52 Af 47/2017 - 236

Rubrum

Krajský soud v Hradci Králové – pobočka v Pardubicích rozhodl v senátě složeném z předsedy senátu JUDr. Jana Dvořáka a soudců JUDr. Aleše Korejtka a Mgr. et Mgr. Jaroslava Vávry, v právní věci žalobce: Město Březová nad Svitavou, IČ 00483869 sídlem Moravské náměstí 1, 569 02 Březová nad Svitavou zastoupený advokátem Mgr. Martinem Pujmanem sídlem Jugoslávská 620/29, 120 00 Praha 2 proti žalovanému: Odvolací finanční ředitelství, IČ 72080043 sídlem Masarykova 427/31, 602 00 Brno v řízení o žalobě proti rozhodnutím žalovaného ze dne 4. 7. 2017, č.j. 29736/17/5000- 10480-712262 a č.j. 29737/17/5000-10480-711262 takto:

Výrok

I . Žaloba se zamítá.

II. Žádný z účastníků nemá právo na náhradu nákladů řízení.

Odůvodnění

I. Napadené rozhodnutí

1. Žalobce se včasnou, značně rozsáhlou žalobou čítající 53 stran textu, domáhal soudního přezkumu a zrušení dvou v záhlaví tohoto rozsudku označených rozhodnutí žalovaného, kterými byla zamítnuta odvolání a potvrzena rozhodnutí (platební výměry na odvod za porušení rozpočtové kázně) Finančního úřadu pro Pardubický kraj ze dne 9. 12. 2016, č.j. 1763929/16/2800-31472-602819 a č.j. 1763927/16/2800-31472-602819, jimiž bylo rozhodnuto o povinnosti žalobce odvést za porušení rozpočtové kázně do Národního fondu částku 8.479.960 Kč (prvně uvedený platební výměr), resp. do Státního fondu životního prostředí částku ve výši 498.882 Kč (druhý uvedený platební výměr).

II. Podstata věci

2. Jak uvedeno shora, označenými rozhodnutími, tj. dvěma platebními výměry ze dne 9. 12. 2016 Finanční úřad pro Pardubický kraj (dále jen „finanční úřad“ nebo „správce daně“) jako orgán I. stupně rozhodl o uložení povinnosti žalobci odvést za porušení rozpočtové kázně do Národního fondu částku 8.479.960 Kč a do Státního fondu životního prostředí částku ve výši 498.882 Kč. Oba platební výměry vycházely z totožných skutkových zjištění a jejich součástí je jedna zpráva o daňové kontrole, jež byla projednána dne 28. 11. 2016. Skutečnost, že byly vydány dva platební výměry, vychází z toho, že financování projektu žalobce mělo dva různé zdroje (s poměrem financování 85 % od Fondu soudržnosti EU a 5 % od Státního fondu životního prostředí). Správní orgán prvního stupně poukázal na podnět a zjištění Ministerstva životního prostředí, na průběh následné daňové kontroly a zhodnotil tak, že došlo k porušením rozpočtové kázně žalobcem jako příjemcem dotace ve vazbě na veřejnou zakázku s názvem „Splašková kanalizace a ČOV Březová nad Svitavou“.

3. Žalobce jako zadavatel zahájil dne 14. 6. 2011 řízení podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k veřejné zakázce „Splašková kanalizace a ČOV Březová nad Svitavou“, zadávané jako zakázka v užším řízení. V oznámení zadavatel stanovil počet deseti zájemců, kteří budou vyzváni k podání nabídek. Oznámením informoval, že výběr proběhne losem za účasti notáře dle zákona o veřejných zakázkách. Do konce lhůty bylo žalobci jako zadavateli doručeno 30 obálek zájemců, kterým bylo dle pořadí doručení přiděleno pořadové číslo.

4. Dne 26. 7. 2011 bylo provedeno omezení počtu zájemců formou losování, a to prostřednictvím elektronického zařízení Cent LOZ001. Zajištěním vlastního losování žalobce pověřil společnost VE-ZAK CZ s.r.o. Losování se účastnila notářka JUDr. L. Ž., která o průběhu losování vyhotovila notářský zápis. Kromě pěti přítomných zástupců účastníků byl přítomen zástupce VE-ZAK CZ s.r.o. O. Č. (prováděl losování) a JUDr. J. B. (organizační zabezpečení). Žádost o účast v užším řízení o veřejnou zakázku žalobci doručilo a do výběru bylo zařazeno všech 30 uchazečů, kteří splnili kvalifikační předpoklady. Na dotaz k možnosti přečíslování uchazečů vznesený jedním z přítomných zástupců uchazečů nebylo toto umožněno. Protokol o výsledku losování ze dne 26. 7. 2011 obsahuje 10 vylosovaných zájemců pod čísly 10, 29, 8, 6, 30, 4, 17, 12, 25 a 28, které následně žalobce vyzval k podání nabídky. Veřejná zakázka byla dne 17. 10. 2011 zadána naposledy vylosovanému zájemci (sdružení) pod číslem 6.

5. Finanční úřad jako správce daně po provedené kontrole (na základě podnětu Ministerstva životního prostředí) konstatoval porušení rozpočtové kázně, odkázal na porušení jednotlivých ustanovení zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách (dále též jen „ZVZ“) především ustanovení § 6 s tím, že ve smyslu ustanovení § 44a odst. 5 písm. b) zákona č. 218/2000 Sb., o rozpočtových pravidlech a o změně některých souvisejících zákonů (rozpočtová pravidla), (dále jen „rozpočtová pravidla“) stanovil dva shora uvedené odvody do fondů České republiky. Odůvodnil to tím, že při zadávání veřejné zakázky v užším řízení žalobce porušil § 61 odst. 4 ZVZ a zásadu transparentnosti zakotvenou v § 6 ZVZ. Důvodem bylo, že žalobce před zahájením losování neumožnil na dotaz (žádost) zástupce jednoho ze zájemců přečíslování zájemců, tedy náhodnou změnu čísel, kterými byli jednotliví zájemci předem označeni za účelem losování. S ohledem na další okolnosti (použití elektronického losovacího zařízení znemožňujícího z povahy věci účinnou kontrolu samotného procesu losování na místě samém), vznikly pochybnosti o řádném průběhu losování. Právě vyhovění navrhovanému přečíslování zájemců bylo nezbytnou podmínkou zachování předpokladu transparentnosti losování. Tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

6. Žalobce proti oběma rozhodnutím (platebním výměrům) finančního úřadu podal odvolání k žalovanému, který je rozhodnutími citovanými v záhlaví zamítl a potvrdil závěry finančního úřadu.

III. Shrnutí argumentace obsažené v žalobě

7. Žalobce ve velmi obsáhlé žalobě nejprve zrekapituloval rozhodné skutečnosti ohledně veřejné zakázky a výběru uchazečů, poté popsal průběh řízení u správce daně a stručně u žalovaného. Poté se již velice podrobně a textově nadměrně věnoval v zásadě třem základním okruhům žalobních bodů, které soud pro zestručnění popíše v následujících odstavcích. Ke všem žalobním okruhům žalobce úvodem podotknul, že žalovaný se s námitkami žalobce vypořádal velmi povrchně, stručně a vždy s odkazem na závěry správce daně, aniž by se vypořádal s argumenty žalobce.

8. Prvním žalobním okruhem jsou námitky žalobce směřující proti nesprávnému procesnímu postupu v řízení před finančními orgány. Nebyl zjištěn stav věci, o kterém nejsou důvodné pochybnosti. (i) Zde namítá, že správce daně i žalovaný vycházeli z notářského zápisu, který z podstaty věci nemůže popsat přesný průběh celé události, tj. losování, jeho průběh nezaznamenává doslovně. Akt samotného losování je však ze své podstaty reálně nepřezkoumatelný. Obecný dotaz na možnost přečíslování nelze zaměnit s žádostí či návrhem. Navrhoval orgánům výslech notářky, zástupce VE-ZAK CZ s.r.o. a zástupce Centador s.r.o., a to již z toho důvodu, že stanovený odvod byl určen ve vysoké výši. Tyto návrhy výslechů poté zopakoval i v žalobě pro řízení před soudem. (ii) Správní orgány opomenuly důkazy nebo je nesprávně hodnotily. Tato výhrada se týká neprovedení důkazu výslechy, tak Zprávou o zkoušce losovacího zařízení vydanou Elektrotechnickým zkušebním ústavem, s.p. (dále jen „EZÚ“), která by vyvrátila existenci reálné možnosti ovlivnění losování. Jde přitom o zásadní důkaz.

9. Druhým žalobním okruhem je argumentace nesprávného právního posouzení týkající se porušení zásady transparentnosti zadávacího řízení. (i) Podle žalobce jsou napadená rozhodnutí v tomto ohledu nepřezkoumatelná – není z nich zřejmé, v čem přesně žalovaný spatřuje porušení zásady transparentnosti. Pokud jím má být nevyhovění žádosti o přečíslování, pak dle žalobce změna čísel byla naopak způsobilá transparentnost oslabit. Jestliže by žalobce přistoupil na výklad zásady transparentnosti nastíněný žalovaným, byl by v případě, že by se objevily i další návrhy na přečíslování, povinen provádět přečíslování „donekonečna“, respektive do doby, než by byli „spokojeni“ všichni účastníci. Není přitom zřejmé, jak by měl postupovat v případě protichůdných požadavků zájemců o účast. Navíc neexistoval způsob, jak provést přečíslování, aniž by to vyvolalo nové pochybnosti o transparentnosti losování. (ii) Žalovaný dospěl k závěru, že při zadávání veřejné zakázky byl porušen § 61 odst. 5 zákona o veřejných zakázkách. Žalobce je však přesvědčen, že dostatečná kontrola losovacího zařízení byla zajištěna. Zájemci měli možnost navrhnout libovolný počet testovacích losování a testovací losování skutečně proběhlo. Finanční orgány neuvedly, proč zkušební losování nepovažují za relevantní způsob kontroly ze strany zájemců, na rozdíl od přečíslování. Zajištěna byla i možnost následné kontroly, jelikož losovací zařízení umožňuje evidovat provozní data. Účastníci losování mohli nechat po skončení losování odvézt losovací zařízení do EZÚ ke kontrole, této možnost však nevyužili. Přezkoušení losovacího zařízení ze strany EZÚ by přitom odhalilo jakoukoli případnou manipulaci s jeho softwarem, neboť losovací zařízení bylo zapečetěno. Výsledek zkoušky u EZÚ by garantoval stav losovacího zařízení v době uskutečnění předmětného losování. (iii) Soudní judikatura, na kterou žalovaný odkázal, dle žalobce na jeho případ nedopadá. Z rozsudků Krajského soudu v Brně ze dne 6. 6. 2013, č. j. 62 Af 61/2012–108, a Nejvyššího správního soudu (dále jen „NSS“) ze dne 6. 11. 2013, č. j. 1 Afs 64/2013–49, plyne, že v případě omezení počtu zájemců o účast v zadávacím řízení losováním může dojít k porušení § 6 zákona o veřejných zakázkách, pokud nastane kombinace vícero okolností, které mohou vzbudit odůvodněné pochybnosti o zaručení náhodného výběru zájemců. V nyní posuzovaném případě však finanční orgány dovodily porušení § 6 uvedeného zákona z jediné skutečnosti (z nevyhovění požadavku na přidělení nových pořadových čísel zájemcům). Pokud finanční orgány považovaly za další problematický prvek samotné použití elektronického losovacího zařízení, pak by dle žalobce muselo být jeho použití pokaždé v rozporu s § 61 odst. 5 citovaného zákona. Legální použití elektronického losovacího zařízení by tak de facto nebylo možné, ačkoliv bylo výslovně předpokládáno v rozhodné době účinným zněním ustanovení § 61 odst. 4 zákona o veřejných zakázkách. Ve věci vedené Krajským soudem v Brně pod sp. zn. 62 Af 61/2012 nebylo postaveno najisto, že se jedná o totožné losovací zařízení, které bylo předmětem zkoušky před EZÚ, nebyla ověřena neporušenost plomby losovacího zařízení a řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „ÚOHS“) bylo vedeno na základě návrhu neúspěšného zájemce o účast v zadávacím řízení podaného bezprostředně po losování. Nyní posuzovaná věc je ve všech těchto ohledech odlišná. (iv) Žalobce nejen že naplnil všechny v zákoně výslovně uvedené požadavky pro omezení počtu zájemců o účast (stanovené v § 61 odst. 4 zákona o veřejných zakázkách), ale učinil i další opatření směřující k posílení transparentnosti losování. Losovací zařízení bylo řádně certifikováno a prozkoušeno EZÚ, dále bylo zaplombováno výrobcem zařízení, byla umožněna kontrola čísla a neporušenosti plomby, zájemci měli možnost zkontrolovat losovací zařízení před zahájením losování, zároveň bylo umožněno následné opětovné přezkoumání ze strany EZÚ. Z jeho zkušební zprávy plyne, že okolnost, která určuje výsledek losování, není předem nikomu známa a je takového druhu, že nemůže být provozovatelem, ani další osobou ovlivněna. O výsledku losování rozhoduje náhoda, zdrojem výsledků je proces založený na generování náhodných čísel. Dle žalobce nelze souhlasit se závěrem, podle nějž zpráva EZÚ nic nevypovídá o stavu losovacího zařízení bezprostředně před losováním. Tyto skutečnosti ověřitelné jsou, například z výpovědi či dokladů výrobce losovacího zařízení, který plombování prováděl, a z výpovědi společnosti VE-ZAK CZ, pověřené losováním. Podle názoru žalobce tedy žalovaný uplatňuje nepřípustně extenzivní výklad citovaných ustanovení zákona o veřejných zakázkách. V podstatě neexistuje krok, který by žalobce mohl učinit, aby vyloučil manipulovatelnost losovacího zařízení.

10. Třetí žalobní okruh spočívá v tvrzení, že žalovaný pochybil, pokud nepřihlédl k legitimnímu očekávání žalobce. V této souvislosti žalobce poukázal na skutkově obdobné případy (cituje 11 případů), v nichž ÚOHS dospěl k závěru, že nedošlo k porušení zákona. Tato rozhodnutí svědčí o existenci ustálené správní praxe a z ní vyplývajícího legitimního očekávání žalobce. Odklonem od zmíněné rozhodovací praxe v posuzovaném případě by byla dotčena důvěra žalobce v právo. Žalobce konečně také namítl, že ÚOHS a finanční orgány posuzovaly skutkově totožnou otázku (zda bylo losování provedeno transparentním způsobem). ÚOHS v dané věci žalobce po prošetření podnětu nezahájil správní řízení, což má obdobný význam, jako zastavení řízení z důvodu, že porušení zákona nebylo shledáno.

11. Z uvedených důvodů žalobce navrhl, aby krajský soud zrušil jak napadená rozhodnutí žalovaného, tak jim předcházející platební výměry vydané správcem daně.

IV. Vyjádření žalovaného a replika žalobce

12. Žalovaný odkázal na svá rozhodnutí a rozhodnutí správce daně. Ve vyjádření uvedl, že notářský zápis je veřejnou listinou, u které platí presumpce správnosti. Žalobce během daňového řízení nenamítal jeho nesprávnost, ani nepředložil důkazy, které by takovou nesprávnost prokazovaly. Finanční orgány postupovaly v souladu se zásadou volného hodnocení důkazů, navrhované důkazy provedly, avšak zhodnotily je jako právně nevýznamné. K žalobcem citovanému rozhodnutí ÚOHS žalovaný podotkl, že skutečnosti uvedené v notářském zápise a ve zprávě o zkoušce nemohou vypovídat o stavu losovacího zařízení v okamžiku losování, který je v této věci určující.

13. Žalovaný dále obsáhle citoval z rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 64/2013–49. Závěry vyslovené zde k zásadě transparentnosti při losování jsou dle žalovaného použitelné i v nyní posuzovaném případě. Odkázal rovněž na judikaturu Nejvyššího správního soudu, podle níž k učinění závěru o porušení zásady transparentnosti postačí pouhá potencialita ovlivnění výběrového řízení.

14. K námitkám, kterými žalobce poukazoval na své legitimní očekávání, žalovaný uvedl, že odvod za porušení rozpočtové kázně není ukládán podle zákona o veřejných zakázkách, ale podle zákona o rozpočtových pravidlech a zákona č. 280/2009 Sb., daňového řádu (dále jen „daňový řád“). Rozhodnutí ÚOHS týkající se jiných účastníků tak nemohou být použita jako podklad či důkaz v nynějším řízení. K rozdílům mezi řízením před ÚOHS a před správcem daně žalovaný odkázal rovněž na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 31. 3. 2015, č. j. 5 As 95/2014– 46. Závěr ÚOHS o prošetření podnětu nevylučuje možnost následného přezkoumání postupu zadavatele. Finanční orgány nejsou závěry posouzení ÚOHS vázány, v této souvislosti poukázal na rozsudek Krajského soudu v Ústí nad Labem ze dne 26. 7. 2017 č.j. 15 Af 8/2015-46.

15. Žalobce v replice setrval především na své žalobní argumentaci, zopakoval, že žalovaný svým postojem o odůvodněním fakticky vyloučil zákonnou možnost použít elektronické zařízení při omezení počtu uchazečů. Namítl, že nelze degradovat závěry ÚOHS. Při jednání soudu připomněl, že souzená věc se od jiných obdobných souzených věcí (i před NSS) liší právě tím, že ÚOHS správní řízení se žalobcem nezahájil. Doplnil, že finanční orgány učinily nepřípustný závěr o totožnosti losovacího zařízení.

V. Posouzení věci krajským soudem

16. Žaloba byla podána včas [§ 72 odst. 1 zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „s.ř.s.“)], osobou k tomu oprávněnou (§ 65 odst. 1 s.ř.s., žaloba je přípustná (zejména § 65, § 68 a § 70 s.ř.s.).

17. Na úvod v tomto místě soud považuje za vhodné k povaze přezkumu ve správním soudnictví připomenout, že ačkoliv je povinností orgánů veřejné moci svá rozhodnutí řádně odůvodnit, nelze tuto povinnost interpretovat jako požadavek detailní odpovědi na každou námitku (ve vztahu k soudům srov. např. odst. 61 rozsudku Evropského soudu pro lidská práva ve věci Van de Hurk v. Nizozemí). Nadto je třeba si uvědomit, že orgán veřejné moci na určitou námitku může reagovat i tak, že v odůvodnění svého rozhodnutí prezentuje od názoru žalobce odlišný názor, který přesvědčivě zdůvodní. Tím se s námitkami účastníka řízení vždy (minimálně implicitně) vypořádá. Nelze proto bez dalšího uzavřít, že absence odpovědi na ten či onen argument žalobce v odůvodnění žalovaného rozhodnutí (či rozhodnutí soudu) způsobuje nezákonnost rozhodnutí či dokonce jeho nepřezkoumatelnost. Takovýto přístup by totiž mohl vést zejména u velmi obsáhlých podání až k absurdním důsledkům a k porušení zásady efektivity a hospodárnosti řízení. Podstatné je, aby se správní orgán (či následně správní soud) vypořádal se všemi základními námitkami účastníka řízení (srov. např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 28. 5. 2009, č. j. 9Afs 70/2008-13).

18. K rozsahu přezkumu ve správním soudnictví a tedy i činnosti správních soudů je pak třeba vyjasnit následující. V rozsudku ze dne 20. 10. 2015 ve věci č. 4037/10 – Fazia Ali v. Spojené království Evropský soud pro lidská práva však uvedl, že pojem „úplný přezkum“ však není vykládán doslova a Soud (zde míněno ESLP) se v zásadě spokojí, bude-li přezkum dostatečný (sufficient review). Je třeba též přihlédnout ke specifičnosti řízení ve správním soudnictví, v rámci něhož může být skutkový přezkum v zásadě omezený a odvolací soudní orgán se může zaměřit spíše na přezkum předchozího řízení než na přijímání skutkových závěrů. Z článku 6 Úmluvy tak nevyplývá právo na přístup k soudu, který může nahradit názor správního orgánu svým vlastním názorem; v této souvislosti Soud (ESLP) zdůrazňuje, že musí být respektována rozhodnutí správních orgánů založená na vhodnosti (expediency), která jsou mnohdy přijímána ve specializovaných oblastech práva, jakými jsou např. územní plánování, ochrana životního prostředí či regulace lovu (např. Bryan proti Spojenému království, č. 19178/91, rozsudek ze dne 22. listopadu 1995, § 47). Při posuzování dostatečnosti soudního přezkumu je podle ESLP nutno posoudit (i) pravomoci příslušného soudního orgánu, (ii) oblast, jíž se rozhodnutí správního orgánu týká, a to zejména z pohledu, zda obsahuje posouzení otázek vyžadujících zvláštní odborné znalosti, (iii) míru správního uvážení, kterou v dané věci příslušné správní orgány mají, (iv) způsob, jakým bylo rozhodnutí přijato, zejména z pohledu záruk, které měli účastníci správního řízení k dispozici, a (v) obsah sporu včetně rozsahu soudní žaloby. Soud (zde míněno ESLP) pak přezkoumává právní zakotvení soudního přezkumu jako celek, včetně procesních záruk, které účastníci řízení mají k dispozici, a ověřit, zda byly skutkové okolnosti v řízení jako celku náležitě přezkoumány.

19. V daném řízení týkajícím se shora uvedeného žalobce soud v rámci svého přezkumu ověřil, že shora uvedené podmínky pro naplnění spravedlivého správního řízení byly splněny. Žalobce měl dostatek možností se se správním spisem seznámit, účastnit se na řízení, byl s postupem správního orgánu v průběhu řízení seznamován. Účelem soudního přezkumu tak je zaměřit se spíše na přezkum předchozího řízení než na přijímání nových závěrů ve specializované oblasti práva. V soudním řízení je prostor ke skutkovému přezkumu věci toliko v omezeném případě, kdy by správní orgán postupoval v rozporu s oprávněnými zájmy účastníků, např. pokud by krátil nedůvodně jejich procesní práva, aplikoval nesprávně zákonné předpisy, atd. Skutečnost, že správní orgán rozhodne tak, že návrhu žadatele nevyhoví, není výrazem nerespektování práv žalobce.

20. Jak vyplynulo z popisu věci shora, žalobní námitky jsou převážným opakováním námitek odvolacích ze správního řízení. Platí, že žalovaný se námitkami žalobce v obou napadených (obdobných) rozhodnutích vypořádal, minimálně tím, že poukázal na odůvodnění rozhodnutí správce daně. Napadenými rozhodnutími byly potvrzeny platební výměry správce daně a v této souvislosti i závěry v protokolu o daňové kontrole. Úkolem soudu ve správním soudnictví není opětovné meritorní posouzení celé věci, nýbrž posouzení toho, zda správní orgány (zde orgány obou stupňů) postupovaly v souladu se zákonnými předpisy, zda nepřekročily svá oprávnění a zda v oblasti správního uvážení jsou jejich úvahy podložené a odpovídající daným zjištěním (zásada přiměřenosti), případně zda sankci (zde odvod za porušení rozpočtové kázně) stanovily proporcionálně k provedeným zjištěním – to za podmínky, pokud by žalobce tuto námitku vznesl.

21. Soud tak připomíná, že není smyslem soudního přezkumu dokola podrobně opakovat již jednou vyřčené, a proto se může soud v případech shody mezi názorem soudu a odůvodněním žalobou napadeného rozhodnutí odkazovat na toto odůvodnění (srov. např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 27. 7. 2007, č. j. 8 Afs 75/2005-130 publikovaný pod č. 1350/2007 Sb. NSS, či rozsudky téhož soudu ze dne 2. 7. 2007, č. j. 4 As 11/2006-86, a ze dne 29. 5. 2013, č. j. 2 Afs 37/2012-47).

22. Dále platí, že samu okolnost, že soud nepřisvědčil argumentaci účastníka řízení, nelze bez dalšího považovat za porušení jeho práv. Právo na spravedlivý proces nelze vykládat tak, že jde o právo jednotlivce na vyhovění jeho návrhu či na rozhodnutí v jeho prospěch (srov. např. usnesení Ústavního soudu ze dne 20. 10. 2011, sp. zn. III. ÚS 2773/11, dostupné stejně jako další citovaná rozhodnutí Ústavního soudu na http://nalus.usoud.cz). Obdobně lze uvedené aplikovat na rozhodnutí odvolacího správního orgánu.

23. K samotnému přezkumu napadených rozhodnutí soud uvádí následující. Napadená rozhodnutí soud nepovažuje za nepřezkoumatelná, neboť jsou srozumitelné a lze z nich dovodit, jakými úvahami se žalovaný řídil. Závěry žalovaného má soud za odůvodněné. Na nosné části odůvodnění, uvedené na str. 6 až 11 napadených rozhodnutí soud odkazuje.

24. Současně soud připomíná, že k otázce porušení zásady transparentnosti při omezování počtu uchazečů o veřejnou zakázku pomocí losovacího zařízení totožného typu Cent LOZ001 existuje podrobná, ustálená a velmi konkrétní judikatura správních soudů, včetně NSS, která je zcela jistě velmi dobře známa jak zástupci žalobce, jenž veřejné zadavatele opakovaně před správními soudy zastupuje a podává obdobně formulované žaloby, tak je judikatura známa žalovanému. Soud proto na tomto místě nemusí podrobný výčet judikatury uvádět, když v dalších částech odůvodnění jsou soudní rozhodnutí označena a citována. Žalobce prostřednictvím svého zástupce setrvale, vytrvale a popravdě nadbytečně sáhodlouze argumentuje tvrzeními citacemi a názory, které již byly opakovaně v soudních rozhodnutích vyvráceny. Nejinak tomu nevyhnutelně bude v nyní pojednávané věci, neboť rozhodné skutkové okolnosti podstatné pro závěry správce daně (neprovedení přečíslování uchazečů) jsou obdobné. Z nedávné doby soud odkazuje např. na stručný a výstižný rozsudek NSS ze dne 16. 8. 2018, č.j. 10 As 81/2018-97.

25. Krajský soud se bude nejprve zabývat žalobními námitkami, podle nichž v řízení před finančními orgány došlo k závažným procesním pochybením (k jejich shrnutí viz výše odst. 8). Následně krajský soud posoudí námitky, kterými žalobce zpochybňuje závěr finančních orgánů, že v předmětném zadávacím řízení došlo k porušení zásady transparentnosti (ke shrnutí těchto námitek viz výše odst. 9). Poté vypořádá námitky, kterými se žalobce dovolává legitimního očekávání, jež mu dle jeho názoru svědčilo (viz odst. 10 výše). Procesní pochybení v řízení před finančními orgány 26. K námitce žalobce, že finanční orgány v předmětném řízení nezjistily stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti, neboť vycházely pouze z textu notářského zápisu o provedeném losování a neprováděly další důkazy (např. výslech zúčastněných osob), krajský soud uvádí následující. Podle § 61 odst. 4 zákona o veřejných zakázkách notářský zápis osvědčuje průběh losování, a obsahuje tedy všechny podstatné informace o tomto procesu. Vzhledem ke specifické povaze zadávacího řízení, jakožto formalizovaného procesu s obligatorním písemným průběhem, je ve vlastním zájmu zadavatele zdokumentovat průběh zadání konkrétní veřejné zakázky transparentním a přezkoumatelným způsobem (k tomu viz také rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 19. 7. 2012, č. j. 62 Af 14/2011–74).

27. Krajský soud tedy nepřisvědčil argumentaci žalobce, podle níž notářský záznam neobsahuje doslovný přepis přímé řeči, a tak je možné, že v průběhu losování žalobce sdělil zájemcům podrobnější vysvětlení k důvodům nevyhovění přečíslování. Povinností žalobce bylo všechny rozhodné skutečnosti týkající se průběhu zadávacího řízení zachytit do zákonem stanovených dokumentů, a to v písemné podobě tak, aby byl umožněn následný přezkum zadávacího řízení. Bylo na žalobci, aby dohlédl na to, že celý průběh losování bude do notářského zápisu zaznamenán v souladu s § 61 odst. 4 zákona o veřejných zakázkách. Sama skutečnost, že notářský zápis doslovně nezaznamenává přímou řeč přítomných osob či učiněných projevů zadavatele, zástupců a přítomných zájemců, přitom neznamená, že by notářský zápis neobsahoval všechny nezbytné informace zachycené z projevů přítomných, z nichž finanční orgány mohly při svém rozhodování vycházet a opřít o ně své závěry.

28. Pokud by obsah notářského zápisu byl vyvrácen, či podstatně korigován, bylo by naopak nutno konstatovat, že postup žalobce jako zadavatele je v této části nepřezkoumatelný, jelikož by v souvislosti s losováním nebyl k dispozici řádně pořízený notářský zápis osvědčující všechny rozhodné skutečnosti. Již sama tato skutečnost by tedy nutně působila netransparentně z hlediska průběhu losování veřejné zakázky. Nebyla by totiž materiálně splněna jedna z podmínek stanovených v § 61 odst. 4 zákona o veřejných zakázkách, podle nějž losování provede veřejný zadavatel za účasti notáře, který osvědčuje průběh losování. Pokud si tedy žalobce po dokončení losování např. nebyl jist přesným zachycením jeho průběhu do notářského zápisu, měl na tuto skutečnost upozornit přítomného notáře a trvat na neprodleném doplnění notářského zápisu tak, aby byl na základě tohoto dokumentu následně zajištěn náležitý přezkum celého procesu losování. Žalobce nicméně relevantně nezpochybnil obsah notářského zápisu, neboť neuvedl žádné konkrétní zdůvodnění odmítnutí přečíslování, které by šlo nad rámec obsahu notářského zápisu.

29. Pokud tedy nyní žalobce jako zadavatel namítá nedostatečnost notářského zápisu, který byl vypracován v zájmu řádného zdokumentování losování, a tedy i v zájmu samotného žalobce jako zadavatele, je nutno tuto námitku pokládat za účelovou. Námitka žalobce, podle níž finanční orgány měly provést výslech osob přítomných losování, notářky a zástupců společností VE-ZAK CZ a Centador, je proto nedůvodná. Z obsahu notářského zápisu sepsaného dne 31. 7. 2011, v němž je zachycen a popsán průběh losování, lze vyvodit závěry, k nimž finanční orgány v dané věci dospěly. Navrhované výslechy by na daných závěrech nemohly nic změnit. Následným výslechem osob přítomných losování nelze doplňovat zákonné povinnosti, které žalobci jako zadavateli plynuly ze zákona o veřejných zakázkách. Ze stejných důvodů krajský soud nevyhověl návrhu na výslech uvedených osob v soudním řízení (obdobně viz rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 30 Af 9/2016–439).

30. Krajský soud neshledal důvodnou ani námitku, podle níž finanční orgány zcela opomenuly některé z žalobcem předložených důkazů, konkrétně zprávu o zkoušce losovacího zařízení vypracovanou EZÚ dne 10. 3. 2011 a předávací protokol ze dne 8. 7. 2011. Správce daně se těmito důkazy výslovně zabýval na str. 13 a 14 zprávy o daňové kontrole a žalovaný na str. 8 žalobou napadených rozhodnutí. Přitom hodnotili i obsah zprávy EZÚ. Správce daně konstatoval, že skutečnosti uvedené ve zprávě EZÚ nevypovídají nic o stavu losovacího zařízení v době losování, jelikož tato zpráva byla vyhotovena více než 4 měsíce před předmětným losováním. Pro posouzení dodržení zásady transparentnosti je ale dle žalovaného rozhodující stav losovacího zařízení (bezprostředně) před losováním a v jeho průběhu.

31. Finanční orgány se zabývaly také skutečností, že společnost VE-ZAK CZ zapůjčila dne 14. 3. 2011 použité losovací zařízení ÚOHS - viz str. 14 protokolu o kontrole. Námitka žalobce, podle níž měl ÚOHS seznámit zadavatele veřejných zakázek s případnými pochybnostmi o použitelnosti tohoto losovacího zařízení, pak úzce souvisí s námitkami, kterými se žalobce dovolává legitimního očekávání, jež mu mělo vzniknout v důsledku někdejší rozhodovací praxe ÚOHS ve skutkově obdobných věcech. K vypořádání těchto námitek viz níže.

32. Krajský soud tedy neshledal, že by se finanční orgány dopustily namítaných procesních pochybení. V této souvislosti rovněž uvádí, že žalobcem navržené důkazy i pro soudní řízení neprováděl z obdobných důvodů jako finanční orgány. Výpovědi osob přítomných při losování nemohly cokoli změnit na zjištěném stavu plynoucím z notářského zápisu, jehož obsah žalobce nesporoval, toliko namítal, že nemůže obsahovat vše. Rozhodné ve věci je totiž, že dotaz na možnost přečíslování byl vznesen. Jeho motivaci soud posuzovat nemůže, nicméně nelze vyloučit možnost (což postačuje), že byl veden snahou o dodržení transparentnosti losování. Opakování obsahu notářského zápisu ze správního spisu rovněž do věci nepřináší cokoli nového, nadto jedná se důkaz obsažený ve správním spise, který je účastníkům znám a soud se s ním seznámil stejně tak jako s dalšími listinami shromážděnými po čas vedení správního řízení příslušnými orgány. Z obdobných důvodů soud neprováděl dokazování čtením obsáhlých rozhodnutí ÚOHS, neboť se jedná o listiny, které žalobce mohl předkládat v průběhu správního řízení, ÚOHS rozhodoval o jiných skutkových věcech, nejsou pro soud ani žalovaného jakkoli závazná. K otázce legitimního očekávání se v této souvislosti soud vyjádří níže. Transparentnost zadávacího řízení 33. Jádrem sporu mezi žalobcem a žalovaným je posouzení otázky, zda žalobce porušil zásadu transparentnosti při zadávání veřejné zakázky „Splašková kanalizace a ČOV Březová nad Svitavou“. Krajský soud předně konstatuje, že žalobou napadená rozhodnutí nejsou v tomto bodě nepřezkoumatelná. Z jejich odůvodnění jasně vyplývá, v čem přesně žalovaný spatřuje porušení zásady transparentnosti. Skutečnost, že žalobce s tímto hodnocením žalovaného nesouhlasí, nezakládá nepřezkoumatelnost napadených rozhodnutí. Krajský soud nepřisvědčil ani námitkám, kterými žalobce polemizuje se závěry žalovaného o porušení zásady transparentnosti.

34. Podle § 6 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. Zákon o veřejných zakázkách ve znění účinném do 31. 3. 2012 dále v § 61 odst. 1 stanovil, že „[o]mezil-li veřejný zadavatel počet zájemců pro účast v užším řízení, v jednacím řízení s uveřejněním nebo v soutěžním dialogu, provede výběr ze zájemců, kteří řádně prokázali splnění požadované kvalifikace, a to podle objektivních kritérií podle odstavce 2 nebo 4 uvedených v oznámení o zahájení zadávacího řízení. Podrobná specifikace objektivních kritérií může být uvedena v kvalifikační dokumentaci.“ Podle § 61 odst. 4 téhož zákona pak objektivním kritériem pro omezení počtu zájemců podle odstavce 1 mohl být rovněž „náhodný výběr provedený losem, popřípadě kombinace objektivních kritérií podle odstavce 2 a náhodného výběru losem. Losování provede veřejný zadavatel v souladu se zásadami uvedenými v § 6 tohoto zákona prostřednictvím mechanických, elektronickomechanických, elektronických nebo obdobných zařízení a za účasti notáře, který osvědčuje průběh losování. Účastnit se losování mají právo zájemci, kterých se výběr losem týká. O termínu losování je zadavatel písemně vyrozumí nejméně 5 dnů před losováním.“ Podle odst. 5 téhož ustanovení byl zadavatel povinen umožnit zájemcům zkontrolovat před zahájením losování zařízení a prostředky sloužící k losování.

35. Zákon o veřejných zakázkách (ve znění účinném pro projednávaný případ) tedy stanovil následující podmínky pro omezení počtu zájemců losováním: 1) soulad se zásadami uvedenými v § 6 zákona o veřejných zakázkách; 2) uskutečnění losování prostřednictvím mechanických, elektronickomechanických, elektronických nebo obdobných zařízení; 3) účast notáře, který osvědčuje průběh losování; 5) písemné vyrozumění o termínu losování nejméně 5 dnů před losováním; 6) umožnění zájemcům reálně zkontrolovat před zahájením losování zařízení a prostředky sloužící k losování.

36. Účelem zásady transparentnosti je zajistit, aby zadávání veřejných zakázek probíhalo průhledným, právně korektním a předvídatelným způsobem. Transparentnost procesu zadávání veřejných zakázek je nejen podmínkou existence účinné hospodářské soutěže mezi jednotlivými dodavateli v postavení uchazečů, ale také nezbytným předpokladem účelného a efektivního vynakládání veřejných prostředků. Transparentním je přitom nutno rozumět takový postup, který nevzbuzuje žádné reálné a objektivizované pochybnosti o tom, že zadavatel jedná korektně a regulérně a že v zadávacím řízení využívá fair prostředků. Požadavek transparentnosti není naplněn tehdy, pokud lze v zadavatelově postupu shledat „takové prvky, jež by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele“ (rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 14. 5. 2007, č. j. 31 Ca 166/2005–125).

37. Otázkou transparentnosti přímo losování coby prostředku pro omezování účasti zájemců se pak ve své rozhodovací činnosti zabýval také Nejvyšší správní soud. V rozsudku ze dne 15. 9. 2010, č. j. 1 Afs 45/2010-159 (Karlovarská losovačka), potvrdil, že „podmínkou dodržení zásady transparentnosti je tedy průběh zadávacího řízení takovým způsobem, který se navenek jeví jako férový a řádný. Motivy jednotlivých osob participujících na výběru zájemců o veřejnou zakázku (ať již budou tyto motivy plně zákonné, dané pouhou neschopností navenek působit férově a řádně, event. nezákonné, nebo snad dokonce kriminální) jsou v tomto ohledu pro posouzení porušení zásady transparentnosti irelevantní. Porušení zásady transparentnosti nastává nezávisle na tom, zda se podaří prokázat konkrétní porušení některé konkrétní zákonné povinnosti. Tyto úvahy platí tím spíše v případě, kdy se přistoupí k losování, protože losování je úkon ze své povahy nepřezkoumatelný“. Nejvyšší správní soud v citovaném rozsudku dále poukázal na to, že „pojem ''zásada transparentnosti'' spadá do kategorie tzv. neu rčitých právních pojmů (…) Při interpretaci neurčitého právního pojmu se správní orgán musí zabývat konkrétní skutkovou podstatou, jakož i ostatními okolnostmi případu, přičemž sám musí alespoň rámcově obsah a význam užitého neurčitého pojmu objasnit, a to z toho hlediska, zda posuzovanou věc lze do rámce vytvořeného rozsahem neurčitého pojmu zařadit. Proto se zjištění, zda v daném případě byla porušena zásada transparentnosti, musí odvíjet od hodnocení všech okolností konkrétního případu, z nichž správní orgán učiní závěr, zda je daný pojem naplněn či nikoli. Zákonodárce užitím neurčitých pojmů dává orgánu aplikujícímu právní předpis prostor, aby posoudil, zda konkrétní situace patří do rozsahu neurčitého pojmu či nikoli“. Obsah tohoto rozsudku, byť nepojednávající přímo o dotčeném způsobu losování, tak mohl být v obecných rysech žalobci, resp. jemu zmocněným osobám pro losování z časového hlediska velmi dobře znám. Rovněž sdělovací prostředky o shora uvedené kauze dostatečně informovaly. Soud se proto neztotožňuje s námitkou žalobce, že takový budoucí výklad zákona stran zásady transparentnosti nemohl jakkoli očekávat a rozhodnutí je překvapivé.

38. Rovněž v rozsudku ze dne 16. 8. 2018 č.j. 10 As 81/2018-97 se NSS stručně avšak výstižně vypořádal s námitkami žalobce, jež byly obdobné jako v nyní souzené věci (totožný právní zástupce žalobce). Soud proto může na bližší argumentaci odkázat a nebude pasáže opětovně citovat, neboť obsah shora citovaného rozhodnutí je stranám znám, když rozhodnutí v anonymizované podobě je dostupné na internetových stránkách NSS přístupné každému zájemci.

39. Krajský soud v Brně se k problematice výkladu § 61 odst. 4 a 5 zákona o veřejných zakázkách, ve znění účinném do 31. 3. 2012, dále vyjádřil v rozsudku ze dne 6. 6. 2013, č. j. 62 Af 62/2012–108. Jeho závěry následně potvrdil Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 6. 11. 2013, č. j. 1 Afs 64/2013–49.

40. Žalobce provedl dne 26. 7. 2011 omezení počtu zájemců formou losování ve smyslu § 61 odst. 4 zákona o veřejných zakázkách prostřednictvím elektronického zařízení za účasti notářky Libuše Žatecké, která vyhotovila o průběhu losování notářský zápis č. N 114/2011, NZ 110/2011. Z notářského zápisu mimo jiné vyplynulo, že žádost o účast v užším řízení o veřejnou zakázku doručilo 30 uchazečů, kteří splnili kvalifikační předpoklady. Zajištěním losování byla na základě mandátní smlouvy ze dne 7. 7. 2011 pověřena společnost VE-ZAK CZ, za niž losování prováděl jednatel společnosti - pan O. Č. Moderátorem losování byl zástupcem žalobce pověřen JUDr. J. B. Losování uchazečů bylo přítomno 5 zástupců zájemců.

41. Notářský zápis v této souvislosti na stranách 3 až 5 popisuje seznámení s losovacím zařízením, výrobce losovacího zařízení, jeho konstrukci a způsob používání. Provozovatel losovacího zařízení se musí před zahájením losování prokázat předávacím protokolem obsahujícím odpovídající číslo losovacího zařízení a bezpečnostní plomby. JUDr. J. B. připomněl, že má k dispozici předávací protokol, ve kterém je uvedeno jak číslo losovacího zařízení, tak číslo plomby. JUDr. J.B. prohlásil, že Cent LOZ001 a požádal jednoho z účastníků, aby zkontroloval číslo a stav neporušenosti plomby číslo 056983. JUDr. J. B. oznámil, že bude na ukázku provedena zkouška losovacího zařízení s tím, že kterýkoliv z účastníků může svým hlasitým pokynem zastavit generování příslušného čísla. JUDr. J. B. konstatoval, že při losování se budou ve velké rychlosti na obrazovce zobrazovat zadaná čísla a na pokyn k zastavení zařízení bude losujícím stisknuto tlačítko ENTER a tím bude určeno číslo vylosovaného uchazeče. Toto číslo a každé další vylosované zůstane po dobu dalšího losování zobrazeno v dolní části obrazovky. JUDr. J. B. prohlásil, že tlačítko ENTER může v případě zájmu během vlastního losování stisknout kterýkoliv z přítomných účastníků.

42. Z notářského zápisu dále vyplynulo (detaily viz strana 5), že po provedeném zkušebním losování vznesl jeden z přítomných zástupců zájemců dotaz, zda je možné přečíslování seznamu uchazečů, tj. aby přidělená čísla uchazečů podle připraveného seznamu byla zrušena a účastníci obdrželi nová čísla. Losující osoba odpověděla, že k losování je oprávněna na základě mandátní smlouvy a způsob losování bude prováděn po dohodě se žalobcem nástrojem pro losování náhodně generovaných čísel. Přečíslování nebylo vyhověno s tím, že případné přečíslování by mohlo vyvolat námitku ze strany ostatních (i nepřítomných) účastníků. Následně moderátor losování přistoupil se souhlasem účastníků k vlastnímu losování, v němž měli uchazeči přiřazena čísla v pořadí podle doručení žádostí o účast.

43. Protokol o výsledku losování ze dne 26. 7. 2011 obsahuje 10 vylosovaných zájemců, kteří byli následně veřejným zadavatelem vyzváni k podání nabídky. Veřejná zakázka byla dne 17. 10. 2011 zadána naposledy vylosovanému zájemci (sdružení) pod číslem 6.

44. Jak správce daně ve zprávě o daňové kontrole, tak žalovaný v napadených rozhodnutích odkazují na rozsudek Krajského soud v Brně č. j. 62 Af 61/2012–108. Podle finančních orgánů nastala v nyní posuzovaném případě situace obdobná té, kterou se zabýval Krajský soud v Brně. Také v nynější věci byla čísla pro losování zájemcům přidělena předem a požadavku jednoho ze zájemců na přečíslování nebylo vyhověno. Kontrola losovacího zařízení bezprostředně před zahájením losování přitom byla fakticky nemožná, neboť zájemci ke kontrole počítačového programu nemohli být vybaveni. Jediným způsobem zaručujícím transparentnost losování tak byla alespoň kontrola losovacího postupu, který spočíval v umožnění přečíslování zájemců za účelem losování. Tento způsob byl ale ze strany žalobce odmítnut. S tímto hodnocením se krajský soud ztotožňuje, a to z následujících důvodů.

45. Zajištění toho, aby žádný z úkonů zadavatele prováděných v zadávacím řízení (a tedy ani losování coby úkon již ze své podstaty nepřezkoumatelný) nepůsobil netransparentně, je vždy na zadavateli veřejné zakázky. Přistoupí-li tedy zadavatel k losování, musí být připraven unést břemeno, které spočívá v neexistenci jakýchkoli reálných a objektivizovaných pochybností o způsobu a průběhu losování. Hodlal-li žalobce v daném případě omezovat účast zájemců losováním, byl povinen zabezpečit, aby losování probíhalo férově, aby jeho průběh nevyvolával žádné pochybnosti a aby řádný průběh losování byl dostatečně jasně kontrolovatelný. Žalobce však této povinnosti nedostál.

46. Žalobce sice jako zadavatel stanovil termín losování s dostatečným předstihem, všem zájemcům umožnil účast na losování a zajistil též účast notáře, čímž naplnil část podmínek stanovených v § 61 odst. 4 a 5 zákona o veřejných zakázkách, to však samo o sobě z losování transparentní proces neučinilo. Transparentnost totiž představuje (jak již bylo uvedeno výše) samostatný požadavek stojící vedle splnění dalších podmínek týkajících se průběhu losování.

47. Dále je nutno uvést, že dle znění zákona sice losování mohlo být uskutečněno prostřednictvím mechanických, elektronickomechanických, elektronických nebo obdobných zařízení, nicméně volba jednoho z těchto možných způsobů bez dalšího dodržení zásady transparentnosti také nevyvolává.

48. Žalobce v podané žalobě poukazuje na skutečnost, že losovací zařízení bylo podrobeno zkouškám u EZÚ. K tomu krajský soud konstatuje, že z vyhotovené zprávy o zkoušce se sice podává, že zařízení nevyužívá pro losování žádné prvky mimo zařízení a proces probíhá pouze za pomoci instalovaného softwaru uvnitř zařízení a nemůže být provozovatelem, ani další osobou ovlivněn. Tento obsah ale svědčí o funkčnosti a technických vlastnostech losovacího zařízení ke konkrétnímu datu, zpráva EZÚ nic nevypovídá o stavu zařízení ke dni vlastního losování, ani o jeho samotném procesu. Za důležitou krajský soud v tomto ohledu pokládá skutečnost, že zpráva o zkoušce byla vyhotovena dne 10. 3. 2011, přičemž z jejího obsahu vyplynulo, že prohlídka, zkoušky a ověření funkce losovacího zařízení proběhly ve dnech 17. 2. 2011 až 10. 3. 2011, tedy více jak čtyři měsíce před losováním v šetřené veřejné zakázce, které se uskutečnilo dne 26. 7. 2011. Jednalo se tedy sice o určitou kontrolu losovacího zařízení, nikoli však o kontrolu provedenou přímo zájemci o veřejnou zakázku, ani o kontrolu, která by proběhla bezprostředně před zahájením losování (§ 61 odst. 5 zákona o veřejných zakázkách). Ani neporušená plomba nezaručuje, že nebylo lze s obsahem zařízení jakkoli nakládat.

49. Pokud jde o otázku funkčnosti a trvanlivosti plombování losovacího zařízení, nutno uvést, že informace uvedené v notářském zápisu neumožňují ověřit, kdo a kdy plombu na losovací zařízení umístil a kdo garantoval stav softwaru losovacího zařízení před zaplombováním. Části notářského zápisu popisující losovací zařízení jsou spíše opisem prohlášení o způsobu činnosti aplikace ze dne 18. 10. 2010, přičemž o skutečném, faktickém stavu losovacího zařízení před samotným losováním a v jeho průběhu nic nevypovídají. Žalobci není možné přisvědčit v tom, že losovací zařízení nemohlo být nijak zvenčí ovlivněno, pokud se účastníci losování mohli před samotným losováním přesvědčit o neporušenosti plomby umístěné na losovacím zařízení. Číslo plomby na losovacím zařízení se sice mohlo shodovat s číslem plomby uvedeným v předávacím protokolu dle notářského zápisu, tato shoda však neprokazuje, že losovací zařízení obsahovalo software neumožňující manipulaci s výsledky losování. Notář přitom nebyl samotnému umístěný plomby na losovací zařízení přítomen, a nebyl tak schopen a oprávněn tuto skutečnost v notářském zápisu osvědčit. Ani zjištění, kdo pečeť na losovací zařízení dal a kdo garantoval stav zařízení před vložením pečeti, prostřednictvím výpovědí či dokladů výrobce losovacího zařízení, by ovšem nyní nemohlo prokázat stav zařízení v době losování, respektive bezprostředně před losováním, či vyloučit jeho manipulovatelnost. Odkazoval-li žalobce i v této souvislosti opětovně na zprávu o zkoušce ze dne 10. 3. 2011, vypracovanou EZÚ, krajský soud konstatuje, že ani z té nevyplývá, že by funkčnost či okamžik umístění plombování losovacího zařízení bylo předmětem přezkumu.

50. Žalobce byl dále přesvědčen, že přítomným zástupcům zájemců umožnil veškerou objektivně možnou kontrolu losovacího zařízení. K tomu však krajský soud uvádí, že sami zástupci zájemců nemohli bezprostředně před samotným losováním stav losovacího zařízení (a jeho nemanipulovatelnost) ověřit, jelikož vizuální kontrola neporušenosti plomby či zkušební losování nepředstavuje z podstaty fungování losovacího zařízení účinnou kontrolu zájemců z hlediska vyloučení jeho manipulovatelnosti. Za takovou účinnou kontrolu by bylo možné považovat zejména kontrolu samotného počítačového programu, k níž však nemohli být zájemci na místě losování bezprostředně po jeho zahájení vybaveni (k tomu viz výše zmiňovaný rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 61/2012–108).

51. V neposlední řadě ani to, že po provedeném losování mohli zájemci po zadavateli požadovat odvoz losovacího zařízení do EZÚ (avšak nikdo tento požadavek nevznesl), nevylučovalo možnost manipulovatelnosti losovacího zařízení. Jak již bylo uvedeno výše, ani tato následná kontrola nemohla představovat přesvědčivou kontrolu procesu losování. Navíc by se nejednalo o kontrolu losovacího zařízení bezprostředně před losováním.

52. Není dále pravdou, že by žalovaný považoval za porušení § 6 zákona o veřejných zakázkách existenci pouhé jedné skutečnosti (jak žalobce tvrdí v žalobě). V přezkoumávaném případě žalovaný shledal porušení zásady transparentnosti v kombinaci vícero prvků. Žalovaný tyto prvky spatřoval zejména v charakteru losovacího zařízení, jež ze své podstaty neumožňovalo kontrolu samotného zařízení na místě samém, a dále ve skutečnosti, že zadavatel neumožnil změnu pořadových čísel přidělených za účelem losování. Navíc předem připravené označení zájemců čísly, byť chronologické podle obdržení obálek, bylo pouze v dispozici žalobce a nebyla ověřitelná funkčnost a trvanlivost plomby losovacího přístroje. Žalobci tedy nelze přisvědčit, že by žalovaný spatřoval porušení zásady transparentnosti toliko v samotném použití losovacího zařízení.

53. Krajský soud má tedy za to, že v zásadě jediným způsobem, jak mohli sami zájemci sledovat transparentnost procesu losování, by skutečně byla změna čísel přiřazených jednotlivým zájemcům bezprostředně před losováním, kterou navrhoval zástupce jednoho ze zájemců. Není rozhodné, zda se jednalo o návrh, výslovný požadavek, nebo toliko pouhý dotaz. Soud má za to, že cíl dotazu lze jednoznačně vysledovat právě odkazem na férovost náhodného výběru. Tento návrh byl ovšem odmítnut s tím, že změna čísel bez přítomnosti všech zájemců by naopak nebyla transparentní. Tyto důvody pro odmítnutí změny číslování krajský soud nepokládá za uspokojivé. Krajský soud má za to, že změna čísel zájemců bezprostředně před zahájením losování by zájemcům umožnila faktickou kontrolu losovacího postupu. Vzhledem k technické povaze losovacího zařízení by totiž jiná kontrola programového (softwarového) vybavení ze strany zájemců bezprostředně před zahájením losování byla pouze hypotetická.

54. K samotnému postupu přečíslování považuje zdejší soud za nezbytné zopakovat, že pro porušení zásady transparentnosti postačuje, že okolnosti případu vzbuzují odůvodněnou pochybnost o férovosti průběhu losování. Zákon o veřejných zakázkách pak sice vlastní postup losování neupravoval, nicméně i z rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 45/2010-159 je možno vyvodit, že po zadavateli veřejné zakázky je nutno požadovat, aby se vyvaroval takových pochybení, která značně snižují průhlednost losování. Je totiž především na zadavateli, aby zajistil transparentnost úkonů, které on sám nebo jím pověřená osoba provádí. Pakliže se žalobce svým předchozím postupem v rámci zadávání veřejné zakázky dostal do obtížně řešitelné situace (porušení transparentnosti v důsledku změny předem určeného klíče přidělení čísel jednotlivým uchazečům), je nutno konstatovat, že se jedná jen o jeho zodpovědnost. Právní úprava obsažená v zákoně o veřejných zakázkách zadavateli neukládala povinnost omezit počet zájemců způsobem, jaký zvolil žalobce. Pokud se pro tento postup dobrovolně rozhodl, musel být připraven, slovy rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 30. 4. 2014, č. j. 31 Af 128/2012– 119, „unést břemeno, které spočívá v neexistenci jakýchkoli reálných a objektivizovaných pochybností o způsobu a průběhu losování. Zadavatel, hodlal-li omezovat účast zájemců losováním, tedy měl v daném případě zabezpečit, aby losování probíhalo férově, aby jeho průběh nevyvolával žádné pochybnosti a aby řádný průběh losování byl dostatečně jasně kontrolovatelný“.

55. Neobstojí ani argumentace žalobce (již zmíněno shora), že ze strany dotčeného zástupce zájemce se mělo jednat pouze o dotaz a nikoli výslovnou žádost či návrh, na kterém dále netrval, a také podle obsahu notářského zápisu nevznesl proti tomuto dalšímu postupu námitku. Tyto skutečnosti nemohou mít na posouzení otázky porušení zásady transparentnosti žádný vliv. V souladu s již několikráte citovanou judikaturou správních soudů krajský soud opětovně uvádí, že stran porušení zásady transparentnosti postačuje, že okolnosti případu vzbuzují odůvodněnou pochybnost o možné férovosti průběhu losování, a to objektivně (nikoli z hlediska subjektivního vnímání a hodnocení těchto okolností).

56. Krajský soud rovněž uvádí, že nesouhlasí s tím, že v okamžiku podání žádosti o přečíslování zájemců neexistoval žádný objektivní a dostupný způsob, jak takové přečíslování provést, aniž by tím zároveň nedošlo k narušení zásady transparentnosti či vzniku pochybností o takovém narušení. Žalobce by zcela jistě nebyl povinen provádět případné přečíslování „donekonečna“. Podstatný totiž není konkrétní klíč, který by byl k novému přiřazení čísel jednotlivým zájemcům použit, nýbrž bezprostřednost změny čísel před samotným losováním. Mezi situací, kdy zadavatel dopředu zná čísla přiřazená jednotlivým zájemcům, a situací, kdy těsně před samotným losováním dojde k přečíslování, je zásadní rozdíl. V posléze uvedeném případě by zadavatel, pokud by to zamýšlel, na takovou změnu jen stěží připravil losovací zařízení tak, aby byl schopen výsledky losování ovlivnit.

57. Podstatnou součástí žalobcovy argumentace bylo také jeho tvrzení o nemožnosti aplikace závěrů formulovaných v rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 61/2012–108 na nyní projednávanou věc. Tato námitka přitom velmi úzce souvisí s otázkami řešenými výše, tedy samotnou transparentností průběhu losování a jejím posouzením, a do jisté míry také s námitkami, podle nichž žalobce postupoval v souladu s legitimním očekáváním, které mu svědčilo (k tomu blíže viz dále).

58. Krajský soud je přesvědčen, že závěry uvedeného rozsudku Krajského soudu v Brně (a na něj navazující judikatura) na nyní posuzovanou věc plně dopadají. Rozhodné skutkové a právní okolnosti jsou v těchto věcech obdobné, ne-li totožné (poukázat lze např. na obdobnost losovacího zařízení společnosti Centador, působení společnosti VE-ZAK CZ apod.). Žalobce spatřuje skutkovou rozdílnost nynější věci od věci řešené Krajským soudem v Brně pod sp. zn. 62 Af 61/2012 v tom, že ve věci sp. zn. 62 Af 61/2012 nebylo postaveno najisto, že se jedná o totožné losovací zařízení, které bylo předmětem zkoušky před EZÚ, a zároveň že zástupce jednoho ze zájemců neověřil neporušenost a číslo plomby losovacího zařízení. Tyto skutkové okolnosti ale nebyly podstatné pro rozhodnutí soudu ve věci sp. zn. 62 Af 61/2012.

59. Krajský soud se již také vyjádřil k tomu, že ani následná kontrola u EZÚ nemohla nijak ovlivnit závěry týkající se porušení § 61 odst. 5 zákona o veřejných zakázkách. Pokud se týká testovacích losování, která měla dle žalobce sloužit jako forma kontroly zařízení i samotného losování ze strany zájemců, je možno uvést, že „zkouška losování“ nebyla shledána jako rozhodný faktor ani v rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 61/2012–108. Navíc je nutno i zde zopakovat, že se nejednalo o kontrolu samotného procesu losování v jeho průběhu, ani o kontrolu vlastního losovacího zařízení.

60. Obdobně nelze přisvědčit ani žalobním námitkám, podle nichž závěry vyplývající z rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 61/2012-108 nelze na tento případ použít, jelikož v nyní projednávaném případě nebylo dále trváno na přečíslování. Závěry citovaného rozsudku a jeho aplikovatelnost nejsou odvislé od toho, jaké bylo subjektivní vnímání okolností tím kterým uchazečem. Skutečnost, zda zástupci zájemců brojili proti způsobu losování, ať již podáním námitek nebo podáním návrhu k ÚOHS, nemá na posouzení porušení zásady transparentnosti jakýkoli vliv (k tomu shodně viz již rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 15. 2. 2012, č. j. 62 Af 47/2010–53). Ani v tomto případě se tedy nejednalo o rozhodující skutkovou odlišnost, jež by vylučovala aplikovatelnost závěrů tohoto rozsudku na projednávaný případ.

61. Krajský soud na tomto místě odkazuje na relevantní pasáže rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 61/2012–108, dle kterých „z pohledu transparentnosti losování je podstatné, že účinná kontrola losovacího zařízení zájemci fakticky nebyla možná. Zájemci se totiž nejvýše mohli na losovací zařízení „podívat“, resp. zvenčí si je „prohlédnout“, nikoli provést efektivní kontrolu losovacího zařízení z pohledu samotného postupu při losování. Kontrolou losovacího zařízení a prostředků sloužících k losování ve smyslu § 61 odst. 5 ZVZ musí být rozuměna taková kontrola, která na místě losování s využitím prostředků, které mohou mít zájemci coby účastníci losování bezprostředně před zahájením losováním k dispozici, umožní objektivně posoudit, zda losování může proběhnout korektním způsobem či nikoli“. Neumožněním reálné kontroly pak, „nejenže došlo k porušení § 61 odst. 5 ZVZ (což je porušením samostatným), nýbrž také k oslabení celkově transparentního dojmu z losování; nic na tom nemění nabídka, aby bylo losovací zařízení následně (po skončení losování) „odvezeno na kontrolu“, jak je v notářském zápisu na páté straně zaznamenána. (…) Další okolností, která důvěru v korektní a obecně fair postup při losování oslabuje, je skutečnost plynoucí z páté strany notářského zápisu, podle něhož zástupce žalobce požádal, aby před losováním byla změněna čísla, jež byla jednotlivým zájemcům předem přidělena, čemuž však nebylo vyhověno“. S těmito závěry pak vyslovil souhlas i Nejvyšší správní soud v následném rozsudku č. j. 1 Afs 64/2013-52.

62. Krajský soud tedy souhlasí s žalovaným, že žalobce se dopustil vytýkaného pochybení (porušení § 6 zákona o veřejných zakázkách) při zadávání veřejné zakázky „Splašková kanalizace a ČOV Březová nad Svitavou“. Legitimní očekávání žalobce 63. Podle názoru žalobce mu svědčilo legitimní očekávání, že jeho postup v zadávacím řízení byl v souladu se zákonem o veřejných zakázkách, neboť ÚOHS v minulosti ve skutkově obdobných případech dospěl k závěru, že příslušní zadavatelé veřejných zakázek se nedopustili porušení zákona.

64. K právu příjemce dotace dovolat se zásady legitimního očekávání existuje četná judikatura Nejvyššího správního soudu. Odkázat lze zejména na rozsudek ze dne 15. 8. 2012, č. j. 1 Afs 15/2012 - 38, v němž Nejvyšší správní soud dospěl k následujícím závěrům: „K výkladu zásady legitimního očekávání v daném kontextu Nejvyšší správní soud odkazuje zejména na judikaturu Soudního dvora týkající se zpětného vymáhání finančních prostředků čerpaných z rozpočtu EU. Zdejší soud si je přitom vědom toho, že jak legislativa EU, tak i judikatura Soudního dvora řeší pouze případy týkající se nakládání s finančními prostředky pocházejícími ze strukturálních fondů a z jiných dostupných finančních nástrojů EU. Dotace pocházející čistě ze státního rozpočtu členského státu EU se řídí zákony daného státu (až na výjimky týkající se nediskriminace, rovného zacházení a nenarušení hospodářské soutěže v rámci jednotného trhu EU). I přesto je možné níže uvedené zásady posuzování čerpání a nakládání s dotacemi z rozpočtu EU vztáhnout i na finanční prostředky čerpané pouze ze státního rozpočtu. Bylo by nelogické a v rozporu se zásadou jednoty právního řádu, kdyby přidělování a kontrola nakládání s finančními prostředky z rozpočtu EU a z domácího rozpočtu členského státu nepodléhalo obdobným standardům. Klíčovými evropskými předpisy upravujícími zpětné vymáhání finančních prostředků čerpaných z rozpočtu EU byla nejprve nařízení Rady (EHS) č. 2052/88 a nařízení Rady (EHS) č. 4253/88. K jejich zrušení došlo s platností od 1. 1. 2000 nařízením Rady (ES) č. 1260/1999, které obě předchozí nařízení nahradilo, přičemž plně zachovává a recipuje principy, na kterých byla uvedená nařízení postavena. Z judikatury Soudního dvora k uvedeným předpisům plyne, že za dodržení všech podmínek dotací jsou výlučně odpovědni příjemci podpor. Skutečnost, že poskytovatel finančních prostředků opomněl upozornit na nesrovnalosti při provádění dané akce, nevylučuje ani neomezuje takovou odpovědnost. Opačný výklad by vedl ke stavu, kdy by byl příjemce dotace zbaven veškeré odpovědnosti za nesrovnalosti, které nebyly oznámeny poskytovatelem. Předpokladem práva dovolávat se legitimního očekávání je v takovém případě poskytnutí konkrétních ujištění ze strany příslušného orgánu, která mohou vzbudit legitimní očekávání u toho, komu jsou určena, a dále skutečnost, že tato ujištění jsou v souladu s použitelnými právními předpisy [rozsudek Soudního dvora ze dne 25. 3. 2010, Sviluppo Italia Basilicata (C-414/08, Sb. rozh. s. I-02559); viz zejména body 102 a 107 rozsudku]. Zásady legitimního očekávání se tak nemůže dovolávat příjemce, který se dopustil zjevného porušení platné právní úpravy [rozsudek Soudního dvora ze dne 13. 3. 2008, Vereniging Nationaal Overlegorgaan Sociale Werkvoorziening a další (spojené věci C-383/06 až C-385/06, Sb. rozh. s. I-01561); bod 56] (...). Samotná skutečnost, že v nynějším případě byli poskytovatelé dotací v době, kdy o jejich poskytnutí stěžovateli rozhodovali, obeznámeni s tím, jakým způsobem zadal zakázku na realizaci Projektu VD Lysá nad Labem, tedy neznamená, že by se stěžovatel mohl v řízení o porušení rozpočtové kázně úspěšně dovolávat zásady legitimního očekávání. Stěžovateli se nedostalo žádných konkrétních ujištění ze strany poskytovatelů dotací (tj. MŽP a SFDI) ohledně souladu jeho postupu při zadávání předmětné veřejné zakázky se zákonem. Stěžovatel se svým postupem navíc dopustil zjevného porušení zákona o veřejných zakázkách.“ 65. Z uvedeného rozsudku plyne, že příjemce dotace se může úspěšně dovolat zásady legitimního očekávání při splnění dvou podmínek: 1) příslušný orgán mu poskytl konkrétní ujištění, která u něj mohla vzbudit legitimní očekávání; 2) tato ujištění jsou v souladu s použitelnými právními předpisy, resp. postup podle těchto ujištění nepředstavuje „zjevné porušení platné právní úpravy“.

66. V nyní posuzovaném případě nic nesvědčí tomu, že by poskytovatelé předmětné dotace (MŽP a SFŽP) poskytli žalobci konkrétní ujištění, která by u něj mohla vzbudit legitimní očekávání, v souladu s požadavky uvedenými v citované judikatuře. Samotnou skutečnost, že poskytovatelé dotace jsou obeznámeni s postupem, který příjemce dotace zvolil pro zadání příslušné veřejné zakázky, nelze považovat za takové „konkrétní ujištění“.

67. Žalobce ostatně ani netvrdí, že by se mu dostalo jakýchkoliv ujištění ze strany poskytovatelů dotace. Žalobce dovozuje své legitimní očekávání z rozhodovací praxe ÚOHS. K tomu krajský soud uvádí, že je otázkou, zda lze vůbec považovat rozhodovací praxi ÚOHS za takové „ujištění příslušného orgánu“, na nějž odkazuje judikatura týkající se legitimního očekávání příjemců dotací. Jinak řečeno, zda je určitá správní praxe ÚOHS vůbec relevantní skutečností pro rozhodování finančních orgánů o tom, zda se příjemce dotace dopustil porušení rozpočtové kázně.

68. Navíc žalobcem předložená rozhodnutí ÚOHS a předsedy ÚOHS, stejně jako vyrozumění o výsledku šetření podnětu, byla vydána teprve poté, co žalobce rozhodl o zadání veřejné zakázky. Nejstarší z žalobcem předložených rozhodnutí ÚOHS je rozhodnutí ze dne 12. 8. 2011, č. j. ÚOHS-S145/2011/VZ-12668/2011/520/MNe. Ke spornému losování v nyní posuzované věci přitom došlo již dne 26. 7. 2011. Nelze tak ani argumentovat, že žalobce při volbě svého postupu v zadávacím řízení vycházel z rozhodovací praxe ÚOHS.

69. Nutno také uvést, že rozhodnutí předsedy ÚOHS předložená žalobcem, která se následně stala předmětem soudního přezkumu, v tomto přezkumu neobstály. Poprvé se tak přitom stalo ve – výše opakovaně zmiňovaném – řízení vedeném před Krajským soudem v Brně pod sp. zn. 62 Af 61/2012. Jak k tomu příhodně uvedl Krajský soud v Brně v bodě 106 rozsudku č. j. 30 Af 9/2016–439: „Započetí postupně se rodící správní praxe (jíž nadto chyběl přinejmenším prvek dlouhodobosti) bylo přetrženo rozsudkem Krajského soudu v Brně ve věci sp. zn. 62 Af 61/2012“ (viz také další související závěry uvedené v bodech 87-116 citovaného rozsudku).

70. Další námitka žalobce spočívala v tom, že finanční orgány uložily sankci za porušení postupů dle zákona o zadávání veřejných zakázek, zatímco Úřad pro ochranu hospodářské soutěže se totožným zjištěním odmítl zabývat, resp. sdělil žalobci, že nebude zahajovat správní řízení pro porušení zákona. K této námitce je třeba uvést, že správce daně se na straně 24 an. zprávy o daňové kontroly touto otázkou zabýval. Soud k těmto závěrům může dodat to, že takto vzniklá situace není při posuzování dodržení dotačních podmínek u veřejných zakázek zcela neobvyklá. K tomu soud odkazuje např. na rozsudek NSS ze dne 15. 12. 2016, čj. 4 Afs 167/2016-47. Lze tak zůstat u setrvalého závěru, že instituty porušení rozpočtové kázně a správního deliktu mají různý obsah a závěr o tom, že nedošlo ke správnímu deliktu, bez dalšího neumožňuje závěr o porušení ZVZ, resp. rozpočtové kázně. ÚOHS v dané věci nezaujal jakékoli bližší stanovisko stran porušení zákona, pak nelze ani jeho závěry přenášet na řízení, jež bylo ukončeno napadeným rozhodnutím. Závěry citovaného rozsudku NSS pak převzal též Ústavní soud v usnesení ze dne 16. 5. 2017, sp. zn. II. ÚS 618/17. Není v dané věci pravdou, že žalovaný i správce daně bagatelizují přístup a závěr ÚOHS, neboť ve svá rozhodnutí pečlivě odůvodnili. Nedává smyslu požadovat další a další odůvodnění k reakci na závěr ÚOHS, o kterém správní spis neobsahuje jakékoli bližší informace stran toho, z jakého důvodu ÚOHS rozhodl, že nebude řízení zahajovat.

71. K otázce postupu ÚOHS při pochybeních ve vztahu k zákonu o veřejných zakázkách se NSS vyjádřil též v rozsudku ze dne 12. 4. 2018, čj. 6 As 413/2017-39, kde uvedl: „Správní orgán tím, že určité jednání ponechává bez postihu, byť je k tomu vybaven potřebnými pravomocemi, takové jednání bez dalšího ještě neaprobuje jako správné a souladné se zákonem. Pouhé „mlčení“ veřejné správy, resp. její nečinnost v oblasti postihování deliktního jednání, tedy bez dalšího nezakládá legitimní očekávání, že dosud nepostihované deliktní jednání deliktním jednáním není, resp. že nebude postihováno ani nadále (§ 2 odst. 4 správního řádu).“ Uvedené bylo konstatováno ve vztahu k odlišným postupům ÚOHS v různých věcech, jeho závěry lze však převzít i na nyní souzenou věc, kde se soud i správní orgány vypořádávaly s námitkou, že ÚOHS postupoval odlišně od správce daně a žalovaného. K tomu, že finanční orgány nejsou v řízení podle daňového řádu vázány postupem ÚOHS jako správního orgánu a že tedy nelze hovořit ani o legitimní očekávání či o „právní jistotě“ tvrzené žalobcem lze v souznění s žalovaným poukázal na veřejně dostupný rozsudek Krajského soudu v Ústí nad Labem ze dne 26. 7. 2017 č.j. 15 Af 8/2015-46.

72. Krajský soud tedy neshledal, že by v posuzované věci bránilo vyměření odvodu za porušení rozpočtové kázně legitimní očekávání žalobce.

73. S ohledem na výše uvedené soud dospěl k závěru, že žaloba není důvodná, a proto ji podle § 78 odst. 7 s.ř.s. zamítl.

VI. Náklady řízení

74. O náhradě nákladů řízení soud rozhodl dle § 60 odst. 1 s.ř.s. Žalobce nebyl v řízení úspěšný. Žalovanému podle obsahu správního spisu nevznikly takové náklady soudního řízení, které by přesahovaly rámec běžné úřední činnosti.

Poučení