44 Co 132/2021-174

Rubrum

Krajský soud v Brně rozhodl v senátě složeném z předsedkyně senátu JUDr. Věry Skalické a soudců Mgr. Dagmar Bastlové a Mgr. Bc. Aleše Klempy v právní věci žalobce: [osobní údaje žalobce] sídlem [adresa], [PSČ] [obec a číslo] zastoupený Mgr. [jméno] [jméno], advokátem advokátem sídlem [adresa] proti žalované: [osobní údaje žalované] [IČO] sídlem [adresa] o 383 442 146 Kč s příslušenstvím, o odvolání žalobce proti rozsudku Městského soudu v Brně ze dne 15. 6. 2021, č. j. 49 C 186/2020-87 takto:

Výrok

I. Rozsudek soudu prvního stupně se potvrzuje.

II. Žalobce je povinen zaplatit žalované na náhradě nákladů odvolacího řízení částku ve výši 600 Kč do tří dnů od právní moci tohoto rozsudku.

Odůvodnění

1. Žalobce se podanou žalobou domáhal náhrady majetkové a nemajetkové újmy formou peněžitého zadostiučinění ve výši 383 442 146 Kč s úroky z prodlení ve výši 8,25 % ročně z uvedené částky od 30.11.2020 do zaplacení na základě zákona č. 82/1998 Sb., o odpovědnosti za škodu způsobenou při výkonu veřejné moci rozhodnutím nebo nesprávným úředním postupem (dále jen„ OdpŠk“). Předmětná újma měla vzniknout částečně žalobci a částečně jeho právnímu předchůdci [právnická osoba] [anonymizována dvě slova] (oba společně dále též jen jako„ poškození“) v důsledku nesprávného úředního postupu žalovaného Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen:„ ÚOHS“) v zadávacím řízení, jehož předmětem byl výběr nového dodavatele výběru tzv. elektronického mýta na území České republiky. Nesprávnost spočívala v nevydání předběžného opatření dne 20.9.2018, které by pozastavilo zadávací řízení na veřejnou zakázku prostřednictvím řízení o přezkoumání úkonů zadavatele – Ministerstva dopravy České republiky – vedeného pod společnou spisovou značkou [anonymizováno], [číslo], [číslo] [rok], [číslo], [číslo] [rok], a zahájeného z podnětu žalobce a jeho právního předchůdce. Jelikož ÚOHS předběžné opatření, jehož se poškození opakovaně domáhali, uvedeného dne nevydal a řízení o přezkoumání úkonů zadavatele rozhodnutím z téhož dne zastavil a zamítl návrhy poškozených na uložení nápravných opatření, byla navzdory všem námitkám žalobce a jeho právního předchůdce uplatněným v zadávacím řízení zadavatelem, který námitkám nevyhověl a obratem se vzdal práva odvolání pro rozhodnutí ÚOHS, týž den, tj. v nestandardně krátkém čase, uzavřena smlouva na předmět veřejné zakázky s jiným – vítězným - dodavatelem jiného systému (společnostmi [právnická osoba] a [právnická osoba]), než se žalobcem a jeho právním předchůdcem, kteří zajišťovali provoz dosavadního systému, aniž by těmto poškozeným byla dána jakákoliv možnost se takto vymezenému nezákonnému postupu zadavatele bránit. Uvedenou nesprávnost postupu ÚOHS později potvrdila kasační rozhodnutí Krajského soudu v Brně ve věcech vedených pod sp. zn. 62 Af 16/2019 a sp. zn. 62 Af 29/2019. Celková žalovaná částka sestávala jednak z náhrady nákladů ve výši 42 762 146 Kč, vynaložených částečně žalobcem a částečně jeho právním předchůdcem v souvislosti s přípravou jejich nabídky do zadávacího řízení a s obranou proti postupu zadavatele a následně ÚOHS v zadávacím řízení a v řízení o přezkoumání úkonů zadavatele (náklady na práci zaměstnanců poškozených na překlady, náklady na právní služby a ostatní náklady v podobě přepravních nákladů, překladatelských služeb a služeb notáře). Část z uvedené částky ve výši 12 893 466 Kč činí náhrada nemajetkové újmy, odpovídající rozdílu mezi smluvní odměnou (13 163 166 Kč) a mimosmluvní odměnou za právní služby (719 700 Kč) advokátních kanceláří [jméno] & [anonymizováno] a [anonymizováno] [jméno]. Zbývající část žalovaného nároku ve výši 340 680 000 Kč pak činí součet náhrady ušlého zisku žalobce (278 545 000 Kč) a jeho právního předchůdce (62 135 000 Kč) za odhadovanou dobu 17 měsíců (od 1.12.2019 do 30.4.2021) potřebnou pro provozování stávajícího systému výběru mýta do doby, než by výběr mýta v případě řádně proběhlého zadávacího řízení po věcném vypořádání námitek žalobce zahájil nově vybraný dodavatel. Jelikož žalovaná v rámci mimosoudního uplatnění nároku žalobci nevyhověla, podal si žalobu na soud.

2. Nadepsaným rozsudkem soud prvního stupně žalobu v celém rozsahu zamítl (výrok I.) a žalobci uložil povinnost zaplatit žalované na náhradě nákladů řízení 1 200 Kč do tří dnů od právní moci rozsudku (výrok II.). Předně dovodil, že nevydání předběžného opatření dne 20.9.2018 ze strany ÚOHS v řízení o přezkoumání úkonů zadavatele vedeného pod společnou spisovou značkou ÚOHS-S0406, [číslo], [číslo] 2017, [číslo], [číslo] 2018 lze hodnotit jako nesprávný úřední postup v rozporu se smyslem a účelem zákona o zadávání veřejných zakázek, když vydání předběžného opatření bylo v daném případě povinností ÚOHS. Mezi uvedeným pochybením a uplatněným nárokem na náhradu škody a náhradou ušlého zisku před uvedeným datem, jakož i po uvedeném datu, však nelze dovodit další z nezbytných předpokladů odpovědnosti za škodu spočívající v příčinné souvislosti. Nelze učinit závěr, že kdyby ÚOHS předběžné opatření vydal, že by byl žalobce následně úspěšný, jak v rámci správního řízení vedeného u tohoto úřadu, tak v tendru vypsaném zadavatelem a že by smlouva byla nakonec uzavřena právě s ním. Náklady vynaložené žalobcem či zčásti jeho právním předchůdcem před 20.9.2018 v souvislosti s přípravou nabídky do zadávacího řízení i náklady vynaložené po 20.9.2018, spojené s obranou proti postupu zadavatele a následně UOHS ve správních a soudních řízeních před správními soudy, tak nemohou být skutečnou škodou či účelně vynaloženými náklady, vzniklými žalobci či [anonymizována tři slova] v důsledku nezákonného postupu ÚOHS.

3. Nedůvodným shledal i nárok na ušlý zisk žalobce a zčásti jeho předchůdce [anonymizována tři slova] za období od 1.12.2019 do 30.4.2021, kdy dovodil, že v případě vydání předběžného opatření se zákazem uzavření smlouvy dne 20.9.2018 žalobce a jemu spřízněné osoby s ohledem na dodatky z roku 2016 ke smlouvě prodlužující poskytování plnění jen do 31.12.2019, uzavřené s poškozeným žalobcem a s ním spřízněnými osobami, nemohli legitimně očekávat, že by měli nadále žalované plnění dodávat. Žalovaná dodržela postup sjednaný dodatkem č. 1- 2016 bod 18.10 spočívající v oznámení ukončení dodávek šest měsíců předem. Dodatky řešily dobu přesahující původně sjednanou dobu plnění a byly uzavírány výlučně z důvodu faktické (technické) nemožnosti jiného řešení. Žalobce věděl, že tento nedostatek se žalovaná snaží odstranit a že doba trvání provizorního řešení je omezená. Postupem žalované, kdy došlo k ukončení dodávek jeden měsíc, před datem nejzazšího termínu plnění, tudíž žalobci nemohl ujít žádný zisk.

4. Jednání žalobce, který předpokládal, že fakticky přiměje žalovanou k odebírání plnění až do skončení správních řízení u ÚOHS, případně navazujících řízení, a z tohoto důvodu podával řadu podnětů s cílem prodloužit dobu trvání těchto řízení, označil za nepoctivé, jež nemůže požívat právní ochrany podle § 6 o. z. Námitku žalobce o technické závislosti žalované na žalobci vyvrací nesporné zjištění, že dnem 1.12.2016 plnění dodával jiný dodavatel.

5. Soud prvního stupně nehodnotil, zda žalovaná (tímto zřejmě myšlen zadavatel) měla postupovat podle § 63 odst. 3 zákona o zadávání veřejných zakázek a zda volba žalobce, resp. jeho právního předchůdce, by znamenala lepší postup. Přestože žalovaná (správně zřejmě zadavatel) postupovala jinak, její postup nebyl nesprávný i podle právního názoru Nejvyššího správního soudu v rozsudku z 18.9.2019, sp. zn. 3 As 184/2019, v řízení, v němž žalobce nebyl úspěšný s návrhem na uložení zákazu plnění ze smlouvy s vítězným uchazečem. Žalobce tedy neměl právní nárok na postup žalované (zřejmě zadavatele) podle § 63 odst. 3 cit. zákona.

6. Pokud jde o nárok na náhradu nemajetkové újmy, i v tomto případě soud prvního stupně dovodil nedůvodnost nároku. Žalobce ani přes poučení soudu neuvedl skutková tvrzení, z nichž by bylo lze dovodit, že mu (případně [anonymizována tři slova]) vznikla jakákoli nemajetková újma. Nebylo tvrzeno, ani jinak v řízení zjištěno, že by byla snížena důstojnost těchto poškozených, jejich čest, vážnost apod. Také, že by jim bylo nevydáním předběžného opatření (nikoliv neuzavřením smlouvy) jakkoli konkrétně imateriálně ublíženo či že by došlo k jakémukoliv zásahu do jejich osobnostní sféry. Žalobcem učiněné původní vymezení nemajetkové újmy, spočívající v rozdílu mezi reálně vynaloženými náklady na právní pomoc a náklady v částce cca 13 000 000 Kč, které lze uplatnit jako skutečnou škodu, zjevně není nemajetkovou újmou, a to ani na základě žalobcova pozdějšího tvrzení, že výše vynaložené částky svědčí o významu věci pro žalobce.

7. Proti tomuto rozsudku podal žalobce v zákonné lhůtě odvolání do výroku I. a III., obsahově z důvodů podle § 205 odst. 2 písm. b), d) a g) o. s. ř. Tvrdí, že okolnosti pro přiznání nároku na zadostiučinění za vzniklou nemajetkovou újmu v řízení před soudem prvního stupně náležitě specifikoval, když v doplnění žaloby z 27.1.2021 výslovně uvedl skutečnost, že byl zbaven práva na věcné projednání námitek proti postupu při zadávání veřejné zakázky příslušným úřadem a poté soudem v rámci soudního přezkumu správního rozhodnutí. Je-li běžně odškodňována nemajetková újma za to, že určitá věc je projednávána nepřiměřeně dlouho, tím spíše musí být odškodněna rozhodně závažnější újma, kdy určitá věc nebude věcně projednána nikdy. Množství finančních prostředků žalobcem vynaložených pro nápravu závadného stavu, zejména na právní služby o objemu více než 13,5 mil. Kč, jasně dokládá závažnost vzniklé újmy a význam dané věci pro žalobce a současně odpovídá okolnostem, za nichž ke vniku újmy došlo. To jsou kritéria rozhodná pro stanovení výše zadostiučinění za nemajetkovou újmu stanovenou v § 31a odst. 2 OdpŠk. Postup ÚOHS byl nezákonný a v rozporu se zásadami spravedlivého procesu, čemuž se žalobce neměl možnost jakkoliv bránit.

8. Krajský soud v Brně se podle žalobce pokusil při rozhodování o správní žalobě tuto nespravedlnost napravit, ale byl nucen respektovat formalistická rozhodnutí nadřízeného Nejvyššího správního soudu, podle nichž zbývá toliko uplatnění nároku na náhradu škody a zadostiučinění za nemajetkovou újmu. Pokud měl soud prvního stupně za to, že žalobce dostatečně netvrdil nějakou skutečnost, měl jej vyzvat kvalifikovanou výzvou dle § 118a o. s. ř. k doplnění tvrzení a konkrétně poučit o způsobu potřebného doplnění včetně následků nesplnění výzvy. Této povinnosti však nedostál a při jednání dne 15.6.2021 vyzval účastníky toliko k tomu, aby svá písemná podání neopakovali a případně jen doplnili tvrzení, jež v písemných podáních obsažena nejsou. Na závěr jednání pouze učinil obecný dotaz, zda chtějí účastníci něco doplnit. Žalobce reagoval záporně, nicméně doplnil, že má-li soud za to, že nějaké tvrzení není dostatečné, že očekává výzvu soudu podle § 118a o. s. ř. Na to soud reagoval sdělením, že ve věci je možno již rozhodnout. Poté zcela překvapivě ukončil dokazování a ve věci rozhodl s tím, že žádná nemajetková újma nebyla žalobcem tvrzena a tedy nemůže být přiznána.

9. Ohledně ušlého zisku v důsledku nesprávného postupu žalobce opakovaně uvedl, že je třeba rozlišovat a) ušlý zisk za měsíc prosinec 2019, který je nepochybně dán a dále b) ušlý zisk od 1.1.2020, kde je třeba doplnit dokazování o tom, že přes zbavení se právní závislosti na žalobci ze strany státu díky dodatkům z 2016, stále existovaly technické důvody, v jejichž důsledku byl [anonymizováno] jediným subjektem, jenž mohl pokračovat v provozování stávajícího mýtného systému. Soud prvního stupně se opomněl zabývat nárokem žalobce na ušlý zisk za měsíc prosinec 2016, kdy z provedených důkazů nevyvodil odpovídající závěr pro toto období. Žalobce doložil znaleckým posudkem ústavu [právnická osoba], že výše ušlého zisku [právnická osoba] by činila za měsíc částku 16 385 000 Kč a u [právnická osoba] [anonymizována dvě slova] částku 3 655 000 Kč Celkem tedy jde o částku 20 040 000 Kč odpovídající ušlému zisku za měsíc prosinec 2019.

10. Žalobce navrhoval výslech svědka [příjmení] [jméno] [příjmení], který měl potvrdit, že dodatky z roku 2016 sice řešily právní závislost Ministerstva dopravy ČR jako zadavatele na [anonymizováno] v podobě dispozice s autorskými právy k dokumentaci mýtného systému umožňující otevření systému pro případného nového provozovatele stávajícího systému, nicméně nemohly vyřešit faktickou technickou složitost systému, jenž byl objektivně nepředatelný jinému subjektu. Ukázalo se to v průběhu roku 2020, kdy pracovníci zadavatele, resp. Ředitelství silnic a dálnic, nezvládli převzetí systému od pracovníků Kapsche. Lhůta k doplnění tvrzení a návrhu důkazů ohledně technické závislosti na [anonymizováno], představující složité technické otázky, nebyla soudem žalobci, přes jeho žádost, poskytnuta s odůvodněním, že žalobce měl požádat o odročení jednání, nebyl-li na ně připraven. Tím, že se soud prvního stupně s navrženým důkazním návrhem nevypořádal a neuvedl, proč jej neprovedl, zatížil řízení vadou a porušil právo žalobce na spravedlivý proces ve smyslu ustálené judikatury Nejvyššího a Ústavního soudu zabývající se tzv. opomenutými důkazy. Není též pravdivé tvrzení soudu prvního stupně uvedené v bodě 8. rozsudku, že mezi účastníky bylo údajně nesporné, že účelem dodatků z roku 2016 bylo vyřešení problému technické závislosti na žalobci a spřízněných osobách.

11. Úvahy soudu prvního stupně o vyloučení technické závislosti v období po 1.1.2020 provozováním nového mýtného systému od 1.12.2019 vítězným uchazečem představují nepochopení problematiky. V žádném případě z nich nevyplývá technická nezávislost na [anonymizováno] ve vztahu k původnímu systému výběru mýta. Dočasný provoz stávajícího systému do doby, než budou řádně posouzeny námitky proti postupu zadavatele a ukončeno výběrové řízení na nový systém, byl v podstatě jedinou zákonnou možností, jak zabezpečit výběr mýta po 1.1.2020. V opačném případě hrozil výpadek příjmů státního rozpočtu, porušení zákona č. 13/1997 Sb. a povinností vyplývajících z evropské legislativy, jakož i výrazné zvýšení kamionové dopravy na území České republiky a přetížení dopravního systému.

12. Žalobce taktéž polemizuje s přímým zadáním zakázky na dočasný provoz nového systému v režimu jednacího řízení bez uveřejnění podle § 63 odst. 3 zákona o zadávání veřejných zakázek, které zadavatel svěřil [právnická osoba], namísto toho, aby se obrátil na [anonymizováno], který již v dubnu 2018 zadavateli sdělil, že nabídne lepší podmínky než ostatní uchazeči.

13. Jednání [anonymizováno] není možné označit za rozporné s dobrými mravy podle § 6 o. z., jestliže se řádně účastnil výběrového řízení na nový systém a měl za to, že bude vedeno v souladu se zákonem a v rámci přezkumu úkolů zadavatele bude zákonným způsobem věcně rozhodnuto o jeho námitkách a že do doby ukončení řízení bude výběr mýta řešen v souladu se zákonem. Za jednání v rozporu s dobrými mravy lze považovat naopak jednání zadavatele, který ve shodě s ÚOHSevidentně předem koordinovaným postupem umožnili faktické uzavření smlouvy s vítězným uchazečem.

14. Pokud jde o náhradu nákladů vynaložených žalobcem po 20.9.2018 na nápravu stavu, který nastal v důsledku nesprávného úředního postupu uplatněnou v částce 719 700 Kč za mimosmluvní odměny advokáta, další náklady za právní konzultace v zahraničí a interní náklady [anonymizováno], je absurdní úvaha soudu prvního stupně, že zástupci měli žalobci po prostudování judikatury již na počátku sdělit, že náprava stavu není možná a že tedy žalobce neměl takové náklady vynakládat. Stěží by za takové situace došlo k tomu, že Krajský soud v Brně vyhověl v prvním stupni jeho žalobě na zákaz plnění smlouvy v řízení vedeném pod sp. zn. 62 Af 29/2019, tak žalobě ohledně přezkumu rozkladového rozhodnutí předsedy ÚOHS, který s odkazem na faktické uzavření smlouvy zastavil věcný přezkum námitek žalobce v řízení vedeném pod sp. zn. 62 Af 16/2019. Rozsudky Krajského soudu v Brně vydanými v uvedených věcech bylo žalobci vyhověno. Také z kasačních rozhodnutí Nejvyššího správního soudu je zřejmé, že se jednalo o řešení složitých právních otázek. Nešlo tedy učinit závěr, že žalobci mělo být od počátku zřejmé, že se jedná o zřejmě bezúspěšné uplatňování práva.

15. Pokud jde o škodu vzniklou před 20.9.2018 spočívající v marně vynaložených nákladech spojených s přípravou zakázky a v nákladech na obranu proti postupu zadavatele, nelze souhlasit se závěrem soudu prvního stupně o nedostatku příčinné souvislosti s nezákonným postupem ÚOHS. Soud prvního stupně se přitom nevypořádal s argumentací žalobce uvedenou v doplnění žaloby z 27.1.2021, podle níž byl žalobce zbaven práva na to, aby jeho námitky v zadávacím řízení byly věcně projednány v rámci řízení o rozkladu a poté soudem. Kdyby žalobce mohl předvídat, že v daném případě dojde k natolik zásadnímu a nepředvídatelnému porušení českého a evropského práva v procesu zadávání veřejných zakázek, vůbec by se veřejné zakázky v České republice neúčastnil a nevynaložil náklady. Podle žalobce by v případě řádného projednání jeho námitek došlo ke zrušení zadávacího řízení a vyhlášení nového, v němž by žalobce mohl využít všechny podklady z předchozího řízení.

16. Rozsudek soudu prvního stupně je tak z uvedených důvodů nepřezkoumatelný pro nedostatek důvodů, na čemž nemohou nic změnit ani úvahy o absenci příčinné souvislosti, což se zvláště projevuje v případě nákladů vynaložených na práci zaměstnanců [právnická osoba] a KapschTrafficCom AG, přijatých výlučně za účelem přípravy nabídky a nepropuštěných bezprostředně poté, co žalobce přestal dodávat plnění žalované. Uvedené závěry postrádají opodstatnění, nebyl-li proveden k důkazu znalecký posudek [právnická osoba], v němž jsou jednotlivé náklady přesně popsány a doloženy a taktéž zdůvodněna příčinná souvislost mezi marným vynaložením těchto nákladů a nesprávným postupem ÚOHS.

17. S ohledem na uvedené žalobce navrhl zrušení napadeného rozsudku a vrácení věci soudu prvního stupně k dalšímu řízení, případně změnu tak, že odvolací soud žalobě zcela vyhoví.

18. Žalovaný ve vyjádření k odvolání označil rozhodnutí soudu prvního stupně za věcně správné. Soud prvního stupně správně konstatoval, že žalobcem tvrzený rozdíl mezi reálně vynaloženými náklady na právní pomoc a náklady, které lze uplatnit jako skutečnou škodu podle zákona č. 82/1998 Sb. zcela zjevně není nemajetkovou újmou. Nemajetková újma je chápána jako újma spočívající v narušení osobního zájmu poškozeného představující hodnotu měřitelnou v penězích, a proto nevede k žádnému snížení jeho majetku. Tato újma se napravuje tam, kde je narušena osobnost člověka. Je-li tato újma způsobena ve vztahu k právnické osobě, lze hovořit o zásahu do hodnot jako poškození dobrého jména, nejistota v rozhodování. Posouzení, jaké právo poškozeného bylo v důsledku konkrétního odpovědnostního titulu (rozhodnutí či nesprávný úřední postup) porušeno, je významné zejména v případě volby formy zadostiučinění. Je na poškozeném, aby vznik konkrétní nemajetkové újmy při uplatňování nároku na zadostiučinění alespoň tvrdil. Bude-li tvrdit něco, co nebývá obvyklým následkem, bude muset prokázat i vznik nemajetkové újmy v příčinné souvislosti s konkrétním odpovědnostním titulem. Žalobce nejenže ani po výzvách soudu neuvedl, do jakých práv či oprávněných zájmů mělo být žalovaným zasaženo, ale navíc do výše přiměřeného zadostiučinění zahrnuje náklady vynaložené v souvislosti s přípravou nabídky a se zastupováním v řízeních vedených se žalovanou. Náhradu nákladů vzniklých s přípravou nabídky však lze nárokovat pouze v určitých případech a za splnění podmínky, že na straně zadavatele došlo k pochybení, což není tento případ. Obecně není zadavatel povinen kompenzovat náklady neúspěšného uchazeče o veřejnou zakázku, tyto jdou k tíži uchazeče. Nelze tedy souhlasit s tvrzením žalobce, že množství finančních prostředků vynaložených na právní služby jasně dokládá závažnost vzniklé újmy a význam věci pro žalobce jako kritérií rozhodných pro stanovení výše zadostiučinění.

19. Nesprávnost neshledává žalovaná ani v postupu soudu prvního stupně ohledně plnění poučovací povinnosti k žalobci podle § 118 a o. s. ř., kdy soud této otázce věnoval v řízení náležitou péčí a žalobce je zastoupen advokátem, od něhož lze očekávat schopnost jednat se znalostí a pečlivostí, jakož i obeznámeností s procesními pravidly. I s ohledem na uvedené žalovaná považuje za bezpředmětné provedení žalobcem předloženého znaleckého posudku z 16.7.2020.

20. Pokud jde o nárok na ušlý zisk, žalovaná se ztotožňuje se závěry soudu prvního stupně, podle nichž dodatky ke smlouvě o mýtném systému s časovým omezením do 31.12.2019 žalobci negarantovaly pokračování smluvního vztahu, nezakládaly legitimitu očekávání pokračování smluvního vztahu s ním. Je z nich zřejmý záměr Ministerstva dopravy zajistit co nejtransparentnější výběr provozovatele systému, z jehož jednání mohl žalobce předpokládat, že by služby mohl poskytovat i jiný subjekt. Možnost končení spolupráce reflektuje i oznámení ministerstva o předčasném ukončení poskytování služeb.

21. Navrhoval-li žalobce doplnění dokazování jím předloženým znaleckým posudkem k ušlému zisku, žalovaná má za to, že zpracovatel posudku vychází při výpočtu jeho výše z nepodložených spekulací žalobce o možném vývoji situace. Pro stanovení ušlého zisku je rozhodující existence vysoké pravděpodobnosti rozmnožení majetku, nikoliv pouhé neodůvodněné hypotézy.

22. Pokud jde o návrh na doplnění dokazování o výslech svědka [příjmení] [příjmení] a doplňování dalších tvrzení žalobce k doložení technické závislosti Ministerstva dopravy na žalobci, tak tyto nemohou obstát, jestliže do zadávacího řízení se kromě žalobce přihlásili další tři uchazeči, přičemž žádný z nich nebyl z řízení vyloučen. Nelze tedy souhlasit s tvrzením, že po technické stránce byl jediným subjektem schopným poskytnout ministerstvu služby související s provozem mýtného systému, když na trhu existovaly minimálně tři další společnosti, které splňovaly technické požadavky a byly schopny realizovat předmět veřejné zakázky. Doplňování dalších tvrzení ve vztahu k technické nemožnosti nemůže mít vliv na závěr soudu o tom, že nevznikla škoda ve formě ušlého zisku.

23. Výtky žalobce k postupu Ministerstva dopravy podle § 63 ods.t 3 zákona o zadávání veřejných zakázek nejsou podle žalované relevantní pro účely zkoumání naplnění předpokladů odpovědnosti za nesprávný úřední postup žalovanou. Jednak proto, že k vyhlášení jednacího řízení bez uveřejnění nedošlo, jednak z důvodu, že tato otázka nesouvisí s postupem žalované, ale ministerstva jako zadavatele.

24. Žalovaná souhlasí se závěry a postupem soudu prvního stupně ohledně nároku na skutečnou škodu spočívající v nákladech žalobce vynaložených do a po 20.9.2018, jejíž výší se nezabýval a neprovedl k tomu ani dokazování. Náklady vynaložené do 20.9.2018 zahrnují ty, jež byly spojeny s přípravou nabídky. Tyto by bylo možno požadovat pouze po zadavateli a za podmínky pochybení na jeho straně. Nelze je klást do příčinné souvislosti s postupem žalované. U nákladů vzniklých po 20.9.2018 a vynaložených za právní služby ve správních a soudních řízeních o zákazu plnění smlouvy a v řízeních o přezkumu rozhodnutí, jímž bylo zastaveno věcné přezkoumání námitek žalobce a za právní konzultace a interní náklady žalobce, namítá, že podle zákona č. 82/1998 Sb. lze požadovat pouze náhradu nákladů vzniklých v přímé souvislosti s řízením, v němž byly naplněny podmínky odpovědnosti za škodu.

25. Pokud jde o správní a soudní řízení o zákazu plnění smlouvy, rozsudkem Krajského soudu v Brně ze dne 27.2.2020, č.j. 62 Af 29/2019-624, byla zamítnuta žaloba, kterou se žalobce domáhal zrušení rozhodnutí předsedy žalovaného z 25.2.2019, jímž zamítl jeho návrh na uložení zákazu plnění smlouvy z důvodu, že nebyly zjištěny důvody pro uložení tohoto nápravného opatření. Po soudním přezkumu tak nebylo rozhodnutí žalovaného, proti němuž žalobce brojil, zrušeno, ani nebyl zjištěn nesprávný úřední postup ve správním řízení. Ke stejným závěrům dospěly i soudy v řízeních o přezkumu rozhodnutí žalované, jímž bylo zastaveno věcné přezkoumání námitek žalobce, když rozsudkem Krajského soudu v Brně z 7.11.2019, č.j. 62 Af 16/2019-268, byla opět zamítnuta další žaloba žalobce, kterou se domáhal zrušení rozhodnutí předsedy žalovaného ze 14.12.2018, jímž bylo zastaveno společné řízení vedené pod sp. zn. S04606, [číslo] 2017, [číslo], [číslo] 2018. I v tomto řízení bylo nakonec soudem konstatováno splnění podmínek pro zastavení správního řízení.

26. S ohledem na uvedené žalovaná navrhla potvrzení rozsudku soudu prvního stupně jako věcně správného, když předpoklady vzniku odpovědnosti žalované za škodu ve smyslu zákona č. 82/1998 Sb. nejsou splněny.

27. Odvolací soud poté, co zjistil, že odvolání bylo podáno včas (§ 204 odst. 1 o. s. ř.), k tomu oprávněnou osobou (§ 201 o. s. ř.) a že jsou uplatněny zákonné odvolací důvody (§ 205 odst. 2 písm. b), d) a g) o. s. ř.), přezkoumal rozsudek soudu prvního stupně v napadených výrocích a v mezích uplatněných odvolacích důvodů, jakož i řízení, které jeho vydání předcházelo, a dospěl k závěru, že odvolání žalobce není důvodné.

28. Podle ustanovení § 13 odst. 1 věta první zákona č. 82/1998 Sb., o odpovědnosti státu za škodu způsobenou při výkonu veřejné moci rozhodnutím nebo nesprávným úředním postupem, ve znění pozdějších předpisů (dále též jen„ OdpŠk“) stát odpovídá za škodu způsobenou nesprávným úředním postupem. Podle odst. 2 téhož ustanovení právo na náhradu škody má ten, jemuž byla nesprávným úředním postupem způsobena škoda.

29. Podle § 31 odst. 1 Odpšk náhrada škody zahrnuje takové náklady řízení, které byly poškozeným účelně vynaloženy na zrušení nebo změnu nezákonného rozhodnutí nebo na nápravu nesprávného úředního postupu.

30. Podle § 31a odst. 1 OdpŠk bez ohledu na to, zda byla nezákonným rozhodnutím nebo nesprávným úředním postupem způsobena škoda, poskytuje se podle tohoto zákona též přiměřené zadostiučinění za vzniklou nemajetkovou újmu. Podle odstavce 2 téhož ustanovení zadostiučinění se poskytne v penězích, jestliže nemajetkovou újmu nebylo možno nahradit jinak a samotné konstatování porušení práva by se nejevilo jako dostačující. Při stanovení výše přiměřeného zadostiučinění se přihlédne k závažnosti vzniklé újmy a k okolnostem, za nichž k nemajetkové újmě došlo.

31. Soud prvního stupně dovodil, že nevydání předběžného opatření dne 20.9.2018 ze strany ÚOHS v řízení o přezkoumání úkonů zadavatele v zadávacím řízení nelze hodnotit jinak, než jako nesprávný úřední postup, který byl v rozporu se smyslem a účelem zákona o zadávání veřejných zakázek, a že povinností ÚOHS bylo v daném případě vydání předběžného opatření. Uvedený závěr učinil shodně s odůvodněním rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 4.12.2019, č.j. 10 As 252/2019-256, vydaného v řízení o správní žalobě žalobce proti rozhodnutí žalované o návrhu žalobce na uložení zákazu plnění smlouvy o dodávce a poskytování komplexních služeb provozu systému výběru elektronického mýta s vítězným uchazečem [právnická osoba] a [právnická osoba], v němž bylo navíc konstatováno (bod 101 odůvodnění), že jestliže se zadavatel prakticky okamžitě vzdal práva rozkladu proto rozhodnutí žalované a bezprostředně na to byla uzavřena smlouva, proti takovému postupu neměl žalobce reálnou zákonnou možnost se jakkoliv bránit (např. včasným podáním návrhu na vydání předběžného opatření).

32. Současně se závěrem o nesprávném úředním postupu však soud prvního stupně dovodil, že mezi uvedeným pochybením a uplatněným nárokem na náhradu škody a náhradou ušlého zisku před uvedeným datem, jakož i po uvedeném datu, nelze dovodit příčinnou souvislost. Nelze podle něj učinit závěr, že kdyby ÚOHS předběžné opatření vydal, že by byl žalobce následně úspěšný, jak v rámci správního řízení vedeného u tohoto úřadu, tak v tendru vypsaném zadavatelem, že by smlouva byla nakonec uzavřena právě s ním a že náklady vynaložené žalobcem či zčásti jeho právním předchůdcem před 20.9.2018 byly skutečnou škodou, která vznikla žalobci či [anonymizována tři slova] v důsledku nezákonného postupu ÚOHS.

33. Podle soudu prvního stupně závěr o nedostatku příčinné souvislosti zvláště platí v případě náhrady mezd zaměstnanců, kdy tito nebyli přijati za účelem přípravy nabídky v rámci veřejné zakázky a nebyli propuštěni bezprostředně poté, co byla dokončena příprava nabídky, ale až poté, co žalobce ke dni 30.11.2019 přestal dodávat plnění žalované, jelikož smlouva na plnění byla uzavřena s jiným uchazečem, než se žalobcem. Také pokud jde o náklady vynaložené počínaje 20.9.2018 na rozklad proti rozhodnutí ÚOHS a navazující soudní řízení a na návrh na uložení zákazu plnění smlouvy, následný rozklad a navazující soudní řízení, ani tyto nelze považovat za škodu vzniklou v důsledku nevydání předběžného opatření spočívající v účelně vynaložených nákladech ve smyslu § 31 odst. 1 OdpŠk, když při znalosti judikatury a po poučení advokáty muselo být žalobci od samého počátku zřejmé, že jeho další shora popsaný postup nemůže být úspěšný. Náklady s tím spojené nelze klást k tíži žalované.

34. Ohledně nároku na ušlý zisk žalobce a zčásti jeho předchůdce [anonymizována tři slova] za období od 1.12.2019 do 30.4.2021 se soud prvního stupně zabýval otázkou, zda by bylo možné v případě vydání předběžného opatření se zákazem uzavření smlouvy dne [datum] předpokládat, že subjektem dodávajícím plnění by byl v tomto období žalobce. Zjistil, že žalobce s dalšími spřízněnými osobami podle smluv z 29.3.2006 poskytoval služby související s provozem systému elektronického mýta na vybraných pozemních komunikacích v České republice s tím, že smlouvy byly uzavřeny na dobu určitou do 31.12.2016. S ohledem na technické řešení systému bylo fakticky nemožné, aby systém po roce 2016 provozoval jiný subjekt než žalobce a jemu spřízněné osoby. Dodatky č. 1 a č. 2 z roku 2016 naposledy upravovaly vztahy mezi žalobcem a žalovanou za účelem vyřešení technické závislosti na žalobci a jemu spřízněných osobách. Bylo v nich ujednáno, že žalobce a spřízněné osoby budou plnění dodávat i po 31.12.2016 s ohledem na dočasnou technickou nemožnost jiného řešení, to však pouze na nezbytně nutnou dobu, nejdéle však do 31.12.2019. Žalobce tedy musel vědět, že dodatky vztahující se k době přesahující původně sjednanou dobu plnění jsou uzavírány výlučně z důvodu faktické (technické) nemožnosti jiného řešení, že tento nedostatek se žalovaná snaží odstranit a že doba trvání provizorního řešení je omezená.

35. Soud prvního stupně proto na základě uvedených zjištění dovodil, že žalobce (stejně jako [anonymizována tři slova]) nemohl legitimně očekávat, že by měl i nadále žalované plnění dodávat. [příjmení] mu být známo, že i když podá předběžnou nabídku, neznamená to, že bude vybrána a bude s ním uzavřena smlouva na další období. Jestliže žalovaná s ohledem na nově vybraného dodavatele plnění od žalobce počínaje 1.12.2019 nepotřebovala, zcela to odpovídá ujednání v dodatcích, tj. o jeden kalendářní měsíc dříve, než byl sjednán nejzazší konec doby plnění. Žalovaná dodržela postup sjednaný dodatkem č. 1- 2016 bod 18.10 spočívající v oznámení ukončení dodávek šest měsíců předem. Postupem žalované tak žalobci nemohl ujít žádný zisk.

36. Předpokládal-li žalobce, že fakticky přiměje žalovanou (správně zřejmě Českou republiku zastoupenou zadavatelem) k odebírání plnění až do skončení správních řízení u ÚOHS, případně navazujících řízení, a z tohoto důvodu podával řadu podnětů s cílem prodloužit dobu trvání těchto řízení, jednalo se o nepoctivý postup, jenž nemůže požívat právní ochrany dle § 6 o. z. Námitku o technické závislosti na žalobci neshledal soud prvního stupně důvodnou, neboť ji vyvrací nesporné zjištění, že dnem 1.12.2016 plnění dodával jiný dodavatel. Soud prvního stupně také neshledal podmínky pro poskytnutí lhůty žalobci k doplnění tvrzení a označení důkazů ohledně technických důvodů odůvodňujících poskytování plnění žalobcem do 30.4.2021. Konstatoval, že odstranění technických problémů bylo jedním z účelů uzavření dodatků v roce 2016. Ze strany žalobce by bylo za této situace nepoctivé udržovat zařízení po technické stránce ve stavu vylučujícím provozování a faktické užívání systému jiným subjektem. Soud prvního stupně dále nehodnotil, zda žalovaná (správně zřejmě zadavatel) měl postupovat podle § 63 odst. 3 zákona o zadávání veřejných zakázek a zda volba žalobce, resp. jeho právního předchůdce, by znamenala lepší postup. Navzdory skutečnosti, že žalovaná (správně zřejmě zadavatel) postupovala jinak, její postup nebyl nesprávný i podle právního názoru Nejvyššího správního soudu v rozsudku z 18.9.2019, sp. zn. 3 As 184/2019, v řízení, v němž žalobce nebyl úspěšný s návrhem na uložení zákazu plnění smlouvy. Žalobce tedy neměl právní nárok na postup žalované (správně zřejmě zadavatele) podle § 63 cit. zákona.

37. Odvolací soud se zcela ztotožnil se shora učiněnými skutkovými závěry soudu prvního stupně, na základě nichž shledal nedůvodným nárok žalobce na náhradu majetkové újmy spočívající v ušlém zisku, hotových výdajích, interních nákladech na mzdy zaměstnanců a nákladech za právní zastoupení v zadávacím řízení, v řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže a v navazujících soudních řízeních před správními soudy pro nedostatek příčinné souvislosti mezi nevydaným předběžným opatřením, v němž byl v řízeních před správními soudy shledán nesprávný úřední postup, a těmito náklady. Za této situace v řízení nebylo prokázáno kumulativní splnění všech stanovených předpokladů nutných k dovození odpovědnosti žalované za žalobcem uplatněnou škodu a nemajetkovou újmu způsobenou nesprávným úředním postupem.

38. Pro posouzení nároku žalobce na náhradu škody je podstatné, že žalobce neměl ničím garantováno, že bude plnění zadavateli poskytovat i do budoucna, a to ani pro případ nezbytného přechodného období do doby ukončení veřejné soutěže, které bylo taktéž (oproti přesvědčení žalobce) pokryto novým dodavatelem, jenž nakonec počal provozovat nový systém výběru elektronického mýta bezprostředně po ukončení provozování předchozího systému žalobcem k 30.11.2019, tj. od 1.12.2019. Žalobce mohl z textu dodatků k původní smlouvě, s nimiž souhlasil, dovodit a předpokládat, že by příslušné služby související s výběrem mýta mohl provozovat též jiný subjekt než žalobce. Trvání smluvního vztahu dle druhého dodatku bylo, jak konstatoval soud prvního stupně, ohraničeno dobou nejpozději do 31.12.2019 s možností předčasného ukončení. Žalobce potvrdil, že byl dle ujednání v dodatku ke smlouvě písemně vyrozuměn zadavatelem o předčasném ukončení výběru mýta šest měsíců před ukončením dodávání plnění, což odpovídá obsahu výše citovaného ujednání v čl. 18 prvního Dodatku. Žalobce tedy mohl již při podpisu dodatků reálně předpokládat, že k ukončení tohoto závazkového vztahu dojde dříve, než k 31.12. 2019, k čemuž také došlo.

39. Tvrzení žalobce, že výběr elektronického mýta nemohl provozovat počínaje 1.12.2019 nikdo jiný, než žalobce, pro technickou závislost na žalobci, vyvrací skutečnost, že od tohoto data provozoval systém výběru elektronického mýta na území České republiky vítěz veřejné soutěže – společnosti [právnická osoba] a [právnická osoba]. Ačkoliv se již jedná o jiný systém mýta založený na jiné (satelitní) technologii, podstatnou je skutečnost, že tento systém plní z hlediska výběru elektronického mýta stejný fiskální účel jako mýtný systém, který předtím provozoval žalobce. Zadavatel neměl povinnost opětovně uzavřít další smlouvu na provozování výběru elektronického mýta se žalobcem. V rámci své autonomie vůle si zvolil ve veřejné soutěži jiného dodavatele této služby. Zadavatel nebyl povinen si v zadávacím řízení vybrat konsorcium [anonymizováno], jak se žalobce snaží soud v řízení přesvědčit. V řízení nebylo prokázáno, že by zadavateli, resp. České republice, vznikla v souvislosti s přechodem na jiný systém elektronického mýta majetková újma v jeho fiskální sféře, na jejíž nebezpečí vzniku žalobce v řízení opakovaně poukazoval. Totéž platí i v případě žalobcem tvrzené zvýšené zátěže dopravní sítě kamionovou dopravou v inkriminovaném období, za něž žalobce požaduje náhradu. Námitky žalobce o hypotetických nepříznivých dopadech na zadavatele, resp. Českou republiku při nepokračování v realizaci provozování elektronického mýtného systému prostřednictvím žalobce tak považuje odvolací soud shodně se žalovanou za ryze spekulativní a nepodložené.

40. Ačkoliv v postupu žalované byl shledán nesprávný úřední postup spočívající v nevydání předběžného opatření, které by umožnilo projednat všechny námitky žalobce uplatněné v zadávacím řízení, což by nakonec muselo podle žalobce vést k prodloužení zadávacího řízení, žalobci by toto hypotetické prodloužení nemohlo přinést žádný zisk z provozování jeho dosavadního systému, neboť s tím zadavatel již od 1.12.2019 nepočítal. Dokládají to zejména vyjádření náměstka ministra dopravy Mgr. [anonymizováno] ze dne 19.2.2021 a texty dodatků č. 1 a 2 ke smlouvě mezi zadavatelem a žalobcem z roku 2016, které byly provedeny k důkazu v řízení před soudem prvního stupně. Těmito důkazy byla vyjasněna i otázka technické závislosti na žalobci, jejíž ukončení bylo mimo jiné smyslem dodatků, jež byly na přechodnou dobu do ukončení zadávacího řízení uzavřeny se žalobcem. Tvrzení žalobce, že technická závislost nadále trvala, tak bylo podle názoru odvolacího soudu v řízení vyvráceno. Bylo by možné sice uvažovat o technické závislosti zadavatele na žalobci ve vztahu k doposud provozovanému systému výběru mýta, jak namítá žalobce, tato otázka však s ohledem na plné nahrazení výběru mýta novým systémem (byť na jiném technologickém základě) od nového dodavatele počínaje dnem následujícím po ukončení provozování dosavadního systému, tj. od 1.12.2019, postrádala pro zadavatele nadále smyslu, neboť tento dosavadní systém již nebyl logicky zapotřebí. Mezi nesprávným úředním postupem žalované a žalobcem tvrzeným ušlým ziskem pro tvrzenou, ale neprokázanou technickou závislost zadavatele na konsorciu [anonymizováno], ať už za období od 1.12.2019 do 31.12.2019 nebo za období od 1.1.2020, tak nemůže být dán vztah příčinné souvislosti.

41. Není-li dán nárok žalobce na náhradu ušlého zisku z důvodu neexistence příčinné souvislosti mezi porušením práva na straně žalované a tímto uplatněným nárokem, nemůže být po právu ani nárok žalobce na veškeré související náklady žalobce spojené s účastí v zadávacím řízení, ať už jde o hotové výdaje, náklady na právní zastoupení a na právní konzultace nebo náklady na mzdy jeho zaměstnanců, které nemohl po jím vymezenou hypotetickou dobu dalšího provozování systému zaměstnávat. Uvedené platí podle názoru odvolacího soudu, jak pro dobu před vydáním rozhodnutí žalovaného o zastavení řízení dne 20.9.2018 a uzavření smlouvy s novým dodavatelem tohoto dne, tak pro dobu po tomto datu. Nemohl-li mít žalobce legitimní očekávání, že právě s ním bude uzavřena nová dodavatelská smlouva na nový systém elektronického výběru mýta, nelze považovat za účelně vynaložené ani náklady, které vznikly žalobci a jeho právnímu předchůdci [anonymizována tři slova] v souvislosti s obranou proti postupu zadavatele v zadávacím řízení a následně ÚOHS ve společném řízení o přezkoumání úkonů zadavatele (sp. zn. ÚOHS-S0406, [číslo], [číslo] 2017, [číslo], [číslo] 2018), jež bylo zastaveno, jakož i v řízení o uložení zákazu plnění smlouvy (sp. zn. [anonymizováno] [spisová značka] - [číslo] [rok]) a v navazujících řízeních před správními soudy. Všechny tyto vynaložené náklady tak jdou k tíži žalobce a jeho právního předchůdce. Nelze tedy za této situace argumentovat tím, že žalobci nemohlo být od počátku zřejmé, že se jedná o zřejmě bezúspěšné uplatňování práva. Na uvedeném závěru podle názoru odvolacího soudu proto nic nemění skutečnost, že v řízeních před správními soudy byla původně Krajským soudem v Brně rozhodnutí žalovaného zrušena (viz původně vydané rozsudky ve věcech sp. zn. 62 Af 16/2019 a sp. zn. 62 Af 29/2019) a tato soudní rozhodnutí byla až následně zrušena Nejvyšším správním soudem.

42. Pokud jde o nárok na náhradu nemajetkové újmy, i v tomto případě soud prvního stupně dovodil nedůvodnost nároku. Žalobci vytknul, že ani přes poučení soudu podle jeho názoru neuvedl relevantní skutková tvrzení, z nichž by bylo lze dovodit, že mu (případně [anonymizována tři slova]) vznikla jakákoli nemajetková újma. Tvrzení, že vynaložil cca 13 000 000 Kč k tomu, aby stav napravil, takže výše přiměřeného zadostiučinění„ zrcadlí závažnost ve vztahu k žalobci“, nelze považovat za dostatečné pro dovození důvodnosti nároku. Uvedl-li žalobce na výzvu ohledně vzniklých útrap, že“ vše podstatné již uvedl“, že„ ze strany žalované šlo o nezákonný postup, který naprosto nemá obdoby“,„ že museli vyhodit všechny zaměstnance, kteří systém [anonymizováno] budovali deset let“ a že„ Kapsch vynaložil dalších 13 000 000 Kč za účelem nápravy“, takovou argumentaci označil soud prvního stupně za nedůvodnou, jelikož žalobce z částky vynaložené na jeho nápravu dovozuje význam věci pro sebe, což však má význam pouze z hlediska jeho újmy na majetku. Žalobce nepopsal, z čeho by bylo možno usuzovat na vznik jeho nemajetkové újmy či jeho právního předchůdce. Nebylo tvrzeno, ani jinak v řízení zjištěno, že by byla snížena jeho důstojnost, čest, vážnost apod. Také nebylo tvrzeno, že by jemu či jeho právnímu předchůdci bylo nevydáním předběžného opatření (nikoliv neuzavřením smlouvy) jakkoli konkrétně imateriálně ublíženo či že by došlo k jakémukoliv zásahu do jejich osobnostní sféry. Žalobcem učiněné původní vymezení nemajetkové újmy, spočívající v rozdílu mezi reálně vynaloženými náklady na právní pomoc a náklady, které lze uplatnit jako skutečnou škodu, tak zjevně není nemajetkovou újmou, a to ani na základě žalobcova pozdějšího tvrzení, že výše této vynaložené částky svědčí o významu věci pro žalobce.

43. Odvolací soud se s citovanými závěry soudu prvního stupně k nároku žalobce na náhradu nemajetkové újmy plně ztotožnil.

44. Podle ustálené judikatury a výkladu se v řízení, v němž je uplatněn nárok na náhradu nemajetkové újmy vzniklou z nesprávného úředního postupu se obvykle zjišťuje, zda jsou dány objektivní důvody, aby se dotčená osoba mohla cítit poškozenou, tedy zda vzhledem ke konkrétním okolnostem případu by se i jiná osoba v obdobném postavení mohla cítit dotčenou ve složkách tvořících ve svém souhrnu nemajetkovou sféru jednotlivce (srov. rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 20.1.2016, sp. zn. 30 Cdo 2865/2015). Pro účely posuzování nároků na náhradu nemajetkové újmy za nesprávný úřední postup přitom platí pravidlo, že nemajetkovou újmu takto způsobenou ve smyslu § 13 odst. 1 věty třetí a § 22 odst. 1 věty třetí OdpŠk musí účastník tvrdit. Naproti tomu nárok na náhradu nemajetkové újmy nelze vyloučit i v případě, že není souběžně dán nárok na náhradu majetkové škody. Za nemajetkovou lze dle ustáleného výkladu považovat újmu, která představuje z (logiky věci) zásah do jiné než majetkové sféry poškozeného. Není spojena se snížením majetkového stavu či jeho nezvýšením, ač bylo předpokládáno (srov. Vojtek, P. – Bičák, V.: Odpovědnost za škodu při výkonu veřejné moci, C.H.Beck, Praha, 4. vydání, 2017, s. 288).

45. Odvolací soud shodně se soudem prvního stupně zastává názor, že žalobce jako právnická osoba nebyl z pohledu nároku na náhradu nemajetkové újmy po celou dobu řízení před soudem prvního stupně, jakož i řízení odvolacího, schopen dostatečně konkrétně tvrdit a rozvést objektivní důvody, v nichž spatřuje konkrétní zásah do svých osobnostních práv nebo těchže práv svého právního předchůdce. Nepopsal relevantní projevy (např. zásah do pověsti osoby, medializace případu), z nichž by bylo možno usuzovat na vznik nemajetkové újmy. Výše citované žalobcem uplatněné projevy, že šlo o nezákonný postup, který nemá obdoby, nutnost propouštění zaměstnanců a likvidace systému budovaného deset let nelze buď pro jejich obecnost, kusost nebo povahu nesouvisející pro svoji spíše majetkovou podstatu s daným typem nároku, považovat za dostatečné na to, aby jednoznačně odůvodňovaly závěr, že by žalobci nevydáním předběžného opatření (nikoliv neuzavřením smlouvy, jak správně podotknul soud prvního stupně) bylo konkrétně imateriálně ublíženo, či došlo k nepříznivému zásahu do jeho osobnostní sféry takové intenzity, který by odůvodňoval přiznání jím uplatněné výše náhrady nemajetkové újmy. Nelze tedy dovodit, že by ve smyslu § 31a odst. 2 OdpŠk jím tvrzené negativní projevy či důvody jednoznačně objektivizovaly závažnost vzniklé újmy a odpovídaly okolnostem, za nichž ke vniku tvrzené újmy došlo.

46. Žalobce tedy jako právnická osoba v řízení netvrdil žádné konkrétní nepříznivé projevy tvrzené nemajetkové újmy dopadající do jeho osobnostní sféry, které by byly relevantní pro účely posouzení výše náhrady nemajetkové újmy v případě tohoto druhu osob. Pokud žalobce odvozuje jím vypočtenou peněžitou výši náhrady nemajetkové újmy z výše nákladů vynaložených nad rámec mimosmluvních nákladů vynaložených za právní zastoupení, tato okolnost představující jednoznačně zásah do majetkové sféry žalobce, nemá souvislost s uplatněným nemajetkovým nárokem.

47. Odvolací soud též přisvědčil v této souvislosti zjištění soudu prvního stupně, že postup žalobce, jenž svými námitkami v rámci zadávacího řízení vyvíjel dle sdělení podávajícího se z výše citovaného přípisu Ing. [anonymizováno]„ extrémní úsilí o to, aby mýtný tendr nebyl dokončen buď vůbec, nebo alespoň ne dostatečně včas“ usiloval o to, aby zabránil realizaci výběru mýta jiným subjektem. Žalobce tedy svým počínáním v průběhu zadávacího řízení za použití řady, byť legálních, prostředků (uplatnění námitek v zadávacím řízení, návrhy na přezkum postupu v zadávacím řízení, opakované návrhy na vydání předběžného opatření) fakticky bránil žalované v uzavření smlouvy s jiným dodavatelem tak, aby provozování systému mohl co nejdéle zabezpečovat on a jemu spřízněné osoby konsorcia [anonymizováno]. Lze tedy přisvědčit závěru soudu prvního stupně, že způsob, jímž uplatňoval svá procesní práva v zadávacím řízení, představoval porušení ustanovení § 6 o. z., jež neposkytuje ochranu nepoctivému chování. Za této situace tedy žalobce nemůže těžit z tohoto svého jednání a stěží může vytýkat zadavateli, že jeho postup při výběru nového subjektu pro provoz systému výběru elektronického mýta by byl vůči žalobci, resp. jeho právnímu předchůdci, nepoctivý či nezákonný, či v rozporu s dobrými mravy, který by mu mohl způsobit nemajetkovou újmu. Stěží pak tedy může za této situace nárok žalobce na náhradu majetkové či nemajetkové újmy vůči žalované, který si uplatnil, požívat právní ochrany ze strany soudu. Ostatně i Nejvyšší správní soud, který přezkoumával zákonnost postupu zadavatele při uzavření smlouvy s novým dodavatelem z 20.9.2018, nedovodil nesprávnost tohoto postupu ve smyslu zákona o zadávání veřejných zakázek (rozsudek ze dne 18.9.2019, sp.zn. 3 As 184/2019).

48. Závěr o neexistenci zásahu do osobnostní sféry žalobce je přitom třeba v daném případě učinit podle názoru odvolacího soudu též ve vazbě na závěry učiněné k nároku na náhradu majetkové újmy, kdy bylo zjištěno, že mezi nesprávným úředním postupem žalované a tvrzenou škodou není dána příčinná souvislost. Nemohl-li mít totiž žalobce od počátku zadávacího řízení legitimní očekávání a tudíž se nemohl důvodně spoléhat na to, že jedině on a jemu spřízněné osoby budou moci nadále provozovat systém výběru elektronického mýta po proběhlém zadávacím řízení, v němž vyvíjel výše zmiňovanou extrémní aktivitu s cílem mařit či případně prodlužovat jeho průběh ve svůj výše popsaný prospěch, nelze na jeho straně dovodit nemajetkovou újmu, která by mu uzavřením smlouvy s jiným dodavatelem vznikla. Za této situace by se jiná osoba v obdobném postavení těžko mohla objektivně vzato cítit dotčenou ve složkách tvořících ve svém souhrnu nemajetkovou sféru jednotlivce, jestliže si celou situaci de facto přivodila vlastním přičiněním, jemuž se mohla zavčasu vyhnout tím, že by respektovala uzavřené dodatky původní smlouvy po omezenou dobu s možností dřívějšího ukončení ze strany zadavatele za smluvně stanovených podmínek a přijala svůj neúspěch v zadávacím řízení v okamžiku, kdy byla uzavřena smlouva s novým dodavatelem. Přiznání náhrady nemajetkové újmy by se tak v daném případě příčilo obecně sdílené představě spravedlnosti.

49. Namítal-li žalobce pochybení soudu prvního stupně ohledně poučovací povinnosti podle § 118a odst. 1 o. s. ř., lze přisvědčit argumentu žalované, že žalobce byl v řízení zastoupen advokátem, od něhož lze očekávat schopnost jednat se znalostí a pečlivostí, jakož i obeznámeností s procesními pravidly. Zejména však z odůvodnění napadeného rozhodnutí a z protokolu o jednání z 15.6.2021 je jednoznačně zřejmá aktivita soudu, aby žalobce ve vztahu k nemajetkové újmě dotvrdil veškeré potřebné skutečnosti. Tuto snahu soudu prvního stupně lze spatřovat i v jeho předchozím usnesení ze dne 3.12.2020, č.j. 49 C 186/2020-13, v němž žalobce s dostatečným předstihem několika měsíců před termínem ústního jednání vyzval, aby jednak vymezil po skutkové stránce, z čeho sestává částka 42 762 146 Kč s tím, jaká část představuje výši skutečné škody, a jaká pak výši nemajetkové újmy a dále, aby k nároku na náhradu škody i nemajetkové újmy uvedl konkrétní tvrzení, aby bylo lze učinit závěr o tom, že došlo ke vzniku škody (nemajetkové újmy) a v jaké výši a že k nim došlo v příčinné souvislosti s postupem žalovaného popsaným v žalobě. Součástí usnesení bylo i poučení žalobce o nepříznivých následcích při nesplnění této výzvy spočívajícím v zamítnutí žaloby pro nesplnění povinnosti tvrzení. Postup soudu prvního stupně ve vztahu k žalobci, jestliže mu při jednání dne 15.6.2021 již neumožnil poskytnout dodatečnou lhůtu k doplnění tvrzení a důkazů, tak nelze za této situace považovat za vadný a jeho rozhodnutí za překvapivé.

50. Odvolací soud taktéž nemá výhrad k postupu soudu prvního stupně, jestliže žalobci při témže jednání neposkytl lhůtu k doplnění tvrzení a označení důkazů ohledně technických důvodů, pro něž měl podle svého názoru poskytovat plnění žalované nejméně do 30.4.2021. Jestliže soud prvního stupně své stanovisko v odůvodnění svého rozsudku vyložil s jednoznačným závěrem vyvracejícím tvrzení žalobce o vyloučení poskytování systému z technických důvodů od 1.12.2019, výše popsanému procesnímu postupu soudu prvního stupně vůči žalobci nelze ničeho vytknout. Bylo by nadbytečné řízení za této situace zatěžovat dalším dokazováním v tomto směru.

51. Jelikož žalobce v řízení neprokázal důvodnost svého nároku z pohledu prokázání příčinné souvislosti mezi zjištěným nesprávným úředním postupem žalované a uplatněnými nároky na náhradu majetkové škody, odvolací soud nepovažoval za potřebné v odvolacím řízení pro nadbytečnost doplňovat dokazování o v odvolacím řízení předložený důkaz – znalecký posudek Ing. [příjmení] z 15.6.2022, který se zabýval otázkou technické závislosti státu na systému žalobce, resp. jeho právního předchůdce (ostatně předloženém až po koncentraci řízení, která proběhla před soudem prvního stupně).

52. Závěr o nepotřebnosti doplnění dokazování pro nadbytečnost se pak prosadí i ve vztahu k dalším navrženým důkazům – žalobcem předloženým posudkům znalecké kanceláře [právnická osoba] k výši ušlého zisku a nákladům na práci zaměstnanců poškozených, jakož i příslušným spisem ÚOHS, žalobcem navrženým v řízení před soudem prvního stupně k prokázání vynaložení jednotlivých úkonů k obraně proti postupu zadavatele a žalovaného. Neprovedení těchto důkazů soud prvního stupně odůvodnil potřebou hospodárnosti řízení, což uvedl v odstavcích 24, 37 a 47 rozsudku. Ačkoliv v jejich textu opomněl tyto důkazy konkrétně označit, nelze toto pochybení považovat za podstatné, aby mělo vliv na věcnou správnost rozhodnutí soudu prvního stupně, když z obsahu citovaných odstavců odůvodnění je zřejmé, že soud prvního stupně tím, že uvedl, že by se měly týkat prokazování výše uplatněných nároků, měl nepochybně na mysli právě tyto žalobcem namítané důkazy. Nelze tedy hovořit o tzv. opomenutých důkazech ve smyslu ustálené judikatury zakládajících nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí pro nedostatek důvodů.

53. Také pokud jde o návrh žalobce na výslech svědka [příjmení] [příjmení], tento důkaz považuje odvolací soud za nadbytečný s ohledem na výše citované podrobné písemné stanovisko tohoto svědka z 19.2.2021, které bylo soudem prvního stupně provedeno k důkazu a které tvoří s jinými provedenými důkazy, z nichž napadené rozhodnutí soudu prvního stupně vychází, uzavřený řetězec.

54. Podle § 63 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, zadavatel může použít jednací řízení bez uveřejnění, pokud podstatně nezměnil zadávací podmínky oproti předchozímu otevřenému řízení, užšímu řízení nebo zjednodušenému podlimitnímu řízení, v němž a) nebyly podány žádné nabídky nebo žádosti o účast, b) podané nabídky nesplňovaly požadavky zadavatele na předmět veřejné zakázky, nebo c) účastníci zadávacího řízení nesplnili podmínky účasti v žádosti o účast. Podle odstavce 3) téhož ustanovení zadavatel může také použít jednací řízení bez uveřejnění, pokud veřejná zakázka může být splněna pouze určitým dodavatelem, neboť a) předmětem plnění veřejné zakázky je jedinečné umělecké dílo nebo výkon, b) z technických důvodů neexistuje hospodářská soutěž, nebo c) je to nezbytné z důvodu ochrany výhradních práv včetně práv duševního vlastnictví.

55. Odvolací soud se též zabýval námitkou žalobce, ohledně přípustnosti realizace neveřejného řízení v rámci zadávacího řízení podle § 63 odst. 3 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek. Zde je soud shodně se žalovanou přesvědčen, že tato námitka žalobce je irelevantní, jelikož se netýká postupu žalované organizační složky státu (ÚOHS), ale postupu zadavatele v zadávacím řízení - v daném případě Ministerstva dopravy České republiky – proto nemůže z pohledu žalovaného nároku, který je uplatněn na základě dovozeného nesprávného úředního postupu žalované v řízení o přezkumu úkonů zadavatele v zadávacím řízení obstát.

56. Pro úplnost odvolací soud podotýká, že oprávněnost nároku žalobce na náhradu majetkové či nemajetkové újmy nezakládá bez dalšího ani skutečnost, že v rámci správního soudnictví Nejvyšší správní soud (rozsudek ze dne 4.12.2019, č. j. 10 As 252/2019-256) na straně žalobce konstatoval možnost„ využití případného řízení o náhradě škody“. Pokud Ústavní soud v později vydaném nálezu, na nějž v průběhu odvolacího řízení poukázala žalovaná (nález ze dne 2.11.2021, sp. zn. Pl. ÚS 24/21), připustil možnost, aby žalobce uplatnil nárok na náhradu újmy z titulu odpovědnosti státu za nesprávný úřední postup, vymezil tuto možnost výslovně ve vztahu k zadavateli, tj. v daném případě vůči České republice - Ministerstvu dopravy. Jmenované soudy formulovaly možnost přezkumu postupu žalované či zadavatele bez toho, že by již učinily závazný právní závěr o tom, zda by takový nárok byl či nebyl důvodný. Nemohly tak učinit, neboť k tomu buď nebyly legitimovány věcně (správní soud) nebo pro dané řízení (Ústavní soud), když tuto otázku přísluší řešit civilním soudům v samostatném řízení. V tomto jejich konstatování tedy nebylo obsaženo rozhodnutí o důvodnosti takového nároku a nelze je brát v tomto směru za závazné pro potřeby nynějšího kompenzačního řízení, v němž teprve mohl být přezkum předpokladů odpovědnosti státu v režimu speciálního odpovědnostního zákona č. 82/1998 Sb. proveden. Ostatně i sám Ústavní soud v odůvodnění cit. nálezu uvedl (odst. 87 odůvodnění), že neexistuje subjektivní právo uchazečů na uzavření smlouvy na předmět veřejné zakázky.

57. Požadavek přezkumu správnosti postupu žalované jako ústředního orgánu státní správy a organizační složky státu při nevydání předběžného opatření byl v nynějším kompenzačním řízení naplněn, kdy byl soudem konstatován nesprávný úřední postup žalované. Ve vztahu k uplatněným peněžitým nárokům žalobce na náhradu majetkové újmy uplatněným v tomto řízení, je však závěr civilního soudu představující konstatování jednoho z předpokladů odpovědnosti za škodu fakticky bez právního významu s ohledem na zjištění nedostatku dalšího z kumulativních předpokladů odpovědnosti za škodu spočívajícího v příčinné souvislosti mezi tímto porušením zákona a žalovanými nároky. Pokud jde o nemajetkovou újmu, kterou by měla způsobit žalobci žalovaná – [osobní údaje žalované], břemeno tvrzení a břemeno důkazní ohledně této újmy žalobce v řízení neunesl. Dlužno podotknout, že předmět žaloby v daném případě netvoří nárok na náhradu nemajetkové újmy nerovného a nediskriminačního zacházení vůči zadavateli v zadávacím řízení, jímž bylo Ministerstvo dopravy České republiky | 58. Z uvedených důvodů proto odvolací soud rozsudek soudu prvního stupně v napadeném výroku I. ve smyslu § 219 o. s. ř. jako věcně správný potvrdil, a to i včetně závislého výroku II. o náhradě nákladů řízení před soudem prvního stupně (výrok I.).

59. V odvolacím řízení úspěšné žalované byla přiznána ve smyslu § 224 odst. 1 ve spojení s § 142 odst. 1 o. s. ř. náhrada nákladů za toto řízení jako nezastoupenému účastníkovi podle vyhlášky č. 254/2015 Sb. (za přípravu účasti na jednání u odvolacího soudu a za účast u odvolacího jednání) á 300 Kč za úkon, (§ 1 odst. 3 písm. c) a § 2 odst. 3 vyhlášky), tj. celkem náhrada v částce 600 Kč (výrok II.).

Poučení