15 Af 23/2020– 277

Rubrum

Městský soud v Praze rozhodl v senátě složeném z předsedy Mgr. Martina Kříže a soudců Mgr. Věry Jachurové a Mgr. Bc. Jana Schneeweise v právní věci žalobce X. Y., nar. X zastoupen advokátem Mgr. Václavem Voříškem se sídlem Pod Kaštany 245/10, Praha 6 proti žalovanému: Generální ředitelství cel se sídlem Budějovická 7, Praha 4 o žalobě proti rozhodnutí žalovaného ze dne 11. 5. 2020, č. j. 2705–6/2020–900000–317 takto:

Výrok

I. Rozhodnutí Generálního ředitelství cel ze dne 11. 5. 2020, č. j. 2705–6/2020–900000–317 a rozhodnutí Celního úřadu pro hlavní město Prahu ze dne 12. 3. 2020, č. j. 4211 12/2020–510000–12 se zrušují a věc se vrací žalovanému k dalšímu řízení.

II. Žalovaný je povinen zaplatit žalobci náhradu nákladů řízení ve výši 11 228 Kč, a to do jednoho měsíce od právní moci rozsudku k rukám právního zástupce žalobce advokáta Mgr. Václava Voříška.

Odůvodnění

I. Stručné vymezení věci

1. Žalobce se žalobou podanou u Městského soudu v Praze domáhal zrušení v záhlaví označeného rozhodnutí (dále jen „napadené rozhodnutí“), jímž žalovaný zamítl odvolání žalobce a potvrdil rozhodnutí Celního úřadu pro hlavní město Prahu (dále jen „Celní úřad“) ze dne 12. 3. 2020, č. j. 4211–12/2020–510000–12 (dále jen „prvostupňové rozhodnutí“).

2. Prvostupňovým rozhodnutím byl žalobce uznán vinným ze spáchání čtyř trvajících přestupků podle § 8a odst. 1 písm. o) zákona č. 40/1995 Sb., o regulaci reklamy a o změně a doplnění zákona č. 468/1991 Sb., o provozování rozhlasového a televizního vysílání, ve znění účinném do 30. 6. 2020 (dále jen „zákon o regulaci reklamy“) a čtyř přestupků spáchaných podle § 8a odst. 3 písm. j) zákona o regulaci reklamy.

3. Těchto přestupků se měl žalobce dopustit tím, že: 1/ Dne 28. 4. 2018 na uživatelský účet – kanál nazvaný XA zřízený na platformě www.youtube.com veřejně dálkově přístupný na elektronické adrese www.youtube.com/user/XA či www.youtube.com/XA (dále jen „kanál XA“) umístil video nazvané „XB“, ve kterém propagoval hazardní hru provozovanou pod obchodním názvem XC v prostředí internetu na elektronické adrese XC.com bez toho, aby k provozování této hazardní hry bylo Ministerstvem financí (dále jen též „MF“) vydáno základní povolení podle zákona č. 186/2016 Sb., o hazardních hrách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o hazardních hrách“). Tímto jednáním ve spojení s ustanovením § 1 odst. 2 a odst. 6 zákona o regulaci reklamy měl žalobce porušit zákaz zpracování reklamy propagující hazardní hry provozované bez základního povolení vydaného MF podle zákona o hazardních hrách zakotvený v § 2 odst. 1 písm. f) zákona o regulaci reklamy, a dopustit se tak v souladu s ustanoveními § 22 odst. 1 a § 23 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich (dále jen „zákon o odpovědnosti za přestupky“) s přihlédnutím k ustanovením § 22 odst. 2 a odst. 3 zákona o odpovědnosti za přestupky podle § 5 zákona o odpovědnosti za přestupky přestupku spáchaného podle § 8a odst. 3 písm. j) zákona o regulaci reklamy. 2/ Ode dne 28. 4. 2018 nejméně do 16. 11. 2019, tedy nejméně po dobu 567 kalendářních dnů, šířil prostřednictvím kanálu XA video nazvané „XB“, ve kterém propagoval hazardní hru provozovanou pod obchodním názvem XC v prostředí internetu na elektronické adrese XC.com bez toho, aby k provozování této hazardní hry bylo MF vydáno základní povolení podle zákona o hazardních hrách. Tímto jednáním ve spojení s § 1 odst. 2 a odst. 7 zákona o regulaci reklamy měl žalobce porušit zákaz šíření reklamy propagující hazardní hry provozované bez základního povolení vydaného MF podle zákona o hazardních hrách zakotvený v § 2 odst. 1 písm. f) zákona o regulaci reklamy, a dopustit se tak v souladu s ustanoveními § 22 odst. 1 a § 23 odst. 1 zákona o odpovědnosti za přestupky s přihlédnutím k ustanovením § 22 odst. 2 a odst. 3 zákona o odpovědnosti za přestupky podle § 5 a § 8 zákona o odpovědnosti za přestupky trvajícího přestupku spáchaného podle § 8a odst. 1 písm. o) zákona o regulaci reklamy. 3/ Dne 21. 6. 2018 na kanál XA umístil video nazvané „XD“, ve kterém propagoval hazardní hru provozovanou pod obchodním názvem XC v prostředí internetu na elektronické adrese XC.com bez toho, aby k provozování této hazardní hry bylo MF vydáno základní povolení podle zákona o hazardních hrách. Tímto jednáním ve spojení s § 1 odst. 2 a odst. 6 zákona o regulaci reklamy měl žalobce porušit zákaz zpracování reklamy propagující hazardní hry provozované bez základního povolení vydaného MF podle zákona o hazardních hrách zakotvený v § 2 odst. 1 písm. f) zákona o regulaci reklamy, a dopustit se tak v souladu s ustanoveními § 22 odst. 1 a § 23 odst. 1 zákona o odpovědnosti za přestupky s přihlédnutím k ustanovením § 22 odst. 2 a odst. 3 zákona o odpovědnosti za přestupky podle § 5 zákona o odpovědnosti za přestupky přestupku spáchaného podle § 8a odst. 3 písm. j) zákona o regulaci reklamy. 4/ Ode dne 21. 6. 2018 nejméně do 17. 11. 2019, tedy nejméně po dobu 514 kalendářních dnů, šířil prostřednictvím kanálu XA video nazvané „XD“, ve kterém propagoval hazardní hru provozovanou pod obchodním názvem XC v prostředí internetu na elektronické adrese XC.com bez toho, aby k provozování této hazardní hry bylo MF vydáno základní povolení podle zákona o hazardních hrách. 5/ Dne 29. 3. 2019 na kanál XA umístil video nazvané „XE“, ve kterém propagoval hazardní hru provozovanou pod obchodním názvem XH v prostředí internetu na elektronických adresách XH, XH a XH bez toho, aby k provozování této hazardní hry bylo MF vydáno základní povolení podle zákona o hazardních hrách. 6/ Ode dne 29. 3. 2019 nejméně do 17. 11. 2019, tedy nejméně po dobu 233 kalendářních dnů, šířil prostřednictvím kanálu XA video nazvané „XE“, ve kterém propagoval hazardní hru provozovanou pod obchodním názvem XH v prostředí internetu na elektronických adresách XH, XH a XH bez toho, aby k provozování této hazardní hry bylo MF vydáno základní povolení podle zákona o hazardních hrách. 7/ Dne 12. 4. 2019 na kanál XA umístil video nazvané „XF“, ve kterém propagoval hazardní hry provozované pod obchodními názvy XC a XG v prostředí internetu na elektronických adresách XC.com a XG.com bez toho, aby k provozování těchto hazardních her bylo MF vydáno základní povolení podle zákona o hazardních hrách. 8/ Ode dne 12. 4. 2019 nejméně do 17. 11. 2019, tedy nejméně po dobu 219 kalendářních dnů, šířil prostřednictvím kanálu XA video nazvané „XF“, ve kterém propagoval hazardní hry provozované pod obchodními názvy XC a XG v prostředí internetu na elektronických adresách XC.com a XG.com bez toho, aby k provozování těchto hazardních her bylo MF vydáno základní povolení podle zákona o hazardních hrách.

4. Za spáchání výše uvedených přestupků projednaných ve společném řízení byla žalobci podle ustanovení § 35 písm. b), § 41 odst. 1 a § 46 odst. 1 zákona o odpovědnosti za přestupky a § 8a odst. 5 písm. c) zákona o regulaci reklamy po zhodnocení kritérií stanovených v § 37 až § 40 zákona o odpovědnosti za přestupky Celním úřadem uložena podle ustanovení vztahujícího se na nejzávažnější přestupek pokuta ve výši 1 000 000 Kč. Zároveň byla žalobci uložena povinnost uhradit náklady řízení ve výši 1 000 Kč.

5. Proti prvostupňovému rozhodnutí podal žalobce blanketní odvolání, které ani přes výzvu Celního úřadu neodůvodnil, načež žalovaný napadeným rozhodnutím rozhodl tak, že prvostupňové rozhodnutí potvrdil a odvolání žalobce zamítl.

II. Obsah žaloby

6. V prvním žalobním bodě žalobce namítl nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí z toho důvodu, že napadené rozhodnutí má pouze 4 strany, ačkoliv rozhodnutí prvostupňové má 95 stran. Žalovaný proto jen stěží mohl učinit přezkum prvostupňového rozhodnutí. Odůvodnění napadeného rozhodnutí je navíc tvořeno pouze citacemi právních předpisů, konstatováním obsahu správního spisu a „ztotožněním se“ se závěry Celního úřadu, zatímco vlastní úvahy žalovaného o zásadních právních a skutkových otázkách věcí v odůvodnění chybí. Žalovaný se měl i přes nedoplněné blanketní odvolání zabývat tím, zda bylo prvostupňové rozhodnutí vydáno v souladu s právními předpisy, vágní a obecné odůvodnění napadeného rozhodnutí však tomuto požadavku neodpovídá.

7. Taktéž za nepřezkoumatelné žalobce označil i prvostupňové rozhodnutí, a to z důvodu jeho extrémně dlouhého odůvodnění, které je nečitelné a nesrozumitelné. Žalobce stěží může přijmout rozhodnutí jako spravedlivé, jestliže odůvodnění je plné opakujících se prázdných vět. Prvostupňové rozhodnutí je psáno nesystematicky, je plné citací právních předpisů a provedených důkazů. Naopak odůvodnění relevantních právních závěrů v mnoha případech chybí a správní orgán se většinou omezil pouze na konstatování svých názorů a přesvědčení, které navíc opakuje v drobných variacích.

8. Žalobce dále odkázal na str. 81 prvostupňového rozhodnutí, kde Celní úřad uvedl, že „[n]epovolené hazardní hry XC a XG není povoleno provozovat nejen v České republice, ale ani v žádné jiné zemi, protože k provozování těchto hazardních her nejen že nebylo vydáno ministerstvem financí (dále též MF“) základní povolení podle zákona o hazardních hrách, ale ani jakékoli jiné povolení k provozování hazardních her vydávané jinými orgány, které regulují oblast hazardního hraní mimo území České republiky.“ Podle žalobce se však jedná o tvrzení nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů, protože správní orgán žádným způsobem nezdůvodnil a nedoložil, jak a na základě jakých podkladů a právních ustanovení dospěl k závěru, že uvedené internetové hry nelze provozovat ani v žádné jiné zemi.

9. Ve druhém žalobním bodu žalobce namítl, že ani jedna z předmětných her nebyla zaměřena ani cílena na Českou republiku, a proto se na ně zákon o hazardních hrách neuplatní. Právě z tohoto důvodu hra XC není a nikdy nebyla na seznamu nepovolených internetových her, přestože Ministerstvo financí o její existenci vědělo již od roku 2018.

10. Žalobce si před účinkováním ve videozáznamech ověřoval, zda uvedené internetové hry jsou na seznamu nepovolených her, a jelikož nebyly, nepovažoval je, stejně jako Ministerstvo financí, za nepovolené. Žalobci není zřejmé, proč je ex post trestán za to, že údajně propagoval internetovou hru XC, když i podle správní praxe Ministerstva financí se o nepovolenou hru v době vytváření a zveřejnění videozáznamu nejednalo.

11. Nadto se správní orgány otázkou, zda jsou internetové hry provozovány v České republice ve smyslu § 2 zákona o hazardních hrách, žádným způsobem nezabývaly. Správní rozhodnutí jsou z tohoto důvodu nepřezkoumatelná pro nedostatek důvodů.

12. Ve třetím žalobním bodě žalobce namítl, že nemohl naplnit skutkovou podstatu ani jednoho z přestupků, které jsou mu kladeny za vinu, protože předmětné videozáznamy nejsou reklamou na internetové hry, o kterých pojednávají, ale jedná se o reportáže. Podle žalobce nebyla naplněna definice reklamy podle § 1 odst. 2 zákona o regulaci reklamy, protože účelem videozáznamů není podpora podnikatelské činnosti provozovatelů internetových her, ale účelem je pobavit a poučit publikum kanálu XA.

13. Videozáznam o internetové hře XC vznikl tak, že žalobce tuto hru viděl u jiných youtuberů a sám chtěl vyzkoušet, zda to funguje, nebo zda se jedná o podvod, a v obou případech se podělit o výsledky na kanále XA. Z obdobných důvodů se žalobce pustil i do vyzkoušení další internetové hry, a to hry toho času dostupné na URL www.XG.com. Zde sice vyhrál X, ten mu ale na rozdíl od hry XC nikdy nepřišel. Z toho důvodu je ve videozáznamu „XF“ opakovaně uvedeno, že tato internetová hra je podvod, protože případná výhra není doručena. Z tohoto důvodu nebyl videozáznam přes žádost správního orgánu stažen, protože žalobce chtěl diváky i nadále pomocí tohoto videozáznamu varovat. Na nejvíce viditelné místo přímo pod videozáznamem byl za tímto účelem uveden i varovný komentář.

14. Žalobce dále poukazoval na skutečnost, že internetová hra XG již v době řízení o přestupku nebyla dostupná. Žalobce se domnívá, že stěží lze propagovat internetovou hru, která neexistuje, resp. není dostupná. Z důvodu nedostupnosti hry XG plyne, že nemohla být naplněna materiální stránka přestupku, protože nemohlo dojít ani k ohrožení, natož poškození jakékoli osoby.

15. Ve videozáznamech je nadto opakovaně uváděno, že videozáznamy byly natočeny bez jakékoli spolupráce s provozovateli internetových her. I toto se však správní orgány rozhodly přehlížet a místo toho bez jediného důkazu tvrdí, že žalobce údajně za videozáznamy od provozovatelů internetových her obdržel odměnu.

16. Správní orgán vůbec nevysvětlil, co jej vedlo k přesvědčení, že účelem videozáznamu je „zlákat spotřebitele k účasti na hazardní hře“ nebo „nabádat diváky k tomu, aby se hry také účastnili“.

17. K výrokům, jež se týkají internetových her na URL XH, XH a XH žalobce namítal, že předmětný videozáznam ze dne 29. 3. 2019 s názvem „XE“, není reklamou na tyto internetové sázkové kanceláře (obchodní značka „XH“). Předmětem videozáznamu nebyly internetové hry provozované na těchto webech, ale činnost poradenské kanceláře XJ. Hra XH ve videozáznamu plní funkci pouhé kulisy. Její úloha je pouze ilustrativní a divák videozáznamu není v žádném smyslu nabádán, aby tuto hru hrál.

18. Podobný případ podle názoru žalobce posuzoval Nejvyšší správní soud (dále též jen „NSS“) v rozsudku ze dne 24. 6. 2010, č. j. 7 As 24/2010 – 5. V nyní projednávané věci však správní orgán ani netvrdí, že by se hra XH objevila ve videozáznamech za účelem skrytého reklamního sdělení. Správní orgán považuje videozáznam za reklamu na hru XH pouze proto, že se hra ve videozáznamu objevuje a zcela přitom přehlíží, v jakém kontextu se zde hra XH objevuje.

19. Správní orgán dále u každého videozáznamu konstatoval, že podstatné je, jak se videozáznam jeví „běžnému spotřebiteli“, kterému se podle správního orgánu jeví jako reklama, což měly prokazovat i komentáře k videu. Správní orgán tento právní závěr nezdůvodnil, což způsobuje jeho nepřezkoumatelnost pro nedostatek důvodů. Z napadených rozhodnutí se totiž nelze dozvědět, jaké konkrétní komentáře na YouTube, natož z jakých důvodů, podle názoru správního orgánu prokazují, že „běžný spotřebitel“ vnímá videozáznamy jako reklamu na jednotlivé internetové hry.

20. Ve čtvrtém žalobním bodě žalobce namítl, že podle seznamu nepovolených internetových her předmětné internetové hry nejsou a nikdy nebyly nepovolenými internetovými hrami. Ministerstvo financí musí v seznamu podle § 84 odst. 1 zákona o hazardních hrách evidovat všechny nepovolené internetové hry, o kterých se dozví. Ministerstvo financí vědělo o hře XC od roku 2018, ale na seznam nepovolených internetových her jí neumístilo zcela vědomě, především proto, že se na hru zákon o hazardních hrách nevztahuje, jelikož tato hra není provozována v ČR (není zaměřena ani cílena na českou veřejnost).

21. Žalobce přitom mohl stěží rozpoznat, že se jedná o nepovolené internetové hry, pokud opravdu byly nepovoleny, když ani podle Ministerstva financí a jím vedeného seznamu nepovolených internetových her se o nepovolené hry nejednalo. V té souvislosti se žalobce dovolává též zásady nullum crimen sine lege certa, která vyjadřuje požadavek na přesnou a určitou právní úpravu, aby jednotlivec věděl, co je trestné a jaké tresty za to hrozí. V tomto případě z § 84 zákona o hazardních hrách plyne, že veškeré nepovolené internetové hry bude Ministerstvo financí evidovat v seznamu nepovolených internetových her. V tom seznamu však předmětné hry nefigurovaly 22. Celní úřad v prvostupňovém rozhodnutí uvedl, že neprováděl dokazování seznamem povolených internetových her, protože je mu z úřední činnosti známo, že povolení nebylo předmětným hrám uděleno. Podle žalobce tím došlo k závažné procesní vadě. Správní orgán totiž, rozhoduje–li na základě skutečností známých mu z úřední činnosti, musí o tom učinit záznam do spisu, provést tento záznam jako důkaz a žalobci musí dát možnost se s tímto podkladem seznámit a vyjádřit se k němu (rozsudek NSS ze dne 10. 2. 2010, č. j. 1 As 100/2009 – 129). Takto však Celní úřad nepostupoval.

23. Žalobce dále poukázal na to, že seznam povolených internetových her obsahuje pouze ty internetové hry, kterým bylo uděleno povolení Ministerstvem financí. Nikoli tedy všechny internetové hry, které jsou dostupné z ČR, avšak povolení od Ministerstva financí vyžadují. Správní orgán přehlédl, že existují i takové internetové hry, které povolení nevyžadují (nebo jej získaly v jiném státu), a stačí u nich tzv. ohlášení, nebo že existují i takové internetové hry (jako např. XC a XG), které vůbec nepodléhají zákonu o hazardních hrách.

24. Žalobce zdůraznil, že internetová hra XC je provozována v Estonsku, které je členem Evropské unie (dále též jen „EU“). Základem fungujícího vnitřního trhu EU, a tím i volného pohybu zboží, je přitom zajištění volné a spravedlivé soutěže jednotlivých subjektů na trhu. Vedle harmonizace (sjednocování) národních předpisů členských států EU se tak uplatní princip vzájemného uznávání. Jelikož hra XC je provozována v souladu s estonským právem (a XH v souladu s kyperským právem), plyne z toho, že je v souladu s principem vzájemného uznávání respektovat a umožnit volný pohyb zboží a služeb mezi členskými státy EU, což znamená, že legalitu této internetové služby je nutné posuzovat z hlediska estonského práva (resp. kyperského v případě XH).

25. Žalobce zastává názor, že hry XC a XG nejsou hazardní hrou ve smyslu zákona o hazardních hrách, a nepotřebují tedy základní povolení od Ministerstva financí. XC nesplňuje definici „hazardní hry“, protože se nejedná o sázku, jejíž návratnost se nezaručuje. Uživatel služby totiž, není–li s obsahem svého „mystery boxu“ spokojen, může kdykoli (i opakovaně) provést „exchange“ (neboli „směnu“) vyhraných produktů za jiné. Hráč přímo rozhoduje o předmětu výhry, nebo si dokonce může nechat vrátit peníze, pokud s obsahem zvoleného „mystery boxu“ není spokojen. Nejedná se o hazardní hru, ale o internetový obchod s „mystery boxy“ a slevovými kupony, jak je na webu XC uvedeno. XC sice na svém webu uvádí, že hra je pro osoby nad 18 let, to ale neznamená přiznání hazardního charakteru hry.

26. Žalobce také namítl, že správní orgán žádným způsobem nezdůvodnil svůj závěr, že internetové hry vyžadovaly základní povolení Ministerstva financí. Celní úřad pouze bez dalšího konstatoval, že tyto hry vyžadují povolení, aniž zdůvodnil, proč se jedná o hazardní hry, které vyžadují povolení, a nepostačuje, jsou–li ohlášeny, nebo proč se nejedná o nehazardní hry, nebo proč nepostačuje, že hry jsou provozovány v souladu s právem státu, ve kterém má jejich provozovatel sídlo. Podle žalobce hry XC a XG nepotřebují povolení, ale postačuje jejich ohlášení. Tyto totiž ze své povahy mohou být pouze tombolou, jedná–li se o hazardní hru, protože předmětem výhry jsou vždy jen hmotné věci, nikdy peněžní prostředky. Tombola nevyžaduje povolení Ministerstva financí, ale zcela postačuje pouhé ohlášení, a nemohlo tak dojít ani k naplnění skutkové podstaty přestupku dle § 8a odst. 1 písm. o) zákona o hazardních hrách. Stejně tak nemohlo dojít ani k naplnění skutkové podstaty přestupku dle § 8a odst. 3 písm. j) zákona o hazardních hrách.

27. V pátém žalobním bodě žalobce brojil proti závěrům správního orgánu ve vztahu k uložené sankci, která je podle něj nepřiměřená, drakonická a likvidační.

28. Žalobce poukázal na to, že mu byla uložena zjevně nepřiměřená pokuta za to, že se měl dopustit „pouze“ toho, že vystupoval v několika videozáznamech zveřejněných na YouTube, kde hrál internetové hry, které jsou podle názoru žalovaného společensky škodlivé, čímž měl údajně propagovat nelegální hazard. Za daných okolností je zcela zjevně nepřiměřené uložit za to žalobci jakožto fyzické osobě mladého věku pokutu ve výši 1 000 000 Kč. Žalobce přitom pro srovnání nenašel jediný případ, kdy by tak vysoká pokuta byla uložena fyzické osobě.

29. Uložená pokuta je ve zjevném nepoměru k závažnosti údajných přestupků, kterých se měl žalobce dopustit, jakož i v hrubém nepoměru k jeho majetkovým poměrům. Na tomto místě žalobce zdůraznil, že stejně vysoká pokuta může být pro různé subjekty přísná velmi rozdílně, přičemž odkázal na konkrétní rozhodnutí v jiných správních řízeních. Zatímco některé společnosti či ministerstva pokutu ve výši jednoho milionu korun v podstatě ani nepocítí, pro žalobce je pokuta v této výši dluhem, který bude splácet po velkou část svého života a byla by pro něj likvidační (srov. nález Ústavního soudu ze dne 30. 7. 2013, sp. zn. Pl. ÚS 37/11).

30. Správní orgán rovněž porušil presumpci neviny. Správní orgány kladly žalobci k tíži, že se ve videozáznamech (nebo jejich vytvořením či šířením) údajně dopouští dalších přestupků či trestných činů, pro které však žalobce nebyl ani stíhán (viz například neuvedení varování, že hazardní hry mohou vyvolat závislost nebo že se na nich mohou účastnit pouze osoby starší 18 let). Správní orgán však žalobci v rozhodnutí opakovaně vyčítá i mnohé další domnělé přestupky a trestné činy [viz např. str. 45, bod r) nebo str. 81 bod d) prvostupňového rozhodnutí]. Žalobce se přitom domnívá, že ze zásady presumpce neviny plyne, že dokud obviněný není pravomocně uznán vinným, je na něj nutné hledět jako na osobu nevinnou (srov. nález Ústavního soudu ze dne 27. 1. 2016, sp. zn. I. ÚS 1965/15).

31. Žalobce dále zpochybnil způsob, jakým správní orgány „odhadovaly“ jeho majetek a z jakých podkladů při tom vycházely. Správní orgány se totiž řídily bulvárními články, pochybnými statistikami a fotomontáží vytvořenou v počítačovém programu Adobe Photoshop.

32. Celní úřad se v rozhodnutí opakovaně dovolává snímku bankovního účtu žalobce, který byl zveřejněn ve videozáznamu s názvem „XK“ a podle kterého měl žalobce mít na účtu částku ve výši cca X korun. Správní orgán však záměrně přehlíží, že se jednalo o fotomontáž vytvořenou pro účely videozáznamu.

33. Dále správní orgán rovněž vycházel z pochybných statistik na webu XL, podle kterých má žalobce majetek v hodnotě 1 až 5 milionů USD, přičemž tato pochybná webová stránka se stala zásadním podkladem pro závěr správních orgánů o majetku žalobce. Na tomto webu není nikde ani uvedeno, z jakého zdroje jsou tyto „informace“ o majetkových poměrech žalobce čerpány. Údaje na webu XL jsou hrubě neodpovídající realitě. Při prohlížení profilu jakéhokoli jiného youtubera či další celebrity na této stránce mají všichni uvedenu stejnou hodnotu majetku a také téměř identický text profilu. Nelze také přehlédnout, že je zkomoleno žalobcovo jméno. Údaje o majetku žalobce na tomto webu jsou čistý výmysl. Žalobce nerozumí tomu, proč se správní orgán raději nepokusil získat reálné informace o jeho majetku postupem podle § 25 odst. 2 zákona č. 255/2012 Sb., kontrolního řádu (dále jen „kontrolní řád“), a to např. žádostí na správce daně o poslední daňové přiznání žalobce.

34. Celní úřad si taktéž nesprávně vyložil rozhovor žalobce na serveru XU, kde žalobce nemluvil o sobě, ale mluvil pouze v obecné rovině. Ostatně i v tomto obecném duchu byla reportérem položena otázka. Žalobce sám však na akce pro youtubery nejezdí a videozáznamy na zakázku, které jsou finančně ohodnocené, nemá kanál XA téměř žádné.

35. Správní orgány nerespektovaly dosavadní rozhodovací praxi. Celní úřad vedl řadu řízení o stejných přestupcích, za které byl žalobce potrestán, přičemž v 10 případech byla uložena pokuta. Nejvyšší uložená pokuta však byla více jak 5x nižší, než jaká byla uložena žalobci (180 000 Kč). Výše pokuty, jaká byla žalobci uložena, je v hrubém nepoměru k rozhodovací praxi správního orgánu. Uloženou pokutu proto žalobce považuje za nezákonnou již proto, že při její výměře správní orgán nerespektoval svou vlastní rozhodovací praxi a zřejmě z důvodu osobní antipatie vůči žalobci se oprávněná úřední osoba rozhodla žalobci vyměřit drakonickou a likvidační pokutu (srov. usnesení NSS ze dne 24. 2. 2010, sp. zn. 6 Ads 88/2006)

36. Správní orgán se také dopustil porušení zákazu dvojího přičítání, jestliže kladl k tíži žalobce mj. i to, že předmětem reklamy jsou hazardní hry postrádající jakékoli povolení (str. 82 prvostupňového rozhodnutí). Žalobce přitom poukazuje na to, že kdyby hazardní hry, které měl údajně propagovat, nebyly nepovolené, vůbec by nemohlo dojít ke spáchání údajných přestupků. Skutečnost, že se údajně jednalo o hry nepovolené, je totiž znakem dané skutkové podstaty přestupku. Ta stejná skutečnost proto již nemůže být při výměře sankce brána jako okolnost přitěžující (srov. rozsudek NSS ze dne 6. 10. 2016, č. j. 2 As 161/2016 – 52).

37. Žalobce dále poukázal na to, že žalovaný při rozhodování o sankci vyšel ze zjevně nesprávného předpokladu, že žalobce je právnickou osobou. Správní orgán na str. 78 prvostupňového rozhodnutí uvedl, že „nemohl hodnotit kritéria uvedená v § 39 zákona o odpovědnosti za přestupky, protože obviněný není fyzickou osobou ale je osobou právnickou (nelze tedy posuzovat věk blízký věku mladistvého (…).“ Žalobce je přitom fyzickou osobou. Kvůli svému nesprávnému názoru na právní formu žalobce pochybil správní orgán v tom, že přehlédl několik polehčujících zákonných kritérií. Správní orgán především přehlédl, že žalobce se měl údajných přestupků dopustit ve věku blízkém věku mladistvých (když mu bylo X let), což za polehčující okolnost výslovně označuje zákon.

38. Správní orgán přehlédl i další polehčující okolnosti, a to např. skutečnost, že žalobce ve videozáznamu o hře XG důrazně a opakovaně informoval diváky o tom, že se jedná o podvodnou hru, protože případná výhra není výherci doručena. Stejné informace byly uvedeny též v doprovodném textu k videozáznamu. Dále ve všech videozáznamech žalobce upozorňoval na to, že se jedná o hazard a že hazard není pro děti, přestože to nebylo jeho zákonnou povinností (nejednalo se o reklamní videozáznamy).

39. Za podstatnou polehčující okolnost považuje žalobce i to, že mohl jen stěží rozpoznat, že předmětné internetové hry jsou „nepovolené internetové hry“ ve smyslu zákona o hazardních hrách, jelikož takové internetové hry by měly být vedeny Ministerstvem financí na příslušném seznamu nepovolených internetových her. Žalobce se tak naopak mohl legitimně domnívat, že se o nepovolené internetové hry nejedná.

40. Správní orgány při výměře sankce zohlednily k tíži žalobce i skutečnost, že je plátcem DPH, přičemž správní orgán se domnívá, že „jeho obrat za nejvýše 12 bezprostředně předcházejících po sobě jdoucích kalendářních měsíců přesáhl 1000000 Kč.“ K tomu žalobce uvádí, že je dobrovolným plátcem DPH. Roční obrat 1 000 000 Kč žalobce za posledních 12 po sobě jdoucích měsíců nepřesáhl.

41. Správní orgán rovněž na str. 61 prvostupňového rozhodnutí dovodil, že žalobce podnikal též v období, po které měl přerušenu živnost. Žalobce k tomu uvádí, že byl po X po X neschopen práce (natáčení, stříhání). Tuto činnost proto za žalobce po dobu několika měsíců vykonával jeho bratr, který příjmy z tohoto období vykázal ve svém daňovém přiznání a odvedl daň z příjmů. Žalobce trvá na tom, že během období, po které měl přerušenou živnost, nepodnikal a nevyvíjel v podstatě žádnou výdělečnou činnost. Nemohl se proto v průběhu tohoto období dopouštět přestupku, natož jako podnikající fyzická osoba.

42. Správní orgány rovněž kladly žalobci opakovaně k tíži, že jeho videozáznamy jsou údajně cíleny na děti. Tento předpoklad je však vyvrácen již tím, že na YouTube je při nahrávání videozáznamu povinnost označit, zda se jedná o video pro děti (pod 13 let) či nikoliv. Každý videozáznam na kanálu XA je přitom označován, že pro děti není vhodný a videozáznamy z kanálu XA by se k dětem mladším 13 let neměly vůbec dostat.

43. Tvrzení správního orgánu, že kanál XA sledují převážně děti a nezletilí, se nezakládá na pravdě. Z komentářů pod videozáznamy podle žalobce nelze odhadovat věkovou statistiku sledujících, protože jsou to anonymní lidé a profil si může vytvořit kdokoliv. Správní orgán neprávem kladl žalobci k tíži, že videozáznamy jsou údajně cíleny na děti, a že žalobce dokonce videozáznamy „šířil prakticky bez jakéhokoli omezení všem uživatelům internetu bez ohledu na jejich věk“.

44. Správní orgány dále nerespektovaly totožnost skutku a presumpci neviny. Správní orgán žalobci v napadeném rozhodnutí opakovaně vytýkal, že videozáznamy údajně neobsahovaly v rozporu s § 5j odst. 3 zákona o regulaci reklamy varování Ministerstva financí, že účastí na hazardní hře může vzniknout závislost a dále ani informaci o zákazu účasti osob mladších 18 let na hazardní hře.

45. Tato obvinění jsou však irelevantní, jelikož v tomto řízení nebyl žalobce stíhán pro to, že by v údajné „reklamě“ tyto informace neuvedl. Žalobce byl stíhán pro porušení § 2 odst. 1 písm. f) zákona o regulaci reklamy, který obsahuje zákaz reklamy na hazardní hru provozovanou bez základního povolení. Skutečnost, že videozáznamy neobsahují sdělení o návykovosti hazardních her a zákazu účasti osob mladších 18 let, není předmětem tohoto řízení a nemůže být kladena k tíži žalobce.

46. Nadto kromě prvního ve všech videozáznamech (případně v informacích pod videozáznamem) žalobce upozorňoval na to, že se jedná o hazard a že se jej mohou účastnit pouze osoby starší 18 let, což vyplývá i z odůvodnění napadeného rozhodnutí a ze spisu. Především však žalobce poukazuje na to, že videozáznamy nepředstavují reklamu na nepovolenou hazardní hru, jedná se o reportáže, takže videozáznamy toto poučení ani podle zákona obsahovat nemusely.

47. Dalším příkladem, kdy správní orgán nerespektoval zásadu presumpce neviny a nahlížel na žalobce jako na pachatele přestupku, aniž by o tom bylo pravomocně rozhodnuto, je tvrzení správního orgánu, že žalobce „porušil ustanovení § 31 odst. 11 a odst. 12 živnostenského zákona a jako podnikající fyzická osoba (nikoli jako fyzická osoba) se tak mohl dopustit též přestupku podle § 62 písm. q) živnostenského zákona“, jež je uvedeno na str. 61 prvostupňového rozhodnutí.

48. Žalobce dále upozornil na to, že mu správní orgán v napadeném rozhodnutí kladl k tíži mj. i to, že údajně zpracoval a šířil reklamu na služby od subjektu označovaného „XJ“, který radí, jak sázet prostřednictvím internetových sportovních sázek. Poukázal na to, že správní orgán nerespektoval předmět řízení. Žalobci bylo v řízení sděleno podezření pouze pro přestupky spočívající ve zpracování nebo šíření reklamy na nepovolenou hazardní hru. Zpracování reklamy na služby od XJ porušení tohoto ustanovení nepředstavují. Služby XJ nepředstavují nepovolenou internetovou hru, jedná se o službu nabízející sázkové tipy.

49. Správní orgán rovněž žalobci v rozhodnutí opakovaně kladl za vinu, že hry XC a XG představují hry o věcné ceny, což má být v rozporu s § 10 odst. 1 zákona o hazardních hrách. Správní orgán opět vybočil z předmětu řízení, neboť pro údajné porušení § 10 odst. 1 zákona o hazardních hrách vůbec řízení zahájeno nebylo. Žalobce poukázal na to, že toto ustanovení připouští věcné ceny, případně věcné loterie a tomboly, přičemž nemůže být sporu o tom, že pokud má XC a XG charakter hazardní hry, jedná se právě o tombolu nebo věcnou loterii. Úvahy správního orgánu o porušení § 10 odst. 1 zákona o hazardních hrách jsou tedy jednak v tomto řízení irelevantní, současně jsou ale také nesprávné.

50. V šestém žalobním bodě žalobce namítl procesní vady, kterých se měly správní orgány při rozhodování dopustit.

51. Předně namítl nedostatek věcné působnosti správního orgánu, kdy podle něj věc spadala do působnosti Rady pro rozhlasové a televizní vysílání (dále jen „RRTV“) podle § 7 písm. a) zákona o regulaci reklamy, a celní orgán tak měl nedostatek věcné působnosti.

52. Jsou–li totiž závěry správního orgánu správné, představují videozáznamy reklamu šířenou v „audiovizuálních mediálních službách na vyžádání“ ve smyslu § 2 odst. 1 písm. a) zákona č. 132/2010 Sb., o audiovizuálních mediálních službách na vyžádání (dále jen „zákon o audiovizuálních službách“). Kanál XA na YouTube totiž svým obsahem a strukturou umožňuje divákovi vybrat si právě ten „pořad“, na který se chce zrovna podívat. Videozáznamy jsou tematicky uspořádány do tzv. „playlistů“. Při výkladu pojmu „audiovizuální mediální služba na vyžádání“ lze pak podle žalobce vycházet z rozsudku NSS ze dne 22. 2. 2018, č. j. Konf 51/2017 – 12 ve věci ohledně O2TV Videotéky. Žalobce přitom zastává názor, že princip, na kterém funguje O2TV Videotéka (tj. možnost přehrávání pořadů uveřejněných ve „videotéce“), se nijak zásadně neliší od principu, na kterém funguje kanál XA na YouTube. Jediný rozdíl je, že Videotéka funguje prostřednictvím televizního přijímače, zatímco kanál XA je dostupný na YouTube prostřednictvím sítě internet. V obou případech se jedná o službu informační společnosti, kde si divák sám zvolí, na jaký pořad se podívá (přičemž si vybírá z provozovatelem vytvořeného katalogu) a kdy se na něj podívá. V obou případech se jedná o „audiovizuální mediální službu poskytovanou na vyžádání“. Z toho plyne, že věcně příslušným k projednání případných přestupků žalobce nebyl správní orgán (Celní úřad), ale RRTV.

53. Podle žalobce však přichází v úvahu i varianta, že je dána příslušnost Úřadu pro ochranu osobních údajů (dále též jen „ÚOOÚ“) podle § 7 písm. f) zákona o regulaci reklamy, protože jsou–li závěry správního orgánu správné, představují videozáznamy nevyžádanou reklamu šířenou elektronickými prostředky, přičemž způsob šíření této reklamy je nekalou obchodní praktikou, protože se jedná o reklamu na údajně protiprávní služby a tato reklama je navíc skrytá.

54. V úvahu taktéž přichází věcná příslušnost Ministerstva financí (dále též „MF“). Z ustanovení § 114 písm. c) zákona o hazardních hrách totiž plyne, že přestupky v oblasti internetových her projednává MF. Z § 116 písm. b) zákona o hazardních hrách naopak výslovně vyplývá, že celní úřad projednává přestupky v oblasti hazardních her s výjimkou her internetových.

55. Celní úřad tedy nebyl oprávněn projednávat údajné přestupky, protože k jejich projednání nebyl věcně příslušný.

56. Žalobce dále namítl, že nebylo provedeno veřejné ústní jednání a žalobci nebylo umožněno podat svědeckou výpověď, čímž bylo porušeno jeho ústavní právo na veřejné projednání jeho věci při ústním jednání. Správní orgán sice návrhu žalobce na podání výpovědi vyhověl, ale ani přes důvodnou omluvu zmocněnce žalobce neodročil termín výpovědi žalobce. Žalobce se přitom pochopitelně chtěl výpovědi účastnit pouze spolu se svým zmocněncem.

57. Důvodem omluvy zmocněnce žalobce bylo, že zmocněnec se vrátil ze zahraniční dovolené v Itálii se X, takže šel v souladu s tehdejším doporučením rovnou na oddělení urgentního příjmu FN Olomouc, kde doktor diagnostikoval „X“ a doporučil zmocněnci, aby se doma z opatrnosti izoloval a dodržoval „klidový režim“ a pil hodně tekutin. Správní orgán ale dovodil, že se nejedná o důvodnou omluvu, protože doktor nenařídil „klid na lůžku“ a zmocněnec nezaslal fotografie lékařských nálezů okamžitě, ale až na výzvu správního orgánu. Žalobce však považuje takovou argumentaci za přepjatě formalistickou. Jestliže měl správní orgán jakékoli nejasnosti, mohl kontaktovat nemocnici nebo zmocněnce. Již v dané době se několik měsíců šířil covid–19, a nebylo tedy možné zbytečně riskovat, že by jej zmocněnec přivezl z Itálie a následně roznášel v České republice.

58. K argumentaci správního orgánu, že omluva je nedůvodná, protože zmocněnec nezaslal fotografie lékařských nálezů okamžitě, ale až na výzvu správního orgánu, žalobce poukázal na to, že pokud je dodržena lhůta uvedená ve výzvě k opravě podání, považuje se podání za bezvadné již od počátku (nález Ústavního soudu ze dne 19. 4. 2016, sp. zn. II. ÚS 3489/14).

59. Správní orgán tedy porušil právo žalobce podat ve věci účastnickou výpověď, přičemž z přepjatě formalistických důvodů odmítl vyhovět žádosti o odročení.

60. V rámci sedmého žalobního bodu žalobce argumentoval existencí liberačního důvod podle § 21 zákona o odpovědnosti za přestupky a podle § 6b zákona o regulaci reklamy.

61. Namítl, že nevěděl a vědět ani nemohl, že předmětné internetové hry jsou nepovolenou hazardní hrou. Toto nerozpoznalo ani Ministerstvo financí. Žalobce se snažil ověřit, zda předmětné internetové hry jsou podle MF nepovolené, přičemž zjistil, že se o nepovolené hry nejedná (nebyly uvedeny na příslušném seznamu).

62. Žalobce se tedy mohl legitimně spoléhat na to, že se o nepovolené hry nejedná, protože v tomto veřejném seznamu nebyly uvedeny, a navíc byly v ČR dostupné. Informacím uvedeným ve veřejném seznamu přitom svědčí presumpce správnosti. Žalobci – a dokonce ani správnímu orgánu či žalovanému – tak ani nepříslušelo informaci Ministerstva financí o tom, že se jedná o povolené internetové hry, jakkoli zpochybňovat (analogicky srov. rozsudek NSS ze dne 31. 1. 2018, č. j. 5 As 103/2017 – 73).

63. Žalobce nadto nevěřil, že pokud ostatní youtubeři zveřejnili podobné videozáznamy mnoho měsíců před XA a nikdo to jako přestupek nehodnotí, že by zrovna on dělal něco zakázaného. Přestože se stejného jednání jako žalobce dopustilo a stále dopouští více lidí, je stíhán pouze žalobce a druzí nikoliv.

64. Žalobce se navíc domníval, že internetové stránky jsou legální, protože se jedná o dlouhodobě fungující a na internetu dobře hodnocené weby, kdy např. XC dokonce spolupracuje s největším e–shopem XN. Sázkový portál XH pak funguje v mnoha jazykových mutacích po celém světě a též v ČR je dostupný již několik let. Žalobce se proto mohl legitimně domnívat, že natáčí reportáž o zcela legální internetové hře (XC) a nemohl také nijak předpokládat, že se dopouští něčeho protiprávního, jestliže jako kulisa posloužil ve videozáznamu web XH. K webu XG.com pak žalobce zopakoval, že se stěží mohlo jednat o reklamu, pokud ve videozáznamu naopak diváky odrazoval od toho, aby tuto podvodnou hru hráli.

65. Žalobce se o legalitu natáčení videozáznamu o internetových hrách zajímal, a tak požádal svého právníka o vypracování právní analýzy. Z té vyplynulo, že informovat o těchto hrách ve formě reportáže či slovy žalobce „sociálního experimentu“ je naprosto legální, protože se 1) nejedná o reklamu, ale o objektivní reportáž, a 2) nejedná se o nepovolenou hazardní hru, protože není uvedena v seznamu nepovolených internetových her. Žalobce z toho dovozuje, že tím bylo vynaloženo veškeré úsilí, které bylo možné požadovat, aby bylo přestupku zabráněno. Záznam ve veřejném seznamu, tj. v seznamu nepovolených internetových her, jakož i jeho absence, totiž je informace způsobilá založit u adresáta veřejné správy legitimní přesvědčení o jeho správnosti. Žalobce proto mohl zcela legitimně vycházet z toho, že se nejedná o nepovolené internetové hry, protože nebyly uvedeny na seznamu nepovolených internetových her.

66. V osmém žalobním bodě žalobce namítl, že v prvostupňovém rozhodnutí je v popisu skutku, za který byl potrestán a odsouzen, uvedeno ve výroku pod body c), d), e), f), g) a h), že „propagoval“ hazardní hru umístněním videa na kanál XA. Jak známo, popis skutku však musí být konkrétní a musí být uvedeno, co přesně pachatel učinil, a nikoliv jeho jednání zobecnit slovem „propagoval“. V popisu skutku chybí slovní výroky žalobce či jeho chování, kterými měl na internetu propagovat hazardní hry. Jedná se o nepřípustnou chybu. Právě popis jednání pachatele ve skutkové věci měl pak být vyhodnocen v odůvodnění jako případné propagování hazardní hry a ne naopak. Žalobce neví, čeho se měl dopustit termínem „propagovat“ a takový popis skutku by neměl obstát. Žalobce má za to, že z výroku rozhodnutí by se mělo podávat, že se jednalo o úmyslné či nedbalostní jednání, přičemž tomu tak není.

67. Žalobce a jeho advokát mimo žalobní námitky uvedli, že nesouhlasí s tím, aby rozsudek ve věci vyvěsil NSS na svůj web, jak činí v zájmu zpřístupnění judikatury, pokud nebude plně anonymizován co do identity žalobce a jeho advokáta. Žalobce i advokát mají ústavně zaručené právo na soukromí a ostatně žádný zákon toto Nejvyššímu správnímu soudu ani neumožňuje.

III. Vyjádření žalovaného, replika žalobce a odpověď žalovaného na repliku

68. Žalovaný ve vyjádření k žalobě nejdříve obecně uvedl, že se v daném případě jedná o specifickou situaci, neboť napadeným rozhodnutím rozhodoval na základě blanketního odvolání, které žalobce ani přes výzvu nedoplnil. Přesto poté, co ve smyslu § 89 odst. 2 s. ř. a judikatury NSS prvostupňové rozhodnutí přezkoumal, dospěl k závěru, že byl Celním úřadem skutkový stav na základě rozsáhlého dokazování zjištěn bez důvodných pochybností a v potřebném rozsahu, a že Celní úřad rozhodl správně. Žalovaný navrhl žalobu jako nedůvodnou zamítnout.

69. K prvnímu žalobnímu bodu uvedl, že napadené ani prvostupňové rozhodnutí nepovažuje za nepřezkoumatelné. Žalovaný v celém rozsahu přezkoumal, zda prvostupňové rozhodnutí je v souladu s právními předpisy, a to na podkladě rozsáhlého spisového materiálu, přičemž dospěl bez pochybností k závěru, že prvostupňové rozhodnutí je zákonné, a že sada opatřených důkazů vede k závěru, že žalobce se příslušných přestupků bez důvodných pochybností dopustil. Skutečnost, že se žalovaný „ztotožňuje“ se závěry Celního úřadu, neznamená, že si o skutkových a právních otázkách neučinil vlastní úsudek a vlastní úvahy.

70. Ke druhému žalobnímu bodu žalovaný uvedl, že lze souhlasit s žalobcem, že v době, kdy předmětnou zakázanou reklamu propagující nepovolené hazardní hry zpracoval, nebyly nepovolené hazardní hry primárně cíleny na české občany, neboť stránky, kde byly hry provozovány, postrádaly českou lokaci. Avšak nejméně ode dne 15. 8. 2019 již byla hra XC na české občany přímo cílena, neboť stránky, kde byla tato hra provozována, již byly alespoň zčásti v české lokaci. Nicméně skutečnost, zda nepovolená internetová hazardní hra byla či nebyla ve smyslu § 2 odst. 2 zákona o hazardních hrách cílena na české občany či nikoliv, není v dané věci relevantní a na posouzení protiprávní činnosti žalobce nemá žádný vliv.

71. Na danou věc je potřeba nahlížet optikou zákona o regulaci reklamy, nikoliv zákona o hazardních hrách. K porušení zákazu reklamy podle § 2 odst. 1 písm. f) zákona o regulaci reklamy dochází vždy, pokud je na území ČR propagována hazardní hra provozovaná bez základního povolení vydaného MF podle zákona o hazardních hrách, a to bez ohledu na to, zda je tato nepovolená hazardní hra cílena na české občany či nikoliv. Protože je podle § 2 odst. 1 písm. f) zákona o regulaci reklamy zakázána veškerá reklama propagující hazardní hry provozované bez základního povolení, je nutno posoudit pouze to, zda předmětná reklama je reklamou na hazardní hru a současně zda k provozování hazardní hry bylo vydáno základní povolení.

72. Ke třetímu žalobnímu bodu žalovaný uvedl, že není rozhodující, jakou formou byla videa natočena. Podstatné je, co videa svým obsahem sdělují a zda je obsah schopen ovlivnit chování potenciálních spotřebitelů. Reklama se může vyskytovat v mnoha podobách (srov. rozsudek Soudního dvora Evropské unie ze dne 25. 10. 2001 ve věci C–112/99 či ze dne 11. 7. 2013 ve věci C–657/11).

73. V případě propagace služby XJ vzal Celní úřad i žalovaný v úvahu, že primárním cílem videa je propagovat tuto službu, sekundárním účinkem tohoto videa je však propagace hazardní hry XH. Zobrazením výherních tiketů z této hazardní hry a prezentovanou možností služby XJ, že za poplatek budou poskytovány tipy pro uzavírání sázek, je vyvoláván zájem nejen o službu XJ, ale i o hazardní hru XH. Ve spojení s jednou z prezentovaných služeb služby XJ (poskytování tipů pro uzavírání sázek) se jedná o reklamu propagující hazardní hru XH provozovanou bez základního povolení podle zákona o hazardních hrách. Celní úřad ani žalovaný tak neposuzoval skrytou reklamu, ale zakázanou reklamu propagující hazardní hru XH.

74. Námitka žalobce, že uložená pokuta je drakonická a je uložena za jednání, které nikomu reálně přímo neubližuje a jejím uložením jsou potlačována práva žalobce na svobodu projevu či práva osob na svobodný přístup k informacím, nemůže podle žalovaného obstát. Celní úřad se totiž již v řízení o přestupcích tímto zabýval a vše v rozhodnutí řádně odůvodnil. Tvrzení žalobce, že spáchanými přestupky nebyl nikdo reálně ohrožen, taktéž nemůže obstát. Právě negativní důsledky hazardních her byly důvodem, pro který byl přijat zákon o hazardních hrách a pro který byla regulována reklama propagující hazardní hry provozované bez základního povolení.

75. Ke čtvrtému žalobnímu bodu žalovaný uvedl, že zákon o hazardních hrách povoluje na území České republiky provozovat pouze druhy v něm definovaných hazardních her a pouze za splnění podmínek daných zákonem o hazardních hrách. Seznam nepovolených hazardních her ve smyslu ustanovení § 84 zákona o hazardních hrách (tzv. „Blacklist“) je pak seznamem, kterým se mají řídit osoby mající povinnost v seznamu zapsané nepovolené hazardní hry blokovat či blokovat platby spojené s nepovolenými hazardními hrami uvedenými v seznamu. V souladu s ustanoveními § 114 písm. e), § 130a a § 131a zákona o hazardních hrách vede Ministerstvo financí seznamy povolených hazardních her (tzv. „Whitelist“).

76. Internetové hry XC a XG jsou hazardními hrami ve smyslu zákona o hazardních hrách. Sázející do těchto hazardních her vloží sázku, jejíž návratnost se nezaručuje, a je tak naplněna definice hazardní hry podle § 3 odst. 1 zákona o hazardních hrách.

77. Právní úprava obsažená v zákoně o regulaci reklamy je dle přesvědčení žalovaného dostatečně přesná a určitá, aby žalobce věděl, co je trestné a jaké tresty za protiprávní jednání hrozí. Ustanovením § 2 odst. 1 písm. f) zákona o regulaci reklamy je totiž zakázána jakákoli reklama propagující jakékoli hazardní hry provozované bez povolení vydaného MF podle zákona o hazardních hrách. Z toho plyne, že je zakázána reklama na jakoukoli hazardní hru neuvedenou v seznamu povolených hazardních her, tzv. Whitelistu. Pro žalobce nebylo nic jednoduššího než do tohoto seznamu nahlédnout a zjistit, že k provozování hazardních her XC, XG a XH nebylo vydáno povolení podle zákona o hazardních hrách. To, že tak žalobce neučinil, není možno klást za vinu žalovanému ani Celnímu úřadu, ale výhradně žalobci.

78. Pokud jde o princip vzájemného uznávání, k tomu se Celní úřad dostatečně vyjádřil v prvostupňovém rozhodnutí, na které žalovaný v podrobnostech odkázal a doplnil, že evropská právní úprava v určitých případech umožnuje výjimky z pravidel, kdy národní úprava chrání veřejný pořádek a veřejnou bezpečnost. K omezení volného pohybu služeb v oblasti hazardních her se několikrát vyjadřoval i Soudní dvůr Evropské unie (dále též jen „SDEU“).

79. K pátému žalobnímu bodu žalovaný uvedl, že hazardní hry XC a XG jsou internetovými hazardními hrami technického charakteru, ve kterých mohou být podle § 10 odst. 1 zákona o hazardních hrách předmětem výhry pouze peněžní prostředky, a nikoli tombolou či internetovou věcnou loterií. Názor žalobce, že v hazardních hrách XC a XG mohou být předmětem výhry věcné ceny, je tím vyvrácen.

80. Celní úřad neporušil zásadu presumpce neviny. Při vydání prvostupňového rozhodnutí vzal v úvahu pouze protiprávní jednání žalobce, jež naplnilo znaky přestupků podle zákona o regulaci reklamy. Celní úřad neuvedl, že by se žalobce dopustil přestupků či trestných činů, ale pouze uvedl, že ve videích je zachyceno jednání mající znaky trestného činu či přestupku, kterých se žalobce sám zúčastnil, čímž Celní úřad vykresluje osobnost žalobce a jeho (negativní) přístup k dodržování právních předpisů (srov. rozsudek NSS ze dne 15. 12. 2017, č. j. 4 As 199/2017).

81. Při posuzování, jaká okolnost je přitěžující, pokud se nejedná o obligatorní znak skutkové podstaty přestupku (zákaz dvojího přičítání), musí správní orgán brát v úvahu zejména okolnosti uvedené v ustanovení § 40, které obsahuje jejich demonstrativní výčet, ke kterým je správní orgán povinen přihlédnout. To znamená, že správní orgán v odůvodněných případech přihlédne i k okolnostem jiným. Námitka žalobce, že ve všech videozáznamech upozorňoval na to, že se jedná o hazard a že se jej mohou účastnit pouze osoby starší 18 let, neobstojí ve světle provedených důkazů a ani s ohledem na povinnost uloženou v § 5j odst. 3 zákona o regulaci reklamy.

82. Při stanovení výše pokuty celní úřad zohlednil všechny zákonem o odpovědnosti za přestupky stanovená kritéria a zabýval se i majetkovými poměry žalobce, jemuž jakožto podnikající fyzické osobě byla za osm předmětných přestupků uložena pokuta ve výši 1 000 000 Kč při spodní hranici zákonného rozpětí. Pokuta musí v prvé řadě plnit svoji preventivní a represivní funkci. Výši pokuty proto nepovažuje žalovaný za zjevně nepřiměřenou, neboť žalobce je trestán za spáchání celkem osmi přestupků s vysokou společenskou škodlivostí.

83. Žalovaný uvedl, že z důvodu až obstrukčního jednání žalobce nebylo přikročeno k vydání fakultativní součinnostní výzvy k prokázání majetku pro její zjevnou nadbytečnost, resp. zjevnou nemožnost výzvy zajistit dosažení sledovaného cíle. Celní úřad proto s ohledem na nezbytnost pokusit se dostatečně objasnit majetkové poměry žalobce dovodil jeho majetkové poměry z veřejně dostupných zdrojů (srov. usnesení rozšířeného senátu NSS ze dne 20. 4. 2010, č. j. 1 As 9/2008–133).

84. K namítanému likvidačnímu účinku pokuty dále žalovaný uvedl, že žalobce tuto námitku ve správním řízení nikdy neuplatnil, a to dokonce ani v doplnění odvolání zaslaném po vydání napadeného rozhodnutí. Poprvé tuto námitku uplatnil až v žalobě, a žalovaný je s ohledem na výše uvedené přesvědčen, že nemůže být důvodná. Za daného průběhu správního řízení by žalobce při úplném doložení svých majetkových poměrů k žalobě mohl být hypoteticky úspěšný jen s návrhem na moderaci uložené sankce, byla–li by skutečně nepřiměřená majetkovým poměrům pachatele přestupků. K námitce ohledně nízkého věku žalobce je nutno uvést, že žalobci je X let a v době spáchání prvního z projednaných přestupků mu bylo již téměř X let (bez 13 dnů), není tak osobou mladistvou či blízkou věku mladistvému (max. do 21 let).

85. Co se týče namítaného upraveného snímku stavu žalobcova bankovního účtu, nelze na základě vyjádření žalobce v žalobě vyloučit, že se jednalo o fotomontáž, nicméně žalovaný podotýká, že žalovaný ani Celní úřad nemohli předvídat, že žalobce pozměnil údaje o stavu svých účtů, a to zejména proto, že tyto údaje korespondovaly s dalšími důkazy provedenými Celním úřadem. Žalovaný ani Celní úřad tudíž neměli žádné indicie, které by naznačovaly nepravdivost údajů zveřejněných ve videu.

86. Celní úřad majetkové poměry žalobce zjistil na základě více informací a podkladů z veřejných zdrojů, které spolu navzájem souhlasily a které se podporovaly a doplňovaly, a nezjistil žádné informace a podklady, které by tomuto zjištění odporovaly nebo toto zjištění vyvracely. Žalobce mj. vytváří videa pro kanál XA, a je tedy logické, že musí vlastnit i nějaké zařízení, které tuto činnost umožňuje. Současně žalovaný poukazuje na skutečnost, že e–shopy XO a XP, které do května 2019 provozoval žalobce, nyní provozuje jeho přítelkyně N. N. Je možné, že tento převod byl pouze účelový a že příjmy z prodeje na těchto e–shopech plynou žalobci. Žalovaný proto navrhl, aby žalobce zejména předložil soudu jako důkaz o své majetkové situaci stavy a pohyby na svých účtech u bankovní instituce Air Bank a.s., zachycující průběžně období vydání prvostupňového a napadeného rozhodnutí (tj. průběh roku 2020).

87. Žalovaný dále uvedl, že nevycházel z toho, že žalobce je právnickou osobou. Žalobce je bezpochyby podnikající fyzickou osobou. Posuzovaných přestupků se dopustil jako fyzická osoba při svém podnikání či v přímé souvislosti s ním, a proto jím spáchané přestupky byly posuzovány v souladu s ustanovením § 23 odst. 1 zákona o odpovědnosti za přestupky podle ustanovení vztahujících se na právnické osoby. Tuto skutečnost zmínil již Celní úřad ve výrokové části prvostupňového rozhodnutí.

88. Tvrzení žalobce, že v období, kdy měl v živnostenském rejstříku zapsáno přerušení provozování živnostenského oprávnění z důvodu zranění, jej po několik měsíců při tvorbě zastupoval jeho bratr, je nepravdivé, což prokazují provedené důkazy. V období formálně přerušeného živnostenského oprávnění žalobce natočil cca 52 videí, v nichž sám účinkoval. Prokázaná skutečnost, že ve všech videích kanálu XA vystupuje právě žalobce nebo je natáčí, vylučuje pravdivost tvrzení, že v neurčitém období videa natáčel a stříhal jeho bratr.

89. Tvrzení žalobce, že videa kanálu XA jsou označena jako nevhodná pro děti do 13 let, je nepravdivé. Pokud by tomu tak skutečně bylo, mohla by se videa kanálu XA zobrazovat pouze uživatelům přihlášeným do platformy YouTube. Skutečnost, že videa kanálu XA jsou dostupná všem uživatelům internetu bez toho, aby byla vyžadována nutnost přihlášení do platformy YouTube, a aby tak byl porovnáván věk udaný uživatelem v jeho osobním účtu platformy YouTube s věkem diváka, pro kterého je video určeno, totiž toto tvrzení přímo vyvrací. Výjimku z volné dostupnosti videí tvoří několik videí zachycených v provedených důkazech, která v době zajištění důkazů nebyla přístupná ani přihlášeným uživatelům, neboť byla označena jako „Soukromá“.

90. Žalovaný dále uvedl, že Celní úřad v řízení hodnotil video „XE“ vždy pouze jako reklamu primárně propagující službu XJ, aniž by tuto reklamu přičítal ve prospěch či neprospěch žalobce, a až sekundárně jako zakázanou reklamu propagující nepovolené hazardní hry XH. Celní úřad v řízení nerozhodoval o porušení některého z ustanovení § 10 zákona o hazardních hrách, pouze v řízení prokázal a vycházel z toho, že nepovolené hazardní hry XC a XG jsou internetovými hazardními hrami technického charakteru ve smyslu § 42 až § 56 a § 73 až § 81 zákona o hazardních hrách, ve kterých podle § 10 odst. 1 a odst. 4 zákona o hazardních hrách nesmí být předmětem výhry věcné ceny a ani tabákové výrobky, kuřácké pomůcky, bylinné výrobky určené ke kouření, elektronické cigarety nebo alkoholické nápoje. Hazardní hry XC a XG nejsou tombolou ani věcnou loterií, k čemuž se žalovaný vyjadřoval výše.

91. K šestému žalobnímu bodu žalovaný uvedl, že prvostupňové rozhodnutí ani napadené rozhodnutí netrpí vadou nicotnosti. Věcná příslušnost Celního úřadu byla jednoznačně dána, stejně tak místní příslušnost Celního úřadu pro hlavní město Prahu. Platforma YouTube, na které je šířen kanál s předmětnými videi, není audiovizuální službou na vyžádání, nýbrž je službou informační společnosti.

92. Žalovaný dále nesouhlasil s tím, že bylo porušeno ústavní právo žalobce na veřejné projednání jeho věci na ústním jednání. Celní úřad dospěl k závěru, že návrh žalobce není důvodný, neboť konání ústního jednání není nezbytné k uplatnění práv obviněného, není nezbytné pro zjištění stavu věci, obviněný není mladistvým, konání ústního jednání nestanoví zákon jako povinné a ani jeho konání není nezbytné ke splnění účelu řízení. Návrh na konání ústního jednání byl zamítnut na základě zákona a v souladu s ním.

93. Žalobci taktéž nebylo upřeno podat ve věci výpověď. I tuto námitku považuje žalovaný za nedůvodnou. Celní úřad žalobce předvolal k podání výpovědi, žalobce ani jeho zmocněnec se však k podání výpovědi bez bezodkladné a náležité omluvy nedostavili. K tvrzenému vrácení se zmocněnce z Itálie a k nařízení karantény došlo více jak měsíc po termínu podání výpovědi a nikterak nesouvisí s původní omluvou zmocněnce, potažmo žalobce. Uvedený e–mail, kterým byla zmocněnci nařízena karanténa, je tak možno vztáhnout pouze ke dni, kdy chtěl zmocněnec nahlédnout do spisu, kdy však právní zástupce žalobce věděl v době objednání spisu k nahlédnutí u celního úřadu, že se tohoto nahlédnutí do spisu nebude moci z důvodu karantény zúčastnit.

94. K sedmému žalobnímu bodu žalovaný uvedl, že se žalobce liberačního ustanovení podle § 21 zákona o odpovědnosti za přestupky nemůže dovolávat, neboť neprokázal, že vynaložil jakékoliv úsilí, natož pak veškeré úsilí, které by bylo možno požadovat, aby spáchání přestupku zabránil. Namísto povinnosti prokázat tyto liberační důvody se žalobce spoléhal pouze na ničím nepodložené tvrzení o jejich existenci, a neunesl tak důkazní břemeno ohledně jejich prokázání.

95. Tvrzení ohledně existence liberačních důvodů je dále zjevně nepravdivé, což dokládá obsah videa „XK“ a videa „XM“, která prokazují, že žalobce prokazatelně věděl o protiprávním obsahu videa „XE“, a přesto neučinil nic, aby uvedl své jednání do souladu s právními předpisy, navíc se možnosti svého možného postihu za přestupek otevřeně vysmíval. Stejně tak se žalobce nemůže dovolávat liberačního ustanovení podle § 6b odst. 3 zákona o regulaci reklamy. Žalobce se předmětného liberačního ustanovení dovolává, aniž by prokázal, že mu zadavatel předmětných zakázaných reklam propagujících nepovolené hazardní hry poskytl údaje, jejichž pravdivost nebyl schopen posoudit ani s vynaložením veškerého úsilí.

96. K osmému žalobnímu bodu žalovaný uvedl, že výrok prvostupňového rozhodnutí je dostatečně určitý. Všechny rozhodované skutky jsou vymezeny dostatečně přesně tak, aby posuzované protiprávní jednání žalobce nebylo zaměnitelné s jiným jednáním nebo dokonce s jednáním jiné osoby.

97. Pokud se žalobce dovolává toho, že slovo „propagoval“ je nedostatečně přesné, aby jím bylo možno popsat jeho jednání, musí žalovaný konstatovat, že právě toto slovo přesně vystihuje způsob, jakým žalobce právní předpisy ve spojení s dalšími výrazy uvedenými v jednotlivých částech výroku rozhodnutí o přestupku porušil, a jakým jeho jednáním byly jednotlivé přestupky spáchány. Pokud žalobce dále namítá, že výrok rozhodnutí o přestupku neobsahuje v popisu jednotlivých dílčích skutků sdělení, zda jednotlivý přestupek spáchal úmyslně či z nedbalosti (tzv. zavinění), žalovaný zdůraznil, že v řízení o přestupcích podnikajících fyzických osob se míra zavinění v souladu s úpravou zákona o odpovědnosti za přestupky neposuzuje, jelikož jde o odpovědnost objektivní.

98. Žalobce na vyjádření žalovaného reagoval replikou, ve které zopakoval, jak byla vytvořena fotomontáž stavu jeho bankovního účtu, a že stav jeho bankovního účtu nikdy nebyl v takové výši, jak předpokládal Celní úřad, potažmo žalovaný. Toto doložil taktéž dalšími důkazy, které navrhl soudu provést. Žalobce doplnil, že se celní orgány nikdy neměly uchylovat k tomu, aby stanovily výši pokuty na částku 1 000 000 Kč na základě toho, co žalobce publikoval na internetu, neboť úřad nemůže brát vážně video, kde žalobce s dalšími vrstevníky XXX. Z celého kontextu videa se podává, že se jednalo o nadsázku za účelem pobavení sledujících a úřady nemohly vzít informace ve videu za relevantní pro stanovení výše pokuty. Správní orgán vycházel z nesprávně zjištěného skutkového stavu věci a neměl uvěřit tomu, že si žalobce XXX a publikováním videí vydělal částku přes 20 000 000 Kč. Hlavním cílem videa bylo pobavit sledující XXX a při té příležitosti se těm, kteří skupinu XA na internetu kritizují a vysmívají se, že nemají peníze, prezentovat jako vlastníci vysokých částek na bankovních účtech. Žalobce nemohl tušit a ani mít legitimní představu, že následně správní orgány využijí toto video jako důkaz o skutečných majetkových poměrech žalobce.

99. Na repliku žalobce reagoval žalovaný duplikou, v níž zopakoval, že žalovaný ani Celní úřad nemohli předvídat, že se v případě záběru na bankovní účet žalobce jedná o fotomontáž. Předmětné video však nebylo stěžejním důkazem pro zjišťování majetkových poměrů žalobce. Majetkové poměry žalobce jsou dle žalovaného jiné, než jak je sám žalobce prezentuje, což dokládá nespočet důkazů, jež jsou součástí spisového materiálu. Ostatně i předmětné výpisy, které žalobce soudu předložil, dokazují žalobcovu nadstandardní majetkovou situaci.

100. Podle žalovaného není možné v řízení o přestupku ex offo objasnit skutečné majetkové poměry žalobce, přičemž žalobce sám ve správním řízení žádné údaje o majetkových poměrech nedoložil a likvidační efekt pokuty nenamítal. Nelze proto použít skutečnosti zjištěné např. v řízení o posečkání vedené v režimu daňového řádu, které žalobce inicioval svojí žádostí po skončení správního řízení. Celní úřad o majetkových poměrech žalobce musel učinit odůvodněnou správní úvahu na základě vlastních sdělení žalobce, včetně těch veřejně prezentovaných a na základě veřejně známých a dostupných informací, tj. majetkové poměry stanovil v nezbytném rozsahu odhadem (viz usnesení rozšířeného senátu NSS ze dne 20. 4. 2010, č. j. 1 As 9/2008–133).

101. Žalovaný zdůraznil, že žalobce mohl v průběhu celého správního řízení, v rámci odvolání nebo následně v rámci podaného podnětu k přezkoumání rozhodnutí o přestupku uplatnit svá práva, doložit své majetkové poměry a případně namítat nesprávně zjištěné majetkové poměry. Žalobce se však prostřednictvím svého zástupce soustředil pouze na procesní námitky a věcné námitky v tomto ohledu zcela pominul. Nelze vyloučit, že na žalobcových bankovních účtech se v jiných měsících pohybovaly nepoměrně větší prostředky a že žalobce disponuje dalšími bankovními účty, a dále že disponuje dalším podstatným movitým i nemovitým majetkem a pohledávkami, ať již třeba svým prostřednictvím, nebo prostřednictvím blízkých osob.

102. Žalovaný setrval na tom, že námitka likvidačního účinku sankce je nedůvodná, neboť správní rozhodnutí nevykazují s ohledem na aktivitu žalobce v řízení exces s dopadem na jejich zákonnost. Pokud se žalobce rozhodl až v řízení před správním soudem tvrdit a dokládat své majetkové poměry, měl tak učinit prostřednictvím institutu moderace správního trestu.

IV. Posouzení věci soudem

103. Při rozhodování soud vycházel zejména z následujících právních ustanovení:

104. Podle § 1 odst. 6 zákona o regulaci reklamy zpracovatelem reklamy (dále jen "zpracovatel") je pro účely tohoto zákona právnická nebo fyzická osoba, která pro sebe nebo pro jinou právnickou nebo fyzickou osobu zpracovala reklamu. Pokud zpracovatel zpracuje reklamu pro sebe, je pro účely tohoto zákona zároveň v postavení zadavatele.

105. Podle § 1 odst. 7 zákona o regulaci reklamy šiřitelem reklamy (dále jen "šiřitel") je pro účely tohoto zákona právnická nebo fyzická osoba, která reklamu veřejně šíří.

106. Podle § 2 odst. 1 písm. f) zákona o regulaci reklamy zakazuje se reklama na hazardní hru provozovanou bez základního povolení podle zákona upravujícího hazardní hry.

107. Podle § 8a odst. 3 písm. j) zákona o regulaci reklamy právnická nebo podnikající fyzická osoba se jako zpracovatel dopustí přestupku tím, že zpracuje reklamu na hazardní hru provozovanou bez základního povolení podle zákona upravujícího hazardní hry.

108. Podle § 8a odst. 1 písm. o) zákona o regulaci reklamy právnická nebo podnikající fyzická osoba se dopustí přestupku tím, že jako šiřitel šíří reklamu na hazardní hru provozovanou bez základního povolení podle zákona upravujícího hazardní hry.

109. Podle § 8a odst. 5 písm. c) zákona o regulaci reklamy za přestupek podle odstavce 1 lze uložit pokutu do 5 000 000 Kč, jde–li o přestupek podle odstavce 1 písm. n) nebo o).

110. Podle § 5 zákona o odpovědnosti za přestupky přestupkem je společensky škodlivý protiprávní čin, který je v zákoně za přestupek výslovně označen a který vykazuje znaky stanovené zákonem, nejde–li o trestný čin.

111. Podle § 22 odst. 1 zákona o odpovědnosti za přestupky podnikající fyzická osoba je pachatelem, jestliže k naplnění znaků přestupku došlo při jejím podnikání nebo v přímé souvislosti s ním a podnikající fyzická osoba svým jednáním porušila právní povinnost, která je uložena podnikající fyzické osobě nebo fyzické osobě.

112. Podle § 22 odst. 2 zákona o odpovědnosti za přestupky podnikající fyzická osoba je pachatelem též v případě, jestliže k naplnění znaků přestupku došlo jednáním fyzické osoby, která se za účelem posuzování odpovědnosti podnikající fyzické osoby za přestupek považuje za osobu, jejíž jednání je přičitatelné podnikající fyzické osobě, a která při podnikání osoby, ve vztahu ke které se považuje za osobu, jejíž jednání je přičitatelné podnikající fyzické osobě, nebo v přímé souvislosti s ním anebo ku prospěchu této podnikající fyzické osoby nebo v jejím zájmu porušila právní povinnost, která je uložena podnikající fyzické osobě nebo fyzické osobě.

113. Podle § 22 odst. 3 zákona o odpovědnosti za přestupky za osobu, jejíž jednání je přičitatelné podnikající fyzické osobě, se za účelem posuzování odpovědnosti podnikající fyzické osoby za přestupek považuje a) zaměstnanec nebo osoba v obdobném postavení při plnění úkolů vyplývajících z tohoto postavení, b) fyzická osoba, která plní úkoly podnikající fyzické osoby, c) fyzická osoba, kterou podnikající fyzická osoba používá při své činnosti, nebo d) fyzická osoba, která za podnikající fyzickou osobu jednala, jestliže podnikající fyzická osoba výsledku takového jednání využila.

114. Podle § 23 odst. 1 zákona o odpovědnosti za přestupky na odpovědnost podnikající fyzické osoby za přestupek se použijí obdobně ustanovení § 20 a 21, s výjimkou § 20 odst. 1 a 2 a odst. 4 písm. a) a b).

115. Podle § 35 písm. b) zákona o odpovědnosti za přestupky za přestupek lze uložit správní trest pokuty.

116. Podle § 46 odst. 1 zákona o odpovědnosti za přestupky pokutu lze uložit ve výši stanovené zákonem. Není–li výše pokuty zákonem stanovena, pokutu lze uložit ve výši nepřesahující částku 1 000 Kč.

117. Podle § 2 odst. 2 zákona o hazardních hrách hazardní hra provozovaná dálkovým přístupem prostřednictvím internetu (dále jen „internetová hra“) se považuje za provozovanou na území České republiky, je–li i jen z části zaměřena nebo cílena mimo jiné na osoby, které mají bydliště na území České republiky.

118. Podle § 3 odst. 2 písm. b) zákona o hazardních hrách tento zákon upravuje tyto druhy hazardních her: kursovou sázku.

119. Podle § 3 odst. 2 písm. e) zákona o hazardních hrách tento zákon upravuje tyto druhy hazardních her: technickou hru.

120. Podle § 82 odst. 1 zákona o hazardních hrách poskytovatelé připojení k internetu na území České republiky jsou povinni zamezit v přístupu k internetovým stránkám uvedeným na seznamu internetových stránek s nepovolenými internetovými hrami (dále jen „seznam nepovolených internetových her“).

121. Podle § 84 odst. 1 zákona o hazardních hrách seznam nepovolených internetových her vede a o zápisu do něj rozhoduje z moci úřední ministerstvo.

122. Podle § 85 písm. b) zákona o hazardních hrách povolení podléhají tyto druhy hazardních her: kursová sázka.

123. Podle § 85 písm. e) zákona o hazardních hrách povolení podléhají tyto druhy hazardních her: technická hra.

124. Podle § 76 odst. 1 písm. b) s. ř. s. soud zruší napadené rozhodnutí pro vady řízení bez jednání rozsudkem proto, že skutkový stav, který vzal správní orgán za základ napadeného rozhodnutí, je v rozporu se spisy nebo v nich nemá oporu anebo vyžaduje rozsáhlé nebo zásadní doplnění.

125. Po provedeném řízení soud dospěl k závěru, že žaloba je důvodná.

126. V prvním žalobním bodě žalobce namítal nepřezkoumatelnost jak napadeného, tak prvostupňového rozhodnutí z důvodu jejich délky. Soud podotýká, že v případě shledání nepřezkoumatelnosti by tato vada vylučovala další věcný přezkum těchto rozhodnutí. V nyní projednávané věci však soud tuto vadu neshledal.

127. Nepřezkoumatelnost správního rozhodnutí spočívá dle § 76 odst. 1 písm. a) s. ř. s. v nesrozumitelnosti nebo nedostatku důvodů rozhodnutí, přičemž nepřezkoumatelnost rozhodnutí správního orgánu pro nesrozumitelnost předchází případné nepřezkoumatelnosti pro nedostatek jeho důvodů; důvody rozhodnutí lze zkoumat toliko u rozhodnutí srozumitelných (rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 11. 4. 2006, č. j. 31 Ca 39/2005–70).

128. Za nesrozumitelnost rozhodnutí soudy považují například případy, kdy odůvodnění nedává smysl, který by svědčil o skutkových a právních důvodech, které vedly správní orgán k vydání rozhodnutí (rozsudek NSS ze dne 24. 9. 2003, č. j. 7 A 547/2002–24); pro rozpor výroku s odůvodněním (rozsudek NSS ze dne 12. 12. 2003, č. j. 2 Ads 33/2003–78) či pro výrok, který nemá oporu v zákoně (rozsudek NSS ze dne 29. 5. 2003, č. j. 7 A 181/2000–29), nebo není–li rozhodnutí rozčleněno na výrok a odůvodnění, pročež není zřejmé, zda správní orgán rozhodl o všech návrzích účastníka řízení (rozsudek Vrchního soudu v Praze ze dne 21. 10. 1994, č. j. 6 A 63/93–22).

129. Rozhodnutí nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů je potom takové, z jehož odůvodnění není seznatelné, proč správní orgán považuje námitky účastníka za liché, mylné nebo vyvrácené, které skutečnosti vzal za podklad svého rozhodnutí, proč považuje skutečnosti tvrzené účastníkem za nerozhodné, nesprávné nebo jinými řádně provedenými důkazy vyvrácené, podle které právní normy rozhodl a jakými úvahami se řídil při hodnocení důkazů. Rozhodnutí, jehož odůvodnění obsahuje toliko obecný odkaz na to, že napadené rozhodnutí bylo přezkoumáno a jeho důvody shledány správnými, je nepřezkoumatelné, neboť důvody, o něž se výrok opírá, zcela chybějí (rozsudek Vrchního soudu v Praze ze dne 26. 2. 1993, č. j. 6 A 48/92–23).

130. Žalobce spatřuje nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí zejména z důvodu jeho stručnosti a naopak nepřezkoumatelnost prvostupňového rozhodnutí z důvodu jeho obsáhlosti. Soud však z hlediska nepřezkoumatelnosti a shora uvedeného teoretického vymezení neshledal ani u jednoho správního rozhodnutí žádné vady ve vztahu k rozsahu jejich odůvodnění. Závěry žalovaného ani Celního úřadu totiž nejsou nesrozumitelné, byť soud připouští, že prvostupňové rozhodnutí je velmi rozsáhlé a je v něm obsaženo značně nadbytečných skutečností (o tom viz níže), přičemž pro pochopení jeho odůvodnění je vyžadována zvýšena pozornost. To však nezpůsobuje jeho nepřezkoumatelnost. Obě správní rozhodnutí obsahují všechny zákonem předpokládané náležitosti, je v nich náležitě vymezen předmět řízení a v napadeném rozhodnutí i hlediska, z nichž bylo prvostupňové rozhodnutí zkoumáno.

131. Prvostupňové rozhodnutí nelze jako nepřezkoumatelné označit jen z toho důvodu, že je obsáhlé a dlouhé, a pro žalobce jakožto fyzickou osobu údajně nepřehledné, jestliže jinak splňuje výše uvedená kritéria přezkoumatelnosti. Stejně tak napadené rozhodnutí nelze bez dalšího označit za nepřezkoumatelné jen z toho důvodu, že je stručné. Byl to totiž sám žalobce, kdo svým jednáním, tj. podáním pouze blanketního odvolání a jeho nedoplněním, vymezil budoucí obsah (i rozsah) napadeného rozhodnutí. Rozšířený senát NSS v usnesení ze dne 14. 1. 2014, č. j. 5 As 126/2011–68 uvedl, že „[o]bviněný z přestupku není povinen se hájit, zejména není povinen uvádět na svou obhajobu jakákoliv tvrzení, ani (anebo) o nich (nebo o jiných skutečnostech) nabízet a předkládat správnímu orgánu důkazy; ustanovení § 52 věta první správního řádu o povinnosti účastníka řízení označit důkazy na podporu svých tvrzení se v řízení o přestupku neuplatní. Využije–li však obviněný ze spáchání přestupku svého práva mlčet, nelze extenzivním výkladem uložit správnímu orgánu povinnost, aby za obviněného „domyslel“ všechna myslitelná nebo třebas i nepravděpodobná tvrzení a v rozhodnutí se s nimi vypořádal …. Jiná je ovšem situace v případě tzv. aktivní obhajoby. Uvede–li obviněný v řízení tvrzení ke skutkovým okolnostem případu a navrhne k jejich prokázání důkazy, je správní orgán povinen se řádně vypořádat jak s těmito tvrzeními, tak i s nabízenými důkazy. To samozřejmě neznamená, že musí všechna tvrzení prověřit a nabízené důkazy provést. Pokud to však neučiní, musí svůj závěr přezkoumatelným způsobem vysvětlit.“ (podtržení přidáno soudem)

132. Nutno doplnit, že je–li podáno toliko blanketní odvolání, bez uplatnění jakýchkoli právních nebo skutkových námitek, je povinností správního orgánu přezkoumat v zásadě toliko soulad napadeného rozhodnutí a řízení s právními předpisy (srov. rozsudky NSS ze dne 13. 2. 2008, č. j. 2 As 56/2007 – 71, ze dne 23. 4. 2015, č. j. 2 As 215/2014 – 43 či ze dne 27. 4. 2016, č. j. 7 As 10/2016–47). Toto ostatně učinil i žalovaný, jestliže na straně 3 a 4 napadeného rozhodnutí, byť jen stručně a s odkazem na odůvodnění prvostupňového rozhodnutí, shledal tuto argumentaci Celního úřadu za správnou.

133. Popsaný postup žalovaného však není rozporný se zákonem, jelikož správní orgán má možnost odkázat na odůvodnění prvostupňového správního rozhodnutí; takovýto odkaz znamená, že se s hodnocením prvostupňového správního orgánu v odkazovaném rozsahu odvolací orgán ztotožňuje (srov. rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 23. 5. 2019, č. j. 30 A 121/2017–62, který byl potvrzen rozsudkem NSS ze dne 17. 10. 2019, č. j. 9 As 206/2019–28). Uvedený postup však neznamená, že by se žalovaný vůbec neměl zabývat např. výměrou uložené pokuty, jak podrobně soud rozvede níže.

134. K podanému blanketnímu odvolání soud ještě doplňuje, že v řadě svých předcházejících rozhodnutí dospěl NSS k závěru, že „je obecně vhodné, aby stěžovatel neuchovával paletu námitek proti přestupkovému rozhodnutí na pozdější dobu, ale uplatnil je již v prvním stupni přestupkového řízení. Jinak se stěžovatel zbytečně připraví o posouzení námitek v obou instancích správního řízení. Navíc se může teprve ex post podaná obrana o chybách měření jevit dle kontextu věci i jako účelová.“ (rozsudek NSS ze 4. 12. 2013 č. j. 1 As 83/2013 – 60). V této souvislosti soud dále uvádí, že odkaz žalobce na rozsudek NSS ze dne 28. 4. 2016, č. j. 7 As 27/2016 – 31, je nepřiléhavý, neboť šlo o skutkově odlišný případ. V odkazované věci totiž přestupce ve správním řízení nebyl nečinným, ale navrhoval a předkládal na svou obhajobu v řízení o přestupku, který mu byl kladen za vinu, řadu důkazů. V nyní projednávané věci žalobce proti prvostupňovému rozhodnutí brojil pouze blanketně podaným odvoláním. Předmětná žalobní námitka je tak nedůvodná.

135. Soud však částečně uznal důvodnost další námitky žalobce. Soud ověřil, že Celní úřad na str. 81 prvostupňového rozhodnutí uvedl, že „[n]epovolené hazardní hry XC a XG není povoleno provozovat nejen v České republice, ale ani v žádné jiné zemi, neboť k provozování těchto hazardních her nejen, že nebylo vydáno MF základní povolení podle zákona o hazardních hrách, ale ani jakékoliv povolení k provozování hazardních her vydávané jinými orgány, které regulují oblast hazardního hraní mimo území České republiky.“ Soud se ztotožnil s žalobcem, že pro tvrzení o nepovolení provozu těchto her v jiných zemích se ve spise nenacházejí žádné podklady a není ani zřejmé, z čeho Celní úřad při svých úvahách v této části vycházel. Tato skutečnost totiž nevyplývá ani z odůvodnění prvostupňového rozhodnutí, ve kterém je pouze na str. 28 uvedeno, že „[n]a stránkách nepovolené hazardní hry XC totiž absentuje uvedení jakéhokoli povolení vydaného jakýmkoli orgánem regulujícího ve světě hazardní hry, pouze je zde uvedeno, že se případné spory řeší podle práva Kyperské republiky.“ Zmínka o absenci povolení na citovaných stránkách však dle názoru soudu není jednoznačným dokladem toho, že hra XC nedisponuje povolením cizozemského regulátora hazardních her. I kdyby soud připustil, že tato hra opravdu cizozemským povolením nedisponuje, což skutečně nelze vyloučit, ale zároveň to Celní úřad přesvědčivě neprokázal, není možné přehlédnout, že zmíněná přitěžující okolnost se vztahuje nejen na hru XC, ale i na hru XG, u které však chybí jakékoliv úvahy správního orgánu o provozovateli a případném cizozemském povolení.

136. Soud proto námitky uplatněné v prvním žalobním bodu považuje za důvodné pouze v posledně uvedené části.

137. Ve druhém žalobním bodě žalobce namítl, že ani jedna z posuzovaných her nebyla zaměřena či cílena na Českou republiku, kdy i z toho důvodu např. hra XC nikdy nebyla zařazena na seznam nepovolených internetových her. Žalobce taktéž namítal, že se správní orgány nezabývaly otázkou, zda jsou internetové hry provozovány ve smyslu § 2 zákona o hazardních hrách.

138. Ustanovení § 2 zákona o hazardních hrách, resp. § 2 odst. 2 zákona o hazardních hrách, na které žalobce zřejmě ve vztahu k „cílení“ odkazuje, není však pro danou věc relevantní. Žalobce se totiž dopustil nikoliv porušení ustanovení zákona o hazardních hrách, ale porušení ustanovení zákona o regulaci reklamy, podle kterého se zakazuje reklama na hazardní hru provozovanou bez základního povolení podle zákona o hazardních hrách [srov. § 2 odst. 1 písm. f) zákona o regulaci reklamy].

139. Zákon o hazardních hrách upravuje hazardní hry a jejich druhy, podmínky jejich provozování, opatření pro zodpovědné hraní a působnost správních orgánů v oblasti provozování hazardních her (§ 1 zákona o hazardních hrách) a nikoliv regulaci jejich reklamy. Ustanovení § 2 zákona o hazardních hrách pak „vymezuje působnost zákona o hazardních hrách, která výhradně dopadá pouze na provozování hazardních her na území České republiky. V případě hazardních her provozovaných dálkovým přístupem prostřednictvím internetu je teritoriální zásada konkretizována tak, že rozhodujícím faktorem pro posouzení působnosti zákona je zaměření či cílení hry na osoby, které mají na území České republiky bydliště.” (viz důvodová zpráva k zákonu o hazardních hrách).

140. Žalovaný ve vyjádření k žalobě správně uvedl, že k porušení zákazu reklamy podle § 2 odst. 1 písm. f) zákona o regulaci reklamy dochází vždy, pokud je na území České republiky propagována jakákoli hazardní hra provozovaná bez základního povolení vydaného Ministerstvem financí podle zákona o hazardních hrách, a to bez ohledu na to, zda je tato nepovolená hazardní hra cílena na české občany či nikoliv. Ustanovením § 2 odst. 1 písm. f) zákona o regulaci reklamy je zakázána veškerá reklama propagující hazardní hry provozované bez základního povolení, a je tak nutno nikoliv posuzovat, zda je reklama ve smyslu § 2 odst. 2 zákona o hazardních hrách zaměřena nebo cílena mimo jiné na osoby, které mají bydliště na území České republiky, ale pouze to, zda předmětná reklama šířená v tuzemsku je reklamou na hazardní hru a zda k jejímu provozování bylo vydáno základní povolení.

141. Z tohoto důvodu se správní orgány nemusely zabývat otázkou „cílenosti“ hazardní hry ve smyslu § 2 odst. 2 zákona o hazardních hrách.

142. Nadto soud doplňuje, že ustanovení § 2 odst. 1 písm. f) zákona o regulaci reklamy zakazuje reklamu na hazardní hru provozovanou bez základního povolení podle zákona o hazardních hrách. Pojem „nepovolené hry“ pak nelze ztotožňovat jen a pouze s hrami, které jsou podle § 84 zákona o hazardních hrách vedeny v seznamu nepovolených her. Tento seznam je veden za tím účelem, aby provozovatelé připojení k internetu na území České republiky zamezili v přístupu k internetovým stránkám těchto her (srov. § 82 odst. 1 zákona o hazardních hrách), když za nepovolenou hazardní hru může být označena hazardní hra až po ukončeném správním řízení. Nejedná se tedy o taxativní výčet nepovolených internetových her, resp. her, jež nedisponují povinným povolením nutným pro jejich provozování na území České republiky, a z ničeho ani nelze dovodit, že hra, jež v tomto seznamu uvedena není, je hrou povolenou. Toto ze zákona o hazardních hrách ani z jiného právního předpisu nevyplývá, přestože žalobce se snaží tvrdit opak. Ostatně i z logiky věci plyne, že s ohledem na množství různých internetových her, jež mohou vznikat a zanikat velmi rychle a téměř neomezeně, není v silách správního orgánu (Ministerstva financí), aby všechny tyto hry mohl posoudit ve správním řízení, označit je za nepovolené a evidovat je v seznamu nepovolených internetových her.

143. Nad rámec již uvedeného lze uvést, že Ministerstvo financí vede nejen seznam nepovolených internetových her podle § 84 zákona o hazardních hrách (tzv. „Blacklist“), ale taktéž i přehledy legálních provozovatelů hazardních her (tzv. „Whitelist“). Pokud si žalobce nebyl jist, zda uvedené hry jsou dle zákona o hazardních hrách povoleny, mohl si tuto informaci ověřit nahlédnutím do tzv. Whitelistu dostupného na internetových stránkách Ministerstva financí. Pro zpracování a šíření reklamy propagující hazardní hry je rozhodný právě tento seznam legálních provozovatelů hazardních her.

144. Na základě shora uvedeného soud i druhou žalobní námitku považuje za nedůvodnou.

145. Ve třetím žalobním bodě žalobce namítal, že jím zpracované a šířené videozáznamy nejsou reklamou, ale jedná se o reportáže, takže nebyla naplněna definice reklamy podle § 1 odst. 2 zákona o regulaci reklamy.

146. Soud po zhlédnutí zájmových záznamů, jež jsou založeny ve spisovém materiálu a velmi podrobně popsány v rámci odůvodnění prvostupňového rozhodnutí, dospěl ke stejnému závěru jako správní orgán, a sice že videa označená „XB“, „XD“, „XF“ a „XE“ naplňují definici ustanovení § 1 odst. 2 zákona o regulaci reklamy. I SDEU ve své judikatuře opakovaně uvádí, že „se vzhledem k této obzvláště široké definici se může reklama vyskytovat v podobách velmi rozmanitých (viz zejména rozsudek ze dne 25. října 2001, Toshiba Europe, C–112/99, Recueil, s. I–7945, bod 28), a proto se v žádném případě neomezuje na tradiční podoby reklamy.“ (rozsudek SDEU ze dne 11. 7. 2013 ve věci C–657/11)

147. Podle § 1 odst. 2 zákona o regulaci reklamy se reklamou rozumí oznámení, předvedení či jiná prezentace šířené zejména komunikačními médii, mající za cíl podporu podnikatelské činnosti, zejména podporu spotřeby nebo prodeje zboží, výstavby, pronájmu nebo prodeje nemovitostí, prodeje nebo využití práv nebo závazků, podporu poskytování služeb, propagaci ochranné známky, pokud není dále stanoveno jinak.

148. Celní úřad zejména uvedl, že videa „XB“ a „XD“ jsou reklamou propagující nepovolenou hazardní hru, což se opírá o skutečnost, že „byla šířena komunikačním médiem internet prostřednictvím kanálu XA a skutečnost, že obsahovala předvedení a sdělení mající za cíl zlákat další osoby k účasti v nepovolené hazardní hře XC, čímž podporovala podnikatelskou činnost provozovatele této nepovolené hazardní hry. Obviněný totiž ve videích seznamuje diváky s principy a možnými výhrami v této nepovolené hazardní hře a navádí je, aby se této nepovolené hazardní hry sami zúčastnili. Tím, že předvádí, že v nepovolené hazardní hře XC dosáhl hodnotných výher (X v hodnotě 11 USD, X v hodnotě 500 USD, X v hodnotě 1400 USD a X v hodnotě 50 USD) a že tuto výhru obdržel, pak zvýšil pravděpodobnost, že reklama obsažená v těchto videích bude úspěšná a zláká další osoby k účasti v nepovolené hazardní hře XC.“ (str. 57 prvostupňového rozhodnutí)

149. K tomu soud uvádí, že ve videu „XB“ žalobce dokonce sám tvrdí, že se jedná o hazardní hru, která je daleko lepší než jiné hry. Žalobce v průběhu videa vystupuje nadšeně, projevuje zájem o hru a z jeho vystupování lze nabýt dojmu, že jej hra zaujala a baví. Toto sdělení jak verbálně, tak i nonverbálně z daného záznamu působí na sledující. Své nadšení hrou žalobce dále umocňuje tím, že uvádí, že během asi dvou minut vyhrál 13 USD, a následně že je dokonce 600 USD v plusu oproti částce, kterou vložil na herní účet. Žalobce v průběhu videa detailně popisuje princip hry, přičemž taktéž uvádí, že výhry lze měnit na kredit. Celý princip hry označuje za „hustý“, čímž opět video vyznívá tak, že hra může působit pro sledující zajímavě a poutavě, kdy nadto žalobce výslovně uvádí, že hra je méně riskantní než kasino. Závěrem videa pak žalobce sledující vyzývá, aby videozáznamu udělili tzv. „lajk“ z toho důvodu, aby se video dostalo k většímu počtu osob, a opětovně zdůrazňuje, že hra je neuvěřitelná a že si sledující sami mohou tuto hru zahrát. Nadto je vybízí, aby pod komentáře videa napsali, zda i oni (sledující) něco vyhráli.

150. K videu „XD“ soud uvádí, že jej považuje za přímé pokračování videa „XB“, které propaguje hru XC. Žalobce ve videu znova a opakovaně vyjadřuje své nadšení z výhry (X), který získal hraním této hry v předchozím videu. Nadšeně rozbaluje balík údajně doručený provozovatelem hry XC, opakuje, že jej vyhrál v XC u a vyzdvihuje, že „je to bomba“. Zdůrazňuje, že je neuvěřitelné, že mu v dobrém stavu došel netknutý a opravdový X, a uvádí, že si zkusí nové kolo štěstí (tj. hru si opět zahraje). Žalobce ve videu opakuje, že se jedná o hazardní hru, že investice je na sledujících, kteří to mohou, ale nemusí zkusit, a že kdyby každý vyhrál X, tak jak by to vypadalo, avšak přestože zdůrazňuje, že diváci musí mít štěstí, opět je video natočeno takovou formou, že vybízí sledující k tomu, aby hru vyzkoušeli, přičemž jejich motivace hru zkusit je zvyšovaná vidinou výhry žalobce, kterou ve videu představuje. Žalobce ve videu následně opět u počítače hru XC hraje a zdůrazňuje, jak extrémně je hra jednoduchá, jak je jednoduché si nechat výhru poslat za „levné“ poštovné a vyhrané peníze, a ve videu opět ukazuje, jak za 20 USD vyhrál věci v hodnotě 50 USD. Závěrem videa žalobce opět opakuje, že X vyhrál ve hře XC, že jej provozovatel této hry „nepodělal“ a X zaslal a výslovně vybízí sledující, ať se „kouknou do popisu“, a že si hru mohou sami zahrát. Důvěryhodnost hry se žalobce taktéž snaží zvýšit vyvrácením mylné fámy, že údajný devítiletý chlapec v této hře vyhrál laptop, místo kterého mu však přišla bomba, jež jej zranila, čímž opět může sledující utvrzovat v tom, aby hru sami zkusili.

151. Ve vztahu k oběma výše uvedeným videím soud doplňuje, že mohou působit na sledujícího obdobně, jako když pozoruj osoby u hracích automatů v kasinech, jež vyhrávají, přičemž nadšené výrazy a pozitivní projev takových osob (v tomto případě žalobce) vzbuzují nadšení a očekávání obdobné výhry i u sledujících. Byť tedy žalobce přímo k hraní hry nevybízí (uvádí však, že si sledující hru mohou sami vyzkoušet), způsob, jakým jsou videa natočena, hru XC výslovně propaguje, hodnotí ji kladně, a nepřímo tak působí na vnímání sledujících v tom směru, aby tuto hru sami zkusili, což žalobce ještě umocňuje tím, že uvádí, že údajnou výhru skutečně obdržel.

152. K videu „XF“ Celní úřad zejména uvedl, že je reklamou propagující nepovolené hazardní hry, což se opírá o skutečnost, že „toto video bylo šířeno komunikačním médiem internet prostřednictvím kanálu XA a o skutečnost, že obsahovalo předvedení a sdělení mající za cíl zlákat další osoby k účasti v nepovolené hazardní hře XG, čímž podporovalo podnikatelskou činnost provozovatele této nepovolené hazardní hry. Protože poznámka obviněného obsažená ve videu (cit. „X“) ve spojení s nefunkčností internetových stránek XG.com je způsobilá ovlivnit chování návštěvníků stránek tak, že navštíví stránky XC.com, kde je provozována nepovolené hazardní hra XC, což podporuje podnikatelskou činnost provozovatele této nepovolené hazardní hry. Proto je nutno toto video považovat též za zakázanou reklamu propagující nepovolenou hazardní hru XC. Obviněný ve videích seznamuje diváky s principy a možnými výhrami v nepovolené hazardní hře XG a navádí je, aby se této nepovolené hazardní hry sami zúčastnili. Tím, že předvádí, že v nepovolené hazardní hře XG dosáhl hodnotných výher (X v hodnotě 750 EUR, X v hodnotě 300 EUR a X v hodnotě 1250 EUR) zvyšuje pravděpodobnost úspěchu této reklamy. Sdělení obsažené ve videu, že se jedná o „sociální experiment“, nemůže vyvrátit fakt, že toto video je reklamou propagující nepovolené hazardní hry XC a XG, neboť není podstatné, jak obviněný video nazývá nebo prezentuje, podstatné je pouze to, jak video (reklama) působí na běžného typického návštěvníka (spotřebitele) kanálu XA. A je nezpochybnitelné, že toto video je běžnými návštěvníky kanálu XA chápáno jako reklama a nikoli jako sociální nebo jiný experiment, což prokazují i komentáře k tomuto videu. Ani varování umístěné na kanále XA pod videem, že nepovolená hazardní hra XG je podvod, pak nemůže zvrátit prokázanou skutečnost, že toto video je reklamou propagující nepovolené hazardní hry XC a XG. A to tím spíš, že takové komentáře uživatelé internetu zpravidla nečtou, nebo i proto, že toto video je možno sdílet na jiných internetových stránkách či v sociálních sítích bez tohoto komentáře či jej lze i stáhnout nebo sdílet bez dotčeného komentáře.“ (str. 57–58 prvostupňového rozhodnutí)

153. Soud po zhlédnutí videa musí konstatovat, že z něj má obdobný dojem jako z videí propagujících hru XC. Žalobce ve videu výslovně uvádí, že se jedná o „virtuální bedny“, a přirovnává tak tuto hru ke hře hazardní. Taktéž uvádí, že hra je postavena na obdobném principu jako hra XC a sledujícím ukazuje, že někdo v této hře vyhrál laptop v hodnotě 1700 EUR. Žalobce dále předvádí, jak úspěšně otevírá „herní mystery boxy“, jejichž obsah vyměňuje za kredit ve hře vyjádřený v měně EUR, odpovídající někdy menší, někdy pak větší částce, než za kterou „mystery box“ otevřel, s tím, že žalobci ve videu oproti původně vložené částce herní kredit ve výsledku roste. Žalobce následně předvádí, že se mu úspěšně podařilo vyhrát X, působí nadšeně a následně předvádí celý princip hry. Zdůrazňuje, že je „suprové“, když do hry vloží peníze, vyhrává menší hodnoty, než za které box otevřel, které však může prodat dál a peníze pak využít k další hře. V průběhu videa sice žalobce uvádí, že se nejedná o reklamní video a propagaci, šance vyhrát je minimální, a že je to hazardní hra, na které prodělali, avšak jedná se o experiment, kde vyhráli hodnotnou cenu. Přesto však video působí tak, že hra žalobce baví. I v tomto případě tak může žalobce svým projevem zachyceným na videu nepřímo působit na vnímání sledujících tak, aby si tuto hru sami zkusili, případně zkusili obdobnou hru (XC).

154. Soud shrnuje, že žalobce nepovolené internetové hazardní hry XC a XG ve svých videích sám osobně hrál, předváděl, představoval, prezentoval, upoutával na ně pozornost, popř. vybízel diváky účasti na těchto hrách s tím, aby mu následně napsali, co vyhráli. Soud má ve shodě se žalovaným za to, že jednání žalobce ve výše uvedených případech bylo jednoznačně způsobilé podpořit či zvýšit zájem jeho sledujících, fanoušků či jakýchkoli jiných návštěvníků o žalobcem prezentované konkrétní nepovolené internetové hazardní hry, a tím i podpořit podnikatelskou činnost jejich provozovatelů ve smyslu § 1 odst. 2 zákona o regulaci reklamy. Veřejnosti tak v podstatě byly prezentovány předmětné nepovolené internetové hazardní hry způsobem, z něhož bylo patrné, že cílem této prezentace je podpora podnikatelské činnosti provozovatelů těchto hazardních her. Není pak rozhodné, zda žalobce za svou činnost obdržel finanční kompenzaci, zda se jednalo o placenou reklamu, či jaké byly jeho další vnitřní pohnutky. K tomu lze odkázat na rozsudek NSS ze dne 22. 7. 2010, č. j. 5 As 48/2009–76, ve kterém se uvádí, že „v případě posouzení toho, zda jednání stěžovatele naplňuje znaky šíření reklamy, nejsou rozhodné jeho vnitřní pohnutky či sympatie k předmětnému podniku, na něž stěžovatel poukazoval. Jinými slovy, pro posouzení jednání osoby šířící určité sdělení je rozhodné to, zda šířené sdělení naplňuje znaky reklamy podle § 1 odst. 1 zákona o regulaci reklamy, nikoliv vnitřní pohnutky osoby, která reklamní sdělení šíří. Přitom bude vždy záležet na konkrétních okolnostech věci, zda určité konkrétní sdělení lze kvalifikovat jako reklamu podle § 1 odst. 1 (nyní § 1 odst. 2) zákona o regulaci reklamy.“ Pro danou věc je tedy podstatné, že byly naplněny pojmové znaky reklamy, která byla způsobilá veřejně propagovat hry XC a XG tak, jak je uvedeno shora. Sledujícím (veřejnosti) byly žalobcem prezentovány předmětné hry způsobem, z něhož je zřejmá podpora těchto her, tj. ve výsledku i podpora podnikatelské činnosti jejich provozovatelů.

155. Žalobce dále v rámci třetího žalobního bodu uváděl, že ve videozáznamu „XF“ uvedl, že internetová hra XG je podvod, protože případná výhra sledujícím nepřijde. Toto se však nezakládá na pravdě. Poté, co soud předmětné video zhlédl, musí konstatovat, že žalobce takové varování v průběhu videozáznamu neuvedl a nesdělil, že vyhraný X mu nepřišel. Soud pouze ze zachyceného obrazu z webové stránky, na které bylo video umístěno, ověřil, že jediné varování, které žalobce učinil, se nacházelo v popisu tohoto videa. To je však zcela nedostatečné. Jak totiž uvedl žalovaný, při přímém sdílení či odkazování videa tento popisek není sledujícímu k dispozici. Z obsahu samotného videa tedy není zřejmé, že se jedná o podvod.

156. Žalobce dále namítl, že hra XG v době řízení o přestupku již nebyla dostupná, a nemohl tak propagovat internetovou hru, která v podstatě neexistuje. Ani s touto argumentací se však soud nemohl ztotožnit, jelikož tato skutečnost není rozhodná a nemá vliv na to, že video bylo zakázanou reklamou propagující hazardní hru provozovanou bez základního povolení podle zákona o hazardních hrách, a to reklamou na hazardní hru XG (v době zhotovení videa prokazatelně plně dostupnou) a na hazardní hru XC. Jak uvedl žalovaný ve svém vyjádření, ve videu žalobce hazardní hru XG prokazatelně hraje a srovnává s hazardní hrou XC, na kterou ve videu opakovaně odkazuje. V době, kdy žalobce přestupek spáchal, byla tedy hra XG prokazatelně dostupná. Žalobce tudíž sice propaguje hru, jež byla v době přestupkového řízení již nedostupná, nicméně jednalo se o hru v době zhotovení videa prokazatelně dostupnou a lze důvodně předpokládat, že byla dostupná i v době šíření videa. Nadto žalobce tak činil způsobem, který mohl po zhlédnutí videa navodit u sledujícího zájem tuto (či obdobnou) hru si vyzkoušet, s tím, že pokud by byl neúspěšný v dohledání již nedostupné hry XG, nic mu nebude bránit na základě informací z videa vyzkoušet téměř totožnou a stále dostupnou hru XC.

157. Na základě shora uvedeného lze uzavřít, že soud dospěl ve vztahu k videu „XB“, „XD“ a „XF“ ke stejnému závěru jako Celní úřad, resp. žalovaný. Žalobce v předmětných videích prezentoval hry XC a XG způsobem, z něhož je zřejmá podpora těchto her, tj. ve výsledku i podpora podnikatelské činnosti jejich provozovatelů. Je nepochybné, a nepopírá to ani žalobce, že žalobce videa sám zpracoval (tj. je zpracovatelem ve smyslu § 1 odst. 6 zákona o regulaci reklamy) a následně videa umístil na svůj kanál na serveru YouTube, čímž video veřejně šířil (tj. je šiřitelem ve smyslu § 1 odst. 7 zákona o regulaci reklamy). Tímto jednáním žalobce naplnil jednak skutkovou podstatu přečinu podle § 8a odst. 3 písm. j) zákona o regulaci reklamy a taktéž skutkovou podstatu přečinu podle § 8a odst. 1 písm. o) zákona o regulaci reklamy. V nyní projednávané věci proto soud dospěl k závěru, že skutky, které jsou ve výroku prvostupňového rozhodnutí uvedeny pod bodem a), b), c), d), g) a h), žalobce spáchal způsobem, který je v prvostupňovém rozhodnutí uveden, přičemž je jednoznačné, že ve videích (veřejně) propagoval předmětné nepovolené hazardní hry způsobem, z něhož je zřejmá podpora těchto her (služeb), a tedy následně i podpora podnikatelské činnosti jejich provozovatelů. O tom svědčí nejen odůvodnění prvostupňového rozhodnutí, ale též obsah spisového materiálu (zejména kopie předmětných videozáznamů). Rozhodující není ani otázka, zda žalobce jednal po dohodě s provozovatelem předmětných her (služeb) či pouze z vlastní iniciativy, ani to, zda za svou činnost obdržel jakékoliv protiplnění, neboť úplatnost není znakem reklamy podle § 1 odst. 1 zákona o regulaci reklamy (srov. rozsudek NSS ze dne 22. 7. 2010, č. j. 5 As 48/2009–76)

158. Soud se rovněž ztotožnil se závěry, které správní orgány učinily ve vztahu k jednání uvedenému ve výroku prvostupňového rozhodnutí pod bodem e) a f), tj. k jednání ve vztahu ke zpracování a šíření videa označeného „XE“.

159. K tomuto videu Celní úřad zejména uvedl, že je reklamou propagující nepovolenou hazardní hru, což se opírá o skutečnost, že „toto video bylo šířeno komunikačním médiem internet prostřednictvím kanálu XA a o skutečnost, že obsahovalo předvedení a sdělení mající za cíl zlákat další osoby k účasti v nepovolené hazardní hře XH, čímž podporovalo podnikatelskou činnost provozovatele této nepovolené hazardní hry. Obviněný totiž ve videu seznamuje diváky s výherními tikety v nepovolené hazardní hře XH a navádí je, aby se této nepovolené hazardní hry buď prostřednictvím služby XJ nebo i sami zúčastnili. Tím, že předvádí, že v nepovolené hazardní hře XH lze dosáhnout vysoké výhry (dle tiketů bylo celkem vsazeno 24000 RUB s celkovou výhrou 107200 RUB) či předání peněz nezjištěným provozovatelem služby XJ osobě zvané V. zachycené ve videu, pak byla zvýšena pravděpodobnost, že zakázaná reklama propagující nepovolenou hazardní hru XH obsažená v tomto videu bude úspěšná a zláká další osoby k účasti v této nepovolené hazardní hře. Na tom nic nemění ani skutečnost, že skutečným cílem tohoto videa, jakožto reklamy, bylo propagovat primárně službu XJ, neboť toto video prokazatelně, byť sekundárně, obsahuje reklamu propagující nepovolenou hazardní hru XH. Ani sdělení obsažené ve videu, že se jedná o „sociální experiment“, nemůže vyvrátit fakt, že video obsahuje reklamu propagující nepovolenou hazardní hru XH, neboť není podstatné, jak obviněný video nazývá nebo prezentuje, podstatné je pouze to, jak video (reklama) působí na běžného návštěvníka kanálu XA. A je nezpochybnitelné, že toto video je běžnými návštěvníky kanálu XA chápáno jako reklama a nikoli jako sociální nebo jiný experiment, což prokazují i komentáře k tomuto videu. Toto ostatně potvrzuje i sám obviněný ve svém vyjádření pro pořad X, kde uvádí, že za toto video – reklamu dostal zaplaceno. Skutečnost, že toto video, které je též reklamou propagující nepovolenou hazardní hru XH, neobsahuje náležitosti dle § 5j odst. 3 zákona o regulaci reklamy, nemůže vyvrátit ani text umístěný na kanále XA v poznámce pod tímto videem, který se zobrazí po kliknutí na tlačítko „Zobrazit více“ (viz výše), neboť tyto náležitosti musí podle uvedeného ustanovení obsahovat přímo reklama, tzn. musí být obsaženy přímo ve videu a nemohou tak být umístěny mimo video. A to tím spíš, že takové komentáře uživatelé internetu zpravidla nečtou, nebo i proto, že toto video je možno sdílet na jiných internetových stránkách či v sociálních sítích bez tohoto komentáře či jej lze i stáhnout nebo sdílet bez dotčeného komentáře.“ (str. 57 prvostupňového rozhodnutí)

160. Soud po zhlédnutí videa konstatuje, že toto video je primárně zaměřeno na „tajemný projekt“ šířící se přes aplikaci Telegram, který lidem slibuje vydělat velké peníze, a který je ve videu, byť jen krátce, označen jako „XJ“. (poznámka soudu: pro účely tohoto rozsudku bude soud pojem „XJ“ užívat ve smyslu synonyma pro projekt šířící se přes aplikaci Telegram). Ve videu se pak uvádí, že se jedná o jisté tipy na sázkové příležitosti, a že peníze sledující zněkolikanásobí. Taktéž žalobce společně se svým kolegou ve videu vystupují z pozice osob, které nakonec výhru získají. V samotném závěru videa se pak vyskytují odkazy na údajně výherní zápasy, přičemž se na obrazovce objeví obrázek s úspěšnou sázkovou příležitostí, kurzem, vsazenou částkou a logem služby XH. Dále se později na obrazovce objevuje snímek z aplikace Telegram, ze skupiny označené „XJ“, na které lze letmo spatřit obrázky sázkových příležitostí, byť bez uvedení loga, nicméně ve stejné barevné kombinaci jako je úspěšná sázková příležitost popsaná shora, tj. kursová sázková hra XH.

161. Soud k popsanému videu uvádí, že videozáznam může na sledujícího působit primárně tak, že propaguje služby tzv. „Mystery Mana“ a pravděpodobně jím provozované služby „XJ“, která se zaměřuje na údajně úspěšné sázkové tipy. Sekundárně může video působit jako propagace sázkových her obecně a terciárně jako propagace konkrétní kursové sázkové hry XH. Sázkové tipy odkazující na tuto kursovou sázkovou hru se ve videu objevují až v samotném závěru. Soud ověřil, že z celkové délky videa X minut se logo služby XH vyskytuje v čase 9:38 až 9:53 (tj. cca 15 vteřin).

162. Soud se ztotožňuje se závěrem žalovaného, že uvedení loga nepovolené kursové sázkové hry lze považovat za reklamu na tuto hru, byť video primárně propaguje obecně sázkové hry a tipy na sázkové příležitosti od služby „XJ“. Žalobce ve videu zaměřeném na služby poskytované prostřednictvím skupiny „XJ“ v aplikaci Telegram a sázení uvedl, na základě jakých sázek vyhrál. Ačkoli tímto způsobem propagoval především službu „XJ“, osoby sledující video nemusely přehlédnout, že úspěšný sázkový tip zprostředkovala služba XH, tj. nepovolená kursová sázková hra. Pro posouzení, zda se jedná o reklamu ve smyslu § 1 odst. 2 zákona o regulaci reklamy, není podstatná intenzita či konkrétní způsob, jakým je daný produkt (zde služba) prezentován, neboli to, zda v tomto případě žalobce výslovně kursovou sázkovou hru XH sám verbálně popsal a výslovně ji doporučil, resp. ji „vychvaloval“. Na diváka může propagačně, tj. s cílem vyvolat u něj (spotřebitelský) zájem, působit i pouhé grafické ztvárnění (videozáběr) loga či jiných znaků, kterými lze identifikovat daný produkt (službu). V nyní posuzovaném videu nelze také přehlížet, že propagace služby „XJ“ by se zřejmě minula zamýšleným účinkem, pokud by video neobsahovalo na konkrétním příkladu předvedenou instruktáž, jak služba funguje. Skutečnost, že nepovolenou hazardní hru žalobce zvolil jen pro prezentaci služby, však nemůže eliminovat vnímání existence této hry sledujícím. Nadto i úspěšnost sázkového tipu spojená právě s využitím kursové sázkové hry XH může umocnit zájem diváka o tuto fakticky prezentovanou nepovolenou hazardní hru. Námitka, že sázková hra XH plnila v předmětném videu jen funkci kulisy a podpůrné úlohy, je proto lichá 163. Ve čtvrtém žalobním bodu žalobce namítal, že internetové hry XC, XG a XH nejsou a nikdy nebyly nepovolenými internetovými hrami.

164. Správní orgán již v prvostupňovém rozhodnutí podrobně uvedl, z jakých důvodů považuje hry XC, XG a XH za nepovolené.

165. K hrám XC a XG Celní úřad uvedl, že jsou „ve smyslu ustanovení § 42 až § 56 a § 73 až § 81 zákona o hazardních hrách internetovou hazardní hrou technického charakteru, ve kterých jsou v rozporu s ustanovením § 10 odst. 1 a odst. 4 zákona o hazardních hrách výhrou různé věcné ceny, které být předmětem výhry v hazardní technické hře nesmí, a dokonce jsou v nich výhrou i náplně do elektronických cigaret, které být předmětem výhry v jakékoli hazardní hře nesmí. Toto se opírá o prokázanou skutečnost, že účastníci těchto nepovolených hazardních her po vložení sázky ve stanovené výši sami roztáčí nebo roztáčeli v prostoru internetu na elektronických adresách XC.com a XG.com jakési imaginární „softwarové kolo štěstí“ (obdoba válce) a o jejich výhře či prohře rozhoduje předem neznámá okolnost, kterou sázející nemůže ovlivnit. Skutečnosti, že v těchto nepovolených hazardních hrách může sázející prohrát, i když při každém zatočení získá nějakou věcnou cenu, dokládá to, že hodnota věcných cen je nižší, nežli je hodnota vložené sázky – nelze tedy mluvit o výhře, když hodnota výhry je nižší nežli vložená částka.“ (strana 56 prvostupňového rozhodnutí). S touto argumentací se soud zcela ztotožňuje.

166. Obě odkazované hry totiž lze i dle názoru soudu podřadit pod technické hry ve smyslu § 42 odst. 1 zákona o hazardních hrách, podle kterého je technická hra hazardní hra provozovaná prostřednictvím technického zařízení přímo obsluhovaného sázejícím. Technickou hrou se rozumí zejména válcová hra, elektromechanická ruleta a elektromechanické kostky. Za hazardní hru se podle § 3 odst. 1 zákona o hazardních hrách pak považuje hra, sázka nebo los, do nichž sázející vloží sázku, jejíž návratnost se nezaručuje, a v nichž o výhře nebo prohře rozhoduje zcela nebo zčásti náhoda nebo neznámá okolnost. Ve své podstatě se u her XC a XG jedná o obdobu válcové hry v elektrické podobě, kdy účastníci roztáčí pomyslné kolo štěstí, přičemž za jedno roztočení se jim z herního kreditu odečítá konkrétní předem známá částka. V kole štěstí pak mohou účastníci získat věcné ceny v menší, stejné či větší hodnotě, než je stálo „roztočení“, přičemž mechanismus, jakým je „kolo štěstí“ řízen, není hráči znám. Následně pak hráči mohou takto získané věci buď měnit zpět na kredit, nebo si je nechat zaslat poštou. Technické hry ve smyslu § 3 odst. 2 písm. e) zákona o hazardních hrách mohou dle § 73 odst. 1 zákona o hazardních hrách být provozovány také jako internetová hra za podmínek stanovených tímto zákonem pro jednotlivé druhy hazardních her, nevylučuje–li to povaha provozování těchto hazardních her dálkovým přístupem prostřednictvím internetu. Těmto definicím odpovídá jak hra XC, tak hra XG, a proto je lze považovat za hazardní hry a nikoliv za „obchod s mystery boxy“, jelikož výběr obsahu „mysteryboxu“, tj. možnou výhru, je řízen softwarem na základě algoritmu, tj. na základě neznámé okolnosti, které uživateli nejsou známy, přičemž návratnost vložené sázky (kreditu) není zaručena – to ostatně žalobce připustil i v zájmových videích. Nadto sám žalobce opakovaně ve videu uvedl, že se o hazardní hru jedná. Jeho následné tvrzení, že jde o obchod s mystery boxy, je dle názoru soudu jen účelové ve snaze vyhnout se postihu za protiprávní jednání.

167. Lze doplnit, že sázející do těchto hazardních her vloží sázku, jejíž návratnost se nezaručuje, a je tak naplněna definice hazardní hry podle § 3 odst. 1 zákona o hazardních hrách. Tento princip žalobce ve videích též potvrzuje, kdy opakovaně i názorně ukazuje, že návratnost vložené částky v hazardní hře není zaručena. Lze tedy souhlasit se žalovaným, že případná směna věcné ceny za jinou věcnou cenu ve stejné či nižší hodnotě či za finanční částku rovnající se hodnotě věcné ceny neprokazuje zaručenou návratnost vložené částky. Princip náhody v těchto nepovolených hazardních hrách spočívá v tom, že sázející sám roztáčí jakési imaginární „softwarové kolo štěstí“ (obdoba válce) a o případné výhře (hodnota věcné ceny může být vyšší nežli vložená částka) či prohře (hodnota věcné ceny může být nižší nežli vložená částka) rozhoduje hráči předem neznámá okolnost (software), kterou sázející nemůže ovlivnit. Návratnost sázky tedy není zaručena. K tomu lze odkázat na rozsudek NSS ze dne 17. 10. 2018, č. j. 1 As 136/2018–32, podle kterého „[p]ro posouzení přítomnosti prvku náhody je však rozhodující, jaký je průběh hry z pohledu jejího účastníka, tedy zda je při hraní přítomna nějaká jemu neznámá okolnost, kterou nemůže ovlivnit a která má vliv na výhru nebo prohru.“ 168. Tyto hry nelze označit ani za tombolu, jak tvrdí žalobce, neboť tombola ani nemůže být podle § 3 odst. 2 ve spojení s § 73 odst. 1 zákona o hazardních hrách na internetu provozována. Nadto za tombolu se podle § 61 odst. 1 zákona o hazardních hrách považuje hazardní hra, u níž se výhry rozdělují na základě slosování, do kterého se zahrnou pouze prodané sázkové tikety. Hry XC a XG však fungují na jiném principu než na prodávání sázkových tiketů.

169. Ke hře XH Celní úřad uvedl, že je „ve smyslu ustanovení § 27 až § 31 a § 73 až § 81 zákona o hazardních hrách internetovou hazardní hrou charakteru kursového sázení. Toto se opírá o prokázanou skutečnost, že účastníci v této nepovolené hazardní hře provozované na elektronických adresách XH, XH a XH vkládají sázku, u níž je výhra podmíněna uhodnutím sázkové příležitosti (sportovního výsledku) a výše případné výhry je přímo úměrná vypsanému kursu, ve kterém byla sázka přijata, a výši vložené sázky.“ (str. 56 prvostupňového rozhodnutí)

170. Hru XH lze zcela jednoznačně podřadit pod kursovou sázkovou hru ve smyslu § 27 odst. 1 zákona o hazardních hrách, podle kterého kursová sázka je hazardní hra, u níž je výhra podmíněna uhodnutím sázkové příležitosti. Kursové hry ve smyslu § 3 odst. 2 písm. b) o hazardních hrách mohou podle § 73 odst. 1 zákona o hazardních hrách být provozovány také jako internetová hra za podmínek stanovených tímto zákonem pro jednotlivé druhy hazardních her, nevylučuje–li to povaha provozování těchto hazardních her dálkovým přístupem prostřednictvím internetu.

171. Podle § 85 písm. b) a e) zákona o hazardních hrách kursové sázky a technické hry podléhají povolení. Jestliže hry XC, XG a XH povolením ve smyslu § 85 a násl. zákona o hazardních hrách nedisponovaly, jednalo se o nepovolené hazardní hry. Nemuselo se však jednak o nepovolené hry podle § 82 a násl. zákona o hazardních hrách, které se zapisují do seznamu zakázaných her. K zapsání na seznam nepovolených her nedojde automaticky, ale až na základě ukončeného a pravomocného správního řízení o zapsání internetové stránky obsahující nepovolenou hazardní hru na seznam nepovolených internetových her, jež vede Ministerstvo financí. Z toho důvodu se na tomto seznamu nemůže objevit každá hra, která není na území České republiky povolena. Soud opakuje, že zvlášť v moderní době internetu mohou takové hry vznikat v téměř neomezeném množství a není v silách Ministerstva financí, aby o každé takové hře vedlo správní řízení. Není pravdou, že by § 84 zákona o hazardních hrách uváděl, že všechny nepovolené hry musí být zapsány v seznamu nepovolených internetových her. Tento závěr z dikce zmíněného ustanovení vůbec nevyplývá 172. Pokud žalobce namítal, že stěží mohl rozpoznat, že se jedná o nepovolené internetové hry, nemůže soud s takovým tvrzením souhlasit. Žalobce mohl nahlédnout do tzv. Whitelistu, tj. do seznamu povolených her. Z něj by jednoznačně zjistil, že hry XC, XG a hra XH potřebným povolením nedisponovaly, přestože dle § 85 písm. b) a e) zákona o hazardních hrách tímto povolením jednoznačně disponovat měly.

173. Nesprávná je i úvaha žalobce ve vztahu k volnému pohybu zboží a služeb v rámci Evropské unie ve vztahu k hazardním hrám.

174. Volný pohyb služeb a volný pohyb kapitálu je upraven v článku 56 a v článku 63 Smlouvy o fungování Evropské unie (dále jen „SFEU“), jež odpovídá znění článku 49 a článku 56 Smlouvy o založení Evropského společenství (dále jen „ES“).

175. Podle článku 56 SFEU podle následujících ustanovení jsou zakázána omezení volného pohybu služeb uvnitř Unie pro státní příslušníky členských států, kteří jsou usazeni v jiném členském státě, než se nachází příjemce služeb. Evropský parlament a Rada mohou řádným legislativním postupem rozšířit použitelnost této kapitoly též na poskytovatele služeb, kteří jsou státními příslušníky třetích zemí a kteří jsou usazeni v Unii.

176. Podle článku 63 bodu 1. SFEU v rámci této kapitoly jsou zakázána všechna omezení pohybu kapitálu mezi členskými státy a mezi členskými státy a třetími zeměmi.

177. Podle článku 63 bodu 2. SFEU v rámci této kapitoly jsou zakázána všechna omezení plateb mezi členskými státy a mezi členskými státy a třetími zeměmi.

178. V minulosti se otázkou výkladu těchto článků zabýval opakovaně SDEU, jehož závěry, zejména ve vztahu ke článku 56 SFEU (resp. bývalému článku 49 ES), soud níže uvádí.

179. Zejména v rozsudcích ze dne 8. 9. 2009 ve věci C–46/08, ze dne 24. 1. 2013 ve spojených věcech C–186/11 a C–209/11, ze dne 3. 6. 2010 ve věci C–258/08, ze dne 15. 11. 2011 ve věci C–347/09 SDEU konstatoval, že SFEU v určitých případech umožňuje výjimky z pravidel uvedených v předmětných článcích, kdy národní úprava chrání veřejný pořádek a veřejnou bezpečnost. V rozsudku ze dne 8. 9. 2009 ve věci C–42/07 (dále jen „rozsudek SDEU ve věci C–42/07“) pak soud výslovně uvedl, že „článek 49 ES nebrání takové právní úpravě členského státu, jako je právní úprava dotčená v původním řízení, která hospodářským subjektům, jako je Bwin International Ltd, usazeným v jiných členských státech, v nichž legálně poskytují obdobné služby, zakazuje nabízet hazardní hry prostřednictvím internetu na území uvedeného členského státu.“ 180. Jak správně poznamenal žalovaný, z judikatury SDEU vyplývá, že vnitrostátní předpisy omezující provozování, popř. zprostředkování her a sázek jsou v souladu s právem Evropské unie, pokud jsou ospravedlnitelné ochranou spotřebitele před herní závislostí, ochranou mladistvých, přecházením podvodů a kriminálním aktivitám na tomto poli. Soudní dvůr Evropské unie odmítl princip vzájemného uznávání licencí vydaných v jiném členském státě, neboť tyto licence neposkytují dostatečnou záruku ochrany vnitrostátních spotřebitelů před riziky podvodů a trestné činnosti s ohledem na omezené možnosti účinného dohledu orgánu členského státu provozovatele internetových her. Konkrétně v rozsudku SDEU ve věci C–42/07 soud uvedl, že „[v] tomto ohledu je třeba uvést, že odvětví hazardních her nabízených prostřednictvím internetu není předmětem harmonizace na úrovni Společenství. Členský stát je tedy oprávněn mít za to, že pouhou skutečnost, že hospodářský subjekt, jako je Bwin, nabízí legálně služby spadající do tohoto odvětví prostřednictvím internetu v jiném členském státu, v němž je usazen a v němž již v zásadě podléhá podmínkám stanoveným právními předpisy a dohledu ze strany příslušných orgánů tohoto členského státu, nelze považovat za dostatečnou záruku ochrany vnitrostátních spotřebitelů před riziky podvodu a trestné činnosti s ohledem na obtíže, na které mohou v takovém kontextu narazit orgány členského státu usazení, chtějí–li posuzovat profesionální kvality a bezúhonnost hospodářských subjektů.“ 181. V rozsudku ze dne 12. 9. 2013 ve spojených věcech C–660/11 a C–8/12 SDEU uvedl, že „[č]lánky 43 ES a 49 ES musí být vykládány v tom smyslu, že za současného stavu unijního práva okolnost, že hospodářský subjekt je v členském státě, ve kterém je usazen, držitelem povolení, jež mu umožňuje nabízet hazardní hry, nebrání tomu, aby jiný členský stát za dodržení požadavků unijního práva podmínil možnost takového subjektu nabízet takové služby spotřebitelům, kteří se nacházejí na jeho území, povinností získat povolení vydávané jeho vlastními orgány.“ Dále SDEU uvedl, že „již v tomto ohledu rozhodl, že s ohledem na skutečnost, že členské státy mají široký prostor pro uvážení, pokud jde o cíle, které hodlají sledovat, a úroveň ochrany, kterou chtějí zajistit, takže při neexistenci harmonizace v oblasti hazardních her, nemůže, vzhledem k současnému stavu unijního práva, existovat žádná povinnost vzájemného uznávání povolení vydaných různými členskými státy (v tomto smyslu viz rozsudky ze dne 8. září 2010, Stoß a další, C–316/07, C–358/07, C–359/07, C–360/07, C–409/07 a C–410/07, s. I–8069, bod 112, jakož i ze dne 15. září 2011, Dickinger a Ömer, C–347/09, Sb. rozh. s. I–8185, body 96 a 99).“ Dále v rozsudku ze dne 8. 7. 2010 ve spojených věcech C–447/08 a C–448/08 SDEU uvedl, že „[č]lánek 49 ES musí být vykládán v tom smyslu, že nebrání takové právní úpravě členského státu, jakou je právní úprava dotčená v původním řízení, která zakazuje reklamu určenou osobám majícím bydliště v tomto státu na hazardní hry pořádané soukromými hospodářskými subjekty v jiných členských státech za účelem zisku.“ 182. Neplatnost systému vzájemného uznávání licencí na území České republiky vyplývá též z důvodové zprávy k zákonu o hazardních hrách, v níž se uvádí, že „[v] České republice neplatí ani systém vzájemného uznávání licencí vydaných v jednotlivých členských státech Evropské unie“. S přihlédnutím k výše uvedenému soud dospěl k závěru, že tato námitka žalobce je nedůvodná, a to jak ve vztahu k internetové hře XC provozované v Estonsku, tak i ve vztahu ke hře XH údajně provozované na Kypru, a potažmo i internetové hře XG.

183. Nedůvodná je též žalobcova námitka, že správní orgán neprovedl důkaz seznamem povolených her, neboť nedal žalobci možnost se s tímto podkladem seznámit a vyjádřit se k němu V protokolu o kontrole ze dne 11. 10. 2019, č. j. 565642–7/2019–510000–61.1 se výslovně uvádí, že „náhledem na stránky Ministerstva financí (https://www.mfcr.cz/cs/soukromy–sektor/hazardni–hry/prehledy–a statistiky/prehledy–legalnich–provozovatelu–whiteli) zjistil, že k provozování internetových hazardních her provozovaných pod obchodním názvem XC na elektronické adrese XC (dále jen „nepovolená hazardní hra XC“) pod obchodním názvem XH na elektronických adresách XH, XH a XH (dále jen „nepovolená hazardní hra XH“ a provozovaných pod obchodním názvem XG na elektronické adrese XG (dále jen „nepovolená hazardní hra XG“), nebylo vydáno žádné základní povolení ...)“ Na stránce odkazované v protokolu se nachází Ministerstvem financí vedený seznam povolených sázkových her platný vždy k prvnímu dni daného měsíce. Takto Ministerstvem financí prezentované informace ke dni zveřejnění videa tedy byly žalobci dostupné, stejně jako byly dostupné správnímu orgánu při projednávání přestupku a soudu v řízení o žalobě. Z dalších listin založených v elektronickém spisovém materiálu pak vyplývá, že žalobce byl s tímto protokolem seznámen tím, že mu byl dne 11. 10. 2019 doručen do jeho datové schránky. Žalobce tedy měl možnost vyjádřit se k tvrzení, že dané hry nebyly v tzv. Whitelistu vedeny, neboť s touto skutečností byl prokazatelně seznámen nejpozději dne 11. 10. 2019. Že tak v průběhu správního řízení neučinil, nelze klást k tíži správního orgánu.

184. Na základě shora uvedeného soud uzavírá, že námitky uvedené pod čtvrtým žalobním bodem považuje za nedůvodné.

185. V pátém žalobním bodě žalobce namítl nepřiměřenost uložené sankce, která je podle něj likvidační. Soud podotýká, že žalobce nenavrhoval moderaci uložené pokuty, jeho námitky však směřovaly k tomu, zda správní orgány v tomto ohledu (tj. v části týkající se přiměřenosti výše uložené sankce) dostály své povinnosti dostatečně zjistit skutkový stav věci, tj. osobní a majetkové poměry žalobce. Při posouzení této otázky vyšel soud z právního názoru rozšířeného senátu NSS vyjádřeného v usnesení ze dne 20. 4. 2010, č. j. 1 As 9/2008–133, z něhož vyplývá, že při ukládání pokuty za jiný správní delikt (nyní přestupek) je správní orgán ukládající pokutu povinen přihlédnout k osobním a majetkovým poměrům pachatele tehdy, pokud je podle osoby pachatele a výše pokuty, kterou lze uložit, zřejmé, že by pokuta mohla mít likvidační charakter, a to i v případech, kdy příslušný zákon osobní a majetkové poměry pachatele v taxativním výčtu hledisek rozhodných pro určení výše pokuty neuvádí.

186. Jak konstatoval rozšířený senát, „tam, kde zákon s poměry pachatele jako se zvláštním hlediskem pro určení výše pokuty nepočítá, měla by informace o majetkové situaci pachatele působit jako „záchranná brzda“, tedy zmíněný korektiv, který vstupuje do hry spíše výjimečně, a to až ve chvíli, kdy hrozí natolik vysoká pokuta, že by mohla mít pro pachatele správního deliktu z ústavního hlediska nepřípustný likvidační charakter. Správní orgán se tedy nebude muset při ukládání pokuty za jiné správní delikty, u nichž zákon neupravuje zvláštní kritérium v podobě osobních a majetkových poměrů pachatele, zabývat podrobným zjišťováním těchto poměrů tam, kde bude s ohledem na výši do úvahy přicházející pokuty a na základní poznatky o osobě pachatele, které vyplynuly z dosavadního průběhu správního řízení, zřejmé, že nehrozí existenční ohrožení pachatele či jeho podnikání. Naopak tam, kde si závažnost spáchaného deliktu či další relevantní okolnosti vyžádají v rámci rozmezí, které zákon pro daný delikt předpokládá, takovou intenzitu sankce, že nebude možné riziko likvidačního působení pokuty na osobu pachatele bez dalšího vyloučit, bude nutné, aby se správní orgán zjišťováním osobních a majetkových poměrů pachatele důkladněji zabýval a přihlédl k nim do té míry, aby výsledná pokuta byla sice citelným zásahem do jeho majetkové sféry, nikoli však zásahem vzhledem ke svému účelu nepřiměřeným, který má likvidační účinky. Správní orgán by měl přitom hodnotit osobní a majetkové poměry pachatele správního deliktu ke dni svého rozhodování, nikoliv k okamžiku spáchání deliktu.“ 187. Správní orgány při rozhodování o sankci aplikovaly § 35 písm. b) a § 46 odst. 1 zákona o odpovědnosti za přestupky, podle kterých platí, že za přestupek lze uložit správní trest pokuty ve výši stanovené zákonem. Ve smyslu § 41 odst. 1 zákona o odpovědnosti za přestupky, podle kterého platí, že za dva nebo více přestupků téhož pachatele projednaných ve společném řízení se uloží správní trest podle ustanovení vztahujícího se na přestupek nejpřísněji trestný. Jsou–li horní hranice sazeb pokut stejné, uloží se správní trest podle ustanovení vztahujícího se na přestupek nejzávažnější, mohl správní orgán žalobci uložit pokutu až do výše 5 000 000 Kč.

188. Vzhledem ke skutečnosti, že žalobce zhotovil video propagující nepovolené hazardní hry a toto šířil po síti internet, lze aprobovat závěr správních orgánů o značné závažnosti tohoto deliktu, což má oprávněné dopady na výši sankce. Za daných okolností, kdy došlo k uložení pokuty (byť při dolní hranici zákonné sazby) ve výši 1 000 000 Kč fyzické osobě podnikající, se správní orgán v souladu se závěry rozsudku NSS ze dne 12. 2. 2015, č. j. 7 As 149/2014–36 zabýval možnými likvidačními dopady uložené pokuty.

189. Podstatnou skutečností pro posouzení případných likvidačních dopadů uložené pokuty je tvrzení, resp. námitka žalobce, že k takovým dopadům dojde, resp. může dojít. Vzhledem k tomu, že uloženou pokutu správní orgány zjevně nezamýšlely uložit s legitimně likvidačními účinky (srov. rozsudek NSS ze dne 31. 7. 2017, č. j. 2 Ads 97/2017–35), má soud za daných okolností za to, že se správní orgány měly majetkovými poměry žalobce zabývat mnohem detailněji.

190. Podle § 50 odst. 3 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád (dále též jen „s. ř.“) je správní orgán povinen zjistit všechny okolnosti důležité pro ochranu veřejného zájmu. V řízení, v němž má být z moci úřední uložena povinnost, je správní orgán povinen i bez návrhu zjistit všechny rozhodné okolnosti svědčící ve prospěch i neprospěch toho, komu má být povinnost uložena. Zároveň však podle § 52 věta první s. ř. platí, že účastníci jsou povinni označit důkazy na podporu svých tvrzení. Pokud pachatel správního deliktu namítá likvidační dopad pokuty, musí toto své tvrzení doložit konkrétními důkazy, přičemž pokud břemeno důkazní neunese, správní orgán může rozhodnout na základě dostupných veřejných údajů, resp. majetkové poměry může odhadnout (viz např. rozsudek NSS ze dne 15. 2. 2017, č. j. 1 Ads 272/2016–53). V posuzované věci byl žalobci poskytnut dostatečný prostor pro vyjádření se k podkladům rozhodnutí a případnému navržení dalších důkazů, ve vztahu k povinnosti doložit své poměry pro účely posouzení likvidačních dopadů pokuty však žalobce poučován nebyl. V tomto ohledu je nicméně nutno přihlédnout k tomu, že žalobce byl ve správním řízení zastoupen advokátem coby osobou práva znalou, a absenci poučení v tomto směru tudíž nelze považovat za vadu, jež by sama o sobě mohla vést k nezákonnosti napadeného rozhodnutí.

191. Podstatnou vadou mající vliv na zákonnost napadeného rozhodnutí je však skutečnost, že Celní úřad ani žalovaný se žádným způsobem nepokusili majetkové poměry žalobce zjistit dotazem na jeho samého.

192. K majetkovým poměrům žalobce a k likvidačnímu charakteru pokuty totiž Celní úřad uvedl pouze následující skutečnosti: „Zdejší celní úřad se v této souvislosti zabýval tím, zda pokuta uložená obviněnému tímto rozhodnutím nemůže být pro něj likvidační a přitom zjistil, že tomu tak není. Zdejší celní úřad se při stanovení výše pokuty totiž zabýval i majetkovými poměry obviněného v rozsahu, jaký mu právní předpisy vymezující v tomto řízení jeho kompetence umožňují, a to tak, že ve veřejně dostupných zdrojích, v rozsahu, který mu veřejně dostupné informace dovolily, zjistil majetkové poměry obviněného, a to z informací zveřejněných jak obviněným, tak i z obecných informací zveřejněných různými subjekty o příjmech obviněného či jiných youtuberů s ním srovnatelných, co do počtu odběrů a zhlédnutí videí. Ke zjištění majetkových poměrů obviněného v neveřejných zdrojích pak nemá zdejší celní úřad žádné zákonné zmocnění a ani k takovému kroku nebyl obviněným zmocněn. Neveřejnými zdroji zdejší celní úřad rozumí např. evidenci Finančních úřadů, bank, fondů, pojišťoven, České správy sociálního zajištění, atp. Při prověřování majetkových poměrů obviněného ve veřejně přístupném insolvenčním rejstříku (isir.justice.cz) a ve veřejně přístupném rejstříku úpadců (upadci.justice.cz) nebylo zjištěno, že by obviněný byl v insolvenci nebo v úpadku (nebylo s ním zahájeno insolvenční řízení a ani řízení o konkurzu). Přestože zdejší celní úřad nezjistil ve veřejných zdrojích přesné a úplné majetkové poměry obviněného, zjistil, že obviněný disponuje nejméně finančními prostředky v celkové výši 26454776,02 Kč (stav běžného účtu č. X ovládaného obviněným byl 14254719,42 Kč a stav běžného účtu č. X ovládaného obviněným byl 12200056,60 Kč), což prokazuje, že ani případná pokuta, kterou by bylo možno podle § 41 odst. 2 zákona o odpovědnosti za přestupky za osm výše popsaných přestupků obviněnému uložit až do výše 7500000 Kč by pro něj nebyla likvidační. Zdejší celní úřad má za to, že tato částka odpovídá skutečnosti (je reálná), neboť hodnota majetku obviněného je ve veřejných zdrojích odhadována na částku 1000000 USD až 5000000 USD (22934000 Kč až 114670000 Kč) a podle podmínek platformy YouTube pro šíření reklamy vložené ve videích nebo vedle nich mohl obviněný za šíření takové reklamy prostřednictvím kanálu XA obdržet ke dni 16. 1. 2020 až částku až 2723020,92 USD (tj. až 62449761,78 Kč), respektive až částku cca 1361510,46 USD (tj. 31224880,89 Kč) pokud zdejší celní úřad vezme do úvahy, že polovina osob, které ke dni 16.1.2020 zhlédly některé z 666 videí kanálu XA nějakým způsobem blokovala reklamy platformy YouTube. Za likvidační celní úřad nepovažuje uloženou pokutu ani s ohledem na možné vysoké zisky, které obviněný mohl dosáhnout svým protiprávním jednáním, a to přímo jako odměnu za šíření předmětné zakázané reklamy propagující nepovolené hazardní hry, tak i za pomoci affiliate programů předmětných nepovolených hazardních her. Z vlastní úřední činnosti je totiž celnímu úřadu známo, že odměna za šíření reklamy propagující hazardní hry obecně je značně vysoká, stejně tak jsou značně vysoké i zisky plynoucí z příslušných affiliates programů hazardních her, zpravidla se jedná o 30% (ale i více) z čistého zisku provozovatelů hazardních her dosaženého z hráčů, kteří se do konkrétní hazardní hry zapojili prostřednictvím příslušného affiliate programu, s tím, že někteří poskytovatelé loterií či hazardních her tuto odměnu časově omezují (např. na dobu jednoho roku od registrace nového hráče) a někteří nikoli (tzn. poskytují ji „doživotně“). Pro orientační přepočet USD na české koruny byl použit průměrný kurz 22,934 Kč/USD pro rok 2019 zveřejněný na stránkách www.kurzy.cz/kurzy–men/historie/USD–americky–dolar/2019.“ (str. 83 prvostupňového rozhodnutí.

193. Celní úřad se nepokusil přímo od žalobce zjistit jeho majetkové poměry a vycházel pouze z toho, co o jeho majetkových poměrech zjistil ze sítě internet. Tuto skutečnost nenapravil ani žalovaný v napadeném rozhodnutí, v němž ve vztahu k majetkovým poměrům žalobce pouze konstatoval, že Celní úřad „dostatečně zhodnotil veškerá zákonem o odpovědnosti za přestupky požadovaná kritéria, tj. hodnotil povahu a závažnost přestupků, přitěžující, polehčující okolnosti i povahu činnosti odvolatele. CÚ se současně zabýval likvidační povahou uložené pokuty, majetkovými poměry odvolatele a svoji správní úvahu, při vyloučení likvidačního účinku uložené pokuty, řádně a přezkoumatelně odůvodnil. GŘC se se závěry CÚ plně ztotožňuje a pokutu uloženou při spodní hranici zákonného rozpětí považuje za přiměřenou okolnostem případu a zejména vysoké společenské škodlivosti předmětných přestupků. Výše uložené pokuty nemůže pro odvolatele likvidační, když zohledňuje jeho nemalé majetkové poměry, které mimochodem odvolatel sám v různých videích neskrývá, a naopak je veřejně prezentuje. Uložená pokuta by současně měla splnit svoji represivní a preventivní funkci. Pochopitelně případný likvidační účinek uložené sankce vylučuje i skutečnost, že nebyl–li by odvolatel následně objektivně schopen uhradit uloženou sankci najednou, za splnění zákonných podmínek může CÚ požádat např. o rozložení úhrady pokuty na splátky ve smyslu ustanovení § 156 zákona č. 280/2009 Sb., daňový řád, ve znění pozdějších předpisů.“ (str. 4 napadeného rozhodnutí).

194. Žalovaný tento postup následně zdůvodnil ještě ve vyjádření k žalobě, kde uvedl, že „[j]e sice pravdou, že celní úřad mohl v průběhu prvoinstančního řízení vyzvat žalobce k doložení jeho majetkových poměrů, ale s ohledem na to, že žalobce v řízení o přestupku i při vlastní kontrole (dozoru) předcházející řízení o přestupku s celním úřadem žádným způsobem nespolupracoval a své jednání omezil pouze na obstrukce, bylo lze oprávněně předpokládat, že s celním úřadem nezačne spolupracovat ani v objasnění této otázky, tím méně bylo lze očekávat, že by žalobce k této případné fakultativní výzvě celního úřadu v rozporu s celým svým dosavadním postojem v kontrole a v řízení o přestupku doložil své majetkové poměry natolik úplně, aby z těchto dokladů bylo možné učinit závěr o majetkové situaci žalobce a tento spolupromítnout do úvah o výši sankce.“ (str. 14 vyjádření k žalobě). Takový postup, kdy Celní úřad na základě údajného předchozího obstrukčního jednání žalobce tomuto přestane zasílat výzvy a nebude ho z toho důvodu dále ani vybízet k doložení relevantních informací, které jsou stěžejní pro stanovení výše uložené pokuty, a přestane tak částečně, tedy co do zjištění skutečných majetkových poměrů žalobce, postupovat v souladu s ustanovením § 50 odst. 3 s. ř., tedy přestane se snažit zjistit všechny rozhodné okolnosti svědčící ve prospěch i neprospěch toho, komu má být povinnost uložena, však nelze akceptovat.

195. Dle názoru soudu měl Celní úřad žalobce nejdříve ve smyslu § 50 odst. 3 s. ř. vyzvat, ať své majetkové poměry doloží, a teprve pokud by tak neučinil, až následně měl a mohl se pokusit majetkové poměry žalobce zjistit jinak. Případně, pokud by se žalobce k výzvě vyjádřil, měl jeho tvrzení zhodnotit, případně pokusit se je ověřit z jiných zdrojů a učinit závěry o relevantnosti a pravdivosti takových tvrzení. Správní orgány obou stupňů však tento základní nástroj pro zjištění majetkových poměrů žalobce zcela opomněly a namísto toho vycházely z velmi pochybných a zcela nerelevantních zdrojů.

196. Celní úřad se totiž spokojil s tvrzením žalobce uvedeným v jednom z jeho videí, že disponuje finančními prostředky v celkové výši X Kč. Toto tvrzení vzaly bez dalšího správní orgány za prokázané, aniž by jej alespoň podrobily další úvaze o jeho hodnověrnosti, založené na kontextu dalších žalobcových tvrzení a způsobu jeho prezentace na síti YouTube. Celní úřad provedl v řízení obrovské množství důkazů, z nichž vyplývá jistá chvástavost žalobce ve vztahu k jeho finančním poměrům a jeho nedotknutelnosti vůči správním orgánům či orgánům činným v trestním řízení. Žalobce ve svých videích často využívá nadsázku, hyperbolizuje a dokonce lze pochybovat i o správnosti tvrzení, která ve svých videích uvádí – ostatně lživost některých tvrzení prezentovaných ve videích v žalobě potvrzuje a výslovně přiznává i sám žalobce. Předmětná videa jsou natáčena s cílem zaujmout diváky, žalobce se snaží být obsahem videí pro svou cílovou skupinu za každou cenu atraktivní, snaží se zvyšovat dosah svých videí a tím i jejich sledovanost, a za tím účelem využívá výše popsané metody. Takový způsob je však sám o sobě velmi podezřelý, a Celní úřad si tak po provedení tolika důkazů měl položit otázku, zda jsou videa žalobce a v nich učiněná tvrzení věrohodná, a zda je mohl bez dalšího považovat za pravdivá. Pokud by to učinil, musel by dle názoru soudu dojít k závěru, že mnohá tvrzení žalobce nelze považovat za zcela věrohodná a pravdivá, přičemž v tomto kontextu lze pochybovat i o pravdivosti tvrzení o stavu žalobcova finančního účtu, na základě kterého mj. Celní úřad stanovil výši pokuty. Celní úřad proto postupoval nesprávně, jestliže bez dalšího vzal za prokázané, že žalobce disponuje finančními prostředky ve shora uvedené výši, aniž by se předtím alespoň pokusil od žalobce vyžádat informace o jeho majetkových poměrech, resp. konfrontovat svá zjištění ohledně příjmů a hodnoty majetku žalobce s tím, jak své poměry doloží žalobce.

197. Odkaz žalovaného na usnesení rozšířeného senátu NSS ze dne 20. 4. 2010, č. j. 1 As 9/2008 –133 není pro danou věc relevantní. V usnesení se sice uvádí, že bude záležet především na účastníku řízení, zda „zda projeví svůj zájem na tom, aby uložená pokuta pro něj neměla likvidační důsledky, tím, že správnímu orgánu poskytne základní údaje o svých osobních a majetkových poměrech a tyto také věrohodným způsobem doloží či umožní správnímu orgánu, aby ověřil jejich pravdivost např. tím, že zbaví pro tento účel výše zmíněné orgány veřejné moci mlčenlivosti“, avšak v nyní projednávané věci žalobce vůbec nebyl vyzván, aby své majetkové poměry ve správním řízení doložil, přičemž správní orgán se spokojil pouze s důkazy, které sám, bez přičinění žalobce, o jeho majetkových poměrech vyhledal v jemu dostupných zdrojích.

198. Správní orgán dokonce přiznal, že si majetkové poměry žalobce nezjistil ve veřejných zdrojích přesně a úplně, neboť vycházel mimo jiné ze stránky XL, která se snaží odhadovat hodnotu majetku „celebrit“ Údaje zjištěné v podstatně z „bulvárních“ stránek neznámého provozovatele, nemohou být pro danou věc relevantní, jelikož není zřejmý způsob ani metodika, jakým způsobem byl majetek „celebrit“ zjišťován. Taktéž tvrzení, že žalobce mohl za šíření reklamy prostřednictvím svého kanálu vydělat ke dni 16. 1. 2020 až 31 224 880,89 Kč (str. 62 a 83 prvostupňového rozhodnutí), je pouze spekulativní. Výpočet je postaven na předpokládané monetizaci videí na serveru YouTube vypočtené bez znalosti skutečného reálného algoritmu pro odměňování a na základě pouhých předpokladů, byť podložených články dostupnými na internetu. Na tyto články však Celní úřad, vyjma článku ze serveru XR, který je zachycen ve spise, odkázal pouze v poznámce pod čarou, a proto je nelze považovat za řádně provedený důkaz. Jak totiž uvedl NSS v rozsudku ze dne 12. 4. 2011, č. j. 1 As 33/2011–58, pokud „správní orgán nezachytí stav internetové stránky, kterou vzal v potaz pro své rozhodování, ať již tiskem nebo uložením na elektronický nosič dat, znemožní tak v podstatě správnímu soudu úkol vycházet při přezkumu rozhodnutí ze skutkového stavu, který tu byl v době rozhodování správního orgánu (§ 75 odst. 1 s. ř. s.). Není totiž žádná záruka, že informace na určité internetové stránce budou v okamžik soudního přezkumu odpovídat informacím, které na určité internetové stránce byly v okamžik správního rozhodnutí.“ S ohledem na požadavek přezkoumatelnosti správního rozhodnutí je nezbytné, aby důkazy z internetu, které správní orgán nashromáždí, byly nejen součástí spisového materiálu (tj. nestačí pouhý odkaz na ně), ale aby také byly přezkoumatelně označeny datem svého pořízení. Články, ze kterých Celní úřad vycházel při výpočtu údajné odměny, kterou mohl žalobce za šíření reklamy prostřednictvím svého kanálu na serveru YouTube získat, však součástí spisového materiálu nejsou.

199. Další úvaha správního orgánu, že žalobce mohl dosáhnout zisků z šíření reklamy na nepovolené hazardní hry, kdy žalovaný tvrdí, že mu je z úřední činnosti známo, že odměna za šíření této reklamy je značně vysoká a stejně tak jsou značně vysoké i zisky plynoucí z příslušných affiliates programů hazardních her (str. 83 prvostupňového rozhodnutí), je dle názoru soudu pouhou ničím neodůvodněnou spekulací správního orgánu, jelikož v řízení ani nebylo prokázáno, že by žalobce nějakou odměnu od provozovatelů nepovolených her dostal či byl součástí tzv. affiliates programů.

200. Soud má vzhledem k výše uvedenému za to, že Celní úřad zjišťoval skutečné majetkové poměry žalobce zcela nedostatečně a namísto dotazu na žalobce bez dalšího přistoupil k zjišťování informací o jeho majetku dostupných na webovém prostoru, nadto ne zcela věrohodných. Lze tedy konstatovat, že závěry správního orgánu učiněné o majetkových poměrech žalobce nemají oporu ve spisovém materiálu a v tomto směru bude nutné přistoupit k zásadnímu doplnění dokazování.

201. Nedostatky ve skutkových zjištěních stran osobních a majetkových poměrů žalobce, jak byly výše popsány, nejsou takové, že by bylo možné je zhojit v řízení před správním soudem, neboť vyžadují další významné doplnění dokazování. Důkazy, které žalobce předložil pro účely posouzení důvodnosti žaloby, totiž neumožňují provést komplexní zhodnocení jeho příjmových a majetkových poměrů, a tedy učinit závěr o (ne)likvidačním účinku uložené sankce. Ostatně i žalovaný ve svém vyjádření konstatoval, že daňová přiznání a prohlášení o majetku nelze považovat za dostatečný důkaz o majetkové situaci žalobce. Soud se ztotožňuje zejména s názorem žalovaného, že teprve doložení pohybů na bankovních účtech žalobce v rozhodném období by mohlo objektivizovat jeho skutečné příjmy či alespoň přispět k nikoli jen odhadovanému posouzení jeho majetkových poměrů. Na tomto místě soud zároveň považuje za vhodné zdůraznit, že správní soudy neplní v přezkumném soudním řízení, až na zcela výjimečné případy, roli nalézacího soudu, neboli jejich úkolem není doplňovat dokazování ve vztahu ke zjišťování skutkového stavu věci, z něhož mají správní orgány vycházet. Není to tedy soud, kdo by měl žalobce vyzývat k doplnění dalších důkazů k prokázání jeho majetkových poměrů, nýbrž správní orgán, který je mj. povinen řádně odůvodnit výši uložené sankce i z hlediska jejích možných likvidačních dopadů na osobu, které je ukládána pokuta za spáchaný přestupek. Ačkoli lze žalovanému přisvědčit, že žalobce mohl a ve vlastním zájmu také měl doložit své majetkové a příjmové poměry ve správním řízení (kdy tak mohl reálně učinit v souvislosti s odvoláním proti prvostupňovému rozhodnutí), nelze nyní ex post spekulovat o tom, zda by tak žalobce učinil či neučinil již na konkrétní výzvu Celního úřadu, tj. před vydáním napadeného rozhodnutí, a to ani ve světle žalovaným blíže nekonkretizovaných obstrukcí, kterých se měl zástupce žalobce v průběhu správního řízení dopouštět. Řečeno jinými slovy, přestože žalobce svou stěžejní obranu proti závěrům Celního úřadu uplatnil až v žalobě proti napadenému rozhodnutí, nemění tato skutečnost nic na tom, že opomenutí Celního úřadu spočívající v absenci výzvy k doložení majetkových poměrů žalobcem, je vadou, která mohla mít za následek nezákonné rozhodnutí.

202. Ukládání trestu je založeno na dvou základních principech – zákonnosti trestu a individualizaci trestu. Tyto principy platí i pro ukládání pokuty za správní delikt. Oba základní principy jsou pod soudní kontrolou v řízení podle § 65 a násl. s. ř. s. Individualizace trestu v případě ukládání pokuty znamená srozumitelně (především samotnému delikventovi) vysvětlit, co konkrétně vzal správní orgán za základ svých úvah, jež jsou založeny především na specifických okolnostech posuzované věci, a jakými úvahami byl správní orgán veden, jestliže na tomto základu dospěl ke konkrétní výši pokuty; musí být tedy jasné, co bylo základem pro výpočet pokuty a jaké úvahy správního orgánu delikventovi oproti tomuto základu přitížily a jaké mu naopak ulehčily, o co konkrétně se tyto úvahy opírají a jak konkrétně se ve výši pokuty kvalitativně i kvantitativně projevily (srov. rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 8. 6. 2018, č. j. 62 A 114/2016 – 60)

203. Z prvostupňového ani z napadeného rozhodnutí však skutečné majetkové poměry žalobce nevyplývají, resp. jsou postaveny pouze na domněnkách Celního úřadu a důkazech, které správní orgán získal na základě vlastního šetření z ne zcela věrohodných zdrojů či si je učinil nesprávnou dedukcí a výpočtem možných příjmů žalobce na základě internetových článků, které však řádně neprovedl jako důkaz. Celní úřad nadto zcela rezignoval na to, aby majetkové poměry žalobce zjistil přímo dotazem na žalobce. Za této situace nemá soud jak relevantně posoudit, zda se jedná o pokutu zjevně nepřiměřenou či nikoli.

204. S ohledem na výše uvedené dospěl soud k závěru, že napadené rozhodnutí, jakož i rozhodnutí prvostupňové, v části odůvodnění výše sankce, její přiměřenosti a nelikvidačního charakteru ve vztahu k žalobci nemají oporu ve správním spise. Jedná se o vady zásadní, které téměř naplňují podmínky nepřezkoumatelnosti ve smyslu ustanovení § 76 odst. 1 písm. a) s. ř. s. Z výše uvedených důvodů proto soud ani nemohl přezkoumat další žalobní námitky, jež se týkají zjevného nepoměru uložené sankce k závažnosti spáchaných přestupků a nerespektování dosavadní rozhodovací praxe správních orgánů v obdobných věcech, jelikož stěžejní podklady pro stanovení výše sankce a posouzení její přiměřenosti ve spise chybí.

205. Vzhledem ke skutečnosti, že Celní úřad bude v dané věci rozhodovat znova, soud přes výše uvedené považuje za důležité vyjádřit se k námitkám žalobce ohledně přitěžujících okolností a zároveň absence okolností údajně polehčujících, jež by z logiky věci měly vliv na výši ukládané pokuty. Soud se totiž domnívá, že v některých případech Celní úřad postupoval nesprávně, a proto, ve snaze zabránit Celnímu úřadu v opakování totožných chyb v případném novém rozhodnutí, uvádí následující argumentaci.

206. Podle žalobce došlo ze strany správních orgánů k porušování presumpce neviny, jelikož tyto kladly žalobci k tíži, že se měl ve videozáznamech dopouštět přestupků či trestných činů, za které však nebyl pravomocně uznán vinným. Soud ověřil, že Celní úřad na str. 45 pod bodem r) a na straně 81 pod bodem d) prvostupňového rozhodnutí pouze uvedl, že ve videozáznamech je zachyceno jednání žalobce mající znaky trestného činu či přestupku. Tímto konstatováním správní orgán dle názoru soudu neporušil zásadu presumpce neviny, nýbrž pouze vykreslil osobnost žalobce jako problematického mladého muže s velmi osobitým přístupem k dodržování právních předpisů. Z popisu některých jednání žalobce uvedených v odůvodnění prvostupňového rozhodnutí musel i soud seznat, že žalobce rozhodně není osobou, která by příkladně respektovala platné právní předpisy a byla vzorem pro veřejnost, resp. pro své cílové sledující. Jak vyplývá i z judikatury Nejvyššího správního soudu, takové hodnocení osobnosti pachatele jako přitěžující okolnosti je přípustné a úvahy v rámci tohoto hodnocení nepředstavují porušení zásady presumpce neviny (srov. rozsudek NSS ze dne 15. 12. 2017, č. j. 4 As 199/2017–30).

207. Žalobce dále namítal zákaz dvojího přičítání, neboť k jeho tíži Celní úřad přičítal skutečnost, že provozování hazardních her XC a XG není na území České republiky povoleno. Celní úřad k tomuto na straně 81 pod bodem f) prvostupňového rozhodnutí uvedl, že „[n]epovolené hazardní hry XC a XG není povoleno provozovat nejen v České republice, ale ani v žádné jiné zemi, neboť k provozování těchto hazardních her nejen že nebylo vydáno MF základní povolení podle zákona o hazardních hrách, ale ani jakékoli jiné povolení k provozování hazardních her vydávané jinými orgány, které regulují oblast hazardního hraní mimo území České republiky.“ Soud ověřil, že tuto skutečnost Celní úřad uvedl jako skutečnost přitěžující.

208. Žalobci byla uložena sankce podle § 8a odst. 3 písm. j) a § 8a odst. 1 písm. o) zákona o regulaci reklamy za přestupek, podle kterého zpracoval a šířil reklamu na hazardní hru provozovanou bez základního povolení podle zákona upravujícího hazardní hry. K zákazu dvojího přičítání NSS v rozsudku ze dne 6. 10. 2016, č. j. 2 As 161/2016–52, uvedl, že „(t)ato zásada spočívá v tom, že k okolnosti, která tvoří zákonný znak skutkové podstaty správního deliktu, nelze přihlédnout jako k okolnosti polehčující či přitěžující v úvaze při ukládání sankce. Jednu a tutéž skutečnost, která je dána v intenzitě nezbytné pro naplnění určitého zákonného znaku skutkové podstaty konkrétního porušení právní povinnosti, nelze současně hodnotit jako okolnost obecně polehčující či obecně přitěžující. Při zvažování výše pokuty lze tedy vycházet z různých kvantitativních a kvalitativních aspektů, následků či závažností, jimiž se deliktní jednání projevovalo, nikoli z protiprávnosti jednání jako takového (srov. rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 29. 8. 2007, č. j. 29 Ca 211/2006 – 34, publ. pod č. 1728/2008 Sb. NSS, nebo rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 25. 1. 2006, č. j. 4 As 22/2005 – 68).“ I když lze připustit jistou formulační neobratnost, které se Celní úřad dopustil při odůvodňování výše sankce v tomto směru, má soud za to, že správní orgán považoval za přitěžující skutečnost to, že žalobce zpracoval a šířil reklamu na nepovolenou hazardní hru, která nad rámec základní skutkové podstaty, tj. nad rámec toho, že šlo o nepovolenou hazardní hru podle vnitrostátních právních předpisů, nedisponovala příslušným cizozemským povolením, neboli její provozování nebylo povoleno ani mimo území České republiky. V tomto (obecném) ohledu tedy není námitka porušení zásady zákazu dvojího přičítání důvodná, nicméně v této souvislosti nelze zároveň přehlížet, že správní orgány si pro navazující závěr o existenci přitěžující okolnosti spočívající v absenci cizozemského povolení neopatřily žádné důkazy (k tomu viz výše).

209. Dále žalobce namítal, že Celní úřad při výměře daně zohlednil v neprospěch žalobce i to, že je plátcem daně. Celní úřad k tomu uvedl, že dle jeho názoru „[j]ediným důvodem, pro který se obviněný registroval jako plátce DPH připadá, dle zjištění zdejšího úřadu, do úvahy pouze důvod podle § 6 odst. 1 zákona č. 235/2004 Sb., o dani z přidané hodnoty, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o DPH“)47), tzn. to, že obviněný není osobou uskutečňující pouze plnění osvobozená od daně bez nároku na odpočet daně a jeho obrat za nejvýše 12 bezprostředně předcházejících po sobě jdoucích kalendářních měsíců přesáhl 1000000 Kč. Důvody pro registraci obviněného jako plátce DPH vymezené v § 6b až § 6f zákona o DPH nepřichází do úvahy, neboť dle zjištění zdejšího celního úřadu obviněný není osobou naplňující podmínky v těchto ustanoveních uvedené.“ (str. 11 prvostupňového rozhodnutí) Po prostudování spisového materiálu však soud musí dát za pravdu žalobci, jelikož Celní úřad do svých úvah vůbec nezanesl možnost, že by žalobce mohl být dobrovolným plátcem daně ve smyslu § 6f zákona č. 235/2004 Sb., o DPH (dále jen „zákon o DPH“). Celní úřad ve vztahu k této možnosti pouze uvedl, že žalobce nesplňuje podmínky v tomto ustanovení uvedené. Podle § 6f zákona o DPH však osoba povinná k dani se sídlem nebo provozovnou v tuzemsku, která uskutečňuje nebo bude uskutečňovat plnění s nárokem na odpočet daně, je plátcem ode dne následujícího po dni oznámení rozhodnutí, kterým je tato osoba registrována, přičemž jedinou podmínkou pro to, aby se žalobce stal plátcem DPH, tak bylo, aby se k platbě zaregistroval.

210. Soud konstatuje, že pokud Celní úřad uvedl, že obrat žalobce za nejvýše 12 bezprostředně předcházejících po sobě jdoucích kalendářních měsíců přesáhl 1 000 000 Kč (str. 11 prvostupňového rozhodnutí), jedná se zcela o spekulativní tvrzení, které nemá oporu ve správním spise a předložených důkazech, jelikož součástí spisu nejsou žalobcova přiznání k dani z příjmů fyzických osob, ze kterých by toto mohlo být dovozováno, ani další listiny, které by tuto skutečnost potvrzovaly. Pokud Celní úřad na základě takové ničím nepodložené úvahy dospěl k závěru, že obrat žalobce je vyšší než 1 000 000 Kč ročně, a i na základě tohoto rozhodl o výši sankce, postupoval nesprávně.

211. Žalobce taktéž namítl, že Celní úřad uvedl, že žalobce podnikal rovněž v období, pro které měl přerušenou živnost. Žalobce se však dle svého tvrzení po tuto dobu, kdy měl živnost přerušenou, nemohl daných přestupků dopustit. Námitka se týkala následující části prvostupňového rozhodnutí, ve které Celní úřad uvedl, že „[p]rotože obviněný některé přestupky spáchal zčásti nebo zcela v době, ve které dle údajů zapsaných v Živnostenském rejstříku oznámil příslušnému Živnostenskému úřadu přerušení provozování živnosti (od X do X), jmenovitě se jedná o přestupek uvedený v části a) výroku tohoto rozhodnutí, který byl obviněným spáchán dne 28.4.2018 a z části o trvající přestupek uvedený v části b) výroku tohoto rozhodnutí, který byl obviněným spáchán v období od 28.4.2018 do nejméně 16.11.2019, zabýval se zdejší celní úřad i tím, zda má tyto přestupky posuzovat jako přestupky spáchané fyzickou osobou (občanem) podle § 8 odst. 1 písm. l) a odst. 3 písm. a) zákona o regulaci reklamy, za které lze za každý samostatně uložit podle § 8 odst. 5 písm. c) zákona o regulaci reklamy pokutu až do výše 2000000 Kč a za použití § 41 odst. 2 zákona o odpovědnosti za přestupky až do výše 3000000 Kč. Přitom zdejší celní úřad dospěl k závěru, že tyto přestupky je nutno posoudit a projednat podle ustanovení vztahujících se k postihu podnikajících fyzických osob a právnických osob, neboť i po dobu přerušení živnosti byl obviněný stále podnikatelem a v době přerušení živnosti prokazatelně podnikal, čímž jakožto podnikající osoba porušil ustanovení § 31 odst. 11 a odst. 12 živnostenského zákona a jako podnikající fyzická osoba (nikoli jako fyzická osoba) se tak mohl dopustit též přestupku podle § 62 písm. q) živnostenského zákona.“ (str. 61 prvostupňového rozhodnutí)

212. Ze správního spisu, resp. v něm založeného výpisu z živnostenského rejstříku ze dne 13. 8. 2019 vyplývá, že žalobce měl v období od X do X skutečně přerušeno provozování oznámené živnosti. Tato skutečnost se však jeví ve světle dalších provedených důkazů jen jako čistě formální a navazující tvrzení žalobce, že za něj činnost vykonával jeho bratr, který za příjmy v tomto období odvedl daň z příjmů, jako účelové, vedené snahou žalobce zakrýt před správním orgánem výši skutečných výdělků či se vyvinit z odpovědnosti za předmětné protiprávní jednání. Jak totiž vyplývá ze spisového materiálu, bratr žalobce nebyl v minulosti držitelem živnostenského oprávnění a pouze v období od X do X působil jako společník a jednatel společnosti s ručením omezeným. Soudu tak není zřejmé, jak měl za takové situace bratr žalobce z odměny za videa v období, kdy měl žalobce živnost přerušenou, hradit daň z příjmů, resp. jak měl namísto žalobce provozovat obdobnou živnost, jejíž provozování měl žalobce v téže době přerušené. Nadto pro naplnění skutkové podstaty daných přestupků je stěžejní, že ve výše uvedených videích vystupoval žalobce, že tato videa pro svůj kanál XA zpracoval a šířil je na něm, což žalobce nejenže nevyvrací, ale i některými svými vyjádřeními přímo potvrzuje, přičemž jakákoliv jeho indispozice, která by mu toto nedovolovala, z videí ani z listin založených ve spisovém materiálu není zřejmá. K tomu lze dodat, že z dalších důkazů založených ve spise je zjevné, že žalobce vystupoval i v dalších videích, které byly na jeho kanál v době přerušené živnosti vkládány.

213. Žalobce taktéž namítal, že správní orgány mu kladly opakovaně k tíži, že videozáznamy jsou cíleny na děti. Správní orgán na str. 77 prvostupňového rozhodnutí hodnotil způsob spáchání přestupku tak, že žalobce „předmětné zakázané reklamy propagující nepovolené hazardní hry XC, XG a XH ve čtyřech případech sám zpracoval (vytvořil videa, ve kterých též účinkoval) a následně je sám prostřednictvím kanálu XA, který je přístupný široké veřejnosti bez jakéhokoli omezení, šířil a že tímto zpracováním a šířením předmětných zakázaných reklam propagujících nepovolené hazardní hry sledoval především svůj vlastní zájem zvýšit sledovanost i odběry kanálu XA a dosáhnout tak vyšších zisků z reklamy šířené prostřednictvím kanálu XA a to jak prostřednictvím předmětných reklam propagujících uvedené nepovolené hazardní hry tak i z reklam vkládaných do videí a ve videích pravidelně zobrazovaných nebo z reklam umístěných vedle těchto videí (tzv. reklamy YouTube).“ Na straně 80 prvostupňového rozhodnutí pak uvedl, že „[r]eklama propagující nepovolené hazardní hry XC, XG a XH obsažená v předmětných čtyřech videích byla cílena zejména na osoby mladistvé a osoby blízké věku mladistvých (do 21 let), neboť toto jsou typičtí návštěvníci sledující kanál XA, což dokládají komentáře nejen pod předmětnými čtyřmi videi se zakázanou reklamou propagující nepovolené hazardní hry, ale i komentáře pod dalšími videi kanálu XA, kde přispěvatelé svůj věk uvádějí či je jejich věk zřejmý z informací k uživatelským účtům přispěvatelů komentářů pod těmito videi kanálu XA. Stejně jako děti jsou i mladiství a osoby blízké věku mladistvých, vzhledem ke své nižší rozpoznávací schopnosti, velmi náchylní k napodobení činností zachycené ve videích šířených prostřednictvím platformy YouTube či prostřednictvím jiných sociálních sítích. Mladiství a osoby blízké věku mladistvých totiž jednání youtuberů, které považují za své idoly či vzory, považují za správné a přijatelné a snaží se je též napodobit. Mladiství a osoby blízké věku mladistvých jsou též velmi náchylní ke vzniku patologického hráčství. Tímto jednáním tak obviněný účinně maří snahu společnosti spočívající v zabránění patologickému hráčství a zabránění nežádoucímu zájmu mládeže o hazardní hraní na úkor hodnotnějších a obecně prospěšnějších forem zábavy a trávení volného času.“ 214. Po seznámení s obsahem spisového materiálu soudu nezbývá než souhlasit s tím, že produkce žalobce, kterou šíří na svém kanálu, je zaměřena zejména na děti a mládež. Soud k tomuto závěru dospěl na základě Celním úřadem provedeného dokazování, kdy tento odkázal a do spisu založil články „XS“, „XT“ a obdobně, a zejména toto vyplývá i z hodnocení komentářů pod předmětnými videi na kanálu XA.

215. Co se týče cílení předmětných videozáznamů na děti, k videu „XB“ Celní úřad na straně 23 prvostupňového rozhodnutí uvedl, že „[t]oto se opírá o způsob vyjadřování v diskuzi pod videem, o to, že se v této diskuzi řeší nepodstatné věci (např. kdo je kdo, jak kdo vypadá), např. XXX“ 216. K videu „XD“ na straně 23 prvostupňového rozhodnutí Celní úřad uvedl, že „[t]oto se opírá o způsob vyjadřování, o to, že v diskuzi řeší nepodstatné věci (např. kdo je kdo, jak kdo vypadá), např. XXX" 217. K videu „XE“ Celní úřad na straně 23 prvostupňového rozhodnutí uvedl, že „[t]oto se opírá o způsob vyjadřování, o to, že v diskuzi řeší nepodstatné věci (např. kdo je kdo, jak kdo vypadá), tak i o skutečnost, že někteří v komentářích svůj věk uvedli, např. XXX“ 218. K videu „XF“ Celní úřad na straně 24 prvostupňového rozhodnutí uvedl, že „[t]oto se opírá o způsob vyjadřování, o to, že v diskuzi řeší nepodstatné věci (např. kdo je kdo, jak kdo vypadá), např. XXX“ 219. Obsah komentářů pod příslušnými videi je zachycen zejména ve videozáznamech obrazovky počítače pořízených Celním úřadem ke každému jednotlivému videu právě za cílem záznamu komentářů pod ním, a soud musí souhlasit se správním orgánem, že cílová skupina žalobcových sledujících je nepochybně mladší 18 let, případně se jedná dokonce o děti. Toto vyplývá ze způsobu, jakým jsou komentáře psány, resp. jakým způsobem se osoby v komentářích vyjadřují, jak ostatně i Celní úřad ve svém rozhodnutí popsal. Dostupnost videí nadto není nikterak regulována, což taktéž vyplývá ze spisového materiálu, kdy videa je možné zhlédnout bez případné registrace/přihlášení se k platformě YouTube, kterou by mohl být alespoň základně zjištěn věk sledujících. Soud proto v této části dal za pravdu žalovanému, že ze všech zjištěných skutečností vyplývá, že předmětná videa byla cílena na mládež a děti.

220. Žalobce taktéž namítal, že mu bylo k tíži přičteno, že videozáznamy neobsahovaly upozornění ve smyslu § 5j odst. 3 zákona o regulaci reklamy. Celní úřad k tomuto uvedl, že „popsaná čtyři videa, která jsou reklamou propagující nepovolené hazardní hry, neobsahovala náležitosti stanovené § 5j odst. 3 zákona o regulaci reklamy, tedy neobsahovala sdělení o zákazu účasti osob mladších 18 let na hazardní hře a viditelné a zřetelné varování „Ministerstvo financí varuje: Účastí na hazardní hře může vzniknout závislost!“. Případná námitka, že ustanovení § 5j odst. 3 zákona o regulaci reklamy se nevztahuje na nepovolené hazardní hry, ale pouze na hazardní hry povolené, nemůže obstát, neboť věkové omezení hazardních her je obecně přijímáno ve všech státech, stejně tak ve všech státech musí zpravidla hazardní hry a reklama na ně, tedy i ty v České republice nepovolené, obsahovat varování ohledně možného vzniku závislosti na hazardním hraní.“ (str. 80 prvostupňového rozhodnutí) Dále na str. 77 prvostupňového rozhodnutí správní orgán uvedl, že okolnosti spáchání přestupků hodnotil tak, že žalobce „předmětná videa, které jsou zakázanou reklamou propagující nepovolené hazardní hry, šířil prakticky bez jakéhokoli omezení všem uživatelům internetu bez ohledu na jejich věk a ani je neopatřil náležitostmi stanovenými § 5j odst. 3 zákona o regulaci reklamy (tzn. neobsahovala sdělení o zákazu účasti osob mladších 18 let v nepovolených hazardních hrách XC, XG a XH a ani viditelné a zřetelné varování „Ministerstvo financí varuje: Účastí na hazardní hře může vzniknout závislost!“). V této souvislosti zdejší celní úřad vzal do úvahy i skutečnost, že věkové omezení „od 18 a více let“ pro hraní hazardních her je ve světě uplatňováno drtivou většinou zemí, i skutečnost, že k provozování hazardních her XC a XG nebylo vydáno povolení v žádné zemi, a proto se tyto hazardní hry považují za nepovolené ve všech zemích, kde jsou hazardní hry jakýmkoli (i minimálním) způsobem regulovány. Tím, že obviněný své protiprávní jednání spáchal ve veřejné síti Internet, ke které mají přístup široké masy bez omezení (jediným omezením je mít k dispozici potřebné zařízení a dostupné připojení k síti internet), byli protiprávním jednáním obviněného ohroženi všichni uživatelé internetu v České republice bez výjimky, tedy i děti a mladiství.“ 221. Soud k tomu uvádí, že lze souhlasit s tvrzením, že žádné z videí neobsahovalo náležitosti stanovené § 5j odst. 3 zákona o regulaci reklamy (zákaz účasti osob mladších 18 let v nepovolené hazardní hře a ani viditelné a zřetelné varování „Ministerstvo financí varuje: Účastí na hazardní hře může vzniknout závislost!“), byť žalobce v některých z videí uvedl, že hry by se měly zúčastnit jen osoby starší 18 let.

222. Celní úřad proto učinil zcela správný úsudek (srov. rozsudek NSS ze dne 4. 8. 2011, č. j. 9 As 17/2011–84), že předmětná reklama neobsahovala náležitosti stanovené v ustanovení § 5j odst. 3 zákona o regulaci reklamy, přičemž se však zdržel hodnocení toho, zda toto porušení bylo přestupkem žalobce. Celní úřad postupoval v mezích rozsudku ze dne 31. 3. 2010, č. j. 1 Afs 58/2009–541, podle kterého „[h]odnocení konkrétního stupně nebezpečnosti pro společnost má podstatný význam nejen pro úvahu, zda jde vůbec o delikt, ale rozhodujícím způsobem zasahuje i do úvah o tom, zda jde o delikt závažnějšího nebo méně závažného charakteru. U každé přitěžující či polehčující okolnosti je nutno konkrétně zhodnotit její význam pro zvýšení či snížení stupně nebezpečnosti činu pro společnost. Při určování stupně nebezpečnosti deliktu pro společnost se nepřihlíží jen k okolnostem, které zakládají znaky deliktu, kterým byl účastník řízení uznán vinným, nýbrž i k dalším okolnostem, které sice nejsou nutné k naplnění znaků deliktu, které však charakterizují spáchaný skutek nebo jeho pachatele a mají vliv na jejich konkrétní společenskou nebezpečnost.“ Jinými slovy řečeno žalobce zvýšil rizikovost a závažnost videa, ve kterém propagoval nepovolené hazardní hry tím, že přestože věděl, že se jedná o hazardní hry, viditelně a ve smyslu § 5j odst. 3 zákona o regulaci reklamy či alespoň obdobně, takové upozornění do videí nevložil. Celní úřad tudíž nehodnotil, že by se žalobce tímto dopustil dalšího přestupku, ale to, že žalobce sledující nevaroval dostatečným způsobem před možnými důsledky hraní hazardních her, a to přesto, že ve videozáznamech opakovaně uváděl, že se o hazardní hry jedná, takže si jejich povahu a potenciální závažnost her a vliv na vznik možné závislosti na nich musel zcela jednoznačně uvědomovat, a to tím spíše, že jeho cílovými sledujícími byly (a jsou) převážně děti a osoby mladistvé. Celní úřad proto postupoval v souladu s ustanovením § 37 písm. c) zákona o odpovědnosti za přestupky, kdy mohl přihlédnout i k jiným závažným okolnostem, které zvyšují společenskou škodlivost přestupku, než pouze k těm, které jsou (demonstrativně) vypsány v ustanovení § 40 zákona o odpovědnosti za přestupky.

223. Pro úplnost soud dodává, že sám ověřil, že žádné z posuzovaných videí neobsahuje jakékoli sdělení prokazující splnění povinnosti uložené § 5j odst. 3 zákona o regulaci reklamy. Videa neobsahují ani jakékoli jiné sdělení, které by bylo možno považovat za sdělení o zákazu účasti osob mladších 18 let na hazardních hrách nebo varování ohledně možného vzniku závislosti na hazardním hraní. Pouze video „XD“ obsahuje ústní sdělení „Jenom to opakuju v tomhletom videu. Spoustu lidí se mě ptalo, hele vyplatí se to investovat? Je to na vás. Je to hazard. Nejlépe aby vám bylo plus osumnáct.“ a ústní sdělení „Jak řikám ideálně plus osumnáct.“. Video „XF“ pak ještě obsahuje ústní sdělení „Ještě jednou na konci videa opakuju. Je to hazard!“. Takové sdělení nicméně není možno považovat za předepsané sdělení o zákazu účasti osob mladších 18 let na hazardní hře či o možném vzniku závislosti na hazardním hraní. V dalších posuzovaných videích „XB“, a „XE“ se o podmínce věku účasti na nepovolených hazardních hrách žalobce nezmiňuje vůbec a ani žádné sdělení obsažené v těchto videích není jakýmkoli varováním o možném vzniku závislosti na hazardním hraní, natož varováním odpovídajícím zákonu.

224. Žalobce dále namítal, že Celní úřad přičítal k jeho tíži, že propagoval služby „XJ“. Toto však dle názoru soudu z rozhodnutí nevyplývá. Celní úřad opakovaně uvádí, že se v případě služby „XJ“ nejedná o nepovolenou hazardní hru, kdy např. na str. 78 prvostupňového rozhodnutí jako polehčující okolnost uvádí, že „[p]rimárním cílem reklamy obsažené ve videu „XE“ nebyla zakázaná reklama propagující nepovolené hazardní hry XH, neboť primárním cílem obsahu tohoto videa bylo získat zákazníky pro službu XJ, jež spočívala v poskytování tipů pro kursové sázení či v přijímání peněz od různých osob a v uzavírání kursových sázek za tyto osoby. Primárním cílem tohoto videa tak je v dalších osobách vzbudit zájem o služby poskytované pod obchodním názvem XJ a až sekundárním cílem tohoto videa je propagace nepovolené hazardní hry XH.“ Ani z části rozhodnutí, v níž Celní úřad hodnotí přitěžující okolnosti (tj. části na str. 79–82 prvostupňového rozhodnutí) nevyplývá, že by Celní úřad k tíži žalobce hodnotil, že propaguje služby „XJ“.

225. Konečně žalobce v rámci tohoto žalobního bodu namítal absenci některých polehčujících okolností, protože správní orgán vycházel z nesprávného předpokladu, že žalobce je právnickou osobou. K tomuto soud uvádí, že Celní úřad již ve výrokové části rozhodnutí označil žalobce nikoliv za právnickou osobu, ale za „fyzickou osobu podnikající na základě živnostenského nebo jiného zákona.“ Celní úřad tuto kvalifikaci odůvodnil na str. 11 a 61 prvostupňového rozhodnutí mj. odkazem na živnostenský rejstřík žalobce, ze kterého tato skutečnost vyplývá. Žalobce se tedy měl výše uvedených přestupků dopustit jako fyzická osoba při svém podnikání či v souvislosti s ním (srov. § 22 odst. 1 zákona o odpovědnosti za přestupky), a z tohoto důvodu Celní úřad jím spáchané přestupky posuzoval v souladu s ustanovením § 23 odst. 1 zákona o odpovědnosti za přestupky podle ustanovení vztahujících se na právnické osoby.

226. V odůvodnění prvostupňového rozhodnutí Celní úřad přitom přezkoumatelně odůvodnil, z jakého důvodu postupoval podle ustanovení vztahujících se na právnické osoby a podnikající fyzické osoby a nikoli podle ustanovení vztahujících se na fyzické osoby. Žalovaný dále správně uvedl, že Celní úřad z těchto důvodů nemohl zohlednit věk žalobce jakožto okolnost polehčující, kdy nadto žalobce se prvního z projednávaných přestupků dopustil v době, kdy mu bylo téměř X let, a i proto nemohl být osobou blízkou věku mladistvého. K tomuto se ostatně srozumitelně vyjádřil i Celní úřad na str. 77 prvostupňového rozhodnutí.

227. Jako polehčující Celní úřad nemohl zohlednit ani skutečnost, že žalobce, dle svého tvrzení, ve videu „XF“ informoval diváky o tom, že se jedná o podvodnou hru. Soud však ověřil, že se toto upozornění ve zmíněném videu, nevyskytovalo. Žalobce pouze pod výše citované video doplnil text ohledně toho, že výhra mu doručena nebyla. V samotném videu, jež je předmětem řízení, však tato skutečnost nezazněla. Jako polehčující okolnost nebylo možné vzít ani skutečnost, že žalobce dle svého tvrzení ve videích před hrami varoval a označoval je za hazardní hry, které nejsou pro děti. Jak již soud uvedl výše, nejen že se v předmětných videích nevyskytovalo upozornění podle § 5j odst. 3 zákona o regulaci reklamy, ale nevyskytovalo se zde ani další jiné, alespoň obdobně či dostatečně varující sdělení.

228. Na základě shora uvedeného soud k páté žalobní námitce uzavírá, že ji částečně, co do odůvodnění a plné přezkoumatelnosti výše uložené sankce, a to zejména její přiměřenosti a nelikvidační povahy, považuje za důvodnou a rozhodnutí v této části seznal za nezákonné z toho důvodu, že skutkový stav, který vzal správní orgán za základ napadeného rozhodnutí, nemá, co se týče majetkových poměrů žalobce, oporu ve spisovém materiálu a vyžaduje zásadní doplnění.

229. V šestém žalobním bodě žalobce namítl nedostatek věcné příslušnosti správního orgánu, přičemž postupně uvedl, že věc podle něj spadala do působnosti RRTV, ÚOOÚ či Ministerstva financí, nikoliv však do působnosti Celního úřadu. S tímto názorem žalobce však soud nemůže souhlasit.

230. Co se týče věcné působnosti, Celní úřad ve výrokové části prvostupňového rozhodnutí uvedl, že svou působnost dovozuje z ustanovení § 7 písm. h) zákona o regulaci reklamy a § 8b odst. 1 zákona o regulaci reklamy.

231. Podle § 7 písm. h) zákona o regulaci reklamy orgány příslušnými k výkonu dozoru nad dodržováním tohoto zákona (dále jen „orgán dozoru“) jsou celní úřady pro reklamu, propagaci nebo podporu hazardních her zakázaných podle zákona upravujícího hazardní hry, a sponzorování v této oblasti, s výjimkou působnosti podle písmene a), 232. Podle § 8b odst. 1 zákona o regulaci reklamy přestupky podle tohoto zákona projednávají orgány dozoru podle své působnosti stanovené v § 7.

233. Podle § 60 odst. 1 zákona o odpovědnosti za přestupky nestanoví–li zákon jinak, je správním orgánem příslušným k řízení obecní úřad obce s rozšířenou působností.

234. Věcná příslušnost Celního úřadu k projednání přestupků spáchaných podle § 8a odst. 1 písm. o) a odst. 3 písm. j) zákona o regulaci reklamy byla dána ustanovením § 60 odst. 1 zákona o odpovědnosti za přestupky a § 7 písm. h) a 8b odst. 1 zákona o regulaci reklamy, a to z důvodu porušení zákazu zpracování a šíření reklamy propagující hazardní hry provozované bez základního povolení vydaného Ministerstvem financí podle zákona o hazardních hrách zakotvených v § 2 odst. 1 písm. f) zákona o regulaci reklamy ve spojení s ustanoveními § 1 odst. 2, odst. 6 a odst. 7 zákona o regulaci reklamy. Zákon o regulaci reklamy, jak vyplývá shora, totiž výslovně stanoví, že k projednání přestupků spáchaných porušením zákazu šíření, zpracování a zadání reklamy propagující zakázané hazardní hry, tj. i těch, které jsou provozovány bez základních povolení vydaných Ministerstvem financí podle zákona o hazardních hrách, vyjma přestupků spáchaných reklamou šířenou v rozhlasovém a televizním vysílání a v audiovizuálních mediálních službách na vyžádání, jsou věcně příslušné celní úřady.

235. Výjimku z působnosti celních úřadů představuje šíření reklamy v rozhlasovém a televizním vysílání, v audiovizuálních mediálních službách na vyžádání, pro sponzorování v rozhlasovém a televizním vysílání a v audiovizuálních mediálních službách na vyžádání. Pro tyto případy je věcně příslušným orgánem dozoru RRTV. Celní úřad se však zejména na straně 56 prvostupňového rozhodnutí dostatečně vypořádal s tím, z jakého důvodu nejsou kanál XA a videa jeho prostřednictvím šířená audiovizuální mediální službou na vyžádání. Kanál XA svým obsahem nekonkuruje televiznímu vysílání ve smyslu ustanovení § 2 odst. 2 písm. a) zákona o audiovizuálních službách a pro posouzení toho, zda jednotlivé kanály na platformě YouTube jsou či nejsou audiovizuální službou na vyžádání, je rozhodné to, kdo platformu YouTube provozuje – tj. společnost, která nemá žádnou redakční odpovědnost za obsah kanálů či videí platformy, neboť ve vztahu k platformě YouTube je poskytovatelem služby informační společnost ve smyslu zákona č. 480/2004 Sb., o některých službách informační společnosti, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o službách informační společnosti“).

236. Skutečnost, že videa umístěná na platformě YouTube nejsou audiovizuálními službami na vyžádání, ale že se jedná o služby informační společnosti spočívající v ukládání informací poskytnutých uživateli (provozovateli jednotlivých kanálů) ve smyslu § 2 zákona o službách informační společnosti, potvrzují i závěry odborné právní literatury, kde se např. uvádí, že „[s]lužba platforem pro sdílení videonahrávek (např. YouTube) je službou informační společnosti, která je vymezena pouze jako „jakákoliv služba poskytovaná elektronickými prostředky na individuální žádost uživatele podanou elektronickými prostředky, poskytovaná zpravidla za úplatu; služba je poskytnuta elektronickými prostředky, pokud je odeslána prostřednictvím sítě elektronických komunikací a vyzvednuta uživatelem z elektronického zařízení pro ukládání dat“.“ (Tichý M., Vláda schválila návrh nového zákona o internetových platformách pro sdílení videí, Právo21, dostupný v ASPI)

237. Na základě shora uvedeného RRTV nemůže být věcně příslušnou kontrolovat zakázanou reklamu na hazardní hry, publikovanou na kanálu žalobce provozovaného na serveru YouTube.

238. Neobstojí ani námitka, že k projednání těchto přestupků je podle § 7 písm. f) a § 8b odst. 1 zákona o regulaci reklamy věcně příslušný ÚOOÚ, neboť posuzovaná zakázaná reklama propagující hazardní hry provozované bez základních povolení vydaných Ministerstvem financí není nevyžádanou reklamou šířenou elektronickými prostředky, kterými se podle § 2 písm. c) zákona o službách informační společnosti rozumí zejména síť elektronických komunikací, elektronická komunikační zařízení, automatické volací a komunikační systémy, telekomunikační koncová zařízení a elektronická pošta, a nikoli videa šířená prostřednictvím kanálů platformy YouTube. Žalovaný ve vyjádření k žalobě přiléhavě uvedl, že nevyžádanou reklamou ve smyslu § 2 písm. c) zákona o regulaci reklamy je taková reklama směřující ke konkrétnímu adresátovi za podmínky, kterou si adresát nevyžádal (dal jasně a srozumitelně najevo, že si ji nepřeje), která je pro adresáta reklamy obtěžující a která je adresátovi doručována elektronicky; tj. typicky nevyžádané reklamní e–maily. V případě videí žalobce se tak nemůže jednat o nevyžádanou reklamu ani o nekalou obchodní praktiku, kde by výkon dozoru byl podle § 24b odst. 1 zákona č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele svěřen do kompetence ÚOOÚ, neboť předmětná videa jsou prokazatelně reklamou propagující hazardní hry provozované bez základního povolení.

239. Věcně příslušné není ani Ministerstvo financí podle § 114 písm. c) zákona o hazardních hrách, jak se mylně domnívá žalobce, neboť Celní úřad rozhodoval o přestupcích podle zákona o regulaci reklamy a nikoliv o přestupcích podle zákona o hazardních hrách. Zákon o regulaci reklamy upravuje zmocnění celního úřadu k projednání přestupků na poli zakázané reklamy na hazardní hry provozované bez základního povolení.

240. Na základě shora uvedeného lze uzavřít, že věcně příslušný k rozhodování o předmětných přestupcích, jichž se měl žalobce dopustit, byl Celní úřad.

241. Co se týče námitky nenařízení ústního jednání, soud podotýká, že podle § 80 odst. 1 zákona o odpovědnosti za přestupky může správní orgán nařídit ústní jednání, o které také dle § 80 odst. 2 zákona o odpovědnosti za přestupky může požádat účastník řízení. Správní orgán však takovým návrhem není vázán. Pokud Celní úřad dospěl k závěru, že ke splnění účelu řízení a uplatnění práv žalobce nebylo nezbytné ústní jednání nařizovat a postupem správního orgánu byl dostatečně zjištěn skutkový stav, nepochybil, pokud ústní jednání nenařídil (srov. rozsudek NSS ze dne 28. 6. 2018, č. j. 2 As 295/2017–47).

242. Žalobce ve vztahu ke svému výslechu namítal, že byl zkrácen na svém právu podat výpověď. Oznámením ze dne 21. 11. 2019 byl žalobce informován, že dne 7. 1. 2020 a v následující dny bude provedeno dokazování. Z tohoto dokazování se zástupce žalobce omluvil, načež správní orgán stanovil nový termín dokazování na den 8. 1. 2020 a následující. Zástupce ani žalobce se však tohoto jednání nezúčastnili. Listinou ze dne 2. 1. 2020 žalobce požádal o konání ústního jednání, kdy uvedl, že má zájem vypovídat ke skutkovému průběhu a skutkovým okolnostem. Tuto žádost Celní úřad usnesením ze dne 16. 1. 2020 zamítl s odůvodněním, že konání ústního jednání není nezbytné k uplatnění práv obviněného, není nezbytné pro zjištění stavu věci, obviněný není mladistvým, konání ústního jednání nestanoví zákon jako povinné a ani jeho konání není nezbytné ke splnění účelu řízení. Žalobce však byl usnesením ze dne 16. 1. 2020 ve věci předvolán jako svědek, a to na den 5. 2. 2020.

243. Soud ze spisu k této námitce zjistil následující rozhodné skutečnosti.

244. Z úředního záznamu ze dne 5. 2. 2020 vyplývá, že žalobce v 8:20 hodin telefonicky Celnímu úřadu oznámil, že jeho právní zástupce je nemocen a neví, jak má postupovat. Podle žalobce byl jeho právní zástupce v nemocnici, momentálně byl upoután na lůžko a nemohl ani psát. Celní úřad žalobci sdělil, že přijít podat svědeckou výpověď může sám, přičemž však byl informován o tom, že omluvu svého právního zástupce může bezodkladně doložit zasláním např. fotografie neschopenky do datové schránky správního orgánu. Usnesením ze dne 11. 2. 2020 Celní úřad vyzval žalobce, aby ve lhůtě 3 pracovních dnů prokázal důležitý důvod (nemoc právního zástupce), pro který se omluvil z podání svědecké výpovědi. Toto usnesení bylo právnímu zástupci žalobce doručeno dne 17. 2. 2020. Následně právní zástupce žalobce správnímu orgánu zaslal lékařskou zprávu ze dne 3. 2. 2020 z Fakultní nemocnice Olomouc. Dne 25. 2. 2020 byl žalobce vyrozuměn o nepřijetí omluvy z podání svědecké výpovědi. Podle Celního úřadu totiž zaslaná lékařská zpráva vyhotovená 3. 2. 2020 v 15:38 hodin neprokazuje důležitý důvod omluvy na středu 5. 2. 2020, kdy měl obviněný (žalobce) podat výpověď. Dne 9. 3. 2020 právní zástupce žalobce správnímu orgánu sdělil, že dne 10. 3. 2020 se dostaví k nahlédnutí do správního spisu, přičemž uvedl, že dne 6. 3. 2020 se vrátil z Itálie a že je v karanténě. Dne 12. 3. 2020 bylo vydáno prvostupňové rozhodnutí.

245. Soud z lékařské zprávy ze dne 3. 2. 2020 ověřil, že právnímu zástupci žalobce byla diagnostikována X, kdy potíže právního zástupce žalobce trvaly čtvrtým dnem, postupně se zhoršovaly a právní zástupce žalobce trpěl X. Podle lékařské zprávy se však právní zástupce žalobce měl ohlásit následujícího dne, tj. dne 4. 2. 2020, ke svému praktickému lékaři. To však neučinil, případně Celnímu úřadu toto nedoložil. Vzhledem k tomu, že právní zástupce žalobce nenásledoval doporučení vyšetřujícího lékaře, bylo možné důvodně předpokládat, že se jeho zdravotní stav zlepšil. Pokud se zdravotní stav právního zástupce žalobce nezlepšil, není soudu zřejmé, z jakého důvodu tento nevyhledal praktického lékaře tak, jak mu bylo v lékařské zprávě doporučováno. Právní zástupce žalobce tedy na jednu stranu uvádí, že sledoval doporučení klidového režimu vycházející z lékařské zprávy ze dne 3. 2. 2020, a proto se výslechu zúčastnit nemohl, na straně druhé však nepřímo uvádí, že jinými doporučeními vycházejícími z této zprávy se neřídil (nevyhledal praktického lékaře). Dle názoru soudu lze proto souhlasit s důvodem, pro který Celní úřad omluvu nepřijal, tj. že důležitý důvod omluvy byl dán pouze pro den 3. 2. 2020 a pro den 4. 2. 2020, kdy se měl zástupce žalobce dostavit k praktickému lékaři ke kontrole. Nadto pak již z ničeho nevyplývá, že by právní zástupce žalobce byl upoután na lůžku, jak měl tvrdit správnímu orgánu žalobce dne 5. 2. 2020.

246. Pokud žalobce v žalobě argumentuje tím, že jeho právní zástupce se vrátil ze zahraniční dovolené se X, toto tvrzení z omluvy založené ve spisovém materiálu ani dalších, ve spise založených listin ve vztahu k termínu výslechu dne 5. 2. 2020, nikterak nevyplývá. Nadto je obecně známo, že stav pandemie viru SARS–CoV–2 byl na území České republiky vyhlášen až dne 1. 3. 2020, přičemž v téže době byly na území České republiky potvrzeny i první případy onemocnění. Žalobce tak v žalobě zcela nepříhodně argumentuje, že již tehdy mohl jeho právní zástupce pociťovat příznaky viru a měl obavu z jeho roznášení.

247. Na základě shora uvedeného soud uzavírá, že omluva právního zástupce žalobce z jednání, během kterého mělo dojít k výslechu žalobce (na jeho vlastní žádost), byla nedůvodná.

248. V sedmém žalobním bodě žalobce namítal, že měly být uplatněny liberační důvody podle § 21 zákona o odpovědnosti za přestupky a podle § 6b zákona o regulaci reklamy.

249. Soud již výše uvedl, že nebylo prokázáno, že by žalobce vynaložil veškeré úsilí, které bylo možno požadovat, aby vytýkanému přestupku zabránil. Žalobce pouze tvrdí, že nahlédl do tzv. Blacklistu, tj. seznamu nepovolených hazardních her ve smyslu ustanovení § 84 zákona o hazardních hrách. Pokud by však nahlédl i do tzv. Whitelistu, tj. seznamu povolených hazardních her včetně případných url adres, na kterých jsou provozovány, jenž je veden Ministerstvem financí a je veřejně přístupný a dohledatelný stejně jednoduše jako tzv. Blacklist, pak by zjistil, že hry XC, XG, potažmo i XH či jejich provozovatelé na tomto seznamu nejsou, a nedisponují tak potřebným povolením pro technické hry, resp. kursové sázky [srov. § 85 písm. b) a e) zákona o hazardních hrách]. Jinými slovy řečeno, žalobce mohl ve veřejně dostupném seznamu snadno ověřit, zda jím propagované hry disponují zákonem předpokládaným povolením.

250. Pokud tak neučinil a v seznamu povolených hazardních her si neověřil, zda hry, jejichž pravidla a další informace o nich hodlal šířit, jsou povoleny, nemůže se dovolávat liberačního důvodu podle § 21 odst. 1 zákona o odpovědnosti za přestupky, podle kterého právnická osoba za přestupek neodpovídá, jestliže prokáže, že vynaložila veškeré úsilí, které bylo možno požadovat, aby přestupku zabránila. Toto ustanovení by navíc vůbec nebylo možné aplikovat, jelikož zákon o regulaci reklamy, který lze při posuzování přestupků považovat za lex specialis vůči zákonu o odpovědnosti za přestupky, liberační důvody upravuje zvláště. Ustanovení § 6b zákona o regulaci reklamy, na které žalobce v žalobě taktéž odkazuje, však upravuje mj. obdobný důvod jako ustanovení § 21 odst. 1 zákona o odpovědnosti za přestupky. Z totožných důvodů, jaké soud předestřel výše, se tak žalobce nemůže dovolávat uplatnění liberačního důvodu podle § 6b zákona o regulaci reklamy. Jediný liberační důvod, nad kterým by bylo možno uvažovat, je ustanovení § 6b odst. 3 zákona o regulaci reklamy, dle kterého se zadavatel zprostí odpovědnosti za obsah šířené reklamy, který je v rozporu se zákonem, prokáže–li, že zpracovatel nedodržel při jejím zpracování jeho pokyny, a v důsledku toho je obsah této reklamy v rozporu se zákonem. Zpracovatel se nemůže zprostit odpovědnosti za obsah šířené reklamy poukazem na její zadání zadavatelem, ledaže by se jednalo o údaje, jejichž pravdivost není schopen posoudit ani s vynaložením veškerého úsilí. V projednávané věci však byl žalobce jak šiřitelem (§ 1 odst. 7 zákona o regulaci reklamy), tak i zpracovatelem reklamy (§ 1 odst. 6 věta první zákona o regulaci reklamy), přičemž byl zároveň v pozici zadavatele (§ 1 odst. 6 věta druhá zákona o regulaci reklamy), jelikož z jeho tvrzení vyplývá, že předmětná videa natočil ze svého vlastního podnětu. Žalobce neprokázal, že by vynaložil veškeré úsilí, které bylo možno požadovat, aby přestupku zabránil. I pokud by snad soud přistoupil na tvrzení, že žalobce nebyl zadavatelem reklamy, ze spisu nevyplývá, že mu zadavatel předmětných zakázaných reklam poskytl údaje, jejichž pravdivost nebyl schopen posoudit ani s vynaložením veškerého úsilí. Za účelně vynaloženou snahu nelze považovat skutečnost, že tyto hry byly prezentovány na kanálech jiných youtuberů, ani to, že nepovolená hazardní hra XC spolupracuje s portálem XN a v mnoha jazykových mutacích je dostupná po světě, případně to, že si žalobce údajně nechal vypracovat svým právním zástupcem nějakou analýzu. Není vyloučeno, že tato hra disponuje povolením vydaným cizozemským orgánem, a může tak být v některých zemích provozována legálně, faktem však zůstává (a pro nyní projednávanou věc je zcela stěžejní), že pro území České republiky hry XC a XG, nedisponují povolením ve smyslu zákona o hazardních hrách.

251. Žalobcem uvedený odkaz na rozsudek NSS ze dne 31. 1. 2018, č. j. 5 As 103/2017–73 soud považuje za nepřípadný, jelikož předmět řízení posuzovaný ve zmíněném rozsudku (pozbytí řidičského oprávnění) je naprosto odlišný od předmětu řízení v nyní projednávané věci. Závěry, jež z tohoto rozhodnutí vyvodil žalobce ve vztahu k nyní projednávané věci, soud považuje za zcela nerelevantní.

252. Soud proto i sedmou žalobní námitku posoudil jako nedůvodnou.

253. V osmém žalobním bodě žalobce namítal nedostatečný popis skutku ve vztahu k výroku prvostupňového rozhodnutí pod body c) a d), e) a f) a g) a h).

254. Podle § 93 odst. 1 písm. a) zákona o odpovědnosti za přestupky ve výrokové části rozhodnutí o přestupku, kterým je obviněný uznán vinným, se kromě náležitostí podle správního řádu uvede popis skutku s označením místa, času a způsobu jeho spáchání, 255. Významem výroku v rozhodnutí o správních deliktech se v minulosti opakovaně zabýval Nejvyšší správní soud. Rozšířený senát NSS např. v usnesení ze dne 31. 10. 2017, čj. 4 As 165/2016–46 uvedl, že „[s]myslem právních požadavků na vymezení předmětu řízení ve výroku rozhodnutí o správním deliktu je specifikovat delikt tak, aby sankcionované jednání nebylo zaměnitelné s jednáním jiným. V rozhodnutí trestního charakteru, kterým je i rozhodnutí o jiném správním deliktu, je nezbytné postavit najisto, za jaké konkrétní jednání je subjekt postižen. To lze zaručit jen konkretizací údajů obsahující popis skutku uvedením místa, času a způsobu spáchání, popřípadě i uvedením jiných skutečností, jichž je třeba k tomu, aby nemohl být zaměněn s jiným. Taková míra podrobnosti je nezbytná pro vyloučení dvojího postihu pro týž skutek, pro vyloučení překážky věci rozhodnuté a rovněž pro zajištění řádného práva na obhajobu v případě podaného odvolání. Vydané rozhodnutí musí již ve výroku jednoznačně určit, čeho se pachatel dopustil a v čem jím spáchaný delikt spočívá.“ 256. V nyní projednávané věci je dle žalobce sporný konkrétní popis skutku v tzv. skutkové větě. Pachatel deliktu musí nejen vědět, za jaké jednání (ve smyslu popisu relevantního skutku) je trestán, ale též to, jak toto jednání správní orgán právně kvalifikuje. Někdy může nesouhlas pachatele spočívat nikoliv v tom, že se nedopustil jednání popsaného ve skutkové větě výroku, ale v tom, jak toto jednání správní orgán právně kvalifikoval. Ostatně i § 93 odst. 1 zákona o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich do budoucna jasně stanoví, že ve výrokové části rozhodnutí o přestupku, kterým je obviněný uznán vinným, se mj. uvede též popis skutku s označením místa, času a způsobu jeho spáchání a právní kvalifikace skutku. (srov. usnesení rozšířeného senátu NSS ze dne 31. 10. 2017, čj. 4 As 165/2016–46).

257. Žalobce namítal, že popis skutku musí být konkrétní a musí být uvedeno, co přesně pachatel učinil, a nikoliv vytýkané jednání zobecnit slovem „propagoval“. Soud však přisvědčuje žalovanému, že ve výrokové části rozhodnutí byly skutky popsány dostatečným a nezaměnitelným způsobem, jak předpokládá zákon i judikatura Nejvyššího správního soudu. Ve všech namítaných případech bylo v prvostupňovém rozhodnutí uvedeno, že žalobce „propagoval hazardní hru“ bez toho, „aby k provozování této hazardní hry bylo MF vydáno základní povolení podle zákona o hazardních hrách“. Soud se na rozdíl od žalobce nedomnívá, že by slovo „propagoval“ bylo nekonkrétní a nepostihovalo dostatečně žalobcovo protiprávní jednání. Jak již uvedl žalovaný, slovo „propagoval“ je v českém jazyce běžně užívaným slovem označujícím podporu konkrétní věci a není potřeba jeho zvláštního výkladu. Synonymem pro pojem „propagovat“ je „dělat reklamu“, „šířit“, „doporučovat“ či „uvádět ve všeobecnou známost“, přičemž pojem „propagace“ je taktéž synonymem pro „reklamu“ a lze si pod ním představit rozšiřování, rozmnožování, doporučování jakékoliv události či služby. Toto slovo tak v souhrnu přesně popisuje jednání, kterého se žalobce v předmětných videích dopustil. Jednotlivé skutky byly tedy vymezeny dostatečně přesně způsobem vylučujícím záměnu s jiným skutkem (v rozhodnutí je uvedeno místo, čas i způsob spáchání přestupku žalobcem).

258. Na základě shora uvedeného soud i osmou žalobní námitku považuje za nedůvodnou.

259. Nesouhlas žalobce se zveřejňováním jeho osobních údajů a údajů jeho právního zástupce na internetových stránkách Nejvyššího správního soudu míří do tzv. porozsudkové agendy a nesouvisí s předmětem řízení ani s činností Městského soudu v Praze, a soud proto nepovažuje za potřebné se k němu blíže vyjadřovat. Soud pouze poznamenává, že problematice anonymizace žalobce jakožto fyzické osoby a případné anonymizaci údajů jeho právního zástupce se Nejvyšší správní soud obecně věnoval např. v rozsudku ze dne 17. 1. 2019 č. j. 10 As 321/2017–38, případně zcela konkrétně ve vztahu k právnímu zástupci žalobce v usnesení ze dne 25. 5. 2017, č. j. Nao 175/2017–161 nebo v rozsudku ze dne 17. 9. 2019, č. j. 9 As 206/2019–30.

V. Závěr a náklady řízení

260. Na základě shora uvedeného soud shledal, že Celní úřad uvedl v prvostupňovém rozhodnutí přezkoumatelným způsobem logický a ucelený řetězec důkazů, které dostatečně odůvodňují závěr, že se žalobce dopustil jednání popsaného ve výrokové části prvostupňového rozhodnutí pod písmeny a), b), c), d) [tj. XC], g) a h) [tj. XC a XG] a e) a f) [tj. XH].

261. Soud však dospěl k závěru, že závěry, které správní orgány učinily ohledně majetkových poměrů žalobce, nemají oporu ve spisovém materiálu a vyžadují zásadní doplnění [§ 76 odst. 1 písm. b) s. ř. s.], jelikož se správní orgány vůbec nepokusily zjistit skutečné majetkové poměry žalobce dotazem na jeho osobu a při jejich zjišťování vycházely z pochybných a ničím nepodložených důkazů.

262. Soud proto napadené rozhodnutí i rozhodnutí prvostupňové dle § 78 odst. 1 a 3 s. ř. s. zrušil a dle § 78 odst. 4 s. ř. s. věc vrátil žalovanému k dalšímu řízení. Soud tak učinil bez jednání, jelikož pro takový postup byly splněny zákonem stanovené náležitosti [§ 76 odst. 1 písm. b) s. ř. s]). Právním názorem, který soud v tomto rozsudku vyslovil, bude v dalším řízení žalovaný vázán (§ 78 odst. 5 s. ř. s.) V dalším řízení správní orgán zejména žalobci zašle výzvu ke zjištění jeho osobních a majetkových poměrů. V případě že by žalobce této výzvě nevyhověl dostatečným způsobem, přistoupí správní orgán ke zjištění osobních a majetkových poměrů žalobce zejména z dostupných rejstříků, evidencí a dalších správnímu orgánu dostupných důkazních prostředků, přičemž vždy důkladně zváží jejich důkazní sílu a jejich věrohodnost. Dále správní orgán neopomene uvést, z jakých podkladů vycházel při konstatování, že hry XC a XG nejsou povoleny ani v jiných zemích (viz str. 81 prvostupňového rozhodnutí) a na základě jakých skutečností dospěl k závěru, že žalobce je plátcem DPH podle § 6 odst. 1 zákona o DPH (str. 11 prvostupňového rozhodnutí).

263. Výrok o náhradě nákladů řízení je odůvodněn § 60 odst. 1 s. ř. s. Žalobce měl ve věci z procesního hlediska úspěch, a proto mu soud přiznal právo na náhradu důvodně vynaložených nákladů řízení před soudem tvořených zaplaceným soudním poplatkem za žalobu ve výši 3 000 Kč, dále náklady za zastoupení advokátem za dva úkony právní služby po 3 100 Kč (převzetí věci, sepis žaloby), tedy 6 200 Kč a dva režijní paušály po 300 Kč podle ustanovení § 9 odst. 4 písm. d), § 11 odst. 1 a § 13 odst. 4 vyhlášky č. 177/1996 Sb., o odměnách advokátů a náhradách advokátů za poskytování právních služeb (advokátní tarif), ve znění pozdějších předpisů, celkem tedy 6 800 Kč, a dále částkou 1 428 Kč odpovídající dani z přidané hodnoty, kterou je advokát povinen z odměny za zastupování a z náhrad odvést podle zákona č. 235/2004 Sb., o dani z přidané hodnoty [§ 57 odst. 2 s. ř. s.]. Za úkon právní služby soud nepovažoval repliku k vyjádření žalovaného, neboť žalobce v ní pouze zopakoval již dříve předestřenou argumentaci. Celková výše žalobci přiznaných nákladů tak činí 11 228 Kč.

Poučení

I. Stručné vymezení věci II. Obsah žaloby III. Vyjádření žalovaného, replika žalobce a odpověď žalovaného na repliku IV. Posouzení věci soudem V. Závěr a náklady řízení