3 Ad 1/2014 - 41

Rubrum

Městský soud v Praze rozhodl v senátě složeném z předsedkyně JUDr. Ludmily Sandnerové a soudců Mgr. Milana Taubera a JUDr. Jana Ryby v právní věci žalobce: Leasing Pravda s. r. o., se sídlem Pařížská 98/17, Praha 1, IČ 251 42 275, zastoupeného Mgr. Ondřejem Majerem, advokátem se sídlem B. Jandlové 2086/1, Praha 4, proti žalovanému: Státní úřad inspekce práce, se sídlem Kolářská 451/13, Opava, o žalobě proti rozhodnutí žalovaného ze dne 5. 11. 2013, č. j. 3647/1.30/13/14.3, takto:

Výrok

I. Rozhodnutí Státního úřadu inspekce práce ze dne 5. 11. 2013, č. j. 3647/1.30/13/14.3 a rozhodnutí Oblastního inspektorátu práce pro hlavní město Prahu ze dne 1. 8. 2013, č. j. 10037/3.71/13/14.3, se zrušují a věc se vrací žalovanému k dalšímu řízení.

II. Žalovaný je povinen do 1 měsíce od právní moci tohoto rozsudku zaplatit žalobci na náhradě nákladů řízení 11 228 Kč, a to do rukou jeho zástupce Mgr. Ondřeje Majera, advokáta.

Odůvodnění

Žalobou podanou u Městského soudu v Praze se žalobce domáhal zrušení rozhodnutí Státního úřadu inspekce práce (dále jen „odvolací orgán“ nebo „žalovaný“) blíže označeného v záhlaví rozsudku, jímž bylo zamítnuto jeho odvolání a potvrzeno rozhodnutí Oblastního inspektorátu práce pro hlavní město Prahu (dále jen „prvostupňový správní orgán“ nebo „inspektorát“) ze dne 1. 8. 2013, č. j. 10037/3.71/13/14.

3. Tímto rozhodnutím byla žalobci uložena pokuta ve výši 500 000 Kč za správní delikt podle § 140 odst. 1 písm. c) zákona č. 435/2004 Sb., o zaměstnanosti, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o zaměstnanosti“). Správního deliktu se měl dopustit žalobce tím, že umožnil výkon nelegální práce ve smyslu § 5 písm. e) bod 2 zákona o zaměstnanosti, a to konkrétně tak, že ve své provozovně Restaurace „Cantinetta Fiorentina“, Pařížská 98/17, Praha 1, umožnil výkon pomocných prací dvěma státním příslušnicím Ukrajiny, které neměly povolení k zaměstnání. Žalobce je toho názoru, že žalovaný se nedostatečně vypořádal s odvoláním žalobce, zejména své rozhodnutí zatížil nepřezkoumatelností, nesprávně posoudil zásadní právní otázky a porušil procesní práva žalobce. Své námitky vyjádřil žalobce v následujících žalobních bodech: V prvním žalobním bodu žalobce namítá nesprávné posouzení právní otázky. Žalobce tvrdí, že prvostupňový správní orgán opomenul prokazovat existenci soustavnosti výkonu závislé práce a žalovaný v napadeném rozhodnutí uvedl, že „soustavnost je sice obvyklou, nikoliv však nezbytnou charakteristikou závislé práce,“ což je podle žalobce v rozporu s judikaturou Nejvyššího správního soudu (konkrétně rozsudky sp. zn. 4 Ads 177/2011 a sp. zn. 4 Ads 75/2011). Z judikatury totiž vyplývá, že soustavnost je základním pojmovým znakem závislé práce, a jde tedy o charakteristiku nezbytnou, nikoli jen obvyklou. Nadto žalovaný odlišný názor ani nevysvětlil, čímž zatížil své rozhodnutí nepřezkoumatelností. Ve druhém žalobním bodu žalobce tvrdí, že žalovaný se v napadeném rozhodnutí nevypořádal s odvolací námitkou, že v rámci správního řízení nebyla prokázána existence vztahu nadřízenosti a podřízenosti a ani nebylo zjištěno, že by došlo k jakémukoliv jednání jménem žalobce, i z tohoto důvodu zatížil žalovaný rozhodnutí nepřezkoumatelností. Ve třetím žalobním bodu žalobce uvádí, že se žalovaný v napadeném rozhodnutí nevyjádřil k odvolacím důvodům ohledně neprůkaznosti a nedostatečnosti Protokolu o výsledku kontroly a ohledně porušení vyšetřovací zásady, a proto není jasné, proč jsou žalobcem uvedené odvolací důvody nesprávné. Z uvedeného důvodu se opět žalobce dovolává nepřezkoumatelnosti napadeného rozhodnutí. Ve čtvrtém žalobním bodu žalobce tvrdí, že žalovaný v rámci posuzování výše pokuty nedostatečně zohlednil majetkové poměry žalobce. Prvostupňový orgán uvedl, že pokud kumulovaná ztráta dosud nevedla k likvidaci účastníka řízení, ani ukládaná pokuta není likvidační. Uvedené shledává žalobce nelogické. Tato úvaha by znamenala, že čím vyšší účetní ztrátu společnost vykazuje, tím méně je ohrožena potenciálně likvidačním efektem ukládané pokuty. S tímto argumentem se žalovaný řádně nevypořádal a majetkové poměry žalobce nezohlednil. Žalovaný v písemném vyjádření k obsahu žaloby navrhl zamítnutí žaloby a k jednotlivým námitkám uvedl následující: - k námitce týkající se soustavnosti, že v napadeném rozhodnutí se zabýval definičními znaky závislé práce a jejími důsledky a rovněž kritériem soustavnosti, což žalobce řadí mezi pojmovou charakteristiku závislé práce. Podle § 5 písm. e) bodu 1 zákona zaměstnanosti není nelegální práce navázána na určitý rozsah či dobu, po kterou by musela být práce vykonávána, aby se jednalo o práci nelegální. Oba rozsudky Nejvyššího správního soudu, na které se žalobce odvolává, zdůrazňovaly soustavnost pracovní činnosti za zcela jiného skutkového stavu. V rozsudku Nejvyššího správního soudu sp. zn. 4 Ads 177/2011 se jednalo o jednorázovou bezúplatnou příbuzenskou výpomoc za stavu, kdy nebyl skutkový stav zjištěn správně. Ve věci projednávané Nejvyšším správním soudem pod sp. zn. 4 Ads 75/2011 šlo o pomoc družky na mateřské dovolené; - k námitce spočívající v existenci vztahu nadřízenosti a podřízenosti, že na str. 4 napadeného rozhodnutí odkázal na prvostupňové rozhodnutí a současně uvedl svou úvahu o splnění jednotlivých znaků závislé práce; - k námitce pojící se k neprůkaznosti Protokolu o výsledku kontroly a porušení vyšetřovací zásady žalovaný odkázal na napadené rozhodnutí, kde se uvedeným dostatečné zabýval; - k námitce, že žalovaný nedostatečně zohlednil majetkové poměry žalobce, že s touto námitkou se vypořádal jak prvostupňový správní orgán, tak žalovaný na str. 5 – 6 napadeného rozhodnutí, na které plně odkazuje. V replice žalobce uvádí, že z judikatury nevyplývá, že by byl závěr o požadavku na soustavnost vázán na konkrétní skutkový stav. Pokud s judikaturou žalovaný nesouhlasí, měl se s ní v napadeném rozhodnutí vypořádat. Dále žalobce uvádí, že ani ve vyjádření žalovaný neprojevil snahu věcně reagovat na argumenty uváděné v žalobě. Pouze odkazuje na napadené rozhodnutí, stejně jako v napadeném rozhodnutí odkazoval na jednotlivá místa prvostupňového rozhodnutí. Žalobce trvá na tom, že má subjektivní procesní právo, aby se odvolací správní orgán poctivě a srozumitelně vypořádal s uplatněnými argumenty, a nejen pouze opakovaně uváděl, na kterých místech rozhodnutí je věc podle něj řešena. Soud o věci samé rozhodl bez nařízení jednání, neboť žalobce v přípisu ze dne 16. 1. 2014 výslovně vyjádřil souhlas s projednáním věci bez nařízení jednání a žalovaný ve stanovené lhůtě dvou týdnů svůj nesouhlas s takovým projednáním věci nevyjádřil (§ 51 s. ř. s.). Městský soud v Praze přezkoumal žalobou napadené rozhodnutí v rozsahu uplatněných žalobních bodů, kterými je vázán (§ 75 odst. 2 věta první s. ř. s.), a vycházel přitom ze skutkového i právního stavu, který tu byl v době rozhodování správního orgánu (§ 75 odst. 1 s. ř. s.). Městský soud v Praze posoudil věc takto: Z povahy věci se soud nejprve musel zabývat tím, zda jsou napadená (prvostupňové či druhostupňové) rozhodnutí zatíženy vadou, k níž by musel přihlédnout z úřední povinnosti. Podle usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu z 15. 1. 2008, č. j. 2 As 34/2006 - 73, (publ. pod č. 1546/2008 Sb. NSS; všechna zde citovaná rozhodnutí NSS jsou dostupná na www.nssoud.cz) je mezi takové vady třeba řadit i nepřezkoumatelnost pro nedostatek důvodů. Soud je tedy povinen přihlížet k nepřezkoumatelnosti rozhodnutí správního orgánu pro nesrozumitelnost nebo pro nedostatek důvodů z moci úřední, tedy aniž by žalobce nepřezkoumatelnost ve své žalobě konkrétně namítal. Podle konstantní judikatury Nejvyššího správního soudu (např. rozsudek ze dne 4. 12. 2003. č. j. 2 Ads 58/2003-75) platí, že rozhodnutí je nepřezkoumatelné pro nesrozumitelnost, pokud z jeho výroku nelze zjistit, jak vlastně rozhodující orgán ve věci rozhodl, případně je to takové rozhodnutí, jehož výrok je vnitřně rozporný. Pod nepřezkoumatelné lze zařadit i takové rozhodnutí, v němž není možné rozeznat, co je výrok a co odůvodnění, kdo jsou účastníci řízení a kdo byl rozhodnutím zavázán. Nepřezkoumatelnost pro nedostatek důvodů je pak založena na nedostatku skutkových důvodů, nikoliv na dílčích nedostatcích odůvodnění předmětného rozhodnutí. K takové vadě dochází, když správní orgán opře rozhodovací důvody o skutečnosti v řízení nezjišťované, anebo když z rozhodnutí není zřejmé, zda vůbec byly nějaké důkazy v řízení provedeny. Žalobce namítá v podané žalobě, že napadené rozhodnutí je nepřezkoumatelné, neboť má za to, že žalovaný se nedostatečně zabýval pojmem soustavnosti, aniž by vysvětlil odlišný názor od názoru Nejvyššího správního soudu uvedeného v jeho judikatuře (konkrétně rozsudky sp. zn. 4 Ads 177/2011 a sp. zn. 4 Ads 75/2011) a ani se nevypořádal s odvolacími námitkami ohledně existence vztahu nadřízenosti a podřízenosti, absence jednání jménem žalobce, neprůkaznosti a nedostatečnosti Protokolu o výsledku kontroly a porušení vyšetřovací zásady, a nevypořádal se ani s námitkou ohledně úvahy prvostupňového orgánu, že pokud kumulovaná ztráta dosud nevedla k likvidaci účastníka řízení, ani ukládaná pokuta není likvidační. Podle žalobce je odůvodnění napadeného rozhodnutí nedostatečné. S tímto názorem soud nesouhlasí. Soud při posouzení otázky nepřezkoumatelnosti napadeného rozhodnutí zohlednil skutečnost, že napadené rozhodnutí navazuje a vychází z již předcházejícího prvostupňového rozhodnutí, s nímž tvoří jeden celek. Nebylo by proto účelné ani ekonomické opakovat v něm správní úvahy vyjádřené již prvostupňovým orgánem. Soud se k jednotlivým namítaným důvodům nepřezkoumatelnosti vyjádří v rámci jednotlivých žalobních bodů, tak jak je pojal žalobce v podané žalobě. Souhrnně lze uzavřít, že soud shledal v napadeném rozhodnutí toliko dílčí nedostatky odůvodnění předmětného rozhodnutí, které jej však nevedly k závěru o nepřezkoumatelnosti napadeného rozhodnutí. S ohledem na uvedené proto soud vyslovil první dílčí závěr, a sice, že napadené rozhodnutí ani prvostupňové rozhodnutí netrpí nepřezkoumatelností pro nedostatek důvodů, a námitka žalobce tohoto obsahu je tudíž nedůvodná. Z obsahu správního spisu soud zjistil, že dne 28. 6. 2012 provedl prvostupňový správní orgán kontrolu v žalobcově provozovně Restaurace „Cantinetta Fiorentina“, Pařížská 98/17, Praha 1. U kontroly v provozovně byla přítomna mj. L. H. a V. O., obě stát. přísl. Ukrajina. Jmenované uvedly, že v provozovně vykonávají pomocné práce v kuchyni, pracují u kontrolované osoby tři měsíce jako pomocná síla a pomoc v kuchyni, práce je jim přidělována kuchařem a šéfkuchařem, na uvedenou práci nemají uzavřen žádný právní vztah a jsou odměňovány ve formě faktury. V žádosti ze dne 31.7.2012 požádala kontrolovaná osoba (tj. žalobce) o přezkum protokolu o výsledku kontroly a namítala, že vztah mezi ní a paní L. H. a V. O. je upraven předloženými smlouvami o dílo, nejde o výkon závislé práce. Závěrem kontrolovaná osoba upozornila, že jmenované vykonávají obdobnou činnost, tedy pomocné a úklidové práce, také pro jiné subjekty. Ve vyrozumění o přezkoumání protokolu o výsledku kontroly dospěl inspektorát k závěru, že důvody uvedené v žádosti o přezkoumání protokolu o výsledku kontroly nemohou vést ke změně kontrolního zjištění. Inspektorát mj. uvedl, že pro kontrolovanou osobu vykonávaly paní L. H. a paní V. O. v provozovně minimálně dne 28.6.2012 závislou práci definovanou ust. § 2 odst. 1 zákona č. 262/2006 Sb., zákoníku práce (dále jen zákoník práce“), když byly splněny hlavní znaky závislé práce: 1) nadřízenost a podřízenost – činnost je vykonávána v době stanovené kontrolovanou osobou a na jejím pracovišti, ve vztahu nadřízenosti kontrolovaná osoba určuje, kdy a kde bude výkon práce probíhat, 2) jménem zaměstnavatele – při práci pro kontrolovanou osobu vystupují jménem kontrolované osoby a na provozovně kontrolované osoby, 3) dle pokynů zaměstnavatele – toto částečně vyplývá z nadřízenosti a podřízenosti, kontrolovaná osoba stanovuje, kdy a kde, 4) vykonávat osobně – činnost v době kontroly byla vykonávána osobně paní L. H. a V. O.. V písemně podaných námitkách proti výsledku přezkoumání protokolu o výsledku kontroly ze dne 12.9.2012 a doplnění ze dne 1.10.2012 kontrolovaná osoba vznesla námitku, že nesouhlasí s tím, že jmenované osoby provádí pomocné práce v kuchyni. Úkoly dle smlouvy o dílo, které jmenované uzavřely, jsou přidělovány kontrolovanou osobou a zástupcem kontrolované osoby, kterou může být i šéfkuchař. Ve vztahu k nadřízenosti a podřízenosti namítla kontrolovaná osoba, že dle smlouvy o dílo si objednatel objedná provedení díla dle dohody stran, právní vztah objednatele a zhotovitele je definován zákonem a smlouvou. V případě, že se vyskytne potřeba uklidit některé více znečištěné místo, je možné požádat zhotovitele, aby toto místo vyčistil dříve, než jiná místa. Je to normální obchodní vztah mezi objednatelem a zhotovitelem. Kuchař a šéfkuchař běžně jednají i s jinými dodavateli služeb, také kontrolují kvalitu dodávaného zboží a služeb; jedná se o praxi běžnou v restauračních zařízeních. Na činnost spočívající v úklidu provozovny a pomocné práce nevytváří kontrolovaná osoba pracovní místo, neboť se jedná o činnost, jejíž intenzita je silně ovlivněna sezónností a turistickým ruchem. Ve vztahu k jednání jménem zaměstnavatele namítla kontrolovaná osoba, že jmenované osoby nevystupují jménem zaměstnavatele, pouze pro udržení corporate identity zaměstnavatele musí být oděny v oděvu s logem objednavatele a musí jej na své náklady udržovat. Ve vztahu k pokynům zaměstnavatele namítla kontrolovaná osoba, že objednatel je oprávněn objednat si dílo dle svých představ a může zadávat pokyny při plnění díla. V případě smlouvy o dílo na úklidové práce a jejího plnění se může stát, že zhotovitel musí uklidit vícekrát stejné místo, pokud je více znečištěné, v kuchyni se může rozlít polévka, může upadnout kus masa a je to zapotřebí urychleně uklidit. Ve vztahu k osobnímu výkonu práce kontrolovaná osoba namítla, že činnost jmenovaných osob je prováděna samostatně vlastním jménem a na svou odpovědnost, proto nese znaky podnikání podle obchodního zákoníku a nejedná se o závislou práci. Kontrolovaná osoba zaslala inspektorátu dodatky ke smlouvám s paní L. H. a V. O., k nimž uvedla, že v nich je uvedena specifikace činnosti a kdy se má dílo provádět. Dne 10. 6. 2013 vydal prvostupňový orgán rozhodnutí o námitkách, jímž námitky proti výsledku přezkoumání protokolu o výsledku kontroly zamítl a téhož dne zahájil správní řízení ve věci uložení pokuty ve smyslu ust. § 140 odst. 4 písm. f) zákona o zaměstnanosti. V písemném vyjádření k zahájení správního řízení ze dne 19. 6. 2013 účastník řízení (tj. žalobce) setrval na svém postoji, že se v daném případě nejednalo o nelegální práci, neboť nebyly naplněny znaky „závislé“ práce dle § 2 odst. 1 zákoníku práce. Nadto účastník řízení nebyl jediným zákazníkem jmenovaných osob, byť pravděpodobně nejvýznamnějším, účastník řízení proto navrhl, aby správní orgán si vyžádal faktury a daňové přiznání za rok 2012 od paní V.. Dne 3. 7. 2013 se uskutečnilo dokazování mimo ústní jednání za účasti zástupce účastníka řízení a to přečtením listin: výpisem z registru ekonomických subjektů, protokolem o výsledku kontroly ze dne 27. 7. 2012, smlouvou o dílo uzavřenou mezi Leasing Pravda s.r.o. a fyzickou osobou H. L. dne 29. 3. 2012, smlouvou o dílo uzavřenou mezi Leasing Pravda s.r.o. a fyzickou osobou O. V. dne 25. 5. 2012, docházkovým listem (Attendance Sheet) paní H. L. za měsíc červen 2012, docházkovým listem (Attendance Sheet) paní O. V. za měsíc červen 2012, fakturou – daňovým dokladem č. 9/2012 ze dne 30. 4. 2012 za úklidové práce za měsíc duben 2012 paní H. L. a fakturou – daňovým dokladem č. 10/2012 ze dne 31. 5. 2012 za úklidové práce za měsíc duben 2012 paní O. V.. V příloze vyjádření ze dne 27.7.2013 zaslal zástupce účastníka řízení faktury vystavené paní V. i pro jiné subjekty, jimž jmenovaná poskytovala služby za úklid. Dne 1. 8. 2013 vydal prvostupňový správní orgán rozhodnutí č. j. 10037/3.71/13/14.3., kterým uložil žalobci pokutu ve výši 500.000,- Kč za správní delikt podle § 140 odst. 1 písm. c) zákona o zaměstnanosti. Správní orgán dospěl k závěru, že správního deliktu se dopustil žalobce tím, že umožnil výkon nelegální práce ve smyslu § 5 písm. e) bod 2 zákona o zaměstnanosti ve své provozovně Restaurace „Cantinetta Fiorentina“, Pařížská 98/17, Praha 1. K námitce účastníka řízení, že se nejednalo o výkon závislé práce, prvostupňový orgán uvedl, že ve správním řízení bylo prokázáno, že paní H. L. a paní O. V. vykonávaly pro účastníka řízení závislou práci definovanou ust. § 2 odst. 1 zákoníku práce a u obou došlo k naplnění zákonných znaků závislé práce. Odvolání žalobce proti rozhodnutí ze dne 1. 8. 2013, č. j. 10037/3.71/13/14.3. zamítl žalovaný napadeným rozhodnutím. V prvním žalobním bodu tvrdí žalobce, že prvostupňový správní orgán opomenul prokazovat existenci soustavnosti výkonu závislé práce a žalovaný v napadeném rozhodnutí uvedl, že „soustavnost je sice obvyklou, nikoliv však nezbytnou charakteristikou závislé práce,“ což je podle žalobce v rozporu s judikaturou Nejvyššího správního soudu (konkrétně rozsudky sp. zn. 4 Ads 177/2011 a sp. zn. 4 Ads 75/2011). Soud uvádí, že existence soustavnosti výkonu závislé práce paní L. H. a V. O. pro žalobce byla prvostupňovým orgánem prokázána v dostatečné míře a vyplývá z evidence pracovní doby v docházkových listech obou jmenovaných za měsíc červen 2012. Obě jmenované byly dle zaznamenané docházky na pracovišti žalobce opakovaně 12 – 17 hodin denně, což nejenže de facto vylučuje výkon jakékoli podnikatelské činnosti u jiných subjektů (obchodních partnerů), ale svědčí i o tom, že se nejednalo o nahodilý či jednorázový výkon práce jmenovaných pro žalobce, nýbrž o výkon práce opakující se, pravidelný, soustavný. Lze konstatovat, že žalovaný v napadeném rozhodnutí uvedl, že „soustavnost je sice obvyklou, nikoli však vždy nezbytnou charakteristikou závislé práce. Je zřejmé, že například i první den výkonu práce je výkonem závislé práce, ačkoli se už z logiky věci nemůže jednat o práci soustavnou.“ Podle § 140 odst. 1 písm. d) zákona o zaměstnanosti se správního deliktu dopustí právnická osoba nebo podnikající fyzická osoba tím, že umožní výkon nelegální práce podle § 5 písm. e) bodu 1 nebo 2. Z ust. § 5 písm. e) bod 2 pak plyne, že nelegální prací je, „pokud fyzická osoba-cizinec vykonává práci v rozporu s vydaným povolením k zaměstnání nebo bez tohoto povolení, je-li podle tohoto zákona vyžadováno, nebo v rozporu se zaměstnaneckou kartou vydanou podle zákona o pobytu cizinců na území České republiky, nebo v rozporu s modrou kartou; to neplatí v případě převedení na jinou práci podle § 41 odst. 1 písm. c) zákoníku práce.“ Definice práce je obsažena ve 2 § zákoníku práce: „(1) Závislou prací je práce, která je vykonávána ve vztahu nadřízenosti zaměstnavatele a podřízenosti zaměstnance, jménem zaměstnavatele, podle pokynů zaměstnavatele a zaměstnanec ji pro zaměstnavatele vykonává osobně. (2) Závislá práce musí být vykonávána za mzdu, plat nebo odměnu za práci, na náklady a odpovědnost zaměstnavatele, v pracovní době na pracovišti zaměstnavatele, popřípadě na jiném dohodnutém místě.“ K uvedeným zákonným definicím judikatura Nejvyššího správního soudu pro účely posuzování nelegálního zaměstnávání dodala, že je třeba, aby práce byla soustavná. K tomuto výkladu soud poznamenává, že vyjádření týkající se soustavnosti je třeba posuzovat v kontextu každého případu a nelze z něho vyvozovat povinnost zabývat se soustavností explicitně ve všech případech. Ve věcech posuzovaných Nejvyšším správním soudem byla zmíněna soustavnost jako opak nahodilosti. Z těchto případů plyne, že má-li jít o nelegální zaměstnávání, musí být činnost nikoli nahodilá a nesmí se jednat ani o lidskou výpomoc. V rozsudku ze dne 27. 4. 2012, č. j. 4 Ads 177/2011-120, Nejvyšší správní soud mimo jiné uvedl, že nelegální prací ve smyslu § 5 písm. e) bodu 2 zákona o zaměstnanosti je „pouze taková práce, kterou cizinec, jenž nedisponuje příslušným povolením, vykonává soustavně, podle pokynů a za mzdu, plat nebo odměnu.“ V tomto případu Nejvyšší správní soud zmínil soustavnost jako opak nahodilosti a uvedl, že správní orgány nikterak nevyvrátily tvrzení, že se v případě posuzované činnosti jednalo o jednorázovou výpomoc (úsluhu) mezi příbuznými, za což jim ani nebyla vyplacena žádná finanční protihodnota. V rozsudku ze dne 29. 9. 2011, č. j. 4 Ads 75/2011-73, pak Nejvyšší správní soud uvedl, že „jedním ze základních pojmových znaků práce je soustavnost.“ V tomto případě byl za nelegální činnost nesprávně posouzen jednorázový záskok v době polední pauzy. V právě řešeném případu nemá soud o soustavnosti vykonávané práce žádných pochybností, neboť obě ženy podle evidence pracovní doby v docházkových listech trávily na pracovišti minimálně v měsíci červnu téměř každý den 12 – 17 hodin denně. Nemohlo se tak jednat ani o společenskou úsluhu, ani o jednorázový záskok, a proto nebylo třeba zjišťovat, zda jde o činnost nikoli nahodilou. Ze správního spisu tak jednoznačně vyplývá, že v daném případě se o soustavnou činnost jednalo. Obecné zhodnocení pojmu soustavnosti uváděné žalovaným je v souladu s judikaturou Nejvyššího správního soudu, který v rozsudku ze dne 13. 2. 2014, č. j. 6 Ads 46/2013-35, kde soud obdobně jako žalovaný uvádí: „Inspekční kontrola zpravidla odhalí jen činnost prováděnou v době kontroly samotné; na její soustavnější charakter je možno usuzovat až z dalších skutečností zjištěných, například z výpovědi obviněného, z výslechu svědků či ze situace na místě (charakter činnosti, množství již provedené práce apod.). Na závadu nemusí být ani to, že se činnost dosud soustavnou stát nestihla (jedná se například teprve o první den práce „na zkoušku“), jestliže se takovou podle vůle stran následně stát měla (srov. k tomu Stádník, J., Kontrolní činnost inspekce práce v oblasti agenturního zaměstnávání a nelegální práce, Sborník příspěvků z mezinárodní vědecké konference Pracovní právo 2012 na téma Závislá práce a její podoby, Brno: Masarykova univerzita, 2012, 254 s.).“ (zvýrazněno zdejším soudem). I kdyby soud přisvědčil názoru žalobce, že věta „soustavnost je sice obvyklou, nikoli však vždy nezbytnou charakteristikou závislé práce,“ je v rozporu s judikaturou, nikterak by se to nepromítlo do skutečnosti, že v daném případě se o soustavnou práci jednalo, což zcela jednoznačně plyne z důkazů provedených ve správním řízení. Soud je toho názoru, že na základě předmětného vyjádření žalovaného nebyl žalobce nikterak zkrácen na svých právech. Soud tedy shrnuje, že z prvostupňového i napadeného rozhodnutí je zcela jasné, že v daném případě se jednalo o soustavnou práci a odůvodnění obou správních rozhodnutí je v tomto směru dostatečné, byť si nepochybně lze představit odůvodnění preciznější. Ani námitky ve druhém žalobním bodu (žalobce namítá, že žalovaný se v napadeném rozhodnutí nevypořádal s odvolací námitkou, že v rámci správního řízení nebyla prokázána existence vztahu nadřízenosti a podřízenosti a ani nebylo zjištěno, že by došlo k jakémukoliv jednání jménem žalobce, i proto zatížil rozhodnutí nepřezkoumatelností) neshledal soud důvodnými. Žalovaný se námitkami, na něž žalobce poukazuje, zabýval na str. 4 napadeného rozhodnutí, kde předně odkázal na podrobné odůvodnění obsažené v prvostupňovém rozhodnutí na str. 4 – 5 rozhodnutí, které se týká naplnění definičních znaků závislé práce v posuzovaném případě. Prvostupňový orgán zde mj. uvedl, že „výkon každé závislé práce je výsledkem vzájemné dohody zaměstnavatele a zaměstnance, vztah nadřízenosti zaměstnavatele a podřízenosti zaměstnance je dán hlavně tím, že výkon práce je konán způsobem určeným zaměstnavatelem a dle pokynů zaměstnavatele. Paní L. H. a V. O. vykonávaly dne 28. 6. 2012 pomocné práce, tedy druh prací určených účastníkem řízení. Tyto práce konaly v době a po dobu určenou účastníkem řízení, přičemž jejich docházka byla evidována na účastníkem řízení potvrzených docházkových listech za měsíc červen 2012. Dle těchto docházkových listů pracovaly obě dvě společně na pracovišti účastníka řízení a pro účastníka řízení v měsíci červnu 2012 téměř každý den, přičemž každá odpracovala 12 - 17 hodin. Zde neobstojí tvrzení, že se jedná o vztah podnikatelský, neboť v článku II Dodatku ke Smlouvě je zakotveno, že úklid restaurace bude prováděn nejméně 3x v týdnu a 2x denně a rovněž je zde dohodnuto i rozdělení úklidu na ranní, denní a večerní. Smluvní ustanovení nekoresponduje se skutečným rozsahem práce vykonávané paní L. H. a V. O. podle evidence pracovní doby v docházkových listech. Obě fyzické osoby byly dle vlastních slov účastníka řízení uvedených v námitkách „instruovány“ šéfkuchařem nebo kuchařem, a to téměř k celodennímu výkonu činnosti, který neodpovídá uzavřeným obchodním dohodám, ale naopak způsobem realizace odpovídá výkonu závislé práce. Obchodně právní vztah je založen na tom, že proti sobě stojí dva rovnocenné subjekty, kde i přesto, že dodavatel musí jednat dle pokynů objednatele, je v rámci své činnosti na objednateli relativně nezávislý. Z činnosti obou cizinek je však zřejmé, že míra jejich nezávislosti výkonu činnosti je nulová. Skutečnost, že práce byla vykonávána jménem zaměstnavatele, vyplývá z okolností případu. Pracoviště, na kterém byly práce konány, je součástí provozovny – restaurace účastníka řízení, zaměstnanci účastníka řízení přímo přidělovali paní L. H. a V. O. konkrétní pracovní úkoly, jejich přítomnost byla evidována na docházkovém listu účastníka řízení a obě se pohybovaly ve firemním oblečení účastníka řízení. V tomto firemním oblečení tak v provozní době restaurace uklízely, jak v námitkách uvádí účastník řízení, hostem znečištěná místa pod stolem či rozlitou polévku. Takto koncipovaná povinnost rozhodně neodpovídá charakteru obchodního vztahu, ale naopak svědčí o výkonu závislé práce, nebo\´t fyzické osoby v místě výkonu své práce nevystupovaly, a to ani formálně, svým vlastním jménem.“ S uvedeným posouzením se soud shoduje a shledává vhodným poukázat i na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 13. 2. 2014, č. j. 6 Ads 46/2013-35, ve kterém se dotyčný soud zabýval vztahem nadřízenosti a podřízenosti: „Vztah podřízenosti zaměstnance vůči zaměstnavateli představuje nutně subjektivní kategorii. Rozhodující je tedy zejména to, zda zaměstnanec sám vnímá své postavení jako podřízené a to je důvodem, proč respektuje pokyny zaměstnavatele. Pokud má ovšem správní orgán naplnění tohoto subjektivního znaku objektivně prokázat, musí zkoumat, zda je dána osobní závislost zaměstnance na zaměstnavateli a zejména co je její příčinou. A zde začíná být zřejmé, že i když poskytování odměny zaměstnanci není vymezeno v zákoně jako znak závislé práce, neznamená to, že by zcela ztratilo smysl tuto otázku v rámci postihování nelegální práce zkoumat. Neboť právě pobírání odměny představuje typickou skutečnost, která závislé postavení zaměstnance na zaměstnavateli věrohodně prokazuje. Podmínkou samozřejmě je, aby odměna tvořila (ne nutně jediný, ale ekonomicky významný) zdroj zaměstnancových příjmů.“ Jak vyplývá ze správního spisu (kontrolní protokol, docházkové listy, faktury), paní L. i paní V. pro žalobce v měsíci červnu 2012 pracovaly téměř každý den cca 12 – 17 hodin v provozovně (v restauraci) žalobce. Jejich přítomnost na pracovišti byla evidována na docházkových listech, které žalobce potvrdil. Obě ženy přijímaly pokyny od šéfkuchaře či kuchaře, což žalobce nijak nezpochybňuje. Dalším významným aspektem je i skutečnost, že obě pracovali a pohybovali se na pracovišti žalobce ve firemním oblečení žalobce, což dle soudu obvykle značí zařazení do jednoho pracovního týmu. Uvedené nevyvrací ani fakt, že ve smlouvách o dílo bylo výslovně uvedeno, že zhotovitelky budou nosit oblečení s logem objednatele, jelikož na pracovišti se pohybovaly jménem žalobce a nikoli jako samostatné živnostnice. Správní orgány z výše popsaných skutečností správně vyvodily, že se jedná o vztah závislé práce. V daném případě totiž nic nenasvědčuje tomu, že takový vztah by byl vztahem podnikatelským, byť zde existují smlouvy o dílo uzavřené mezi žalobcem a oběma ženami. Obě předložené smlouvy o dílo jsou dle soudu pouze účelovým dokumentem, který se snaží obejít zákon a zastřít nelegální zaměstnávání cizinců, neboť obsah smluv a jejich dodatky vůbec nekorespondují se skutečným výkonem práce paní L. a paní V. zaznamenaném na docházkových listech. Pokud byly obě ženy na pracovišti denně 12 až 17 hodin, nemohly vykonávat žádnou podnikatelskou činnost pro jiné obchodní partnery. Byly proto zcela závislé na finanční odměně poskytované žalobcem. Nadto obě smlouvy o dílo byly uzavřeny dle ust. § 536 tehdy platného obchodního zákoníku, dle něhož podstatnou částí smlouvy je převzetí závazku zhotovitele provést dílo a převzetí závazku objednatele zaplatit cenu díla. Dílem je vždy určitá činnost, přičemž výsledkem této činnosti je vždy určitá nově vytvořená věc či změna věci, nebo jiný hmotně zachycený výsledek činnosti. Takto sjednaný závazek zhotovitele však předmětné smlouvy o dílo neobsahují. Je v nich pouze uvedeno, že „předmětem plnění je úklid prostor restaurace objednatele nacházející se v sídle objednatele“. Takto vymezený předmět smlouvy o dílo je zcela neurčitý, je v rozporu s obsahem závazku zhotovitele dle § 536 odst. 2 obchodního zákoníku a způsobuje absolutní neplatnost takto uzavřených smluv (viz rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 25. 7. 2012, č.j. 23 Cdo 3904/2009 či ze dne 18. 3. 2014, č.j. 32 Cdo 3668/2013). Z výše uvedeného jednoznačně vyplývá, že odměna poskytovaná žalobcem oběma ženám tvořila základ a ekonomicky významný zdroj jejich příjmů. Dle soudu existence vztahu nadřízenosti a podřízenosti v daném případě byla prokázána zcela dostatečně a rovněž zcela dostatečně odůvodněna. Ve třetím žalobním bodu žalobce namítá, že se žalovaný v napadeném rozhodnutí nevyjádřil k odvolacím důvodům ohledně neprůkaznosti a nedostatečnosti Protokolu o výsledku kontroly a ohledně porušení vyšetřovací zásady, a proto není jasné, proč jsou žalobcem uvedené odvolací důvody nesprávné. I z tohoto důvodu se žalobce dovolává nepřezkoumatelnosti napadeného rozhodnutí. Ani tyto námitky neshledal soud námitkami úspěšnými. Ze správního spisu soud ověřil, že dne 27. 7. 2012 byl sepsán Protokol o výsledku kontroly č. j. 6662/3.71/320003/12/15.2, v němž je zaznamenán průběh místního šetření v provozovně žalobce, v restauraci Cantinetta Fiorentina dne 28. 6. 2012, kde byly zkontrolovány paní H. L. a paní O. V., obě státní příslušnice Ukrajiny, které vykonávaly v provozovně pomocné práce v kuchyni. Obě se vyjádřily tak, že v dané restauraci pracují tři měsíce jako pomocná síla v kuchyni a práci jim přiděluje kuchař a šéfkuchař. Na uvedenou práci nemají uzavřen žádný právní vztah a jsou odměňovány ve formě faktury. Závěrem kontrolního zjištění je konstatováno důvodné podezření, že kontrolovaná osoba (žalobce) porušila povinnosti vyplývající ze zákona o zaměstnanosti a ze zákoníku práce. Konkrétně je uvedeno podezření, že došlo k umožnění výkonu nelegální práce ve smyslu § 5 písm. e) bod 1 a 2 zákona o zaměstnanosti a k porušení ust. § 89 zákona o zaměstnanosti a k naplnění znaků nelegální práce uvedených v ust. § 5 písm. e) bod 1 a 2 zákona o zaměstnanosti. V rámci kontroly byly mj. předloženy kopie smluv o dílo, které byly uzavřeny podle § 536 a násl. obchodního zákoníku s paní L. H. a s paní V. O., docházkové listy za měsíc červen paní L. H. a V. O., faktury za úklid restaurace „Cantinetta Fiorentina“ paní L. H. za měsíc duben a květen. Kontrola proběhla za přítomnosti zástupce žalobce. Žalobce v odvolání proti prvostupňovému rozhodnutí namítá, že kromě vyjádření fyzických osob nejsou v celém Protokolu uvedeny žádné jiné skutkové závěry. Podle názoru žalobce skutková zjištění byla postavena pouze na výpovědi dvou fyzických osob, které neumějí příliš dobře česky, což není v souladu se zákonným požadavkem na dostatečné zjištění skutkového stavu v souladu se zásadou materiální pravdy. Lze konstatovat, že žalovaný se výše uvedenými námitkami zabýval na str. 5 napadeného rozhodnutí, kde poukázal na skutečnost, že protokol nebyl jediným důkazem, který byl proveden v rámci správního řízení, neboť v rámci dokazování mimo ústní jednání dne 3. 7. 2013 byly provedeny i další důkazy listinami a v odůvodnění napadeného prvostupňového rozhodnutí je uvedeno, jakým způsobem byly jednotlivé důkazy hodnoceny. Soud ověřil ze správního spisu a i z prvostupňového rozhodnutí, že jako důkazní prostředky ve správním řízení byly vzaty kromě kontrolního protokolu také smlouvy o dílo uzavřené mezi žalobcem a oběma pracovnicemi, docházkové listy a faktury (viz str. 6 prvostupňového rozhodnutí). Soud dospěl k závěru, že kontrolní protokol je dostatečný a v souladu se zákonem, obsahuje a popisuje všechny skutečnosti, které kontrolní orgán při místním šetření zjistil. Soud nesouhlasí s tvrzením žalobce, že kontrolní protokol byl nedostatečný pro zjištění skutečného skutkového stavu, neboť jej jako důkazní prostředek ve správním řízení doplnily další důkazní prostředky. Z nich v jejich souhrnu jednoznačně plyne závěr, ke kterému správní orgán dospěl, a sice že žalobce umožnil nelegální zaměstnávání v rozporu se zákonem o zaměstnanosti. Zásada vyšetřovací, na níž poukazuje žalobce, znamená povinnost správního orgánu zabývat se důkazními návrhy účastníka řízení a rozhodovat o nich, pokud takové návrhy vznáší; zároveň je však povinen nezříci se vlastní důkazní aktivity v případě, že účastník řízení nemá vlastní návrhy na dokazování. V daném případě prvostupňový správní orgán shromáždil důkazní prostředky v dostatečné míře a na základě nich zjistil skutkový stav, z něhož vyvodil adekvátní závěr o naplnění správního deliktu žalobcem. Je třeba uvést, že již prvostupňový orgán se vyjádřil k návrhu žalobce na doplnění dokazování fakturami paní V., které fakturovala jiným subjektům a to na str. 6 rozhodnutí, kde mj. uvedl, že „vzhledem k prokázanému výkonu závislé práce je irelevantní, že fyzická osoba fakturovala i jiným společnostem“. Správní orgán dále doplnil, že „K tomu je třeba podotknout, že podle předložených faktur paní V. v měsíci červnu 2012 fakturovala vedle účastníka řízení pouze společnosti Incredible Investment s.r.o. a to částku 480 Kč.“ Soud se s uvedeným hodnocením shoduje a dodává, že provedené důkazy vyvrací ve svém celku žalobcovu obranu, která měla spočívat v neprokázání znaků nelegální práce vykonávané pro žalobce paní L. H. a V. O. a pro stručnost odkazuje rovněž na str. 4 – 6 prvostupňového rozhodnutí, kde se správní orgán velmi pečlivě naplněním jednotlivých znaků nelegální práce v daném případě věnoval. Lze dodat, že žalobce ani neuvádí, v čem by domnělá neprůkaznost protokolu o výsledky kontroly měla spočívat a v čem spatřuje nedostatečnost provedených důkazů. S ohledem na výše uvedené činí soud dílčí závěr, že v posuzovaném případě nemá o zjištěném skutkovém stavu a jeho subsumaci pod skutkovou podstatu spočívající v umožnění výkonu nelegální práce žádné pochybnosti. Přesto napadená rozhodnutí soud zrušil, neboť zohlednil skutečnosti uvedené k námitkám obsaženým v závěrečném žalobním bodu. Ve čtvrtém žalobním bodu žalobce namítá, že žalovaný nedostatečně zohlednil majetkové poměry žalobce při ukládání pokuty. Za správní delikt podle § 140 odst. 4 písm. f) zákona o zaměstnanosti, platného v době rozhodování správního orgánu, lze uložit pokutu v souladu s § 140 odst. 4 písm. f) zákona o zaměstnanosti v rozmezí od 250 000 Kč do 10 000 000 Kč. Žalobce za nelegální zaměstnávání byl potrestán pokutou ve výši 500 000 Kč, což se blíží spodní hranici sazby. Podle napadeného rozhodnutí je uložená pokuta v takové výši, jaká se uděluje za obdobné delikty. Úvaha o výši pokuty vzhledem k majetkovým poměrům žalobce se nachází na str. 7 – 8 prvostupňového rozhodnutí. Správní orgán zde posuzuje ekonomickou situaci žalobce vzhledem k materiální škodlivosti nelegálního zaměstnávání a dochází k přesvědčivému závěru ohledně výše pokuty. Žalobce je toho názoru, že rozhodnutí o výši pokuty a zohlednění majetkových poměrů žalobce je založeno na logicky vadné úvaze, že pokud vykazovaná kumulovaná ztráta dosud nevedla k likvidaci účastníka řízení, ani ukládaná pokuta není likvidační. Soud připomíná, že žalobce v žalobě neuvádí konkrétně, v čem by pro něj měla být pokuta ve výši 500 000 Kč likvidační, omezuje se pouze na konstatování, že žalovaný nevzal v úvahu jeho majetkové poměry dostatečně. I v odvolání proti prvostupňovému rozhodnutí pouze uvedl, že „pokuta v uložené výši může účastníku řízení přivodit platební neschopnost či ho donutit ukončit podnikatelskou činnost.“ Soud k tomu poznamenává, že názor žalobce, že čím vyšší účetní ztráta, tím méně je společnost ohrožena likvidačním efektem, je mylný. Úvaha žalovaného se tímto směrem neřídí. Naopak, celá konstrukce stojí na předpokladu, že pokud byla společnost i v minulosti schopná přežívat s tak obrovskou ztrátou, nemůže být předmětná pokuta tím určujícím důvodem, pro který by se společnost dostala do platební neschopnosti nebo společnost byla nucena ukončit podnikatelskou činnost. Soud upozorňuje, že existují ekonomické nástroje, které jsou adekvátně využitelné právě pro odvrácení akutní, ale i dlouhodobě nepříznivé ekonomické situace žalobce, v níž se nachází. Využití možnosti splátkového kalendáře je nepochybně způsobilé zmírnit citelnost zásahu do majetkové sféry žalobce uložením sankce za předmětný správní delikt. Podle názoru soudu je tak zcela korektní závěr správního orgánu, že „situaci, kdy za poslední 2 roky podnikání účastníka řízení skončilo ve výsledné ztrátě přes 9 000 000 Kč, aniž taková ztráta způsobila likvidaci účastníka řízení.“ Tato úvaha je správná a logická a plně odpovídá i judikatuře Nejvyššího správního soudu, který např. v rozsudku ze dne 4. 2. 2015, č.j. 6 As 250/2014 – 35 mimo jiné uvedl, že „závěrem lze podotknout, že účelem korektivu zákazu ukládání sankcí v likvidační výši je zabránit excesivnímu trestání ze strany správních orgánů. Nelze jej vykládat tak, aby sloužil k ochraně subjektů v hospodářských potížích před trestem za porušení jejich právních povinností tím, že každý podnikatel vykazující účetní ztrátu by se v takovém případě mohl vyhnout postihu, resp. vyhnout sankci v citelné výši. Takový postup by popíral preventivní a represivní funkci trestu, tedy samotný smysl správního trestání.“ Ačkoliv soud shledal, že napadené rozhodnutí věcně správným, přesto musí přistoupit k jeho zrušení a ke zrušení jemu předcházejícího správního rozhodnutí. Činí tak v důsledku nálezu Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 52/13, kterým byl zrušen § 140 odst. 4 písm. f) zákona o zaměstnanosti, ve slovech „nejméně však ve výši 250 000 Kč“. Na základě tohoto nálezu by totiž připadalo v úvahu i uložení nižší pokuty než 250 000 Kč. Důsledky zrušujícího nálezu Ústavního soudu je nutno uplatnit ve všech probíhajících řízeních před orgány veřejné moci bez ohledu na to, v jaké procesní fázi se nacházejí, řízení o žalobě nevyjímaje. To vyplývá z nálezu Ústavního soudu sp. zn. IV. ÚS 1777/07 ze dne 18. prosince 2007 (N 228/47 SbNU 983) bod 19, kde se uvádí: „Orgány veřejné moci mohou neaplikovat zákon … v případě, že Ústavní soud konstatuje ve svém nálezu, že příslušný zákon je v rozporu s ústavním pořádkem, a aplikace zákona by v konkrétní věci znamenala porušení ústavně garantovaného základního práva jednotlivce. Musí se … jednat o zásah do ústavně garantovaných základních práv jednotlivce takové intenzity, jenž by odůvodňoval zrušení příslušného rozhodnutí v řízení o ústavní stížnosti.“ Z obdobných pozic vychází i nález Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 72/06 ze dne 29. ledna 2008 (N 23/48 SbNU 263; 291/2008 Sb.), kde se v bodě 52 uvádí: „S ohledem na čl. 89 odst. 2 Ústavy jsou důsledky shledané protiústavnosti orgány veřejné moci povinny promítnout do své rozhodovací praxe, tedy při řešení konkrétních případů citované ustanovení neaplikovat.“ Protože v průběhu soudního řízení byla jako protiústavní zrušena spodní hranice pokuty za předmětný delikt, zrušil soud jak napadené rozhodnutí, tak prvostupňové rozhodnutí, neboť v nich s ohledem na změnu okolností vyplývajících z nálezu Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 52/13 nemohla být tato změna ve výši ukládané pokuty zohledněna. Městský soud v Praze tedy z důvodů shora uvedených podle § 78 odst. 1 ve spojení s ust. § 76 odst. 1 písm. a) s.ř.s napadené rozhodnutí zrušil a podle § 78 odst. 4 s.ř.s vrátil věc k dalšímu řízení žalovanému. Bude na správním orgánu, aby v dalším řízení vyzval žalobce ohledně jeho tvrzení, která se týkají jeho majetkových poměrů či skutečností, které mohou mít vliv na výši ukládané pokuty. Poté správní orgán námitky žalobce znovu řádně vyhodnotí a rozhodne, přičemž v odůvodnění svého rozhodnutí zaujme stanovisko ke všem uplatněným námitkám a podrobně vyloží, jakými úvahami byl ke svým závěrům veden. O nákladech řízení soud rozhodl podle § 60 odst. 1 s.ř.s., podle kterého má účastník, který měl ve věci plný úspěch, právo na náhradu nákladů řízení před soudem, které důvodně vynaložil, proti účastníkovi, který ve věci úspěch neměl. Ve věci měl plný úspěch žalobce, kterému soud přiznal náhradu nákladů za zaplacený soudní poplatek (3 000 Kč) a za 2 úkony právní služby, a to převzetí zastupování a sepsání žaloby - § 11 odst. 1 písm. a/ a d/ vyhlášky č. 177/1996 Sb. /dále jen „advokátní tarif“/ po 3 100 Kč (§ 7 bod 5 ve vazbě na § 9 odst. 4 písm. d/ advokátního tarifu) a dále režijní paušál ve výši 2 x 300 Kč podle § 13 odst. 3 advokátního tarifu; celkem soud tedy přiznal náhradu nákladů řízení ve výši 11 228 Kč.

Poučení