47 C 103/2023 - 86

Rubrum

Městský soud v Brně rozhodl předsedou senátu JUDr. Radkem Malenovským jako samosoudcem ve věci žalobce:[Jméno žalobce]., IČO: [IČO žalobce] sídlem [Adresa žalobce] zastoupený advokátem [Jméno advokáta] sídlem [Adresa advokáta] proti žalovanému:[Anonymizováno] sídlem [Anonymizováno] zastoupený advokátem [Anonymizováno] sídlem [Anonymizováno] o zaplacení 1 000 000 Kč s příslušenstvím – o vydání bezdůvodného obohacení tvrzeným neoprávněným čerpáním bankovní záruky zadavatelem veřejné zakázky takto:

Výrok

I. Žaloba požadující zaplacení částky 1 000 000 Kč s úrokem z prodlení ve výši 15 % ročně z částky 1 000 000 Kč od 14. 3. 2023 do zaplacení se zamítá.

II. Žalobce je povinen zaplatit žalovanému na náhradě nákladů řízení částku 68 788,50 Kč, do tří dnů od právní moci tohoto rozsudku, k rukám zástupce žalovaného.

Odůvodnění

1. Žalobce žádal zaplacení částky 1 000 000 Kč s příslušenstvím zejména s následujícími tvrzeními: a) Žalobce odstoupil ze zadávacího řízení (na veřejnou zakázku názvem „[Anonymizováno] – [Anonymizováno] – realizace stavby vč. zpracování realizační projektové dokumentace metodou [Anonymizováno]“, [Anonymizováno] - dále jako „veřejná zakázka“) dne 20. 7. 2022 v souladu se zákonem, tj. v souladu s § 47 odst. 4 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek ve znění do 15. 7. 2023 (dále jako „[Anonymizováno]“), tzn. v blokační lhůtě dle § 246 odst. 1 písm. a) [Anonymizováno] (tedy před uplynutím lhůty pro podání námitek proti rozhodnutí o výběru žalobce jakožto dodavatele). Již odstoupením žalobce ze zadávacího řízení (dále jako „[Anonymizováno]“) tak zanikla v souladu s právem účast žalobce v [Anonymizováno]; žalovaný (zadavatel veřejné zakázky) tak poté nebyl oprávněn vyloučit žalobce ze [Anonymizováno] dle § 122 odst. 7 písm. b) a § 124 odst. 2 [Anonymizováno], jelikož v té době už žalobce nebyl účastníkem [Anonymizováno] pro své (předcházející) odstoupení ze [Anonymizováno]. Přitom právě jen s vyloučením dle § 122 odst. 7 písm. b) a § 124 odst. 2 [Anonymizováno] je podle § 41 odst. 8 [Anonymizováno] spojeno právo zadavatele na uspokojení z jistoty složené účastníkem [Anonymizováno]. Pokud by žalovaný správně akceptoval odstoupení žalobce ze [Anonymizováno] jakožto platné právní jednání, pak by žalovanému nevzniklo právo uspokojit se z jistoty ve smyslu § 41 odst. 8 ZZVZ. b) Nadto i kdyby (hypoteticky) žalobce nebyl oprávněn odstoupit ze [Anonymizováno], tak by žalovaný byl povinen vyloučit žalobce ze [Anonymizováno] podle § 88 odst. 2 [Anonymizováno] kvůli změně (ztrátě) kvalifikace na straně žalobce, přičemž s takovým důvodem vyloučení (tj. dle § 88 odst. 2 [Anonymizováno]) zákon ([Anonymizováno]) nespojuje právo zadavatele (žalovaného) na uspokojení se z jistoty. c) Z uvedených 2 důvodů [tj. písm. a), b)] žalovaný nebyl oprávněn požádat banku o čerpání jistoty, k jejímuž uhrazení se banka zavázala ve prospěch žalovaného (žalobce složil jistotu v [Anonymizováno] ve výši 1 000 000 Kč ve formě předložení bankovní záruky). Kvůli protiprávnímu inkasu z jistoty žalovaným vznikla žalobci povinnost uhradit bance 1 000 000 Kč, což je škoda vzniklá žalobci v příčinné souvislosti s protiprávním jednáním žalovaného, případně je žaloba důvodná podle pravidel bezdůvodného obohacení.

2. Žalovaný navrhl žalobu zamítnout jako nedůvodnou zejména z následujících důvodů. Odstoupení žalobce ze [Anonymizováno] bylo neplatné dle § 580 odst. 1 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník (dále jako „o. z.“) pro rozpor se zákonem (s § 40 odst. 1 věta první [Anonymizováno]), pročež k němu nebylo možné přihlížet. Žalovaný vyloučil žalobce po právu v souladu s § 122 odst. 7 písm. b) a § 124 odst. 2 [Anonymizováno]. V souladu s právem nedošlo ke změně kvalifikace na straně žalobce, jelikož oznámení poddodavatele žalobce o tom, že poddodavatel nemá již kapacitu pro poskytnutí plnění žalobci, bylo nicotné či absolutně neplatné pro rozpor s § 1788 odst. 2 o. z.); už proto žalovaný nebyl povinen žalobce vyloučit pro změnu kvalifikace dle § 88 odst. 2 [Anonymizováno].

3. Soud důkazy hodnotil podle § 132 o. s. ř., tedy podle své úvahy, a to každý důkaz jednotlivě a všechny důkazy v jejich vzájemné souvislosti; přitom přihlížel ke všemu, co vyšlo za řízení najevo, včetně toho, co uvedli účastníci. Soud dospěl k následujícím skutkovým zjištěním.

4. Žalovaný jakožto zadavatel zahájil zadávací řízení za účelem zadání (podlimitní) veřejné zakázky a podle § 40 odst. 1 [Anonymizováno] stanovil zadávací lhůtu (bod 8.

4. Zadávacích podmínek) na 240 dnů, ta běžela od 31. 3. 2022 do (viz § 607 o. z.) 28. 11. 2022 (důkaz: [Anonymizováno]).

5. Žalobce se zúčastnil předmětného zadávacího řízení na veřejnou zakázku.

6. Žalovaný v souladu s § 41 [Anonymizováno] v zadávacích podmínkách (dále jako „[Anonymizováno]“) požadoval poskytnutí jistoty ve výši 1 000 000 Kč, přičemž tuto jistotu mohl účastník ZŘ poskytnout (v souladu s § 41 odst. 3 [Anonymizováno]) i bankovní zárukou ve prospěch zadavatele (předložením originálu záruční listiny obsahující závazek banky vyplatit zadavateli za podmínek stanovených v § 41 odst. 8 [Anonymizováno] jistotu) [důkaz: č. l. 13.

14. ZP].

7. Stran vrácení jistoty žalovaný v [Anonymizováno] stanovil, že „Zadavatel vrátí jistotu v souladu s ustanovením § 41 odst. 6 zákona bez zbytečného odkladu peněžní jistotu včetně úroků zúčtovaných peněžním ústavem, originál záruční listiny nebo písemné prohlášení pojistitele a) po uplynutí zadávací lhůty, nebo b) poté, co účastníku zadávacího řízení zanikne jeho účast v zadávacím řízení před koncem zadávací lhůty.“ (důkaz čl. 13.14.

2. Zadávacích podmínek), avšak „Podle ustanovení § 41 odst. 8 zákona má zadavatel právo na plnění z jistoty včetně úroků zúčtovaných peněžním ústavem, pokud účastníku zadávacího řízení v zadávací lhůtě zanikla účast v zadávacím řízení po vyloučení podle: a) § 122 odst. 7 zákona – tj. v případě, kdy zadavatel vyloučil účastníka zadávacího řízení, který je vybraným dodavatelem … • který nepředložil údaje a doklady podle § 122 odst. 3 zákona nebo b) § 124 odst. 2 zákona – tj. v případě, kdy vybraný dodavatel nesplnil povinnost bez zbytečného odkladu uzavřít smlouvu.“ .“ (důkaz : čl. 13.14.

3. ZP).

8. Žalobce poskytl žalovanému jistotu ve formě bankovní záruky vystavené ve smyslu § 2029 až § 2039 o. z. a § 41 odst. 3 písm. b) [Anonymizováno] ve prospěch žalovaného. Konkrétně [právnická osoba] (IČ [IČO] – dále jako „banka“) dne 25. 3. 2022 vystavila Záruční listinu č. [hodnota] ve prospěch žalovaného z příkazu žalobce (jakožto dlužníka na základě mezi bankou a žalobcem uzavřené smlouvy – Rámcové smlouvy o poskytování bankovních záruk č. 4/11/300 ve prospěch beneficienta). Banka v záruční listině prohlásila, že v souladu s podmínkami záruční listiny uspokojí beneficienta (tj. žalovaného), pokud žalobce (jakožto dlužník) nesplní tento závazek či nastanou-li tyto skutečnosti (podmínky): „Touto záruční listinou jsou ze strany [Anonymizováno] [Anonymizováno] zajištěny závazky dlužníka jako uchazeče v řízení o veřejné zakázce v souvislosti s plněním jeho povinností vyplývajících z účasti na řízení o veřejné zakázce (zadávacím řízení), tedy povinnost dodržet podmínky své nabídky, povinnost bez souhlasu beneficienta neměnit v rozporu se zákonem a/nebo podmínkami řízení o veřejné zakázce svoji nabídku a/nebo uzavřít smlouvu, popř. povinnost poskytnout součinnost potřebnou k uzavření takové smlouvy… Celková maximální výše plnění Oberbank AG ze záruční listiny je omezena částkou 1.000.000,- CZK“. Záruční listina byla účinná od 31. 3. 2022 do 31. 12. 2022 a bylo v ní uvedeno, že závazek banky ze záruční listiny je bezpodmínečný, neodvolatelný a plnění ze strany banky bude poskytnuto na první vyžádání (a nebylo podmíněno tím, že žalovaný před uplatněním práva ze záruční listiny vyzval žalobce k plnění). V záruční listině bylo uvedeno, že „Zadavatel má právo na plnění jistoty včetně úroků zúčtovaných peněžním ústavem, pokud účastníku zadávacího řízení v zadávací lhůtě zanikla účast v zadávacím řízení po vyloučení podle § 122 odst. [právnická osoba] § 124 odst. 2 zákona o zadávání veřejných zakázek.“. Tyto skutečnosti soud zjistil z citované Záruční listiny.

9. Mezi žalobcem a korporací [právnická osoba], a.s. (dále jako „poddodavatel“) byla – pro účely předmětného ZŘ ve smyslu § 83 odst. 1 písm. d) [Anonymizováno] - dne 9. 2. 2022 uzavřena v písemné formě smlouva označená jako „Písemný závazek poddodavatele ve smyslu § 83 odst. 1 písm. d) zákona č. 134/2016 Sb., zákona o zadávání veřejných zakázek“ (dále jako „písemný závazek“). Předmětem písemného závazku byl závazek poddodavatele poskytnout žalobci – v případě úspěchu žalobce v zadávacím řízení – plnění určené k plnění veřejné zakázky (alespoň v rozsahu, v jakém poddodavatel prokázal splnění kvalifikace za žalobce). Tento poddodavatel se zavázal prokázat určitou část kvalifikace ve prospěch žalobce (za žalobce), tj. „min. 3 dokončené stavby, které byly rekonstrukcí pozemní stavby občanské vybavenosti a investiční náklady každé z těchto staveb byly min. 50 mil. Kč bez DPH, přičemž každá z těchto staveb zahrnovala rekonstrukci vnitřních prostor, včetně předložení osvědčení objednatele.“. Konkrétně šlo o technickou kvalifikaci ve smyslu § 79 [Anonymizováno]. Poddodavatel se dále zavázal žalobci k provádění stavebních prací, dodávek či služeb, ke kterým se doklady k prokázání kvalifikace vztahovaly, tedy zejména se zavázal, že v rámci provádění stavby (díla) na veřejné zakázce provede minimálně následující práce a dodávky: „realizace stavebních prací v rámci [Anonymizováno] [adresa] Svislé a kompletní konstrukce, [adresa] Stěny a příčky, [adresa] Sádrokartony, [adresa] Úpravy povrchů vnitřní, [adresa] [právnická osoba]. Přesná specifikace plnění, které bude předmětem smlouvy o dílo mezi zadavatelem a Dodavatelem a bude zajišťováno Poddodavatelem, jakož i bližší podmínky realizace výše uvedeného plnění, bude dohodnuta samostatnou smlouvou, jejímž předmětem bude provedení zejména výše uvedených prací a dodávek, využití souvisejících zkušeností a odborně způsobilých osob a veškeré související stavební a odborné činnosti dle rozsahu stanoveného projektovou dokumentací a výkazem výměr, a to včetně poskytnutí potřebného odborného a technického know-how včetně v úvahu přicházející technické pomoci.“. Poddodavatel se zavázal, že „bude za plnění poskytované dle tohoto závazku odpovídat ve vztahu k zadavateli společně a nerozdílně s Dodavatelem.“ a „bude-li Dodavatelem v průběhu plnění Veřejné zakázky písemně vyzván, bez zbytečného odkladu uzavřít smlouvu o dílo, na základě které se zaváže provést a provede další Dodavatelem požadované plnění (práce a dodávky) nezbytné k realizaci stavby Veřejné zakázky, a to v souladu se zadávacími podmínkami Veřejné zakázky a v jejich mezích.“. Tento závazek byl mezi žalobcem a poddodavatelem sjednán výslovně „jako neodvolatelný“ a nabyl účinnosti a platnosti dnem jeho podpisu, tj. dne 9. 2. 2022. Tyto skutečnosti soud zjistil z důkazu písemným závazkem.

10. Žalobce požadoval prokázání části technické kvalifikace po poddodavateli s ohledem na ZP, ve kterých žalovaný požadoval mj. doložení seznamu poskytnutých stavebních prací dle § 79 odst. 2 písm. a) [Anonymizováno] jako referenčních zakázek; dle čl. 6.1.

2. Kvalifikační dokumentace (dále jako „KD“) : „referenční zakázkou k prokázání kvalifikace se rozumí dokončené stavby za posledních 5 let, které svou povahou a rozsahem odpovídají předmětu zadávané veřejné zakázky (jsou obdobné jako předmět zadávané veřejné zakázky) a splňují následující požadavky: Referenční zakázky zapisované do tabulky: „1) Přehled realizovaných zakázek“ a) min. 4 dokončené stavby, které byly rekonstrukcí pozemní stavby občanské vybavenosti a investiční náklady každé z těchto staveb byly min. 50 mil. Kč bez DPH; b) každá ze staveb podle bodu a) zahrnovala rekonstrukci vnitřních prostor.“ (důkazy: ZP a KD).

11. Žalobce byl sám o sobě s to doložit pouze 1 ze 4 referenčních zakázek odpovídajících požadavkům čl. 6.1.2. [Anonymizováno] - „Rekonstrukce areálu školy [Anonymizováno]“ (důkaz: osvědčení objednatele z akce „[Anonymizováno] – III. Etapa“ a žádost o účast žalobce v [Anonymizováno] ze dne 15. 2. 2022). Zbylé 3 ze 4 žalovaným požadovaných referenčních zakázek žalobce v souladu s § 83 ZZVZ prokazoval prostřednictvím poddodavatele [právnická osoba]. Za tímto účelem žalobce použil následující referenční zakázky poddodavatele [právnická osoba]: 1) „Rekonstrukce městského plaveckého bazénu [adresa] – stavební úpravy a přístavba - opakované zadání“, 2) „[jméno FO]“ a 3) „[jméno FO] [adresa]“ (důkaz: troje osvědčení [právnická osoba] ze shora uvedených 3 akcí).

12. Žalovaný dne 19. 7. 2022 rozhodl o výběru žalobce jakožto dodavatele (důkaz: rozhodnutí zadavatele z 19. 7. 2022) a téhož dne odeslal žalobci oznámení svého rozhodnutí o výběru žalobce jako dodavatele k uzavření smlouvy (důkaz: Oznámení rozhodnutí zadavatele o výběru dodavatele k uzavření smlouvy ze dne 19. 7. 2022 a Potvrzení o odeslání tohoto oznámení prostřednictvím NEN ze dne 19. 7. 2022). Proti tomuto rozhodnutí žalovaného ze dne 19. 7. 2022 žalobce (který byl v té době již jediný účastník ZŘ) nepodal námitky, pročež nabylo právní moci dne 4. 8. 2022 (důkaz: Rozhodnutí žalovaného o vyloučení žalobce z 6. 10. 2022).

13. Žalovaný dne 19. 7. 2022 odeslal žalobci i výzvu (z téhož dne) k předložení dokladů – splnění podmínek pro uzavření smlouvy vybraným dodavatelem, kterou žalovaný podle § 122 odst. 3 písm. a) i b) [Anonymizováno] vyzval žalobce (do 15 kalendářních dnů ode dne doručení) k předložení dokladů a informací ke splnění podmínek pro uzavření smlouvy na veřejnou zakázku (důkaz citovanou výzvou a potvrzením o odeslání prostřednictvím [Anonymizováno]), konkrétně k : „1) Předložení dokladů, kterými účastník zadávacího řízení prokazoval kvalifikaci. Doklady musí být předloženy jako elektronicky vystavené originály (elektronicky podepsané) nebo doklady v listinné podobě konvertované do elektronické podoby, pokud již takto vystavené dokumenty nebyly součástí elektronicky podané nabídky (podrobnosti k elektronickým originálům dokladů jsou uvedeny v odst. 8.1 Zadávacích podmínek a v závěru této výzvy). Předložte: [Jméno žalobce]. • Výpis ze seznamu kvalifikovaných dodavatelů • Výkaz zisku a ztrát k 31.12.2020 • Výkaz zisku a ztrát k 31.12.2019 • Výkaz zisku a ztrát k 31.12.2018 • Osvědčení objednatele – [Anonymizováno] • Tabulka „Kvalifikace člena realizačního týmu“ – hlavní stavbyvedoucí Ing. [jméno FO] • [jméno FO] • Autorizace č. [hodnota] – Ing. [jméno FO] • Kompletní text smlouvy podepsaný vybraným dodavatelem (vzhledem k tomu, že v konečné nabídce doložil vybraný dodavatel podepsaný text smlouvy, v němž omylem chyběla strana 11 textu, je třeba, aby z formálních důvodů předložil vybraný dodavatel znovu úplný text smlouvy, která byla součástí konečné nabídky) [právnická osoba]. • Výpis ze seznamu kvalifikovaných dodavatelů • Závazek poddodavatele [právnická osoba] • Výpis ze seznamu kvalifikovaných dodavatelů • Závazek poddodavatele • Osvědčení objednatele – [adresa] • Osvědčení objednatele – [Anonymizováno] [jméno FO] [adresa] – rekonstrukce prodejny • Osvědčení objednatele – [jméno FO] hypermarket [adresa] – Remodeling prodejny Ing. arch. [adresa] • Čestné prohlášení ke splnění základní způsobilosti • Potvrzení o neexistenci nedoplatků FÚ • Potvrzení o neexistenci nedoplatků SSZ • Výpis z Živnostenského rejstříku • Výpis z rejstříku trestů fyzické osoby – [adresa] • Závazek poddodavatele • Osvědčení objednatele – Rekonstrukce a nástavba objektu bývalé [Anonymizováno], [adresa] [Anonymizováno] • Osvědčení objednatele – Vybudování lapidária a odborného zázemí [Anonymizováno] [Anonymizováno] • Tabulka „Kvalifikace člena realizačního týmu“ – hlavní inženýr projektu Ing. arch. [adresa] • Diplom [adresa] • Autorizace č. [hodnota] – Ing. arch. [adresa] 2) Předložení dokladů o splnění bližších podmínek součinnosti před uzavřením smlouvy, tj. a) Harmonogram podle podmínek uvedených v odst. 13.9.

1. Zadávacích podmínek. b) Předložení kopie uzavřené pojistné smlouvy podle podmínek uvedených v odst. 13.9.4... Zadávacích podmínek – min. ve výši odpovídající sjednané ceně díla.“.

14. Zároveň žalovaný v téže výzvě z 19. 7. 2022 vyzval žalobce, aby předložil žalovanému zkompletovaný text smlouvy na veřejnou zakázku (důkaz citovanou výzvou z 19. 7. 2022).

15. Citovaná výzva žalovaného z 19. 7. 2022 dle § 122 odst. 3 ZZVZ byla vydána po právu. Totiž žalobce jakožto vybraný dodavatel byl povinen předložit žalovanému originál nebo ověřenou kopii dokladů o kvalifikaci [srov. mj. § 122 odst. 3 písm. a) [Anonymizováno], k čemuž směřoval bod 1) výzvy shora z 19. 7. 2022], jakož i doklady, jejichž předložení bylo podmínkou uzavření smlouvy na veřejnou zakázku, jelikož si je žalovaný zadavatel vyhradil podle § 104 [Anonymizováno] [k tomu směřovala výzva shora ze dne 19. 7. 2022 v bodě 2)].

16. Totiž v § 122 odst. 3 [Anonymizováno] i v čl. 17.

1. ZP bylo zakotveno, že „Zadavatel podle ustanovení § 122 odst. 3 zákona odešle vybranému dodavateli výzvu k předložení 1) originálů nebo ověřených kopií dokladů o jeho kvalifikaci, 2) dokladů a informací uvedených v čl. 16. těchto Zadávacích podmínek. Zadavatel podle ustanovení § 122 odst. 7 zákona vyloučí účastníka zadávacího řízení, který nepředložil výše uvedené doklady.“. Pokud jde o doklady a informace dle čl.

16. ZP - tj. podmínky stanovené žalovaným pro uzavření smlouvy [tzn. podmínky ve smyslu § 122 odst. 3 písm. b) [Anonymizováno]] - tak žalovaný dle § 104 ZZVZ požadoval od vybraného dodavatele, aby jako podmínku pro uzavření smlouvy předložil: „bližší podmínky součinnosti před uzavřením smlouvy, tj. doklady a informace, které jsou uvedeny v odst. 13.9.4. (kopie pojistné smlouvy) a 13.9.1. (harmonogram) těchto Zadávacích podmínek“. V čl. 2.

10. KD pak byly stanoveny podmínky prokazování kvalifikace vybraným dodavatelem: „Vybraný dodavatel je v souladu s ustanovením § 122 odst. 3 zákona na základě výzvy zadavatele povinen předložit: a) originály nebo úředně ověřené doklady o jeho kvalifikaci, pokud jej již zadavatel nemá k dispozici, b) doklady, jejichž předložení je podmínkou uzavření smlouvy, pokud si je zadavatel vyhradil podle § 104 zákona. Zadavatel vyloučí účastníka zadávacího řízení (vybraného dodavatele), pokud výše uvedené doklady a údaje nepředložil. Podle výše citovaného ustanovení § 122 odst. 3 zákona vybraný dodavatel předloží originály nebo úředně ověřené kopie dokladů o jeho kvalifikaci (pokud je již nepředložil v žádosti o účast) ke všem částem zadavatelem požadované kvalifikace, které 1) prokazoval sám bez poddodavatelů, tj. a) v případě základní způsobilosti doklady popsané v čl. 3. této Kvalifikační dokumentace (výpisy z evidence Rejstříku trestů právnické osoby a fyzických osob, potvrzení o bezdlužnosti FÚ a SSZ a výpis z obchodního rejstříku), b) v případě profesní způsobilosti doklady popsané v čl. 4. této Kvalifikační dokumentace, c) v případě ekonomické kvalifikace doklady popsané v čl. 5. této Kvalifikační dokumentace, d) v případě technické kvalifikace doklady popsané v čl. 6. této Kvalifikační dokumentace, 2) prokazoval prostřednictvím poddodavatelů, tj. a) doklady profesní způsobilosti, ekonomické kvalifikace a technické kvalifikace, kterými poddodavatel za dodavatele prokazoval chybějící část kvalifikace, b) doklady základní způsobilosti poddodavatele popsané v čl. 3. této Kvalifikační dokumentace (výpisy z evidence Rejstříku trestů právnické osoby a fyzických osob, potvrzení o bezdlužnosti FÚ a SSZ a výpis z obchodního rejstříku), c) výpis z obchodního rejstříku poddodavatele, d) písemný závazek poddodavatele.“. Na str. 16 ZD bylo uvedeno, že: „Žádost o účast může ze zákona obsahovat kopie dokladů o kvalifikaci. Vybraný dodavatel však musí před podpisem smlouvy předložit originály nebo úředně ověřené kopie dokladů o kvalifikaci…“. Tyto skutečnosti soud zjistil z důkazu ZD a KD.

17. Žalobce však dne 20. 7. 2022 doručil žalovanému listinu datovanou téhož dne, v níž uvedl, že odstupuje ze zadávacího řízení a v níž zároveň oznámil, že u něj došlo ke změně kvalifikace podle § 88 odst. 1 [Anonymizováno] spočívající ve ztrátě kvalifikace dne 15. 7. 2022, a to tím, že jeho poddodavatel [právnická osoba], a.s. zrušil závazek žalobci z písemného závazku poddodavatele, kterým žalobce prokazoval svoji kvalifikaci, pročež podmínky kvalifikace žalobce nejsou již splněny (důkaz tímto dopisem žalobce s doručenkou a Dodejkou datové zprávy z 20. 7. 2022).

18. Žalovaný dne 25. 7. 2022 vyzval žalobce, aby předložil doklad o ztrátě kvalifikace (důkaz touto výzvou). Žalobce doručil žalovanému písemné oznámení poddodavatele ze dne 15. 7. 2022 o zániku písemného závazku (obsahující i potvrzení o tom, že toto oznámení poddodavatele bylo předáno žalobci dne 15. 7. 2022), v němž poddodavatel uvedl, že v důsledku značné prolongace ZŘ došlo k vyčerpání výrobních kapacit poddodavatele pro realizaci veřejné zakázky a že nedostatek výrobních kapacit byl mj. zapříčiněn současnou personální situací ve stavebnictví (akutní nedostatek stavebně – dělnických profesí na trhu práce) a že tyto skutečnosti nešlo v čase uzavření písemného závazku předvídat. S odkazem na § 1788 odst. 2 o. z. poddodavatel v oznámení z 15. 7. 2022 uvedl, že všechna jeho práva a povinnosti z písemného závazku zanikla. Tyto skutečnosti soud zjistil z důkazu Oznámení o zániku závazku s datem 15. 7. 2022.

19. Žalovaný reagoval dne 4. 8. 2022 opakovanou výzvou k předložení dokladů – splnění podmínek pro uzavření smlouvy vybraným dodavatelem a vyzval žalobce k neprodlenému dokončení procesu kontraktace, v náhradním termínu do 10. 8. 2022; v této výzvě žalovaný též neakceptoval žalobcovo odstoupení ze ZŘ a mj. namítl, že odstoupení nemá oporu v zákoně (důkaz výzvou z 4. 8. 2022). Žalobce na to dopisem z 9. 8. 2022 sdělil žalovanému, že požadované doklady žalobce žalovanému nemůže předložit, jelikož už není účastníkem ZŘ v důsledku odstoupení z 20. 7. 2022 a že i kdyby jeho účast nezanikla odstoupením, pak musel být vyloučen dle § 88 odst. 2 [Anonymizováno] již dne 4. 8. 2022, jelikož došlo ke změně jeho kvalifikace a žalobce do 10 dnů od oznámení této změny nepředložil nové doklady nebo prohlášení ke kvalifikaci; proto považoval za bezvýznamnou i výzvu žalovaného k uzavření smlouvy (důkaz dopisem z 9. 8. 2022).

20. Žalovaný dne 6. 10. 2022 vyloučil žalobce z další účasti v ZŘ dle § 122 odst. 7 písm. b) [Anonymizováno], neboť žalobce jakožto vybraný dodavatel ani na opakovanou výzvu zadavatele nepředložil doklady podle § 122 odst. 3 [Anonymizováno], a současně vyloučil žalobce ze ZŘ dle § 124 odst. 2 [Anonymizováno], neboť žalobce odmítl uzavřít smlouvu na realizaci veřejné zakázky podle § 124 odst. 1 [Anonymizováno] (důkaz rozhodnutím žalovaného z 6. 10. 2022). Námitky žalobce proti rozhodnutí z 6. 10. 2022 o vyloučení žalovaný odmítl dne 24. 10. 2022 (důkaz tímto odmítnutím). Žalobce nevyužil práva podat dle § 251 odst. 2 [Anonymizováno] návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jako „ÚOHS“).

21. Banka obdržela dne 15. 12. 2022 od žalovaného výzvu k poskytnutí bankovní záruky (jistoty) ze Záruční listiny č. [hodnota] ve výši 1 000 000 Kč dle § 2035 odst. 1 věta první o. z. Banka shledala, že výzva k plnění obsahuje veškeré náležitosti dle Záruční listiny a že tak je povinna plnit bez zbytečného odkladu ze záruky ve prospěch žalovaného jakožto beneficienta. Proto banka dopisem z 27. 12. 2022 vyzvala žalobce k úhradě částky 1 000 000 Kč do 2 týdnů s tím, že v případě neuhrazení bude nucena přistoupit k realizaci zajištění dle smlouvy. Všechny tyto skutečnosti soud zjistil z výzvy banky ze dne 27. 12. 2022.

22. Žalobce dle § 2039 odst. 1 věta první o. z. uhradil bance částku 1 000 000 Kč, a to dne 9. 1. 2023 z titulu výše uvedené smlouvy (uzavřené mezi bankou jako výstavcem a žalobcem jako dlužníkem z bankovní záruky) a Záruční listiny (důkaz: Detail obratu na účtu).

23. Dne 6. 3. 2023 žalobce vyzval žalovaného k zaplacení částky 1 000 000 Kč (z důvodu tvrzeného protiprávního vyloučení žalobce ze ZŘ dle § 122 odst. 7 písm. b) a § 124 odst. 2 ZZVZ; důkaz touto výzvou s Detailem zprávy). Žalovaný v dopise z 20. 3. 2023 žalobcem tvrzený nárok neuznal (důkaz dopisem z 20. 3. 2023 a Detailem zprávy z 20. 3. 2023 - viz č. l. 22, 29). Závěr o skutkovém stavu 24. Na základě dokazování soud přijal následující závěr o skutkovém stavu. Žalovaný (jakožto zadavatel) zahájil zadávací řízení za účelem zadání (podlimitní) veřejné zakázky, kterého se zúčastnil i žalobce, jenž poskytl žalovanému jistotu [ve smyslu § 41 odst. 3 písm. b) ZZVZ] ve výši 1 000 000 Kč formou bankovní záruky. Žalovaný žalobci oznámil své rozhodnutí o výběru žalobce jako dodavatele a zároveň vyzval žalobce [podle § 122 odst. 3 písm. a), b) ZZVZ] k předložení dokladů a informací ke splnění podmínek pro uzavření smlouvy na veřejnou zakázku a současně k předložení zkompletovaného textu smlouvy na veřejnou zakázku. Nicméně hned následující den žalobce žalovanému oznámil, že odstupuje ze zadávacího řízení a že nadto u něj došlo ke změně kvalifikace (dle § 88 odst. 1 ZZVZ) kvůli tomu, že mu poddodavatel zrušil závazek (kterým žalobce prokazoval svoji kvalifikaci), a že proto žalobce nesplnil podmínky kvalifikace. Žalovaný však žalobcovo odstoupení ze ZŘ neakceptoval jako platné právní jednání a opětovně vyzval žalobce k předložení dokladů a informací podle § 122 odst. 3 písm. a), b) ZZVZ a vyzval jej i k neprodlenému dokončení procesu kontraktace. Po marném uplynutí lhůty stanovené v této opakované výzvě žalovaný vyloučil žalobce ze zadávacího řízení dle § 122 odst. 7 písm. b) a § 124 odst. 2 ZZVZ; tedy s odůvodněním, že žalobce jakožto vybraný dodavatel ani na opakovanou výzvu nepředložil doklady podle § 122 odst. 3 ZZVZ, a že žalobce odmítl s žalovaným uzavřít smlouvu na realizaci veřejné zakázky podle § 124 odst. 1 ZZVZ. Kvůli tomu žalovaný následně dle § 41 odst. 8 ZZVZ (a dle § 2035 odst. 1 o. z.) čerpal u banky – k tíži žalobce - jistotu ve výši 1 000 000 Kč. Posléze žalobce bance po její výzvě zaplatil (dle § 2039 odst. 1 věta první o. z.) částku 1 000 000 Kč jakožto dlužník z bankovní záruky. Následně žalobce vyzval žalovaného, aby mu stejnou částku (1 000 000 Kč) zaplatil kvůli tomu, že (dle názoru žalobce) žalovaný nebyl oprávněn čerpat bankovní záruku ve smyslu § 41 odst. 8 ZZVZ. Právní posouzení zjištěného skutkového stavu 25. Soud žalobcem tvrzený nárok na vrácení peněžních prostředků neoprávněně získaných žalovaným z bankovní záruky právně kvalifikoval jako tvrzený nárok na vydání bezdůvodného obohacení ve smyslu § 2991 a násl. o. z., a to z následujících důvodů.

26. Podle § 2029 odst. 1 o. z.: „(1) Finanční záruka vzniká prohlášením výstavce v záruční listině, že uspokojí věřitele podle záruční listiny do výše určité peněžní částky, nesplní-li dlužník věřiteli určitý dluh, anebo splní-li se jiné podmínky určené v záruční listině. Je-li výstavcem banka, zahraniční banka nebo spořitelní a úvěrní družstvo, jedná se o bankovní záruku.“. Podle § 2034 odst. 1 věta první o. z.: „Výstavce ručí za splnění zajištěného dluhu do výše a za podmínek uvedených v záruční listině.“. Podle § 2035 odst. 1 věta první o. z.: „Jsou-li podmínky uvedené v záruční listině splněny, splní výstavce povinnost z finanční záruky, pokud jej k tomu věřitel vyzve v písemné formě.“. Podle § 2039 odst. 1 věta první o. z.: „Dlužník nahradí výstavci to, co plnil podle záruční listiny vystavené v souladu s uzavřenou smlouvou.“. Podle § 2991 o. z: „(1) Kdo se na úkor jiného bez spravedlivého důvodu obohatí, musí ochuzenému vydat, oč se obohatil. (2) Bezdůvodně se obohatí zvláště ten, kdo získá majetkový prospěch plněním bez právního důvodu, plněním z právního důvodu, který odpadl, protiprávním užitím cizí hodnoty nebo tím, že za něho bylo plněno, co měl po právu plnit sám.“.

27. Před účinností o. z. (tj. do 31. 12. 2013) na obdobné situace dopadl § 321 odst. 4 zákona č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník (dále jako „obch. zák.“), podle nějž „Věřitel, který dosáhl na základě bankovní záruky plnění, na něž neměl vůči dlužníkovi nárok, vrátí dlužníkovi toto plnění a nahradí mu škodu tím způsobenou.“. Citované ustanovení umožňovalo dlužníkovi (z bankovní záruky - zde žalobci) požadovat po věřiteli (z bankovní záruky - zde po žalovanému) vrácení plnění, které věřitel na úkor dlužníka neoprávněně získal plněním bankovní záruky. Ustanovení § 321 odst. 4 obch. zák. bylo zvláštní úpravou, jež vylučovala aplikaci obecné právní úpravy upravené v zákoně č. 40/1964 Sb., občanský zákoník (dále jako „obč. zák.“); tedy vylučovala i aplikaci § 451 a násl. obč. zák. zakotvujícího institut bezdůvodného obohacení (viz např. rozsudek velkého senátu občanskoprávního a obchodního kolegia Nejvyššího soudu – dále jako „NS“ - ze dne 12. 9. 2018 sp. zn. 31 Cdo 3936/2016, bod 41.). Nicméně obdobné ustanovení (jako § 321 odst. 4 obch. zák.) do o. z. zakotveno nebylo; již z tohoto důvodu je třeba právo dlužníka (z bankovní záruky) na vrácení peněžních prostředků, které věřitel (z bankovní záruky) neoprávněně čerpal na základě bankovní záruky k tíži dlužníka, posoudit podle ustanovení o bezdůvodném obohacení dle § 2991 a násl. o. z. Dlužník z bankovní záruky není povinen snášet to, že věřitel na úkor dlužníka dosáhl bankovní zárukou plnění, na něž neměl vůči dlužníkovi nárok.

28. Na podporu právní kvalifikace žalobního nároku jako nároku z titulu bezdůvodného obohacení soud odkazuje i na soudní praxi (srov. kupříkladu: rozsudek NS ze dne 26. 4. 2023 sp. zn. 23 Cdo 1051/2022-187, bod 24.; rozsudek Okresního soudu v Chomutově ze dne 23. 5. 2023 č. j. 28 C 13/2021-114, bod 161., dále rozsudek Krajského soudu v Ostravě ze dne 13. 4. 2023 sp. zn. 17 Co 85/2022 a rozsudek Krajského soudu v Ústí nad Labem ze dne 26. 10. 2021 sp. zn. 17 Co 93/2021, bod 42. až 44. – všechny dostupné např. na www.beck-online.cz). Koneckonců správnost právní kvalifikace jako nároku z titulu bezdůvodného obohacení byla stvrzena i v odborné literatuře [srov. např. Pilík, V.: Finanční záruka: změny podle nového občanského zákoníku, Obchodní právo, 6/2013, str. 202 či Podešva, V., Votrubec, J., Sommer, L., Bořuta, J., Fišer, M., Flaškár, M., Harnach, J.: Zákon o zadávání veřejných zakázek – Komentář, Wolters Kluwer ČR, a.s., 2023, komentář k § 41 ve znění k 1. 1. 2021 i 16. 7. 2023 (i na ASPI)].

29. Rozhodné bylo (s ohledem na žalobní tvrzení) řešení předběžné otázky, zda žalovaný uplatnil - po bance, na úkor žalobce - právo na plnění z jistoty (z bankovní záruky), aniž k tomu byly splněny podmínky stanovené v § 41 odst. 8 ZZVZ, dle kterého „Zadavatel má právo na plnění z jistoty včetně úroků zúčtovaných peněžním ústavem, pokud účastníku zadávacího řízení v zadávací lhůtě zanikla účast v zadávacím řízení po vyloučení podle § 122 odst. 7 nebo § 124 odst. 2.“. Tedy zda žalovaný (ne)vyloučil žalobce ze ZŘ dle § 122 odst. 7 či § 124 odst. 2 ZZVZ po právu. Žalobcem tvrzená neoprávněnost čerpání bankovní záruky žalovaným tak spočívá v tvrzeném porušení § 41 odst. 8 ZZVZ ze strany žalovaného.

30. Soud odkazuje i na judikaturu [srov. např. nález Ústavního soudu – dále jako „ÚS“ - ze dne 2. 11. 2021 sp. zn. Pl. ÚS 24/21 (bod 68. a 86.) či rozsudek NS ze dne 26. 4. 2023 sp. zn. 23 Cdo 1051/2022; implicite i rozsudek NS ze dne 27. 10. 2021 sp. zn. 29 Cdo 1675/2019]. Podle ní civilní soudy jsou kompetentní i k posouzení otázky, zda byly porušeny povinnosti zadavatele vyplývající ze zákona o zadávání veřejných zakázek, byť přezkum úkonů zadavatele přísluší ÚOHS (srov. § 248 ZZVZ). Skutečnost, že účastník ZŘ proti postupu zadavatele nepodal u ÚOHS návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele (srov. § 249 a násl. ZZVZ), nebrání tomu, aby si civilní soud v řízení o žalobě, k jejímuž projednání je dána jeho pravomoc podle § 7 odst. 1 o. s. ř., sám podle § 135 odst. 2 o. s. ř. posoudil otázky nezbytné pro posouzení oprávněnosti žaloby, které by ve správním řízení řešil ÚOHS.

31. Žalobce žádal vrátit jistotu ve výši 1 000 000 Kč z důvodu, že (dle něj) nebyly splněny podmínky pro čerpání jistoty žalovaným dle § 41 odst. 8 ZZVZ. Tento názor opíral o dva argumenty. 1) Argument žalobce o jeho platném odstoupení ze zadávacího řízení 32. Předně žalobce vychází z názoru, že platně odstoupil ze ZŘ, a proto jeho účast v ZŘ zanikla už odstoupením ve smyslu § 47 odst. 4 písm. a) ZZVZ. Platné odstoupení podle žalobce plyne z toho, že odstoupil v době, kdy zadávací lhůta ve smyslu § 40 odst. 2 ZZVZ neběžela [tj. v době, v níž zadavatel nesměl uzavřít smlouvu podle § 246 ZZVZ - in concreto žalobce odstoupil v době před uplynutím lhůty pro podání námitek proti rozhodnutí o výběru dodavatele ve smyslu § 246 odst. 1 písm. a) ZZVZ]. Pokud (dle žalobce) jeho účast ZŘ zanikla již na základě odstoupení ze ZŘ, nemohl jej posléze žalovaný po vyloučit ze ZŘ podle § 122 odst. 7 zákona a § 124 odst. 2 ZZVZ, a proto žalovaný ani nebyl oprávněn čerpat jistotu (dle § 41 odst. 8 ZZVZ).

33. Soud však tento názor žalobce o jeho platném odstoupení ze ZŘ nesdílí z následujících důvodů.

34. Podle § 40 odst. 1 věta první ZZVZ ve znění do 15. 7. 2023: „Zadavatel může stanovit zadávací lhůtu, kterou se rozumí lhůta, po kterou účastníci zadávacího řízení nesmí ze zadávacího řízení odstoupit.“. Dle § 40 odst. 2 ZZVZ ve znění do 15. 7. 2023: „Zadávací lhůta neběží po dobu, ve které zadavatel nesmí uzavřít smlouvu podle § 246.“. Podle § 47 odst. 4 písm. a) ZZVZ: „Účast v zadávacím řízení zaniká také odstoupením účastníka zadávacího řízení v době mimo zadávací lhůtu“. Dle § 246 ZZVZ ve znění do 15. 7. 2 2023: „Zákaz uzavření smlouvy (1) Zadavatel nesmí uzavřít smlouvu s dodavatelem a) před uplynutím lhůty pro podání námitek proti rozhodnutí o vyloučení účastníka zadávacího řízení, o výběru dodavatele nebo proti úkonu dobrovolného oznámení o záměru uzavřít smlouvu, b) do doby doručení rozhodnutí o námitkách stěžovateli, byly-li námitky podány, c) před uplynutím lhůty pro podání návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, pokud podané námitky odmítl, d) ve lhůtě 60 dnů ode dne zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, pokud byl návrh na zahájení řízení podán včas; zadavatel však může i v této lhůtě smlouvu uzavřít, pokud Úřad návrh zamítl nebo bylo správní řízení vedené o návrhu zastaveno a takové rozhodnutí nabylo právní moci. (2) Zadavatel rovněž nesmí uzavřít smlouvu s dodavatelem ve lhůtě 60 dnů ode dne zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, zahájí-li [Anonymizováno] toto řízení z moci úřední; zadavatel však může i v této lhůtě smlouvu uzavřít, pokud bylo správní řízení zastaveno a takové rozhodnutí nabylo právní moci.“.

35. Účastník ZŘ může odstoupit ze ZŘ jen v době „mimo zadávací lhůtu“ [viz § 47 odst. 4 písm. a) ZZVZ]. Jazykový výklad není jednoznačný, může nasvědčovat výkladu žalobce i žalovaného.

36. Na jednu stranu lze argumentovat, že fakt, že zadávací lhůta zrovna „neběží“, neznačí, že neexistuje. Ba naopak, zadávací lhůta stále trvá, tj. nadále existuje, a jen se dočasně staví (dočasně neběží) [obdobně srov. např. rozhodnutí [Anonymizováno] ze dne 18. 5. 2017 č. j. [č. účtu], bod 98. či 105.]. Pokud tedy zadávací lhůta dosud neuplynula, tj. i nadále existuje, pak nelze dovozovat, že by odstoupení v této fázi bylo „mimo zadávací lhůtu“ ve smyslu § 47 odst. 4 písm. a) ZZVZ. Takový jazykový výklad podporuje výklad žalovaného.

37. Na druhou stranu ale lze (proti)argumentovat jazykovým výkladem i na podporu výkladu žalobce; pokud totiž dojde k odstoupení v době, kdy zadávací lhůta „neběží“, pak jde o odstoupení „mimo zadávací lhůtu“ dle § 47 odst. 4 písm. a) ZZVZ, jelikož jde o odstoupení mimo běh zadávací lhůty.

38. Jazykovým výkladem tak bylo možné ZZVZ ve znění do 15. 7. 2023 vyložit dvojím způsobem: a) odstoupení ze ZŘ je možné výlučně mimo existenci zadávací lhůty (výklad žalovaného) a nebo b) odstoupení je možné nejen mimo existenci zadávací lhůty, ale i mimo její běh (výklad žalobce). Již z uvedeného plyne, že jazykový výklad nedává jednoznačnou odpověď na spornou otázku.

39. Pokud však jde o teleologický výklad, tedy objektivní smysl a účel zákona (tj. nezávisle na historickém úmyslu zákonodárce), tato metoda výkladu svědčí jednoznačně ve prospěch výkladu žalovaného. Smyslem a účelem institutu zadávací lhůty je mj. stanovení časového úseku, po který jsou účastníci svými nabídkami vázáni, což se projevuje právě tím, že ze ZŘ nemohou odstoupit (srov. ostatně i výslovnou zákonnou definici zadávací lhůty v § 40 odst. 1 věta první ZZVZ). Důvodem pro možnost zadavatele zabránit účastníkům ze ZŘ (v zadávací lhůtě) odstoupit je to, aby nedošlo ke zmaření účelu zadávacího řízení, kterým je uzavření smlouvy na realizaci veřejné zakázky; přitom k takovému zmaření by reálně mohlo dojít tím spíše, když by odstoupil z některé ze závěrečných fází zadávacího řízení dokonce vybraný dodavatel (což byl právě případ odstoupení žalobce jakožto vybraného dodavatele, nadto jako jediného zbylého účastníka zadávacího řízení). Ostatně (ceterum) na podporu této teleologie soud odkazuje mj. na rozsudek Nejvyššího správního soudu – dále jako „NSS“ - ze dne 18. 12. 2023 č. j. [spisová značka], bod 33. Výklad prosazovaný žalobcem - tj. že by vybraný dodavatel mohl odstoupit ze ZŘ v době mj. po rozhodnutí o výběru dodavatele, tedy bezprostředně před legitimně očekávaným uzavřením smlouvy (na realizaci veřejné zakázky) – by důsledně vzato popíral smysl existence institutu zadávací lhůty. Zadavatel by neměl nikdy jistotu, zda si vybraný dodavatel kdykoli během (ať již dříve či až na poslední chvíli) zadávací lhůty uzavření smlouvy nerozmyslí a následně v prakticky vždy otevřeném časovém okénku (tj. v rámci blokační lhůty, během které nesmí být uzavřena smlouva na realizaci veřejné zakázky podle § 246 ZZVZ) ze ZŘ [s odkazem na § 40 odst. 2 a § 47 odst. 4 písm. a) ZZVZ v žalobcově interpretaci] neodstoupí, čímž by zadavateli reálně zmařil legitimní cíl celého ZŘ v podobě uzavření smlouvy na realizaci veřejné zakázky (což zde platilo o to více, když žalobce zůstal jediným účastníkem ZŘ).

40. Na podporu uvedené teleologie zákona lze odkázat i na část důvodové zprávy k § 40 ZZVZ ve znění do 15. 7. 2023, podle níž „důsledkem stanovení zadávací lhůty je vznik kontraktační povinnosti ze strany dodavatele, který po její dobu nemůže ze zadávacího řízení odstoupit.“.

41. Žalobce argumentuje na podporu svého výkladu historickým výkladem, tj. výkladem z pohledu cíle sledovaného původním (historickým) zákonodárcem, projeveným zejména v důvodové zprávě (k pojmu „historický výklad“ v judikatuře srov. např. rozsudek NSS ze dne 30. 10. 2023 č. j. 8 As 284/2022–32, bod 42. a 43.). Na rozdíl od žalobce se však soud nedomnívá, že by důvodová zpráva vyznívala nesporně (zcela jednoznačně) ve prospěch výkladu žalobce. Je sice pravdou, že důvodová zpráva k § 40 ZZVZ ve znění do 15. 7. 2023 mj. uvádí, že „V době, kdy zadávací lhůta neběží, mohou účastníci zadávacího řízení odstoupit ze zadávacího řízení.“. Nicméně při výkladu každého textu je třeba vyvarovat se výkladu izolovaného, tj. jen některých slov či věty ze širšího textu [výklad izolovaný versus kontextuální; k tomu metodologicky přiměřeně srov. např. usnesení ÚS ze dne 19. 10. 2011 sp. zn. I. ÚS 1901/11, či usnesení rozšířeného senátu NSS ze dne 2. 8. 2007 č. j. 1 Afs 20/2006-60 („…nelze přijmout výkladový postup, který by vycházel pouze z izolovaného čtení jednotlivých paragrafů (či dokonce odstavců) daňového řádu, aniž by nebyly zohledněny ostatní ustanovení, ať již jiné paragrafy, či dokonce jiné odstavce v rámci stejného paragrafu.“)]. Důvodová zpráva k návrhu § 40 ZZVZ ve znění do 15. 7. 2023 ve svém celku stanoví: „Zadávací lhůta je oproti předchozí právní úpravě koncipovaná jako nepovinná, tzn. zadavatel ji může, ale nemusí stanovit. Důsledkem stanovení zadávací lhůty je vznik kontraktační povinnosti ze strany dodavatele, který po její dobu nemůže ze zadávacího řízení odstoupit. Pokud však zadavatel zadávací lhůtu nestanoví, je odstoupení účastníka zadávacího řízení kdykoliv možné. Zadávací lhůta musí být stanovena přiměřeně, s ohledem na druh zadávacího řízení a na předmět veřejné zakázky. Stanovení zadávací lhůty lze kombinovat s požadavkem na složení jistoty podle § 41. Zadávací lhůta neběží po dobu zákazu uzavření smlouvy podle § 246. Jakmile důvody pro stavění lhůty pominou, doběhne zbylá část lhůty. V době, kdy zadávací lhůta neběží, mohou účastníci zadávacího řízení odstoupit ze zadávacího řízení. Zadavatel může také dohodnout prodloužení zadávací lhůty s účastníky zadávacího řízení, v takovém případě s prodloužením musí souhlasit všichni účastníci zadávacího řízení. Zadavatel v zadávací lhůtě musí rozhodnout o výběru dodavatele a odeslat oznámení o výběru. Pokud se tak nestane, je zadávací řízení považováno za ukončené a zadavatel musí účastníkům zadávacího řízení uhradit účelně vynaložené náklady spojené s jejich účastí v zadávacím řízení.“. Pokud by měla platit premisa žalobce o předpokládaném úmyslu zákonodárce v podobě možnosti odstoupit během lhůty, ve které zadavatel nesmí uzavřít smlouvu podle § 246 ZZVZ ve znění do 15. 7. 2023, pak by s tím nebyla plně v souladu ta část důvodové zprávy k návrhu téhož § 40 ZZVZ ve znění do 15. 7. 2023, podle které „důsledkem stanovení zadávací lhůty je vznik kontraktační povinnosti ze strany dodavatele“. Ve skutečnosti by zadávací lhůta byla neefektivním („bezzubým“) prostředkem ke kontraktační povinnosti dodavatele, jelikož dodavatel (včetně vybraného) by v každém zadávacím řízení (i přes stanovení zadávací lhůty) beztak ze ZŘ měl prostor k odstoupení právě v časovém okénku podle § 246 ZZVZ ve znění do 15. 7. 2023. Je tak třeba i důvodovou zprávu k návrhu zákona vykládat ve smyslu presumpce racionálního (tj. nikoli vnitřně rozporného) zákonodárce (pisatele důvodové zprávy) a usilovat tak o nalezení výkladu, který učiní slučitelnou větu v důvodné zprávě „důsledkem stanovení zadávací lhůty je vznik kontraktační povinnosti ze strany dodavatele“ s větou „V době, kdy zadávací lhůta neběží, mohou účastníci zadávacího řízení odstoupit ze zadávacího řízení.“. Při použití presumpce racionálního zákonodárce tak lze usoudit, že pisatel důvodové zprávy (tj. vláda) chtěl větou „V době, kdy zadávací lhůta neběží, mohou účastníci zadávacího řízení odstoupit ze zadávacího řízení.“ vyjádřit, že účastníci mohou odstoupit ze ZŘ v době, kdy zadávací lhůta již uplynula, popř. vůbec nebyla stanovena; v obou těchto případech totiž zadávací lhůta objektivně (co do obecného významu slova) neběží (ať už by nebyla nikdy stanovena, tedy by vůbec nikdy neběžela, nebo by sice dříve běžela, ale už by doběhla v plném rozsahu, tedy by již objektivně neběžela). Důvodová zpráva tak neměla na mysli pod souslovím „V době, kdy zadávací lhůta neběží“ dobu absence běhu zadávací lhůty ve smyslu § 40 odst. 2 ZZVZ ve znění do 15. 7. 2023. Takovému výkladu – usilujícímu rozumně vysvětlit (jen zdánlivý) rozpor důvodové zprávy – nasvědčuje i fakt, že sporná věta („V době, kdy zadávací lhůta neběží, mohou účastníci zadávacího řízení odstoupit ze zadávacího řízení.“) je systematicky umístěna až za větu důvodové zprávy pojednávající o ději následujícím po konci stavění zadávací lhůty (za větu „Jakmile důvody pro stavění lhůty pominou, doběhne zbylá část lhůty.“).

42. Zákon č. 166/2023 Sb. novelizoval § 40 ZZVZ s účinností od 16. 7. 2023 následovně: „§ 40 včetně nadpisu zní: "§ 40 Zadávací lhůta (1) Zadavatel může stanovit zadávací lhůtu, po kterou účastníci zadávacího řízení nesmí ze zadávacího řízení odstoupit. [adresa] zadávací lhůty je konec lhůty pro podání nabídek. Zadávací lhůta musí být stanovena přiměřeně s ohledem na druh zadávacího řízení a na předmět veřejné zakázky. (2) Zadávací lhůta se prodlužuje o dobu, a) ve které zadavatel nesmí uzavřít smlouvu podle § 246…". Mezi účastníky správně není sporné, že podle ZZVZ ve znění od 16. 7. 2023 by odstoupení žalobce bylo právně nedovolené; žalobce „jen“ (proti)argumentuje, že novelou provedenou zákonem č. 166/2023 Sb. se změnil význam § 47 odst. 4 písm. a) ZZVZ (srov. např. protokol o jednání z 5. 1. 2024 či podání žalobce z 5. 1. 2024). Takovému výkladu žalobce však soud nepřisvědčuje. Důvodová zpráva citovanou změnu zákona (§ 40 odst. 2 ZZVZ) odůvodňovala tím, že „K § 40 odst. 2: … Upřesňuje se úprava prodloužení zadávací lhůty. Nepoužívá se nadále formulace, že zadávací lhůta "neběží", která způsobovala výkladové problémy. Nově se hovoří o "prodloužení" zadávací lhůty… Nová formulace odstraňuje výkladové pochybnosti, neboť je zřejmé, že s prodloužením zadávací lhůty trvají její účinky, tj. účastníci nemohou ze zadávacího řízení odstoupit. Nebylo tedy nutné v této souvislosti již novelizovat ustanovení § 47 odst. 4 písm. a), neboť je zřejmé, že za dobu "mimo zadávací lhůtu" nelze považovat dobu, o kterou byla zadávací lhůta prodloužena…“. Shora soudem zastávanému historickému výkladu - tj. nemožnosti odstoupení během blokační lhůty dle § 246 ZZVZ i ve znění do 15. 7. 2023 – tudíž nasvědčuje i pozdější znění ZZVZ (ve znění zákona č. 166/2023 Sb.); to ve smyslu, že důvodová zpráva k návrhu zákonu č. 166/2023 Sb. odůvodňovala změnu dikce § 40 odst. 2 nikoli změnou významu původního znění zákona, ale jen upřesněním a odstraněním výkladových pochybností a výkladových problémů. Tím důvodová zpráva k novému návrhu znění zákona (důsledně vzato) podala i výklad návrhu původního znění § 40 odst. 2 ZZVZ (tj. ve znění do 15. 7. 2023) - jak byl zamýšlen text původní důvodové zprávy. V tomto (byť omezeném, spíše podpůrném) smyslu je pro historický výklad ZZVZ do 15. 7. 2023 relevantní i ZZVZ ve znění od 16. 7. 2023 (metodologicky obdobně srov. např. rozsudek NSS ze dne 30. 10. 2023 č. j. 8 As 284/2022–32, bod 45. a tam citovanou odbornou nauku, tj. Wintr, J.: Metody a zásady interpretace práva. 2. vydání. [adresa]: Auditorium, 2019, str. 159).

43. Obzvláště za situace, kdy jazykový i historický výklad není jednoznačný, je třeba upřednostnit teleologický výklad zákona, tedy interpretovat zákon tak, aby byl naplněn jeho objektivní smysl a účel, kterým je nezmaření účelu ZŘ odstoupením účastníka v blokační lhůtě dle § 246 ZZVZ.

44. K tomu se přidává, že smyslem a účelem § 246 ZZVZ je vytvoření časového prostoru pro přezkum postupu zadavatele a případné zjednání nápravy protiprávního jednání zadavatele při zadávání veřejné zakázky dříve, než dojde k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku; po uzavření smlouvy na veřejnou zakázku tuto již nelze zvrátit. Smyslem blokační lhůty dle § 246 ZZVZ tak je konstruovat nástroj ochrany práv nevybraných uchazečů o veřejnou zakázku pro případ, že zadavatel přijal rozhodnutí pro ně nevýhodné - typicky uchazeč by nebyl vybrán jako dodavatel, byl vyloučen, nebo zadavatel by nevyhověl jeho námitkám (obdobně srov. v tzv. komentářové literatuře např. Šebesta, M., Novotný, P., Machurek, T., Dvořák, D. a kol.: Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 2. vydání. [adresa]: [právnická osoba]. Beck, 2022, komentář k § 246; z praxe ÚOHS srov. např. rozhodnutí jeho předsedy ze dne 14. 12. 2018 č. j. ÚOHS-R0165/2018/VZ-36976/2018/322/JSu, bod 33., či rozhodnutí ÚOHS ze dne 31. 1. 2019 sp. zn. S0314/2018). Je tedy až protimluvem dovozovat, že smyslem blokační lhůty (§ 246 ZZVZ) by mělo být poskytnout ochranu vybranému dovolateli před rozhodnutím zadavatele pro vybraného dodavatele (přitom) v principu výhodným (jelikož zrovna byl vybrán); kritizované by ale ve svých důsledcích obnášel výklad žalobce umožňující mu odstoupit až během blokační lhůty (ne dříve).

45. Též z judikatury ÚS plyne, že při interpretaci právních předpisů si nelze vystačit jen s jazykovým výkladem, vycházejícím ze samotného znění, nýbrž „jazykový výklad představuje pouze prvotní přiblížení se k aplikované právní normě. Je pouze východiskem pro objasnění a ujasnění si jejího smyslu a účelu (k čemuž slouží i řada dalších postupů, jako logický a systematický výklad, výklad e ratione legis atd.).“ (viz např. nález ze 17. 12. 2007 sp. zn. Pl. ÚS 33/97). Pokud by jazykové vyjádření textu právního předpisu vedlo k nesmyslným závěrům, rozporným s (předpokládaným) účelem zákona, historií jeho vzniku či systematickými souvislostmi, je třeba se od něj odchýlit a normu vyložit v souladu s dalšími uvedenými okolnostmi (srov. např. rozsudek NSS z 21. 2. 2013 č. j. 6 Ads 164/2012-31, bod 19.).

46. I kdyby však bylo možné (což možné není) přisvědčit žalobci v tom, že důvodová zpráva svědčí jednoznačně pro možnost odstoupení žalobce, tak i v takovém (hypotetickém) případě by bylo nezbytné upřednostnit (objektivní) teleologický výklad a dát tak za pravdu výkladu žalovaného.

47. Tu nelze souhlasit s názorem žalobce (bod 48. žaloby), že „je třeba zásadně upřednostňovat výklad autentický před výkladem jazykovým.“. Žalobcem tím mínil patrně upřednostňování výkladu dle důvodové zprávy k návrhu zákona před výkladem jazykovým. Je tomu však spíše naopak. Důvodová zpráva sice je obligatorní součástí vládního návrhu zákona (viz čl. 9 odst. 1 Legislativních pravidel vlády České republiky, přijatých usnesením vlády ze dne 19. 3. 1998 pod č. [hodnota], ve znění pozdějších usnesení), nicméně není součástí zákona a není tudíž právně závazná. Dále lze připomenout tezi významného evropského právníka 20. století Gustava Radbrucha, že „Vůle zákonodárce není metodou výkladu, nýbrž cílem výkladu a výsledkem výkladu, výrazem pro apriorní nezbytnost systémově-nerozporného výkladu celého právního řádu. Je proto možné konstatovat jako vůli zákonodárce to, co nikdy jako vědomá vůle autora zákona nebylo přítomno. Interpret může rozumět zákonu lépe, než mu rozuměl jeho tvůrce, zákon může být moudřejší než jeho autor - on právě musí být moudřejší než jeho autor.“ (G. Radbruch, Rechtsphilosophie. Studienausgabe. Hrsg. R. Dreier, S. Paulson, Heidelberg 1999, s. 107.). V tomto smyslu soud odkazuje i na judikaturu aplikující citovanou tezi Gustava Radbrucha v praxi, tj. např. nález ÚS sp. zn. III. ÚS 671/02 (dle čl. 89 odst. 2 Ústavy „Vykonatelná rozhodnutí Ústavního soudu jsou závazná pro všechny orgány i osoby.“), usnesení ÚS sp. zn. Pl. ÚS 37/22, bod 43., rozsudek NSS ze dne 9. 11. 2006 č. j. 1 Afs 28/2006-77, 16. 7. 2009 č. j. 1 As 31/2009-81, 8. 11. 2006 č. j. 8 As 27/2005-214, 28. 8. 2020 č. j. 5 Afs 266/2019 – 26 (bod 21.). Lze odkázat i na nález ÚS ze dne 19. 11. 1996 sp. zn. IV. ÚS 279/95 či usnesení rozšířeného senátu NSS ze dne 11. 11. 2021 č. j. 4 Ao 3/2021-117 (bod 29. a 30.) o tom, že „Při výkladu a použití zákona je sice třeba vycházet z toho, co zákonodárce v zákoně uvedl, nikoliv z toho, co snad uvést chtěl a do zákona nevtělil.“. Soud nerelativizuje roli zákonodárce, jehož vůle je při vytváření zákona určující. Ideální zákonodárce, který by upravil jasně, úplně a bezrozporně veškeré právem regulované vztahy, je fikcí a v realitě jsou soudy (vedeny mj. imperativem zákazu odepření spravedlnosti, tj. denegatio iustitiae) nuceny vykládat zákony vyznačující se vágností a neúplností a hledat rozumná řešení mj. tam, kde doslovný text mlčí, je nejasný či kde dokonce zákonné texty jsou až v konfliktu (obdobně srov. rozsudek NSS ze dne 16. 7. 2009 č. j. 1 As 31/2009-81).

48. Soud odkazuje i na omezenější význam argumentu důvodovou zprávou z pohledu též ústavního principu právní jistoty, jelikož důvodová zpráva není publikována ve Sbírce zákonů. Ústavní princip právní jistoty je v ústavní rovině zakotven v čl. 1 odst. 1 Ústavy, neboť je imanentní pojmu právního státu a nepřímo vyplývá i z čl. 2 odst. 2 Listiny základních práv a svobod.

49. Nadto (insuper) žalobce nesprávně zaměňuje pojem „autentický výklad“ za výklad historický (důvodovou zprávou). Autentický výklad je druhem interpretace, který je prováděn orgánem veřejné moci, který vydal normativní právní text, jenž je předmětem interpretace (viz např. Hendrych, D. a kol. : Právnický slovník, 3. vydání, C. H. Beck, 2009: A. Gerloch či rozsudek NSS ze dne 27. 5. 2015 č. j. 2 As 4/2015–26 nebo ze dne 25. 11. 2009, čj. 2 Afs 51/2009-85). Avšak žalobce argumentuje důvodovou zprávou k (vládnímu) návrhu zákona (k ZZVZ ve znění do 15. 7. 2023), tedy výkladem prováděným vládou jakožto tvůrcem jen návrhu tohoto zákona (tj. nikoli tvůrcem zákona) včetně důvodové zprávy. V souzené věci ovšem jde o výklad zákona přijatého Parlamentem (nikoli vládou) jako zákonodárnou mocí; již proto nejde o autentický výklad. Přiléhavě uvádí NSS v rozsudku ze dne 27. 1. 2011 č. j. 1 As 96/2010 – 141 (bod 43.), že „Autentický výklad právních předpisů ostatně v českém právním řádu jako rozporný s principem dělby moci naprosto absentuje.“ (obdobně např. rozhodnutí NS ze dne 28. 8. 2002 sp. zn. 7 Tz 44/2002). V soudní praxi rovněž zaznělo, že aby byl „autentický výklad“ obecně právně závazný, tak by musel být „součástí pramene práva, který orgán veřejné moci vydal, a to např. v podobě definice obsažené v zákoně“ (viz např. rozsudek NSS ze dne 25. 11. 2009 č. j. 2 Afs 51/2009-85; pak by však - dle názoru Městského soudu v Brně - pojmově nešlo o „výklad“, který totiž náleží do roviny aplikace práva, ale šlo by o rovinu předcházející – tj. tvorbu práva v podobě zakotvení legální definice).

50. Na konec tak soud dospěl k závěru o nesprávném výkladu žalobce. Soud shrnuje, že v případě stanovení zadávací lhůty účastník ZŘ – tím méně vybraný dodavatel (tj. tím méně žalobce) - nebyl oprávněn odstoupit ze ZŘ ani v době, kdy zadávací lhůta dle § 40 odst. 2 ZZVZ ve znění do 15. 7. 2023 neběžela (tedy ani v době tzv. blokační lhůty dle § 246 ZZVZ, kdy zadavatel nesmí uzavřít s vybraným dodavatelem smlouvu). Žalobce tak právně relevantně neodstoupil ze ZŘ, jeho odstoupení bylo neplatným právním jednáním (§ 580 odst. 1 o. z. ve spojení s § 40 odst. 1 věta první ZZVZ), a proto žalobcova účast v ZŘ nezanikla na základě jeho odstoupení. Žalovaný správně jednal s žalobcem, jako kdyby ze ZŘ neodstoupil.

51. Koneckonců správnost shora uvedeného soudního výkladu je stvrzena i tou (patrně většinovou) částí tzv. komentářové literatury, která přesvědčivě vysvětluje, že odstoupení ze ZŘ v době, kdy zadávací lhůta dle § 40 odst. 2 ZZVZ ve znění do 15. 7. 2023 neběžela, by bylo neplatné pro rozpor se zákonem [srov. Šebesta, M., Novotný, P., Machurek, T., Dvořák, D. a kol.: Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 2. vydání. [adresa]: [právnická osoba]. Beck, 2022, komentář k § 40 (bod II.), k § 246 (bod II.) i § 47 (bod III.); Krč, R., Vaněček, J.: Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 1. vydání. [adresa]: [právnická osoba]. Beck, 2022, komentář k § 40, bod III.]. 2) Argument o povinnosti žalovaného vyloučit žalobce ze ZŘ dle § 88 odst. 2 ZZVZ 52. Druhý důvod svědčící dle žalobce o neoprávněném čerpání jistoty žalovaným spočívá v následujícím. Pokud by žalobcova účast nezanikla (což ale dle žalobce zanikla) z důvodu jeho odstoupení ze ZŘ, tak žalobce měl být vyloučen ze ZŘ podle § 88 odst. 2 ZZVZ pro změnu (ztrátu) kvalifikace, přičemž s takovým důvodem vyloučení není spojeno právo zadavatele čerpat jistotu - viz § 41 odst. 8 ZZVZ a contrario. Žalobce odkázal i na rozsudek NS ze dne 27. 10. 2021 sp. zn. 29 Cdo 1675/2019 s tím, že je-li zde více důvodů pro vyloučení účastníka ze ZŘ, přičemž jen s jedním z nich bylo možné spojovat vznik práva na čerpání jistoty, nebude čerpání jistoty zadavatelem oprávněné. K tomu soud uvádí následující.

53. Podle § 88 ZZVZ ve znění do 15. 7. 2023: „(1) Pokud po předložení dokladů nebo prohlášení o kvalifikaci dojde v průběhu zadávacího řízení ke změně kvalifikace účastníka zadávacího řízení, je účastník zadávacího řízení povinen tuto změnu zadavateli do 5 pracovních dnů oznámit a do 10 pracovních dnů od oznámení této změny předložit nové doklady nebo prohlášení ke kvalifikaci; zadavatel může tyto lhůty prodloužit nebo prominout jejich zmeškání. Povinnost podle věty první účastníku zadávacího řízení nevzniká, pokud je kvalifikace změněna takovým způsobem, že a) podmínky kvalifikace jsou nadále splněny, b) nedošlo k ovlivnění kritérií pro snížení počtu účastníků zadávacího řízení nebo nabídek a c) nedošlo k ovlivnění kritérií hodnocení nabídek. (2) Dozví-li se zadavatel, že dodavatel nesplnil povinnost uvedenou v odstavci 1, zadavatel jej bezodkladně vyloučí ze zadávacího řízení.“. Dle § 122 ZZVZ ve znění do 15. 7. 2023: „Výběr dodavatele (1) Zadavatel je povinen vybrat k uzavření smlouvy účastníka zadávacího řízení, jehož nabídka byla vyhodnocena jako ekonomicky nejvýhodnější podle výsledku hodnocení nabídek nebo výsledku elektronické aukce, pokud byla použita. (2) Pokud je v zadávacím řízení jediný účastník zadávacího řízení, může být zadavatelem vybrán bez provedení hodnocení. (3) Zadavatel odešle vybranému dodavateli výzvu k předložení a) originálů nebo ověřených kopií dokladů o jeho kvalifikaci, pokud je již nemá k dispozici, a b) dokladů nebo vzorků, jejichž předložení je podmínkou uzavření smlouvy, pokud si je zadavatel vyhradil podle § 104…(7) Zadavatel vyloučí vybraného dodavatele, … b) který nepředložil údaje, doklady nebo vzorky podle odstavce 3 nebo 5, nebo…“. Dle § 124 ZZVZ ve znění do 15. 7. 2023: „(1) Po uplynutí lhůty zákazu uzavřít smlouvu podle § 246 jsou zadavatel a vybraný dodavatel povinni bez zbytečného odkladu uzavřít smlouvu. (2) Vybraného dodavatele, který nesplnil povinnost podle odstavce 1, může zadavatel ze zadávacího řízení vyloučit…(4) Smlouvu je zadavatel povinen uzavřít v souladu s nabídkou vybraného dodavatele, popřípadě upravenou postupem podle § 69 odst. 8.“. Dle § 41 ZZVZ ve znění do 15. 7. 2023: „Jistota (1) Stanovil-li zadavatel zadávací lhůtu, může v zadávací dokumentaci požadovat, aby účastník zadávacího řízení poskytl ve lhůtě pro podání nabídek jistotu. (2) Výši jistoty stanoví zadavatel v zadávací dokumentaci v absolutní částce ve výši do 2 % předpokládané hodnoty veřejné zakázky nebo do 5 % předpokládané hodnoty veřejné zakázky, jestliže v zadávacím řízení bude použita elektronická aukce. (3) Jistotu poskytne účastník zadávacího řízení formou a) složení peněžní částky na účet zadavatele (dále jen "peněžní jistota"), b) bankovní záruky ve prospěch zadavatele, nebo c) pojištění záruky ve prospěch zadavatele…(5) Je-li jistota poskytnuta formou bankovní záruky nebo pojištění záruky, je účastník zadávacího řízení povinen zajistit její platnost po celou dobu trvání zadávací lhůty. (6) Zadavatel vrátí bez zbytečného odkladu peněžní jistotu včetně úroků zúčtovaných peněžním ústavem, originál záruční listiny nebo písemné prohlášení pojistitele a) po uplynutí zadávací lhůty, nebo b) poté, co účastníku zadávacího řízení zanikne jeho účast v zadávacím řízení před koncem zadávací lhůty…(8) Zadavatel má právo na plnění z jistoty včetně úroků zúčtovaných peněžním ústavem, pokud účastníku zadávacího řízení v zadávací lhůtě zanikla účast v zadávacím řízení po vyloučení podle § 122 odst. [právnická osoba] § 124 odst. 2.“.

54. Žalobce jako vybraný dodavatel nesplnil výzvu žalovaného ve smyslu § 122 odst. 3 písm. a) i b) ZZVZ k předložení originálů nebo ověřených kopií dokladů o jeho kvalifikaci a dokladů, jejichž předložení bylo podmínkou uzavření smlouvy, což si zadavatel podle § 104 zákona vyhradil (blíže srov. bod 13. až 16. odůvodnění tohoto rozsudku). Tuto výzvu dle § 122 odst. 3 písm. a) i b) ZZVZ přitom žalovaný učinil oprávněně (srov. bod 13., 15., 16. odůvodnění tohoto rozsudku). Tudíž byla prokázána existence důvodu k vyloučení žalobce - minimálně i - podle § 122 odst. 7 písm. b) ZZVZ, s nímž přitom zákon (§ 41 odst. 8 ZZVZ) spojoval právo zadavatele čerpat jistotu. Závěr o prokázání existence důvodu k vyloučení žalobce minimálně i podle § 122 odst. 7 písm. b) ZZVZ přitom platí o to více, když výzva ve smyslu § 122 odst. 3 písm. a) i b) ZZVZ se ve většině týkala přímo osoby žalobce a jeho vztahů s jinými poddodavateli než s [právnická osoba], a.s. In concreto žalobce byl vyzván i k předložení dokladů týkajících se přímo žalobce a týkajících se rovněž jeho poddodavatelů [právnická osoba]. a Ing. Arch. [adresa], kterými žalobce rovněž (mj.) prokazoval svoji kvalifikaci; navíc byl žalobce vyzván [viz bod 2) výzvy] i k předložení harmonogramu a pojistné smlouvy (blíže srov. bod 13. odůvodnění tohoto rozsudku). Žalobce však prokazatelně ani tyto body výzvy – tj. nedotýkající se jeho vztahu s poddodavatelem [právnická osoba], a.s. – nesplnil. Již z logiky věci tak žalobcova argumentace - vztahující se výlučně k prokazování jeho kvalifikace prostřednictvím poddodavatele [právnická osoba], a.s. - nemůže zpochybňovat výzvu § 122 odst. 3 písm. a) i b) ZZVZ v těch jejích většinových částech, které se netýkaly žalobcova vztahu s poddodavatelem [právnická osoba], a.s.

55. Žalobce namítl, že jej žalovaný měl vyloučit dle § 88 odst. 2 ZZVZ – tj. pro nesplnění povinnosti žalobce dle § 88 odst. 1 ZZVZ předložit nové doklady či prohlášení ke kvalifikaci, s kterýmžto důvodem vyloučení ZZVZ nespojuje právo čerpat jistotu (viz § 41 odst. 8 a contrario).

56. I pokud by soud akceptoval verzi žalobce, že žalovaný nebyl oprávněn zpochybňovat žalobcem tvrzenou změnu (ztrátu) kvalifikace kvůli zániku poddodavatelského závazku, a že tak byl dán důvod pro vyloučení žalobce dle § 88 odst. 2 ZZVZ do 15. 7. 2023, pak by to nic neměnilo na paralelním důvodu vyloučení žalobce minimálně též dle § 122 odst. 7 (ZZVZ do 15. 7. 2023).

57. Zákon nezakazuje souběh důvodů pro vyloučení ze zadávacího řízení. Mimo to (cetero qui) i z žalobcem odkazovaného rozsudku NS sp. zn. 29 Cdo 1675/2019 je možné dovodit připuštění kumulace důvodů pro vyloučení účastníka ZŘ. Rovněž tak při akceptaci verze žalobce o důvodu pro vyloučení mj. dle § 88 odst. 2 by zde byl paralelní vylučovací důvod dle minimálně i § 122 odst.

7. Pohledem i samotného žalobce tak vyvstala otázka, jaký má vliv kumulace důvodů pro vyloučení dle § 88 odst. 2 a § 122 odst. 7 ZZVZ na právo zadavatele čerpat jistotu.

58. Pokud jde o jazykový výklad, tak zákon (především § 41 odst. 8 ZZVZ) nestanoví výslovně, zda pro právo zadavatele čerpat jistotu musí být naplněn důvod vyloučení dle § 122 odst. 7 nebo § 124 odst. 2 výlučně a nebo zda postačí, že jde o jeden z více důvodů vyloučení. Jazykový výklad spornou otázku spolehlivě neobjasňuje. Mimo jiné z tohoto důvodu je třeba pokračovat ve výkladu a položit si otázku smyslu a účelu institutu jistoty (§ 41 ZZVZ).

59. Důvodová zpráva k návrhu § 41 ZZVZ ve znění do 15. 7. 2023 uvádí, že „smyslem jistoty je zajistit vázanost účastníka zadávacího řízení nabídkou a jeho součinnost při uzavírání smlouvy“. [adresa] tohoto smyslu a účelu sledovaného historickým (tj. původním) zákonodárcem (historický výklad) měl žalovaný právo na plnění z jistoty. Pokud má jistota zajišťovat vázanost dodavatele nabídkou a jeho součinnost při uzavírání smlouvy, pak pokud vybraný dodavatel nesplní svoji zákonnou povinnost dle § 88 odst. 1 ZZVZ předložit nové doklady nebo prohlášení ke kvalifikaci při její změně (ztrátě), tak jde rovněž o odepření poskytnutí součinnosti při uzavírání smlouvy, jelikož s takovým vybraným dodavatelem zadavatel nemůže smlouvu uzavřít, i když cílem ZŘ je právě uzavření smlouvy na realizaci veřejné zakázky.

60. Obdobný smysl a účel institutu jistoty plyne i z teleologického výkladu. Zákon konstruuje ztrátu jistoty pouze ve vztahu k vybranému dodavateli, jak plyne z § 41 odst. 8 ZZVZ (totiž vyloučen dle § 122 odst. 7 a dle § 124 odst. 2 ZZVZ může být výhradně dodavatel vybraný). Z § 41 odst. 8 ZZVZ tak vyplývá, že účelem jistoty je zajištění zadavatele vůči vybranému dodavateli v období od rozhodnutí o jeho výběru do uzavření smlouvy na příslušnou veřejnou zakázku; poskytnutá jistota má vybraného dodavatele motivovat k tomu, aby řádně plnil povinnosti, které mu vyplývají ze zákona (ZZVZ) a zadávacích podmínek v souvislosti s uzavřením smlouvy na veřejnou zakázku (preventivní funkce jistoty), a pokud těmto povinnostem nedostojí, aby se zadavatel mohl z jistoty uspokojit (sankční a případně i kompenzační funkce jistoty) [shodně srov. např. rozhodnutí [č. účtu].]. Institut jistoty tak svou zajišťovací povahou poskytuje zadavateli vyšší míru právní jistoty, že účastník, jehož nabídka byla vyhodnocena jako ekonomicky nejvýhodnější (případně jediný zbylý účastník v ZŘ), dostojí svým povinnostem stanoveným mu v zákoně ve spojení se zadávacími podmínkami (podobně srov. např. rozhodnutí ÚOHS ze dne 7. 11. 2022 sp. zn. [Anonymizováno]/[Anonymizováno]/VZ, bod 39., 4. 3. 2021 sp. zn. [Anonymizováno]/2021, bod 31., 24. 3. 2020 sp. zn. S0388/[č. účtu], 18. 2. 2019 sp. zn. [č. účtu], bod 110. in fine). Obdobně je vykládána teleologie § 41 ZZVZ i v soudně správní praxi (srov. např.: rozsudek NSS ze dne 18. 12. 2023 č. j. [spisová značka], bod 34.; rozsudek Krajského soudu v [jméno FO] ze dne 24. 8. 2022 č. j. 31 Af 34/2021-158, bod 9.: „… § 122 odst. [právnická osoba] § 124 odst. 2 ZZVZ. Tyto ustanovení směřují do finální fáze zadávacího řízení, kdy je s vybraným dodavatelem uzavírána smlouva. Institut poskytnutí jistoty tak primárně slouží k tomu, aby vybraný dodavatel nemohl „vycouvat“ z uzavření smlouvy na veřejnou zakázku, respektive aby se zadavatel mohl z jistoty uspokojit, pokud tak vybraný dodavatel učiní.“).

61. Z vysvětleného smyslu a účelu jistoty (teleologického výkladu) tak plyne rovněž nedůvodnost žaloby, jelikož smyslem jistoty poskytnuté žalobcem (ve formě bankovní záruky) bylo zajišťovat součinnost žalobce s uzavřením smlouvy na realizaci veřejné zakázky s žalovaným, přičemž žalobce součinnost žalovanému odepřel – ať již to bylo nesplněním výzvy dle § 122 odst. 3 ZZVZ či v případě akceptace žalobní argumentace zároveň nesplněním povinnosti dle § 88 odst. 1 ZZVZ předložit nové doklady či prohlášení ke kvalifikaci.

62. Zákon žalobci nezakazoval nahradit poddodavatele, kterým prokazoval svou kvalifikaci, poddodavatelem jiným a ostatně to netvrdí ani žalobce. Koneckonců z judikatury správních soudů lze odkázat např. na rozsudek Krajského soudu v [jméno FO] ze dne 16. 11. 2022 č. j. 31 Af 73/2020-178 (bod 13. až 33.), přičemž kasační stížnost byla zamítnuta rozsudkem NSS ze dne 15. 9. 2023 č. j. 5 As 346/2022-34 (srov. zejména bod 22., 25. a 26. citovaného rozsudku NSS). Z praxe ÚOHS lze odkázat např. na rozhodnutí ze dne 25. 11. 2022 sp. zn. [Anonymizováno] (bod 143. až 151.) či rozhodnutí předsedy [Anonymizováno] ze dne 8. 2. 2023 sp. zn. [Anonymizováno]) kvalifikace, vytvořil ve svém důsledku obdobný stav, jako kdyby ze ZŘ odstoupil, což však zákon v příslušné fázi ZŘ neumožňoval. A právě i na rezignaci (pasivitu) vybraných dodavatelů zákon smyslem jistoty míří - tedy aby vybraní dodavatelé byli aktivní a nemařili (veřejným zadavatelům) legitimní cíle v podobě uzavření smlouvy na realizaci veřejné zakázky, přičemž v opačném případě vybraným dodavatelům propadne jistota, kterou se koneckonců i uhradí případná újma vzniklá zadavateli pasivitou vybraných dodavatelů. Žalovaný tak respektoval smysl a účel zákona, tj. institutu jistoty, pokud banku požádal o čerpání jistoty a protiprávního jednání se nedopustil.

63. Žalobce argumentoval v podstatě, že žalovaný jakožto zadavatel nebyl oprávněn přezkoumávat, zda poddodavatelský závazek žalobce skutečně platně zanikl či trvá a že nebyl oprávněn zpochybňovat právní jednání žalobcova poddodavatele v podobě oznámení o zániku závazku a že žalovaný měl vzít tvrzení žalobce o ztrátě kvalifikace kvůli ztrátě poddodavatele jako fakt.

64. Zadávání veřejných zakázek není výkonem veřejné moci, jde o civilní kontraktační proces (modifikovaný s ohledem na nakládání s veřejnými prostředky předpisy závaznými pro zadavatele a další subjekty) [srov. např. rozsudek NS ze dne 26. 4. 2023 sp. zn. 23 Cdo 1051/2022-187 (bod 21.) či ze dne 12. 12. 2007 sp. zn. 25 Cdo 532/2007 a nebo rozsudek NSS ze dne 31. 3. 2015 č. j. 4 As 249/2014-43, bod 15., 18., či ze dne 7. 4. 2020 č. j. [spisová značka], bod 29.].

65. Pokud zadavatel nevystupuje v zadávacím řízení jako nositel veřejné moci a jedná se o civilní kontraktační proces, pak tím méně zadavatel disponuje (mocenskými) prostředky (včetně časového prostoru), aby mohl autoritativně a spolehlivě zjišťovat na základě dokazování, zda verze vybraného dodavatele podpořená verzí jeho poddodavatele o ztrátě kvalifikace je účelová či pravdivá, a zda to které právní jednání (zejména poddodavatele v podobě např. vypovězení poddodavatelského závazku vybranému dodavateli) je (ne)platné či (ne)nicotné apod. V tomto směru tak má ratio názor žalobce, že žalovanému nezbývalo než vzít verzi žalobce o ztrátě jeho poddodavatele jako fakt a nikoli k ní nepřihlížet (koneckonců tu lze odkázat např. na rozhodnutí ÚOHS ze dne 25. 11. 2022 č. j. [č. účtu], bod 146. či ze dne 2. 6. 2022 č. j. [č. účtu], bod 108. in fine). Nicméně koneckonců i proto, že zadavatel nemá dostatečné prostředky pro ověřování (vybraným dodavatelem a jeho poddodavatelem) tvrzeného zániku poddodavatelského závazku, tak nelze připustit, aby zadavatel ztrácel právo na plnění z jistoty jen na základě v zadávacím řízení vybraným dodavatelem oznámené ztráty kvalifikace. Vybraným dodavatelem oznámená ztráta kvalifikace nevylučuje pokračování zadavatele v postupu směrem k uzavření smlouvy s vybraným dodavatelem, tedy nebrání ani výzvě zadavatele dle mj. § 122 odst. 3 ZZVZ k předložení příslušných dokladů o kvalifikaci a následnému vyloučení vybraného dodavatele dle mj. § 122 odst. 7 písm. b) ZZVZ a propadnutí jistoty. Smyslem je ostatně i motivovat vybrané dodavatele k aktivnímu chování a odstranění změny (ztráty) kvalifikace za účelem naplnění legitimního cíle celého zadávacího řízení, tj. uzavření smlouvy na realizaci veřejné zakázky (preventivní funkce jistoty) a v případě pasivity vybraných dodavatelů možnost veřejných zadavatelů koneckonců nahradit svoji příp. újmu vzniklou takovou pasivitou vybraných dodavatelů po oznámení o ztrátě kvalifikace.

66. Nadto při opačném výkladu by nebylo možné vyloučit riziko zneužívání oznámení o změně (ztrátě) kvalifikace vybraným dodavatelem tím, že by se vybraný dodavatel s poddodavatelem účelově domluvil na fingování zániku poddodavatelského závazku jen kvůli tomu, že by si vybraný dodavatel uzavření smlouvy se zadavatelem „rozmyslel“ (to koneckonců v podstatě namítal ve vztahu k žalobci a jeho poddodavateli i žalovaný v tomto řízení). Právní předpisy mnohdy vycházejí z premisy o riziku zneužívání toho kterého práva či institutu a takovému zneužívání usilují právními normami čelit (působit preventivně) [metodologicky obdobně srov. např. usnesení ÚS ze dne 9. 7. 2009 sp. zn. II. ÚS 1625/09 či rozsudek Krajského soudu v [jméno FO] ze dne 8. 8. 2022 č. j. 31 Af 10/2021-104 (srov. zejména bod 12., 19., 20. a 22.), přičemž kasační stížnost proti citovanému rozsudku Krajského soudu v [jméno FO] byla zamítnuta rozsudkem NSS ze dne 24. 1. 2024 č. j. 6 As 208/2022 – 29 (srov. bod 16., 17. a 19., tj. mj. bod 19.: „…korektní použití výkladu reductio ad absurdum, který spočívá právě v testu výkladové varianty v hypotetické situaci, ve které by lpění na této výkladové variantě vedlo k nelogickým závěrům.“)]. Na to reaguje i metoda výkladu práva dovedením interpretační varianty do důsledků, tj. ad absurdum. Jinak řečeno není podstatné, zda zrovna žalobce účelově či pravdivě tvrdil ztrátu své kvalifikace; podstatné je (při výkladu zákona regulujícího neurčitý počet případů téhož druhu), že v obdobných situacích reálně může být ztráta kvalifikace (ztrátou poddodavatele) účelově tvrzena (aby vybraný dodavatel „vycouval“ z uzavření smlouvy na veřejnou zakázku) a je třeba tomu předejít už při výkladu zákona, tedy nalezením tomu odpovídající právní normy. Nastupuje zde proto právní norma o možnosti zadavatele upokojit se z jistoty, přičemž není podstatné, zda se pasivita vybraného dodavatele projevila : 1) výlučně při nesplnění výzvy dle § 122 odst. 7 či při neuzavření smlouvy § 124 odst. 1 ZZVZ, a nebo 2) při nesplnění výzvy dle § 122 odst. 7 či neuzavření smlouvy § 124 odst. 1 ZZVZ a současně při nesplnění povinnosti vybraného dodavatele v zákonné lhůtě předložit nové doklady nebo prohlášení ke (změněné) kvalifikaci v souladu s § 88 odst. 1 ZZVZ.

67. Soud poukazuje i na další důvod, z něhož plyne nedůvodnost žaloby. Žalobce zastává verzi, že žalovaný nebyl oprávněn uspokojit se z jistoty (mj.) kvůli tomu, že žalobce měl být vyloučen podle § 88 odst. 2 ZZVZ. Tato verze žalobce však v sobě zahrnuje (implikuje) tvrzení o vlastním protiprávním jednání v podobě porušení zákonné povinnosti žalobce dle § 88 odst. 2 ZZVZ v zákonné 10denní lhůtě předložit žalovanému nové doklady či prohlášení o kvalifikaci. Tím však žalobce naráží mj. na zásadu právním řádům vlastní už od dob antických – tj. zákazu dovolávat se vlastní nepoctivosti či protiprávního činu (nemo turpitudinem suam allegans non audiatur). Jde o jednu ze stěžejních zásad soukromého práva (obdobně jako zásada dodržování dobrých mravů) a je i výslovně zakotvena v § 6 odst. 2 o. z. : „Nikdo nesmí těžit ze svého nepoctivého nebo protiprávního činu. Nikdo nesmí těžit ani z protiprávního stavu, který vyvolal nebo nad kterým má kontrolu.“. K aplikaci citované právní zásady soud odkazuje např. na rozsudek NSS ze dne 25. 7. 2019 č. j. 1 As 127/2018 – 99, bod 111., usnesení NS ze dne 9. 12. 2015 sp. zn. 22 Cdo 4527/2015, 22. 2. 2017 sp. zn. 29 Cdo 4476/2016, 27. 5. 2020 sp. zn. 23 Cdo 553/2020, či nálezy ÚS ze dne 22. 2. 1995 sp. zn. II. ÚS 42/94 a 22. 2. 2011 sp. zn. I. ÚS 2849/07.

68. Nelze přisvědčit ani žalobcově interpretaci rozsudku NS sp. zn. 29 Cdo 1675/2019, ze kterého údajně (dle žalobce) lze dovozovat, že je-li zde více důvodů pro vyloučení účastníka ze ZŘ, přičemž jen s jedním z nich bylo možné spojovat vznik práva na plnění jistoty, nebude čerpání jistoty zadavatelem oprávněné. K této otázce se však NS v rozsudku sp. zn. 29 Cdo 1675/2019 meritorně nevyjádřil (viz zejména bod 23. a 24. rozsudku NS sp. zn. 29 Cdo 1675/2019).

69. Soud uzavírá, že žalovaný získal z bankovní záruky na úkor žalobce plnění, na které měl nárok, podle § 41 odst. 8 ZZVZ [a ostatně i podle § 2029 a § 2035 odst. 1 věta první o. z., a to již proto, že záruční listina kopírovala text § 41 odst. 8 ZZVZ (srov. zejména předposlední větu bodu 8. odůvodnění rozsudku); i dle judikatury platí, že „Pro posouzení, zda byly splněny podmínky pro plnění z vystavené bankovní záruky je určující obsah samotné záruční listiny, tedy v zásadě prosté poměření toho, zda skutečnosti tvrzené či doložené osobou oprávněnou z bankovní záruky odpovídají podmínkám v záruční listině (§ 2035 o. z.)“ (viz rozsudek NS ze dne 30. 8. 2023 sp. zn. 29 Cdo 1807/2021, bod 31. a tam citovanou judikaturu)]. Na straně žalovaného nevzniklo bezdůvodné obohacení, které by ve smyslu § 2991 a násl. o. z. měl povinnost vydat žalobci (ani závazek z náhrady škody). Soud proto žalobu jako zcela nedůvodnou zamítl (výrok I. rozsudku).

70. Žalovaný byl v řízení zcela úspěšný, a proto má právo na plnou náhradu účelně vynaložených nákladů řízení dle § 142 odst. 1 o. s. ř. Jde o náklady právního zastoupení za tyto úkony právní služby (tarifní hodnota 1 000 000 Kč, odměna za úkon dle § 11 odst. 1 vyhlášky č. 177/1996 Sb., advokátní tarif – dále jako „a. t.“ - je 12 300 Kč, dle § 11 odst. 2 a. t. je 6 150 Kč): 1) příprava a převzetí zastoupení – 12 300 Kč, 2) vyjádření k žalobě z 9. 6. 2023 – 12 300 Kč, 3) účast na jednání dne 31. 10. 2023 – 12 300 Kč, 4) účast na jednání dne 5. 1. 2024 – 12 300 Kč, 5) účast při vyhlášení rozsudku – 6 150 Kč. Žalovaný má právo i na paušální náhradu hotových výdajů dle § 13 odst. 4 a. t. ve výši 1 500 Kč a dle § 137 odst. 3 o. s. ř. na náhradu DPH (21 %), tj. 11 938,5 Kč. Soud žalovanému za vyjádření z 3. 8. 2023 nic nepřiznal, pro neúčelnost dle § 142 odst. 1 o. s. ř., šlo jen o opakování již předtím uvedeného (ve vyjádření z 9. 6. 2023). Pro neúčelnost soud žalovanému nic nepřiznal ani za vyjádření z 14. 12. 2023; tam uvedené mohlo a mělo být obsaženo už v prvním vyjádření (pokud nebylo, nelze to spravedlivě klást k tíži žalobci ve smyslu povinnosti hradit náklady za takový úkon). Celkem je žalobce povinen zaplatit žalovanému na náhradě nákladů řízení částku 68 788,50 Kč, ve lhůtě do tří dnů od právní moci rozsudku (viz § 160 odst. 1 o. s. ř.), k rukám zástupce žalovaného (srov. § 149 odst. 1 o. s. ř.) [výrok II. rozsudku].

Poučení