128 a § 129 zákona o hazardních hrách dostatečně a obstojí jeho závěr, že úprava v zákoně o odpovědnosti za přestupky pro žalobkyni výhodnější není. Výhodnost novější právní úpravy pro pachatele je třeba posoudit komplexně s přihlédnutím ke konkrétním okolnostem případu a námitkám pachatele. Podle zákona o odpovědnosti za přestupky účinného od 1. 7. 2017 by bylo možno jako jeden ze správních trestů uložit napomenutí. Z pohledu dopadů do sféry žalobkyně jde o trest mnohem mírnější než uložená pokuta, jedná se tedy o právní úpravu pro žalobkyni výhodnější. Otázku, zda měla být taková příznivější právní úprava v daném případě použita, však zodpovědně posoudit nelze. Soud zde odkazuje na výše uvedené závěry ohledně prvního žalobního bodu, kde dospěl k závěru, že dnem účinnosti zákona o hazardních hrách 1. 1. 2017 nebyl legislativní rámec pro získání základního povolení k provozování hazardních her na území České republiky kompletní a objektivně nebylo možné splnit všechny předpoklady pro získání základního povolení k 1. 1. 2017. Bez toho, aby tato skutečnost byla žalovaným, resp. ministryní v napadeném rozhodnutí reflektována, nelze objektivně určit, zda nastaly okolnosti umožňující napomenutí uložit, a byl zde důvod pro použití příznivější právní úpravy. Objektivní nemožnost získat základní povolení k 1. 1. 2017 z důvodu výlučně na straně žalovaného je zásadní okolností, za níž byl skutek spáchán, při úvaze o výši sankce tedy nutně zohledněna být musela. Je přitom primárně na žalovaném (nikoliv na soudu), aby takovou okolnost při rozhodování o tom, zda bude případně aplikovat novou právní úpravu, zohlednil.

141. K námitce nezákonnosti provedených kontrol soud uvádí následující argumentaci.

142. Podle § 1 odst. 1 kontrolního řádu (t)ento zákon upravuje postup orgánů moci výkonné, orgánů územních samosprávných celků, jiných orgánů a právnických nebo fyzických osob, pokud vykonávají působnost v oblasti veřejné správy (dále jen „kontrolní orgán“), při kontrole činnosti orgánů moci výkonné, orgánů územních samosprávných celků, jiných orgánů, právnických a fyzických osob (dále jen „kontrolovaná osoba“).

143. Podle § 3 odst. 1 kontrolního řádu může kontrolní orgán provádět před zahájením kontroly úkony, jejichž účelem je opatření podkladů pro posouzení, zda zahájit kontrolu. Odst. 2 k tomu dále stanoví, že se o úkonech podle odstavce 1 pořídí záznam. Navazuje–li na tyto úkony kontrola, mohou sloužit skutečnosti takto získané jako podklad pro kontrolní zjištění.

144. Podle § 5 odst. 2 kontrolního řádu je kontrola zahájena prvním kontrolním úkonem, jímž je a) předložení pověření ke kontrole kontrolované osobě nebo jiné osobě, která kontrolované osobě dodává nebo dodala zboží nebo ho od ní odebrala či odebírá, koná nebo konala pro ni práce, anebo jí poskytuje nebo poskytovala služby nebo její služby využívala či využívá, případně se na této činnosti podílí nebo podílela (dále jen „povinná osoba“), jež je přítomna na místě kontroly, b) doručení oznámení o zahájení kontroly kontrolované osobě; součástí oznámení musí být pověření ke kontrole, anebo seznam kontrolujících, nebo c) první z kontrolních úkonů bezprostředně předcházejících předložení pověření ke kontrole kontrolované osobě nebo povinné osobě, jež je přítomna na místě kontroly, pokud je provedení takových kontrolních úkonů k výkonu kontroly třeba. Odst. 3 k tomu dále stanoví, že (j)e–li kontrola zahájena podle odstavce 2 písm. a) nebo c) bez přítomnosti kontrolované osoby, informuje kontrolující kontrolovanou osobu o zahájení kontroly dodatečně.

145. Podle § 13 odst. 1 kontrolního řádu může námitky proti kontrolnímu zjištění uvedenému v protokolu o kontrole kontrolovaná osoba podat kontrolnímu orgánu ve lhůtě 15 dnů ode dne doručení protokolu o kontrole, není–li stanovena v protokolu o kontrole lhůta delší. Podle odst. 2 se námitky podávají písemně, musí z nich být zřejmé, proti jakému kontrolnímu zjištění směřují, a musí obsahovat odůvodnění nesouhlasu s tímto kontrolním zjištěním.

146. Podle § 113 zákona o hazardních hrách jsou orgány vykonávající státní správu v oblasti provozování hazardních her podle tohoto zákona a) ministerstvo, b) obecní úřad, c) orgány Celní správy České republiky.

147. Ustanovení § 114 písm. b) k tomu doplňuje, že ministerstvo vykonává dozor nad dodržováním 1. tohoto zákona, 2. podmínek stanovených v základním povolení a v povolení k umístění herního prostoru a 3. náležitostí uvedených v ohlášení. Podle písm. c) téhož ustanovení pak ministerstvo projednává přestupky pověřených osob, poskytovatelů připojení k internetu na území České republiky a poskytovatelů platebních služeb.

148. Soud úvodem rekapituluje podstatný obsah správního spisu.

149. První část kontrolního ohledání internetových stránek žalobkyně pověřeným zaměstnancem žalovaného (dále též jen jako „kontrola“) začala dne 23. 1. 2017 a skončila dne 24. 1. 2017, druhá část kontroly začala a zároveň skončila dne 21. 4. 2017. Výzva k vyjádření se k podkladům byla žalobkyni zaslána dne 26. 4. 2017, protokol o předání této výzvy je ze dne 10. 5. 2017, 12. 5. 2017 se žalobkyně seznámila s obsahem správního spisu, včetně protokolů o ohledání.

150. Protokoly o kontrole ze dne 24. 1. 2017 a 21. 4. 2017 nebyly žalobkyni zaslány, byla jí zaslána jen výzva k vyjádření se k podkladům rozhodnutí, a to dne 26. 4. 2017, kdy toto datum lze považovat za první den, kdy se žalobkyně mohla seznámit s výsledky kontroly. U kontroly ze dne 24. 1. 2017 tak došlo k notifikaci žalobkyně po více než třech měsících, u kontroly ze dne 21. 4. 2017 po pěti dnech.

151. Třetí kontrola žalobkyně proběhla dne 27. 4. 2017, čtvrtá dne 28. 4. 2017. K seznámení žalobkyně s jejich závěry došlo v rámci provedení důkazů mimo ústní jednání dne 25. 8. 2017. U kontroly ze dne 27. 4. 2017 a ze dne 28. 4. 2017 se tak žalobkyně seznámila se závěry kontrol dne 25. 8. 2017. Žalobkyně proti ani jednomu z protokolů o ohledání nepodala v zákonné lhůtě námitky dle § 13 kontrolního řádu.

152. Lze konstatovat, že tři ze čtyř kontrol žalobkyně (tj. ze dne 24. 1. 2017, 27. 4. 2017, 28. 4. 2017) neproběhly řádně s dodržením požadavků dle kontrolního řádu. S protokoly o ohledání ze dne 24. 1. 2017 a 21. 4. 2017 se žalobkyně mohla poprvé seznámit dne 26. 4. 2017, kdy jí byla zaslána žalovaným výzva k vyjádření se k podkladům rozhodnutí podle § 36 odst. 3 správního řádu, kterou převzala žalobkyně dne 10. 5. 2017 a s podklady se seznámila dne 12. 5. 2017. O protokolu o ohledání ze dne 24. 1. 2017 tak byla žalobkyně informována více než tři měsíce po samotném provedení kontroly, tedy opožděně. Úkon ze dne 24. 1. 2017 označený jako kontrola je proto třeba v této souvislosti vnímat jako úkon předcházející kontrole dle § 3 kontrolního řádu. Kontrola ze dne 21. 4. 2017 proběhla řádně dle § 5 kontrolního řádu, kdy se s protokolem mohla žalobkyně seznámit poprvé dne 26. 4. 2017, tedy pět dní po provedení kontroly, což lze považovat za přiměřeně dlouhý časový úsek dle § 5 kontrolního řádu. S protokoly o ohledání ze dne 27. 4. 2017 a dne 28. 4. 2017 se žalobkyně seznámila v rámci provedení důkazů mimo ústní jednání dne 25. 8. 2017, tedy téměř čtyři měsíce po jejich vyhotovení. Podle soudu tomu tak bylo opět opožděně. Proto lze znovu mít za to, že se u kontroly ze dne 27. 4. 2017 a kontroly ze dne 28. 4. 2017 jednalo pouze o úkon přecházející kontrole dle § 3 kontrolního řádu.

153. Nelze však pominout, že správní delikt byl žalobkyní prokazatelně spáchán, když žalobkyně umožňovala na svých stránkách osobám s bydlištěm na území ČR účastnit se internetové hazardní hry. Tak naplnila skutkovou podstatu správního deliktu dle § 123 odst. 1 písm. b) ve spojení s § 7 odst. 2 písm. b) zákona o hazardních hrách. Výše uvedené nedostatky přitom nejsou natolik závažné, aby byl jako nezákonný vyhodnocen celý proces kontroly, včetně zjištěných skutečností o protiprávním jednání žalobkyně. Soud zde odkazuje i na žalobu samotnou, v níž žalobkyně ve vztahu k období do 20. 2. 2017 uvedla, že „(d)ne 20. února 2017, tedy pouhých 5 dní poté, co se dozvěděla o zahájení řízení, přestala cílit na český trh a ukončila tak provozování hazardních her v České republice ve smyslu § 2 odst. 2 ZHH“ a v bodě 54 pak, že „(v) návaznosti na zahájení řízení ze strany Žalovaného Žalobkyně ukončila svou činnost na území České republiky dne 20. února 2017, kdy znemožnila registrace pro nové české hráče (obdobně též bod 18 vyjádření žalobkyně ze dne 25. 8. 2017).“ V navazujícím bodu 55 pak žalobkyně uvádí, že „(…) k zablokování možnosti registrace pro uživatele s bydlištěm na území České republiky došlo nejpozději dne 20. února 2017.“ Tyto skutečnosti žalobkyně opakuje též v bodu 57 žaloby. Soud tak má za to, že žalobkyně si minimálně byla vědoma toho, že v období do 20. 2. 2017 bylo možné se z České republiky přihlásit na její internetové stránky a po registraci (resp. přihlášení) se účastnit žalobkyní zprostředkovávané internetové hazardní hry. Ve svém vyjádření ze dne 25. 8. 2017, konkrétně bodu 12, pak žalobkyně přímo uvedla, že pokračovala v provozování hazardní hry na území České republiky po 1. 1. 2017, a to toliko na základě čl. 56 SFEU, tj. bez základního povolení, které jí nebylo vydáno ještě ani ke dni 27. 4. 2017, který žalovaný označil ve výroku Prvostupňového rozhodnutí za poslední den jejího protiprávního jednání naplňujícího znaky přestupku dle zákona o hazardních hrách. V důsledku tedy fakticky obstojí závěr žalovaného jako kontrolního orgánu o tom, že žalobkyně skutkovou podstatu správního deliktu naplnila, stejně jako byly podpořeny závěry získané z kontrolních ohledání internetových stránek žalobkyně.

154. Soud má potom oproti tvrzením žalobkyně za to, že ke spáchání správního deliktu (přestupku) zde postačovala již jen možnost osob s bydlištěm na území České republiky registrovat se na internetových stránkách žalobkyně a účastnit se hazardní hry spojené s otevřením hráčského účtu, který byl pro klienty žalobkyně přístupný i po 20. 2. 2017, tj. žalobkyní tvrzeném stažení se z trhu s hazardními hrami v České republice, a bylo možno se na něj přihlásit ještě dne 27. 4. 2017.

155. Ačkoliv tedy u kontroly žalobkyně nebyly dodrženy v úplnosti požadavky kontrolního řádu, získané podklady, které byly základem pro pozdější rozhodnutí žalovaného o správním deliktu, byly opatřeny v souladu s § 3 kontrolního řádu, kontrola 21. 4. 2017 pak proběhla plně v souladu měla možnost se k nim vyjádřit a jejich obsah nebo způsob pořízení rozporovat formou námitek dle kontrolního řádu. Ty proti nim ale žalobkyně v průběhu řízení nepodala a proces kontroly zpochybňuje poprvé až nyní v řízení před soudem. Protože tuto námitku žalobkyně neuváděla ani při dokazování mimo ústní jednání před žalovaným dne 25. 8. 2017, ani poté v rozkladu proti Prvostupňovému rozhodnutí, správní orgány obou stupňů se jí nezabývaly a z logiky věci ji ani nemohly náležitě vypořádat. Nelze přitom pominout důkazní hodnotu protokolů o kontrole a s odůvodněním procesního pochybení žalovaného ji zcela znehodnotit.

156. K tomu soud odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 21. 4. 2012, č. j. 6 As 227/2020–53, podle něhož je „protokol o kontrole pořízený ještě před zahájením správního řízení (...) možno pokládat za jeden z klíčových důkazních prostředků, splňuje–li všechny náležitosti kladené na něj právními předpisy. To nicméně neznamená, že by nemohl být následně v řízení provedenými nebo účastníkem navrženými důkazy zpochybněn. V projednávaném případě však stěžovatelka v předchozím řízení nevystavěla svou obhajobu na přesvědčivé argumentaci a nenabídla správním orgánům věrohodnou skutkovou verzi reality, která by vyvrátila ve věci učiněná kontrolní zjištění.“ 157. Protokoly o ohledání byly navíc ze strany žalovaného doplněny o další důkazní prostředky, které jednání žalobkyně dostatečně prokazovaly). Stav bez důvodných pochybností je přitom možné vyjádřit jako míru pravděpodobnosti, při níž neexistují rozumné pochybnosti o opaku (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 2. 3. 2017, č. j. 7 As 313/2016–30, rozsudek Městského soudu v Praze ze dne 29. 7. 2021, č. j. 1 A 42/2019 – 75, bod 49).

158. Soud uzavírá, že ačkoliv žalovaný v procesu kontroly žalobkyně v rámci kontrolních ohledání ze dnů 23. 1. 2017–24. 1. 2017, 27. 4. 2017 a 28. 4. 2017 pochybil, nejedná se o pochybení natolik závažné, že by zakládalo nezákonnost či nepřezkoumatelnost Prvostupňového rozhodnutí či napadeného rozhodnutí.

V. Závěr a rozhodnutí o nákladech řízení

159. Jak ale již bylo soudem uvedeno výše u vypořádání prvního žalobního bodu, žalovaný pochybil, když nevzal v potaz existující objektivní nemožnost získat základní povolení k provozu hazardní hry na území České republiky podle zákona o hazardních hrách k 1. 1. 2017 z důvodu neúplnosti právní úpravy – absenci vyhlášek uvedených v § 133 odst. 1 zákona o hazardních hrách. Takový stav právní úpravy provozování hazardních her v České republice vytvářel po 1. 1. 2017 nerovnost mezi provozovateli hazardních her dle zrušeného zákona o loteriích a ostatními (primárně zahraničními) právnickými osobami se zájmem provozovat hazardní hry v tuzemsku. Neobstojí v tomto ohledu tvrzení žalovaného i ministryně, že zákon o hazardních hrách vzešel z řádného legislativního procesu a vyhlášky jím požadované nemohly být vydány včas kvůli dodržení všech náležitostí právě řádného legislativního procesu. Právní úprava byla formální, reálně však nebylo možné základní povolení k 1. 1. 2017 získat, žalobkyně k dispozici zákonem přepokládané instrumenty, které měla v řízení o žádosti využít. Za tohoto stavu svým jednáním skutkovou podstatu správního deliktu sice naplnila, avšak okolnosti na straně žalovaného, které jí neumožnily postupovat v souladu se zákonem, zásadně ovlivňují úvahu o závažnosti jejího jednání a musí mít zásadní vliv na úvahu o výši trestu. Takové ve věci rozhodující okolnosti žalovaný nezohlednil, jeho rozhodnutí je proto nezákonné.

160. Ze stanoviska žalovaného není zřejmé, jak přistupoval k zahraničním subjektům za situace, kdy žádost na základě neúplné právní úpravy podaly (je však zřejmé, že k 1. 1. 2017 žádné povolení zahraniční právnické osobě vydáno nebylo), resp. zda i s těmito subjekty v souladu se zásadou legality zahájil řízení o správním deliktu, soud však dospěl k závěru, že v kontextu věci není ve vztahu k naplnění skutkové podstaty rozhodující, zda žádost o vydání povolení byla podána či nikoliv. V obou případech totiž reálně nemohly být splněny k 1. 1. 2017 zákonné požadavky kladené na provozovatele (žadatele) způsobem přepokládaným zákonem o hazardních hrách. Z tohoto důvodu soud dospěl k jinému závěru než senát čtrnáctého soudního oddělení zdejšího soudu, který v rozsudku ze dne 18. 12. 2020, č. j. 14 Af 50/2019 – 77, uzavřel, že nelze vyhovět žalobním námitkám za situace, kdy jsou námitky žalobce stran nepřijetí prováděcí legislativy žalovaným toliko námitkami hypotetickými, přičemž za stěžejní vzal skutečnost, že žalobce o základní povolení nepožádal. Zde soud doplňuje, že žalobkyně legitimně očekávala vydání sekundární legislativy, přičemž neměla žádnou jistotu, zda skutečně následně vyhlášky vyhlášené podle zákona o hazardních hrách budou obsahovat takovou úpravu a požadavky budou stejné, jako byly v interním standardu vydaném žalovaným. Postup subjektu, který se rozhodl podle standardu nepostupovat a vyčkat vydání vyhlášek, byl relevantní a adekvátní k právnímu stavu existujícímu k 1. 1. 2017. Přinejmenším pak měla být taková okolnost uvážena žalovaným při ukládání trestu. Je rovněž nutné vyjít z premisy, že trest uložený za nesplnění zákonné povinnosti může z pohledu jeho spravedlivosti obstát v případě, že ten, kdo jej ukládá, zákonem uložené povinnosti také plní. Takový princip v posuzované věci dodržen nebyl.

161. Na základě všech shora uvedených skutečností dospěl soud k závěru, že žaloba je důvodná. Napadené rozhodnutí proto pro nezákonnost podle § 78 odst. 1 s. ř. s. zrušil a věc vrátil žalovanému k dalšímu postupu (§ 78 odst. 4 s. ř. s.). V dalším postupu pak vyjde žalovaný ze shora předestřených závěrů zdejšího soudu. Právním názorem soudu je správní orgán vázán (§ 78 odst. 5 s. ř. s.). V dalším řízení přihlédne k objektivní nemožnosti získat základní povolení dle zákona o hazardních hrách k 1. 1. 2017 jako ke skutečnosti významně relevantní pro učení výměry případně ukládaného trestu za správní delikt, jehož skutkovou podstatu žalobkyně svým jednáním naplnila.

162. Výrok o náhradě nákladů řízení je odůvodněn ustanovením § 60 odst. 1 s. ř. s., podle kterého má účastník, který měl ve věci úspěch, právo na náhradu nákladů řízení před soudem. V řízení úspěšná žalobkyně má právo na náhradu nákladů řízení před soudem, které důvodně vynaložila, a proto jí soud přiznal právo na náhradu nákladů řízení v celkové výši 19 456 Kč. Tato částka sestává z částky 3 000 Kč za soudní poplatek za podání žaloby; dále z částky 13 600 Kč za čtyři úkony právní služby zástupce žalobkyně po 3 100 Kč podle § 7, § 9 odst. 4 vyhlášky Ministerstva spravedlnosti č. 177/1996 Sb., o odměnách advokátů a náhradách advokátů za poskytování právních služeb, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „a. t.“) [převzetí a příprava zastoupení – § 11 odst. 1 písm. a) a. t., podání žaloby – § 11 odst. 1 písm. d) a. t., podání repliky – § 11 odst. 1 písm. d) a. t., účast na jednání soudu dne 28. 3. 2022 – § 11 odst. 1 písm. g) a. t.] a dále z částky 1 200 Kč za čtyři s tím související paušální náhrady hotových výdajů po 300 Kč podle § 13 odst. 1, odst. 3 a. t. Právní zástupkyně žalobkyně prokázala, že je plátcem DPH, a proto se částka dále zvyšuje o hodnotu příslušné sazby ve výši 2 856 Kč. Žalovaný je tedy povinen zaplatit žalobkyni k rukám její právní zástupkyně celkem 19 456 Kč.

Poučení

I. Vymezení věci II. Žalobou napadené rozhodnutí Žaloba a Vyjádření žalovaného IV. Posouzení věci Městským soudem v Praze V. Závěr a rozhodnutí o nákladech řízení