31 Af 128/2012 - 119

Rubrum

Krajský soud v Brně rozhodl v senátě složeném z předsedkyně JUDr. Jaroslavy Skoumalové a soudců JUDr. Jarmily Ďáskové a Mgr. Petra Sedláka, v právní věci žalobkyně Skanska, a.s., se sídlem Líbalova 1/2348, Praha, proti žalovanému Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, se sídlem třída Kpt. Jaroše 7, Brno, za účasti osoby zúčastněné na řízení Mikroregion PODRALSKO, IČ: 70809721, se sídlem Svatovítské nám. 105, Osečná, v řízení o žalobě proti rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 29. 6. 2012, č. j. ÚOHS-R63/2012/VZ-12145/2012/310/JSI, takto:

Výrok

I. Rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 29. 6. 2012, č. j. ÚOHS-R63/2012/VZ-12145/2012/310/JSI, se zrušuje a věc se vrací žalovanému k dalšímu řízení.

II. Žalovaný je povinen zaplatit žalobci náklady řízení ve výši 3.000 Kč do třiceti dnů od právní moci tohoto rozsudku.

III. Osoba zúčastněná na řízení nemá právo na náhradu nákladů řízení.

Odůvodnění

I. Předmět řízení

1. Žalobkyně se žalobou doručenou zdejšímu soudu dne 26. 7. 2012 domáhala vydání rozsudku, kterým by bylo zrušeno rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 29. 6. 2012, č. j. ÚOHS-R63/2012/VZ-12145/2012/310/JSI, a věc byla vrácena žalovanému k dalšímu řízení.

2. Dne 29. 1. 2013 Mikroregion Podralsko, IČ: 70809721, se sídlem Svatovítské náměstí 105, Osečná, (dále jen „zadavatel“) oznámil, že v daném řízení hodlá uplatňovat práva osoby zúčastněné na řízení ve smyslu ustanovení § 34 zákona č. 150/2002 Sb., soudního řádu správního (dále jen „soudní řád správní“).

II. Průběh zadávacího řízení a řízení před žalovaným

3. Z konkrétních okolností přezkoumávané věci je pro přehlednost vhodné chronologicky zdůraznit následující skutečnosti.

4. Dne 6. 6. 2011 zadavatel uveřejnil v souladu s ustanovením § 26 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění tehdy platném a účinném (dále jen „zákon o veřejných zakázkách“) v informačním systému o veřejných zakázkách pod evidenčním číslem 60060923 oznámení užšího zadávacího řízení ve smyslu ustanovení § 28 zákona o veřejných zakázkách na veřejnou zakázku s názvem „Zelená cyklomagistrála Ploučnice – Úsek Osečná – Noviny pod Ralskem (Průrva)“ (dále jen „veřejná zakázka“).

5. Dne 8. 8. 2011 obdržel žalovaný návrh žalobkyně na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, neboť k tomuto dni nebyly vyřízeny námitky, které žalobkyně uplatnila u zadavatele. Návrh byl poté ještě doplněn podáním ze dne 11. 8. 2011. Žalobkyně namítala, že zadávací podmínka „omezení počtu zájemců losováním na pět“ nebyla v souladu se zákonem o veřejných zakázkách a směrnicí Evropského parlamentu a Rady č. 2004/17/ES o koordinaci postupů při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb (dále jen „směrnice č. 2004/17/ES“) a směrnicí Evropského parlamentu a Rady č. 2004/18/ES o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby (dále jen „směrnice 2004/18/ES“). Neexistoval totiž žádný objektivní důvod pro omezení počtu zájemců. Druhá námitka směřovala proti použitému losovacímu zařízení. Losování prostřednictvím elektronického losovacího zařízení od korporace VE-ZAK CZ, s.r.o., nebylo transparentní, a došlo tak k porušení ustanovení § 61 zákona o veřejných zakázkách ve spojení s ustanovením § 6 zákona o veřejných zakázkách.

6. Dne 17. 8. 2011 oznámil žalovaný zahájení správního řízení, za jehož účastníky označil zadavatele a žalobkyni jako navrhovatelku.

7. Dne 29. 2. 2012 vydal žalovaný rozhodnutí č. j. ÚOHS-S338/2011/VZ- 15651/2012/510/OKo, kterým podle ustanovení § 118 odst. 4 písm. a) zákona o veřejných zakázkách zamítl návrh žalobkyně, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle ustanovení § 118 odst. 1 nebo 2 zákona o veřejných zakázkách.

8. Dne 12. 3. 2012 obdržel žalovaný proti výše zmíněnému rozhodnutí rozklad žalobkyně. Žalovaný neshledal důvody pro postup podle ustanovení § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správního řádu, ve znění tehdy platném a účinném (dále jen „správní řád“) a v souladu s ustanovením § 88 odst. 1 správního řádu postoupil věc předsedovi žalovaného.

9. Dne 2. 7. 2012 nabylo právní moci rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 29. 6. 2012, č. j. ÚOHS-R63/2012/VZ-12145/2012/310/JSI, kterým byl podaný rozklad na základě ustanovení § 152 odst. 5 písm. b) správního řádu zamítnut a rozhodnutí Úřadu na ochranu hospodářské soutěže ze dne 29. 2. 2012, č. j. č. j. ÚOHS-S338/2011/VZ- 15651/2012/510/OKo, potvrzeno.

III. Obsah žaloby

10. V podané žalobě a jejím následném doplnění ze dne 24. 9. 2012, a to na výzvu soudu usnesením ze dne 11. 9. 2012, č. j. 31Af 128/2012-70, žalobkyně uplatnila dva okruhy námitek.

11. První okruh námitek se týkal zadávací podmínky, kterou došlo k omezení počtu zájemců losováním ze sedmnácti na pět. Žalobkyně spatřovala protiprávnost této podmínky v nezákonném omezení hospodářské soutěže. Smyslem zadávacího řízení je ochrana hospodářské soutěže a volný pohyb služeb a zamezení korupce. Omezení počtu nabídek dvaceti tří na pět tak popírá jeden ze základních principů práva veřejných zakázek. K tomu žalobkyně uvedla judikaturu Nejvyššího správního soudu, odkázala na evropské směrnice č. 2004/18/ES a 2004/17/ES a na aplikační příručku ke vzorovému zákonu UNCITRAL o zadávání zakázek na zboží, staveb a služeb (Model Law on Procurement of Goods, Construction and Services).

12. Podle žalobkyně je omezení na pět účastníků možné, avšak omezeným počtem musí být zajištěna hospodářská soutěž pro konkrétní podmínky zakázky a trhu. Snížení počtu zájemců musí být (v duchu evropských směrnic, ale i českého zákona o veřejných zakázkách) odůvodněné zvláštní potřebou zadávacího řízení, např. tak velkým objemem prací, že by kontrola nabídek byla časově a finančně náročná. Počet vybraných zájemců musí zohledňovat nutnost zajištění přiměřené hospodářské soutěže. S ohledem na tehdejší situaci ve stavebnictví nebylo nutné omezovat soutěž ze sedmnácti na pět uchazečů, a to zejména z důvodu běžně vysokých rozdílů mezi nabídkami konkurentů. Žalobkyně tedy tvrdila, že v daném případě neexistovaly objektivní důvody pro omezení počtu uchazečů na pět. A i kdyby existovaly, musel by být omezený počet uchazečů dostatečný pro hospodářskou soutěž, což počet pět z dvaceti tří rozhodně nebyl.

13. Druhý okruh námitek se týkal samotného losování a losovacího zařízení. Žalobkyně uvedla, že losovací zařízení neposkytovalo dostatečné záruky pro transparentnost losování, a tedy i pro celé zadávací řízení. Žalobkyně shrnula, že zařízení je běžným notebookovým procesorem a v případě připojení externího vstupního zařízení (USB, klávesnice) by nebyl problém upravit algoritmus losování. Výrobcem zařízení byla obchodní korporace Centador, s.r.o., chráněná dílna, která nabízela výrobu plastových stojanů. Výrobce losovacího zařízení tedy nebyl dostatečně erudovaným v daném oboru.

14. Notářský zápis rovněž nebyl zárukou transparentnosti losování, neboť tento pouze prokázal průběh losování, ale nikoli již jeho transparentnost. Notářský zápis nebyl dostatečným osvědčením o vlastnostech hardwaru a softwaru losovacího zařízení. Rovněž zpráva elektrotechnického ústavu č. 100680-01/02 se vyjadřovala pouze k okolnostem určujícím výsledek losování a k externím vlivům na losování, ale nikoli k nemožnosti manipulace se zařízením.

15. Jedinou zárukou losovacího zařízení tak byla pouze umělohmotná plomba na tomto zařízení, kterou ovšem také vyráběla výše zmíněná korporace, která neměla v dané oblasti žádnou obchodní historii.

16. Žalobkyně také považovala za nezákonné, že samotný úkon losování prováděla osoba odlišná od administrátora, tj. od osoby pověřené zadavatelem podle ustanovení § 151 zákona o veřejných zakázkách. Toto ustanovení přitom neumožňuje udělit zástupci substituční plnou moc. Administrátorem zakázky byla korporace Allowance, s.r.o., nicméně losování prováděla korporace VE-ZAK CZ s.r.o. (nyní v likvidaci).

17. Žalobkyně svá tvrzení podpořila statistikou losování, kterou si sama vedla, a ironicky dodala, že je evidentní, že někteří uchazeči mají „neobyčejné štěstí“. Sama se účastnila dvaceti losování s uvedeným zařízením a nebyla vybrána ani jednou. Žalovaný se dle jejího názoru statistikou vůbec nezabýval.

18. Použití výše zmíněného losovacího zařízení tak bylo dle žalobkyně v rozporu s evropským právem i českým zákonem o veřejných zakázkách (konkrétně s ustanovením § 6 zákona o veřejných zakázkách). Proces losování byl zcela nepřezkoumatelný a netransparentní. Tuto skutečnost potvrzuje fakt, že losovací čísla byla jednotlivým uchazečům přiřazena předem před losováním a při losování je změna čísel ze strany organizátorů striktně odmítána.

19. Žalobkyně tvrdila, že se žalovaný těmito dvěma okruhy námitek dostatečně nezabýval. Žalovaný ve svém rozhodnutí zcela opomněl judikaturu, literaturu i další výkladové prameny. Odmítnutí evropského práva bylo nedůvodné, neboť znění směrnic mělo být výkladovým vodítkem k českému zákonu o veřejných zakázkách.

IV. Vyjádření žalovaného

20. Žalovaný v písemném vyjádření k žalobě ze dne 17. 10. 2012 nejprve uvedl, že žalobkyně nijak nereflektuje skutečnost, že zákon stanoví minimální hranici pěti zájemců, přičemž nechává zcela na vůli zadavatele, jaký počet si v zadávací dokumentaci zvolí a jedinou povinností je zachovat minimální počet stanovený zákonem i směrnicí č. 2004/18/ES.

21. Dále žalovaný uvádí, že statistiku losování nelze považovat za objektivní důkaz netransparentního losování. Žalobkyně napadá všechna zadávací řízení učiněná formou užšího řízení, ve kterých neuspěla. Žalovaný ovšem nemůže jít nad rámec zákona. Žalovaný odkazuje na prvostupňové i druhostupňové žalobou napadené rozhodnutí a navrhuje, aby soud žalobu zamítl.

V. Replika žalobkyně

22. Dne 5. 12. 2012 se žalobkyně vyjádřila ještě replikou. V ní se vyjádřila postupně po jednotlivých bodech k vyjádření žalovaného. Uvedla, že žalovaný nemá pravdu, že by statistika nebyla objektivním důkazem. Jednoduchou matematickou logikou lze dospět k závěru, že muselo docházet k manipulaci výsledků. Rovněž setrvala na své námitce, že omezení počtu uchazečů na pět omezilo hospodářskou soutěž.

VI. Posouzení věci krajským soudem

23. Žaloba byla podána v zákonné dvouměsíční lhůtě podle ustanovení § 72 odst. 1 zákona č. 150/2002 Sb., soudního řádu správního, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „soudní řád správní“), osobou k tomu oprávněnou podle ustanovení § 65 odst. 1 soudního řádu správního a jde o žalobu přípustnou ve smyslu ustanovení § 65, § 68 a § 70 soudního řádu správního.

24. Soud přezkoumal napadené rozhodnutí, vázán rozsahem a důvody, které žalobkyně uplatnila v žalobě (ustanovení § 75 odst. 2 soudního řádu správního). Při přezkoumání rozhodnutí vycházel ze skutkového a právního stavu, který tu byl v době rozhodování správních orgánů (§ 75 odst. 1 soudního řádu správního). Soud dospěl k závěru, že žaloba je důvodná a bez předchozího jednání v souladu s ustanovením § 51 odst. 1 soudního řádu správního zrušil žalobou napadené rozhodnutí pro nezákonnost podle ustanovení § 78 soudního řádu správního. VI.I K omezení počtu zájemců losováním na pět

25. Při posuzování prvního okruhu námitek soud vycházel z ustanovení § 28 odst. 3 zákona o veřejných zakázkách, podle kterého je veřejný zadavatel povinen vyzvat k podání nabídky nejméně 5 zájemců. Bylo-li veřejnému zadavateli podáno méně než 5 žádostí o účast v užším řízení nebo méně žádostí o účast, než veřejný zadavatel uvedl v oznámení užšího řízení, může vyzvat k podání nabídky všechny zájemce, kteří podali žádost o účast a prokázali splnění kvalifikace v požadovaném rozsahu. To platí i v případě, pokud splnění kvalifikace prokázalo méně než 5 zájemců.

26. Veřejný zadavatel tedy byl oprávněn omezit počet dodavatelů, kteří podali žádost o účast a prokázali splnění kvalifikace, které vyzve k podání nabídky. Vždy však musel vyzvat nejméně 5 dodavatelů. Toto omezení počtu dodavatelů musí být uvedeno již v oznámení užšího řízení a veřejný zadavatel musí při omezení počtu dodavatelů postupovat v souladu s ustanovením § 61 zákona o veřejných zakázkách.

27. Podle ustanovení § 61 odst. 4 zákona o veřejných zakázkách může být objektivním kritériem pro omezení počtu zájemců rovněž náhodný výběr provedený losem, popřípadě kombinace objektivních kritérií a náhodného výběru losem. Losování provede veřejný zadavatel v souladu se zásadami uvedenými v § 6 zákona o veřejných zakázkách prostřednictvím mechanických, elektronickomechanických, elektronických nebo obdobných zařízení a za účasti notáře, který osvědčuje průběh losování. Účastnit se losování mají právo zájemci, kterých se výběr losem týká. O termínu losování je zadavatel písemně vyrozumí nejméně 5 dnů před losováním.

28. Na základě jazykového výkladu ustanovení § 28 odst. 3 zákona o veřejných zakázkách ve spojení s ustanovením § 61 odst. 4 téhož zákona soud dospěl k závěru, že zadavatel byl v oznámení užšího řízení oprávněn omezit okruh dodavatelů, které vyzve k podání nabídky, na počet 5 zájemců.

29. Jelikož žalobkyně argumentovala účelem zákona o veřejných zakázkách a evropskými směrnicemi č. 2004/17/ES a 2004/18/ES, soud přistoupil také k teleologickému výkladu výše zmíněných ustanovení, neboť „jazykový výklad představuje toliko prvotní přiblížení se k aplikované právní normě, je východiskem pro objasnění a ujasnění si jejího smyslu a účelu (k čemuž slouží i řada dalších postupů, jako logický a systematický výklad, výklad e ratione legis atd.“ (srov. nález Ústavního soudu ze dne 28. 3. 2006, sp. zn. Pl. ÚS 42/03).

30. Předně je třeba ovšem konstatovat, že rovněž žalovaný nevycházel pouze z jazykového výkladu, ale v prvostupňovém i druhostupňovém rozhodnutí se důkladně zabýval všemi námitkami žalobkyně. Soud se přitom ztotožnil s argumentací žalovaného ohledně aplikace evropských směrnic a teleologického výkladu.

31. Podle čl. 2 odst. 2 směrnice č. 2004/17/ES se působnost této směrnice vztahuje na zadavatele, kteří jsou veřejnými zadavateli nebo veřejnými podniky a vykonávají některou z činností uvedených v článcích 3 až 7, tedy na činnosti v oblasti plynu, tepla a elektřiny (čl. 3), v oblasti vodního hospodářství (čl. 4), v oblasti dopravy (čl. 5), v oblasti poštovních služeb (čl. 6) a v oblasti týkající se průzkumu nebo těžby ropy, zemního plynu, uhlí nebo jiných pevných paliv, jakož i přístavů a letišť (čl. 7), a pokud nejsou veřejnými zadavateli nebo veřejnými podniky, vykonávají jako jednu ze svých činností kteroukoli z těch, které jsou uvedeny v článcích 3 až 7, nebo více těchto činností a působí na základě zvláštních nebo výlučných práv udělených příslušným orgánem členského státu.

32. Žalovaný správně dovodil, že směrnice č. 2004/17/ES se tedy vztahuje na postupy zadavatelů působících ve výše uvedených odvětvích; podle české terminologie jde o tzv. sektorové zadavatele, navíc v nadlimitních veřejných zakázkách. V daném případě ovšem šlo o veřejného zadavatele. Ani použití analogie, jak navrhovala žalobkyně, se soudu nejevilo jako vhodné z důvodu odlišnosti typu zakázky.

33. Soud se rovněž zabýval směrnicí č. 2004/18/ES. Podle jejího čl. 44 bodu 3 platí, že v omezených řízeních, vyjednávacích řízeních se zveřejněním oznámení o zakázce a v soutěžním dialogu mohou veřejní zadavatelé omezit počet vhodných zájemců, které vyzvou k podání nabídky, vyjednávání nebo dialogu, za předpokladu, že je k dispozici dostatečný počet vhodných zájemců. Veřejní zadavatelé uvedou v oznámení o zakázce objektivní a nediskriminační kritéria nebo pravidla, která mají v úmyslu použít, minimální počet zájemců, které mají v úmyslu vyzvat a případně jejich maximální počet. V omezeném řízení je minimální počet pět. Ve vyjednávacím řízení se zveřejněním oznámení o zakázce a v soutěžním dialogu je minimální počet tři. V každém případě musí být počet vyzvaných zájemců dostatečný, aby zajistil skutečnou hospodářskou soutěž. Veřejní zadavatelé vyzvou takový počet zájemců, který je přinejmenším shodný s předem stanoveným minimálním počtem. Je-li počet zájemců, kteří splňují kritéria pro výběr a minimální úrovně způsobilosti, nižší než minimální počet, může veřejný zadavatel pokračovat v řízení tím, že vyzve jednoho nebo více zájemců, kteří mají požadované schopnosti. V této souvislosti nemůže veřejný zadavatel zapojit do stejného řízení jiné hospodářské subjekty, které nepožádaly o účast, ani zájemce, kteří nemají požadované schopnosti.

34. Soud se tedy ztotožnil s právním názorem žalovaného, že český zákon o veřejných zakázkách není v rozporu se směrnicí č. 2004/18/ES, co se týká požadavků na druhy zadávacích řízení i možnosti zúžení počtu uchazečů.

35. K prvnímu okruhu námitek, týkajícím se narušení hospodářské soutěže, soud na závěr uvádí, že není sporu o významu principu transparentnosti a ochrany hospodářské soutěže při zadávání veřejných zakázek, nicméně rozsah povinností zadavatele je jasně dán zákonem. Soud se tedy s prvním okruhem námitek neztotožnil. VI.II K transparentnosti losování

36. Soud se naopak ztotožnil s druhým okruhem námitek.

37. Na úvod je třeba konstatovat, že soud vycházel z judikatury Nejvyššího správního soudu, který se již transparentností losování několikrát zabýval. Výkladem pojmu transparentnost se Nejvyšší správní soud zabýval například ve svém rozsudku ze dne 15. 9. 2010, č. j. 1 Afs 45/2010-159, označovaném jako „Karlovarské lisovačky“ a uvedl, že „podmínkou dodržení zásady transparentnosti je průběh zadávacího řízení takovým způsobem, který se navenek jeví jako férový a řádný. […] Porušení zásady transparentnosti nastává nezávisle na tom, zda se podaří prokázat konkrétní porušení některé konkrétní zákonné povinnosti. Tyto úvahy platí tím spíše v případě, kdy se přistoupí k losování, protože losování je úkon ze své povahy nepřezkoumatelný.“

38. V rozsudku ze dne 20. 6. 2012, č. j. 7 Afs 31/2012-55, pak Nejvyšší správní soud uvedl, že „posouzení transparentnosti losování v žádném případě nespočívá v dokazování, zda došlo při losování k manipulaci či nikoliv. Pro porušení zásady transparentnosti postačí, že okolnosti případu vzbuzují odůvodněnou pochybnost o férovosti průběhu losování. K tomu může dojít i v případě, že k žádné manipulaci nedošlo. […] Pochybnosti mohou vzejít i z pouhé neschopnosti působit navenek při losování férově.“ Z uvedeného rozsudku lze dále vyvodit, že po zadavateli veřejné zakázky je nutné požadovat, aby se vyvaroval takových pochybení, která značně snižují průhlednost losování. Je totiž především na zadavateli, aby zajistil transparentnost úkonů, které on sám nebo jím pověřená osoba provádí.

39. Tyto názory pak byly potvrzeny dalšími rozsudky Nejvyššího správního soudu, např. v rozsudku ze dne 6. 11. 2013, č. j. 1 Afs 64/2013-49. Lze je tedy považovat za konstantní judikaturu správních soudů.

40. V nyní souzené věci zadavatel omezoval v užším řízení počet zájemců losováním. Podstatou druhého okruhu námitek je netransparentnost losování.

41. Podle ustanovení § 61 zákona o veřejných zakázkách omezil-li veřejný zadavatel počet zájemců pro účast v užším řízení, v jednacím řízení s uveřejněním nebo v soutěžním dialogu, provede výběr ze zájemců, kteří řádně prokázali splnění požadované kvalifikace, a to podle objektivních kritérií podle ustanovení § 61 odst. 2 nebo 4 zákona o veřejných zakázkách uvedených v oznámení o zahájení zadávacího řízení. Podrobná specifikace objektivních kritérií může být uvedena v kvalifikační dokumentaci.

42. Podle ustanovení § 61 odst. 4 zákona o veřejných zakázkách objektivním kritériem pro omezení počtu zájemců podle ustanovení § 61 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách může být rovněž náhodný výběr provedený losem, popřípadě kombinace objektivních kritérií podle § 61 odst. 2 zákona o veřejných zakázkách a náhodného výběru losem. Losování provede veřejný zadavatel v souladu se zásadami uvedenými v § 6 zákona o veřejných zakázkách prostřednictvím mechanických, elektronicko-mechanických, elektronických nebo obdobných zařízení a za účasti notáře, který osvědčuje průběh losování. Účastnit se losování mají právo zájemci, kterých se výběr losem týká. O termínu losování je zadavatel písemně vyrozumí nejméně 5 dnů před losováním.

43. Podle ustanovení § 61 odst. 5 zákona o veřejných zakázkách je zadavatel povinen umožnit zájemcům zkontrolovat před zahájením losování zařízení a prostředky sloužící k losování.

44. Pokud jde o jednotlivé podmínky (požadavky) na losování, které pramenily z tehdejšího znění § 61 odst. 4 a 5 zákona o veřejných zakázkách, pak těmi jsou: - soulad se zásadami uvedenými v § 6 zákona o veřejných zakázkách; - uskutečnění losování prostřednictvím mechanických, elektronicko- mechanických, elektronických nebo obdobných zařízení; - účast notáře, který osvědčuje průběh losování; - právo všech zájemců, jichž se losování týká, účastnit se losování; - písemné vyrozumění o termínu losování nejméně 5 dnů před losováním; - umožnění zájemcům reálně zkontrolovat před zahájením losování zařízení a prostředky sloužící k losování.

45. První podmínkou (požadavkem) je soulad se zásadami uvedenými v § 6 zákona o veřejných zakázkách. Zásadami podle § 6 zákona o veřejných zakázkách jsou zásady transparentnosti, zákazu diskriminace a rovného zacházení. Pokud jde o zásadu transparentnosti, v souladu s níž má být losování prováděno a o jejíž porušení je mezi žalobkyní a žalovaným sporu, tak ta má zajistit, aby zadávání veřejných zakázek probíhalo průhledným, právně korektním a předvídatelným způsobem. Transparentnost procesu zadávání veřejných zakázek je nejen podmínkou existence účinné hospodářské soutěže mezi jednotlivými dodavateli v postavení uchazečů, ale také nezbytným předpokladem účelného a efektivního vynakládání veřejných prostředků.

46. Transparentním postupem, a tedy dodržením zásady transparentnosti podle § 6 zákona o veřejných zakázkách, pak zdejší soud chápe takový postup, který nevzbuzuje žádné reálné a objektivizované pochybnosti o tom, že zadavatel jedná korektně a regulérně a že v zadávacím řízení využívá fér prostředků. Naopak, jak již zdejší soud uvedl například v rozsudku ze dne 14. 5. 2007 ve věci sp. zn. 31 Ca 166/2005, požadavek transparentnosti není splněn tehdy, pokud jsou v zadavatelově postupu shledány „takové prvky, jež by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele.“

47. Přistoupí-li tedy zadavatel k losování, musí být připraven unést břemeno, které spočívá v neexistenci jakýchkoli reálných a objektivizovaných pochybností o způsobu a průběhu losování. Zadavatel, hodlal-li omezovat účast zájemců losováním, tedy měl v daném případě zabezpečit, aby losování probíhalo férově, aby jeho průběh nevyvolával žádné pochybnosti a aby řádný průběh losování byl dostatečně jasně kontrolovatelný.

48. V daném případě však podle zdejšího soudu zadavatel této povinnosti nedostál. Přestože se dílčí závěry, které žalobkyně ohledně procesu losování dovozuje, pohybují na úrovni hypotéz, pohlíží-li soud na žalobkyní zmíněné skutečnosti, které losování provázely, pohledem zásady transparentnosti, jak je vymezena výše, dospívá ke shodnému závěru jako žalobkyně. I zdejší soud má totiž za to, že kombinace některých žalobkyní zmíněných skutečností, které provázely losování, vyvolává porušení zásady transparentnosti – a tedy porušení § 6 zákona o veřejných zakázkách.

49. Předně je třeba zmínit, že samotné losovací zařízení, které bylo k losování použito, v kombinaci s dílčími prvky procesu losování transparentnost losování nezaručilo. Je sice pravdou, že losování mohlo být uskutečněno prostřednictvím mechanických, elektronickomechanických, elektronických nebo obdobných zařízení (§ 61 odst. 4 zákona o veřejných zakázkách), a ani žalobkyně nezpochybňuje, že by použité losovací zařízení do tohoto výčtu spadalo, volba jednoho z těchto způsobů však ještě automatické dodržení zásady transparentnosti nevyvolává.

50. Žalovaný se k pochybnostem o technických vlastnostech losovacího zařízení vyjádřil pouhým odkazem na skutečnosti obsažené v notářském zápisu a na zprávu o zkoušce losovacího zařízení provedenou Elektrotechnickým zkušebním ústavem. Fakticky se však samotným losovacím zařízením žalovaný nezabýval.

51. K tomu je nutné nejprve dodat, že v daném případě soud nemohl jak přezkoumat postup zadavatele, potažmo i žalovaného, neboť notářský zápis, na který žalobou napadené rozhodnutí i prvostupňové rozhodnutí odkazuje, nebyl součástí správního spisu. Opírají-li se ovšem obě žalobou napadená rozhodnutí o tento notářský zápis, musí to být nejprve žalovaný správní orgán, který tento notářský zápis opatří, do správního spisu založí a provede jím důkaz. Teprve poté může postup žalovaného přezkoumat zdejší soud.

52. I kdyby byl však právě zmíněný závěr soudu mylný, snad proto že žalovaný při posuzování zákonnosti postupu zadavatele (losování) fakticky zohlednil i zmíněný notářský zápis, neboť odůvodnění žalobou napadených rozhodnutí tomu nasvědčuje, nemohl zdejší soud zákonnost postupu žalovaného přezkoumat. Je totiž nezbytné, aby listiny, které žalovaný posuzuje, byly alespoň ve formě fotokopie ve správním spisu obsaženy. Na závěr je ještě nutné dodat, že z přehledu spisové dokumentace přitom v daném případě neplyne, že by byl soudu předložen neúplný správní spis. Z tohoto přehledu je zřejmé, že součástí správního spisu předmětný notářský zápis není a ani nebyl.

53. Vzhledem k tomu, že v daném případě ve správním spisu chybí klíčový podklad, který je nutný k posouzení zákonnosti postupu žalovaného, je třeba uzavřít, že skutkový stav, který vzal žalovaný za základ napadeného rozhodnutí, nemá oporu ve správním spisu.

54. Zároveň je nutné dodat, že zpráva o zkoušce nemůže nic vypovídat o průběhu losování, neboť byla vyhotovována v době před samotným losováním. Ze správního spisu nijak neplyne, že by sama notářka ověřovala fakt, že použité losovací zařízení bylo totožné s losovacím zařízením, které bylo předmětem zprávy o zkoušce. Není tedy najisto postaveno to, zda se v případě losovacího zařízení použitého při losování jednalo o totéž losovací zařízení, jaké bylo předmětem zprávy o zkoušce.

55. V daném případě tedy nebylo možné se opřít o zprávu Elektrotechnického zkušebního ústavu ani o znalecký posudek. K právě uvedenému přistupují ovšem i další okolnosti, které důvěru v korektní a obecně fér postup při losování oslabují.

56. K dosažení dostatečné míry transparentnosti losování může přispět dodržení další z podmínek (požadavků) na losování, a sice umožnění kontroly losovacího zařízení ze strany zájemců. Přestože určitá kontrola mohla být provedena předem Elektrotechnickým zkušebním ústavem, pak bez ohledu na to, že kontrola se netýkala samotného procesu losování (viz shora), se jednak nejednalo o kontrolu ze strany zájemců, jak ukládá ustanovení § 61 odst. 5 zákona o veřejných zakázkách, nýbrž nejvýše o dřívější kontrolu třetí osobou, k níž nedošlo bezprostředně před zahájením losování, nadto z pohledu transparentnosti losování je podstatné, že účinná kontrola losovacího zařízení zájemci fakticky nebyla možná. Zájemci se totiž nejvýše mohli na losovací zařízení „podívat“, resp. zvenčí si je „prohlédnout“, nikoli provést efektivní kontrolu losovacího zařízení z pohledu samotného postupu při losování. Kontrolou losovacího zařízení a prostředků sloužících k losování ve smyslu § 61 odst. 5 zákona o veřejných zakázkách musí být rozuměna taková kontrola, která na místě losování s využitím prostředků, které mohou mít zájemci coby účastníci losování bezprostředně před zahájením losováním k dispozici, umožní objektivně posoudit, zda losování může proběhnout korektním způsobem či nikoli. Taková kontrola už s ohledem na povahu losovacího zařízení zájemcům umožněna být nemohla – fakticky by to totiž znamenalo kontrolu počítačového programu, jenž byl v losovacím zařízení použit, k čemuž zájemci coby účastníci losování nemohli být na místě losování bezprostředně před jeho zahájením vybaveni.

57. Pokud jde o otázku kontroly použitého losovacího zařízení, lze shrnout, že se nejednalo o kontrolu zájemci (účastníky losování), nejednalo se ani o kontrolu bezprostředně před zahájením losování a nejednalo se ani o kontrolu samotného procesu losování, jež byla z pohledu zájemců fakticky neuskutečnitelná.

58. Souhrn již právě uvedených okolností, aniž by bylo zapotřebí věnovat se dalším dílčím bodům žalobní argumentace, vyvolává objektivizovaný dojem, že ze správního spisu neplyne, že by použité losovací zařízení zaručovalo náhodný výběr čísel jednotlivých zájemců. Jelikož dospěl žalovaný k opačnému závěru, pak jeho rozhodnutí nemá oporu ve správním spise. Soud tedy rozhodnutí žalovaného podle ustanovení § 76 odst. 1 písm. b) soudního řádu správního zrušil bez nařízení soudního jednání.

59. Z pohledu posuzování dodržení zásady transparentnosti losování není podstatné, zda zájemci byli skutečně losováni náhodným výběrem či nikoli (resp. prokázání skutečnosti, že tomu tak nebylo). Již pochybnost o korektnosti a fér průběhu losování, která vyvstane na základě určitých indicií, jež byly shora sumarizovány, je podle zdejšího soudu, ale i podle shora citovaného rozsudku Nejvyššího správního soudu, k závěru o porušení zásady transparentnosti postačující. Není tedy podstatné, zda k neférovému ovlivňování losování skutečně došlo, podstatné je, že existuje reálná možnost, že k určitému ovlivňování dojít mohlo, a že tedy vyvstala objektivní pochybnost o korektnosti a férovém průběhu losování.

60. V dalším řízení bude tedy žalovaný vycházet především z toho, že ze správního spisu dosud plyne, že losování neproběhlo v souladu se zásadou transparentnosti podle ustanovení § 6 zákona o veřejných zakázkách, což vedlo i k porušení § 61 odst. 4 zákona o veřejných zakázkách.

VII. Shrnutí a náklady řízení

61. S ohledem na vše shora uvedené dospěl soud k závěru, že skutkový stav, který vzal správní orgán za základ napadeného rozhodnutí, je v rozporu se spisy nebo v nich nemá oporu anebo vyžaduje rozsáhlé nebo zásadní doplnění, a proto soud zrušil žalobou napadené rozhodnutí podle ustanovení § 76 odst. 1 písm. b) soudního řádu správního a podle ustanovení § 78 odst. 4 též zákona věc vrátil předsedovi žalovaného k dalšímu řízení.

62. Výrok o náhradě nákladů řízení ve vztahu mezi účastníky je odůvodněn ustanovením § 60 odst. 1 věta prvá soudního řádu správního, podle něhož nestanoví-li tento zákon jinak, má účastník, který měl ve věci plný úspěch, právo na náhradu nákladů řízení před soudem, které důvodně vynaložil proti účastníku, který ve věci úspěch neměl. Žalobkyně nebyla zastoupena advokátem, a proto náhrada nákladů řízení sestávala pouze ze zaplaceného soudního poplatku ve výši 3.000 Kč.

63. Výrok o náhradě nákladů řízení osoby zúčastněné na řízení je odůvodněn ustanovením § 60 odst. 5 věty první soudního řádu správního, podle kterého osoba zúčastněná na řízení má právo na náhradu jen těch nákladů, které jí vznikly v souvislosti s plněním povinnosti, kterou jí soud uložil. V daném řízení soud osobám zúčastněným na řízení žádné povinnosti neuložil, a proto ani nemají právo na náhradu nákladů řízení. Soud zároveň neshledal důvody zvláštního zřetele hodné pro přiznání práva na náhradu dalších nákladů řízení podle ustanovení § 60 odst. 5 in fine soudního řádu správního.

Poučení