48 Af 9/2016 - 67

Rubrum

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže o správním deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, je v řízení o uložení odvodu za porušení rozpočtové kázně, které spočívá v porušení zákona o veřejných zakázkách, závazným rozhodnutím o předběžné otázce ve smyslu § 99 odst. 1 zákona č. 280/2009 Sb., daňového řádu.

Výrok

Krajský soud v Praze rozhodl v senátu složeném z předsedkyně Mgr. Jitky Zavřelové a soudců Mgr. Tomáše Kocourka, Ph.D., a Mgr. Jana Čížka v právní věci žalobce: S. k., se sídlem X, proti žalovanému: Ministerstvo financí, se sídlem Letenská 15, Praha, o žalobě proti rozhodnutí žalovaného ze dne 15. 12. 2015, čj. MF-26039/2014/39-12, takto:

Odůvodnění

I. Žaloba se zamítá. II. Žádný z účastníků nemá právo na náhradu nákladů řízení.

Poučení

1. Žalobce se žalobou podle části třetí, hlavy druhé, dílu prvního zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „s. ř. s.“), domáhal zrušení rozhodnutí žalovaného ze dne 15. 12. 2015, čj. MF-26039/2014/39-12 (dále jen „napadené rozhodnutí“). Napadeným rozhodnutím rozhodl žalovaný o odvolání žalobce proti rozhodnutí Úřadu Regionální rady regionu soudržnosti Střední Čechy (dále jen „regionální rada“) ze dne 29. 1. 2014, čj. RRSC/143/2014 (dále jen „rozhodnutí regionální rady“), jehož zrušení se žalobce rovněž domáhá, kterým regionální rada vyměřila žalobci odvod do jejího rozpočtu za porušení rozpočtové kázně ve výši 14 016 975 Kč. Žalovaný napadeným rozhodnutím změnil rozhodnutí regionální rady tak, že vyměřený odvod do jejího rozpočtu snížil na 12 596 182 Kč.

2. Žalobce v žalobě zrekapituloval dosavadní průběh řízení a namítl, že napadené rozhodnutí, jakož i jemu předcházející rozhodnutí regionální rady jsou věcně nesprávná a nepřezkoumatelná pro nedostatek důvodů, neboť se nevypořádávají s argumentací žalobce uplatněnou v předmětném řízení, obsahují toliko odkaz na rozhodnutí Úřadu na ochranu hospodářské soutěže (dále jen „ÚOHS“) o uložené pokutě. Podle žalobce je však třeba vycházet z té skutečnosti, že oba orgány, tedy ÚOHS a regionální rada (resp. i žalovaný), v rámci své působnosti při přezkoumávání dodržení zákona o veřejných zakázkách nesledují tytéž účely. Naopak jejich rozhodování vychází z částečně odlišných východisek, a to včetně odlišného rámce pravidel, podle nějž postup zadavatele posuzují. Žalobce je tedy přesvědčen, že správce daně musí svá skutková zjištění sám právně posoudit, tedy samostatně subsumovat zjištěný právní stav pod příslušné právní normy. Z odůvodnění rozhodnutí regionální rady ani napadeného rozhodnutí přitom není zřejmé, že by regionální rada nebo žalovaný k samostatnému posouzení přistoupili. Podle žalobce i v situaci, kdy má být aplikováno ustanovení § 99 odst. 1 zákona č. 280/2009 Sb., daňový řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „daňový řád“), není regionální rada či žalovaný zbaven povinnosti učinit si samostatný úsudek, zda žalobce jako příjemce dotace postupoval v souladu se zákonem o veřejných zakázkách, nevyplývá-li z rozhodnutí ÚOHS závěr o úplné nezpůsobilosti dotčených výdajů projektu. Konečná výše odvodu za porušení rozpočtové kázně pak musí vycházet z odůvodněné úvahy orgánů příslušných k rozhodnutí o odvodu za porušení rozpočtové kázně. Sám žalovaný přitom v napadeném rozhodnutí uvedl, že k námitkám žalobce nemohl přihlédnout, neboť je vázán rozhodnutím ÚOHS. Žalobce je však toho názoru, že vázanost správního orgánu rozhodnutím ÚOHS dle § 99 odst. 1 daňového řádu je pouze v otázce samotné existence pochybení. To však nezbavuje správní orgán povinnosti odůvodnit své rozhodnutí a vyjádřit se ke všem námitkám žalobce.

3. Žalobce dále uvedl, že nerozporuje závaznost rozhodnutí ÚOHS ve věci správního deliktu plynoucí z § 99 odst. 1 daňového řádu pro regionální radu jakožto správce daně, resp. žalovaného v rámci odvolacího řízení, avšak skutečnost, že bylo ze strany ÚOHS konstatováno porušení zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o veřejných zakázkách“), neznamená, že odvod za porušení rozpočtové kázně má být bez dalšího uložen ve výši všech výdajů s těmi zakázkami souvisejících. Přestože žalovaný v napadeném rozhodnutí konstatoval, že daný argument akceptuje, a výši odvodu proto snížil s odkazem na pokyny COCOF, žalobce se s jeho závěry neztotožňuje.

4. K veřejné zakázce „Rekonstrukce mostu ev. č. 016 Poděbrady II/611“ žalobce konkrétně uvedl, že z argumentace uvedené v rozhodnutí ÚOHS, o které se opírá odůvodnění rozhodnutí regionální rady a žalovaného, je zřejmé, že se ÚOHS nezabýval otázkou oddělení dodatečně provedených stavebních prací, které byly zcela nezbytné pro dokončení předmětu veřejné zakázky. S ohledem na odkaz na závazný výrok ÚOHS pak regionální rada ani žalovaný nehodnotili, jaký vztah má uzavřený dodatek č. 1 k původní smlouvě, resp. nehodnotili, zda dodatečné stavební práce a dodatečně provedené služby mohou či nemohou být odděleny od původní veřejné zakázky. V případě, že by takové oddělení způsobilo vážnou újmu daňovému subjektu, jakožto zadavateli veřejné zakázky, pak se jeví jakékoliv oddělení, a to jak ekonomické, tak i technické, jako zcela nemožné. Žalobce rovněž poukázal na skutečnost, že v původní smlouvě byla stanovena cena zakázky 44 879 692 Kč bez DPH, přičemž na základě uvedeného dodatku č. 1 došlo díky „vícepracím“, ale zároveň také „méněpracím“ ke snížení celkové ceny veřejné zakázky na 43 223 652 Kč bez DPH. Přestože žalobce chápe výklad žalovaného, že předmětné „vícepráce“ a „méněpráce“ nelze vzájemně započítávat, lze podle něj dovodit, že pokud je výsledná cena snížena, tak nepochybně nebylo záměrem celé transakce obcházet zákon o veřejných zakázkách a navyšovat výslednou cenu. Objektivní nepředvídatelnost změny rozhodnutí Národního památkového ústavu potom potvrzuje také ÚOHS ve svém rozhodnutí, v němž uvádí, že uzavření dodatku ke smlouvě o dílo s vybraným uchazečem v rámci veřejné zakázky na základě změny právních skutečností, jež nemohl žalobce jako zadavatel předvídat, je ve svém důsledku objektivně nepředvídatelnou skutečností. ÚOHS rovněž konstatoval, že v takovém případě je připuštěno postupovat v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 7 zákona o veřejných zakázkách. Podle shora uvedeného dodatku č. 1 představovalo navýšení o nové položky částku 11 013 021,65 Kč bez DPH, přičemž se jednalo o navýšení oproti původní ceně zakázky o 24,538 %. O tuto skutečnost pak opírá své rozhodnutí také regionální rada, která ve svém rozhodnutí uzavírá, že ÚOHS označil předmět dodatku č. 1 za dodatečné stavební práce s tím, že následně dospěl k závěru, že nejsou naplněny některé z právních znaků dodatečných stavebních prací zadávaných v jednacím řízení bez uveřejnění, kterými jsou objektivně nepředvídatelná okolnost a jejich překročení (správně nepřekročení – pozn. soudu) o 20 % původní ceny veřejné zakázky.

5. Žalobce dále také upřesnil, že nové položky uvedené v dodatku č. 1 tvoří částku 6 494 161,92 Kč bez DPH, což činí 14,47 % původní ceny veřejné zakázky, a jedná se tak o navýšení v limitu stanoveném zákonem o veřejných zakázkách. Dále také žalobce poukázal na skutečnost, že předmětné „navyšované“ stavební práce, které tvoří druhou součást navýšené ceny za celou zakázku, byly již obsaženy v původních zadávacích podmínkách a navýšení položek vyplývající ze zpřesnění při samotné výstavbě nemůže být ze své podstaty zahrnováno mezi objektivně nepředvídatelné okolnosti. Žalobce je přesvědčen, že výše uvedené navýšení položek v částce 4 518 859,73 Kč bylo v daném objemu zcela objektivně nezbytné provést i podle původních zadávacích podmínek a bez nutnosti dodatečné stavební změny za položky nové. S ohledem na to tedy nelze tyto položky v objemu cca 10 % původní ceny veřejné zakázky započítávat do dodatečných stavebních prací, a je tedy také zcela zjevné, že žalobce postupoval při uzavření dodatku č. 1 v souladu s příslušnými ustanoveními zákona o veřejných zakázkách.

6. Žalobce rovněž připomenul, že ÚOHS v odůvodnění rozhodnutí ze dne 20. 3. 2012, čj. ÚOHS- R236/2011/VZ-4006/2012/310/PMo, uvedl, že jako k polehčující okolnosti přihlédl k tomu, že ke spáchání deliktu došlo ze strany žalobce neúmyslně, především z důvodu neznalosti zákona, a dále rovněž zohlednil fakt, že navýšení původní ceny veřejné zakázky nebylo oproti zákonem povolenému navýšení markantní, neboť zákonná hranice byla překročena o 4,58 %.

7. Dále žalobce poukázal na to, že zákon o veřejných zakázkách byl novelizován zákonem č. 40/2015 Sb., který s účinností od 6. 3. 2015 navýšil celkový rozsah dodatečných stavebních prací nebo dodatečných služeb podle § 23 odst. 7 zákona o veřejných zakázkách na 30 % ceny původní veřejné zakázky. Tedy i v případě, že soud skutečně dospěje k závěru, že došlo k překročení stanoveného limitu o 20 % z předpokládané hodnoty původní zakázky, mělo by být při stanovení výše odvodu přihlédnuto rovněž k uvedené novele zákona o veřejných zakázkách. Žalobce je toho názoru, že tato novelizace vyjadřuje postoj zákonodárce k nepřiměřeně nízké hranici stanoveného limitu, která nereflektuje obvyklou komplexnost, jež doprovází zadávací řízení na stavební práce.

8. Pokud pak jde o veřejné zakázky „II/201 Jeneč-křiž. II/118, recyklace – I. etapa a II. etapa“, i zde žalovaný nevzal v úvahu žalobcovy námitky. Žalobce si není vědom toho, že by obdobný případ, kdy se na základě předložené mandátní smlouvy mandatář zavazuje pro společnost a na její účet zařídit službu spočívající v rozsahu podmínek stanovených zadavatelem veřejné zakázky, rozporován jakýmkoliv orgánem státní či veřejné správy takovým způsobem, jako je tomu v dané věci. Dále žalobce znovu zdůraznil, že odvod za porušení rozpočtové kázně je dle konstantní judikatury třeba chápat spíše jako opatření k nápravě vyplývající z porušení právní povinnosti, nikoliv ho pojímat jako sankci. Výše odvodu by tedy měla odpovídat závažnosti pochybení, které je správce daně povinen jednotlivě posoudit. V této souvislosti poukázal na rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 15. 5. 2014, čj. 62 Af 106/2012 – 134, a rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 11. 6. 2009, čj. 7 Afs 108/2007 – 100.

9. Dále žalobce namítl, že ze strany žalovaného došlo k pochybení při aplikaci konkrétních řádků pokynů COCOF, přičemž v této souvislosti zdůraznil, že posuzující správní orgán je povinen vyjádřit se při hodnocení míry pochybení ke každé námitce zadavatele, a to i v případě, že v rámci předběžné otázky podle § 99 odst. 1 daňového řádu bylo ÚOHS rozhodnuto, že došlo ze strany zadavatele k porušení některého ustanovení zákona o veřejných zakázkách. Žalobce znovu zdůraznil, že samotné porušení zákona o veřejných zakázkách ještě bez dalšího neznamená odvod v plné výši dotace. Většina dotčených ustanovení pokynů COCOF, na které žalovaný v napadeném rozhodnutí odkazuje, stanoví opravu sazeb v rozmezí 5 – 25 %. V případě formálního pochybení bez skutečného finančního dopadu pak pokyny COCOF dokonce uvádí, že se finanční oprava (odvod) neuskuteční. Právě s ohledem na shora uvedené proto žalobce nesouhlasí s rozhodnutím žalovaného (na str. 7 bod 1 a 2), kde je veškerá argumentace žalobce odmítnuta s odůvodněním, že v souladu s § 99 odst. 1 daňového řádu není možné přezkoumávat předmětná rozhodnutí ÚOHS o pokutě. Pokud by se žalovaný zabýval námitkami žalobce, nepochybně by jednotlivá zjištění vedla v souladu s pokyny COCOF k aplikaci nižší, či dokonce nulové sazby. V případě, že by bylo pochybení žalobce vyhodnoceno toliko jako formální a byla by uplatněna nulová sazba, nebyl by takový postup v rozporu s § 99 odst. 1 daňového řádu, ale jednalo by se pouze o zohlednění skutkových okolností při stanovení výše odvodu v souladu s konstantní judikaturou. V této souvislosti žalobce poukázal rovněž na rozsudek NSS ze dne 26. 9. 2014, čj. 2 As 106/2014 – 46, z nějž vyplývá, že při stanovení výše odvodu je třeba zvažovat okolnosti konkrétního porušení rozpočtové kázně a vycházet z principu proporcionality mezi závažností tohoto porušení a výší za ně předepsaného odvodu. Z uvedeného vyplývá, že je třeba vždy zvážit míru pochybení a podle toho postupovat při stanovení výše odvodu, přičemž žalovaný se nepochybně uvedeným právním názorem Nejvyššího správního soudu neřídil.

10. Konkrétně pak žalobce v této souvislosti k veřejné zakázce „Rekonstrukce mostu ev. č. 016 Poděbrady II/611“ podotkl, že žalovaný v napadeném rozhodnutí dospěl k závěru, že žalobce při uzavření dodatku č. 1 porušil § 23 odst. 7 písm. a) zákona o veřejných zakázkách a tomuto pochybení podle něj odpovídá finanční oprava ve výši 100 % částky dodatečných stavebních prací v souladu s řádkem č. 24 pokynů COCOF. Žalovaný se však domnívá, jak již rozebral výše, že k pochybení zde nedošlo vůbec nebo pouze k pochybení ryze formálnímu, kdy byla zákonná hranice překročena o 4, 538 %, přičemž tato hranice byla následně novelizací z původních 20 % navýšena na 30 %. Zároveň i v případě, kdy by bylo na místě postupovat dle řádku č. 24 pokynů COCOF, měla podle žalobce být aplikována sazba ve výši 25 %, neboť celková výše dodatečných zakázek na stavební práce nepřekročila prahové hodnoty směrnic (tedy 50 % hodnoty původní zakázky), ze kterých pokyny COCOF vycházejí.

11. Pokud pak jde o veřejné zakázky „II/201 Jeneč-křiž. II/118, recyklace – I. a II. etapa“, zde žalovaný dospěl k závěru, že pochybení spočívajícímu v nevyloučení uchazeče, který neprokázal splnění technických kvalifikačních předpokladů stanovených v zadávací dokumentaci, odpovídá v souladu s řádkem č. 13 pokynů COCOF oprava ve výši 25 % z ceny zakázky. Žalovaný je však toho názoru, že i v daném případě se jednalo toliko o formální pochybení, které nemělo skutečný ani potenciální finanční dopad, a s ohledem na princip proporcionality nemělo rozhodnutí žalovaného ani regionální rady oporu v zákoně. Dále žalobce opět namítl, že i v případě, kdy by mělo být postupováno podle řádku č. 13 pokynů COCOF, měla být s ohledem na skutkovou situaci aplikována sazba ve výši 5 % nebo maximálně 10 %. Aplikace nejvyšší možné sazby by měla dopadat pouze na nejzávažnější případy.

12. Žalobce proto s ohledem na shora uvedené spatřuje nezákonnost rozhodnutí žalovaného zejména ve stanovení výše odvodu, která je v rozporu s principem proporcionality, neboť stanovená výše odvodu neodpovídá míře pochybení žalobce, tedy dojde-li soud k závěru, že k pochybení skutečně došlo. Takové rozhodnutí je nejen neproporční, ale také zasahuje do legitimního očekávání žalobce, jeho práv nabytých v dobré víře a přesahuje meze správního uvážení.

13. Žalobce dále namítl, že napadené rozhodnutí je nezákonné, neboť při postupu předcházejícímu vydání napadeného rozhodnutí nebyly dodrženy požadavky kladené na něj obecně závaznými právními předpisy, zejména pak daňovým řádem. Dle § 143 odst. 3 daňového řádu lze doměření daně (v daném případě odvodu za porušení rozpočtové kázně) provést pouze na základě výsledku daňové kontroly, tedy na podkladě výsledků zjišťovacího řízení vedeného správcem daně postupem dle § 85 odst. 1 a násl. daňového řádu. Žalobce má přitom za to, že správce daně nepostupoval zákonem předvídaným způsobem. Jeho postupem byla zkrácena práva žalobce jako daňového subjektu účastnit se řízení, zejména neměl možnost se v rámci řízení vyjádřit. Žalobce je toho názoru, že postupem regionální rady jako správce daně, který předcházel vydání rozhodnutí o odvodu, spočívajícím v opomenutí řádného zahájení daňové kontroly a nedodržení vícero ustanovení daňového řádu týkajících se jejího průběhu, bylo způsobeno, že řízení předcházející vydání rozhodnutí o odvodu je stiženo takovými vadami, které způsobují nezákonnost tohoto rozhodnutí, jakož i jakéhokoliv navazujícího rozhodnutí.

14. Žalovaný navrhl zamítnutí žaloby, přičemž ve svém vyjádření uvedl, že nemá možnost subsumovat zjištěný právní stav, který byl konstatován v rozhodnutí ÚOHS, pod příslušné právní normy odlišným způsobem, neboť je daným rozhodnutím ÚOHS vázán. Nemá proto smysl, aby sám znovu skutková zjištění posuzoval, neboť právě s ohledem na právní jistotu regionální rada jako správní orgán I. stupně při posouzení postupu žalobce předala podnět k šetření ÚOHS. Odlišnost rozhodování správce daně pak spočívá pouze v tom, že neukládá pokutu za správní delikt (správní trestání), ale ukládá odvod za porušení rozpočtové kázně (jedná se tedy o navrácení poskytnutých prostředků, resp. jejich části), a to ve výši odpovídající zjištěnému pochybení. V dané věci žalovaný odůvodnil výši ukládané sankce při každém ze tří pochybení, přičemž žalobce nezpochybňuje vhodnost aplikace rozhodnutí Evropské komise ze dne 19. 12. 2013, kterým se stanoví a schvalují pokyny ke stanovení finančních oprav, jež má Komise provést u výdajů financovaných Unií v rámci sdíleného řízení v případě nedodržení pravidel pro zadávání veřejných zakázek (dále jen „pokyny COCOF“), pro stanovení výše odvodu v souladu se zásadou proporcionality.

15. Pokud jde o námitku týkající se veřejné zakázky „Rekonstrukce mostu ev. č. 016 Poděbrady II/611“, pak tuto podle žalovaného žalobce v odvolacím řízení vůbec neuplatnil a ani z napadeného rozhodnutí není patrné, že by regionální rada v první instanci neuznala jako nepředvídatelnou okolnost změnu právních skutečností, kterou zadavatel nemohl předvídat. Nutná změna původně předpokládaného technického řešení (které vyvolalo potřebu dodatečných stavebních prací) vyplývající z toho, že most je národní technickou památkou, byla řešena v řízení před ÚOHS, který se s námitkami žalobce podrobně vyrovnal. Obecně však platí, že tato problematika musí být dořešena již v předprojektové fázi, kdy se rovněž zpracovává studie proveditelnosti, tedy ještě v době před zveřejněním zakázky a před zahájením výběrového řízení. Argument žalobce, že dodatečné stavební práce vznikly jako nepředvídatelná okolnost v důsledku rozhodnutí Národního památkového ústavu (dále jen „NPÚ“) proto neobstojí. Zavádějící je také argument, že by bylo nutné stavbu přerušit a zakázku znovu soutěžit, neboť u dané stavby pravděpodobně došlo k chybám již při samotné přípravě projektu a stavba při takových nedostatcích vůbec neměla být zahájena. Nastalou potřebu změn a dodatečných stavebních prací v objemu nad zákonem stanovenou hranicí žalovaný považuje za důsledek uvedených opomenutí. Chyby a nedostatky projektu však podle žalovaného nelze v žádném případě považovat za nepředvídatelnou okolnost.

16. Dále k námitkám žalobce týkajícím se veřejné zakázky „Rekonstrukce mostu ev. č. 016 Poděbrady II/611“ žalovaný zdůraznil, že podmínky použití jednacího řízení bez uveřejnění při zadání dodatečných stavebních prací jsou stanoveny v § 23 odst. 7 písm. a) zákona o veřejných zakázkách. Žalovaný zastává názor, že v posuzovaném případě je nutné aplikovat omezení rozsahu dodatečných stavebních prací stanovené v zákonné úpravě České republiky, která je stanovena na 20 %, nikoliv 50 %, jež připouští předpisy Evropské unie. Pro stanovení výše sankce je pak podstatné, že žalobce svým postupem překročil rozsahem dodatečných prací hranici platnou v rozhodné době, ale také nesplnil jednu ze základních podmínek nezbytných pro jednací řízení bez uveřejnění, a to objektivní nepředvídatelnost okolností, které k potřebě dodatečných prací vedly. Jednací řízení bez uveřejnění totiž nelze chápat jako výběrové řízení v pravém slova smyslu, jelikož zadavatel zadává provedení dodatečných stavebních prací témuž dodavateli, se kterým má uzavřenou smlouvu o dílo, nevybírá z více uchazečů. V daném případě byla zakázka na dodatečné stavební práce, které v hodnotovém vyjádření představovaly téměř čtvrtinu původní zakázky, zadána bez faktické hospodářské soutěže a rovněž bez toho, aby byl takový postup odůvodněn faktickými okolnostmi. Pokyny COCOF stanoví pro takový typ pochybení sankci ve výši 100 % hodnoty dodatečných stavebních prací. O snížení na 25 % je možné uvažovat v případě, že dodatečné stavební práce nepřekračují prahové hodnoty [v posuzované věci hodnotu stanovenou v § 23 odst. 7 písm. a) zákona o veřejných zakázkách].

17. K námitkám ohledně veřejných zakázek „II/201 Jeneč-křiž. II/118, recyklace – I. a II. etapa“ žalovaný uvedl, že předmětné pochybení nelze vyhodnotit jako toliko formální bez vlivu na vítězného uchazeče, neboť i v tomto případě jej ÚOHS posoudil jako správní delikt. Je nepochybné, že výběrové řízení neproběhlo v souladu s právními předpisy, neboť byl vybrán uchazeč, který nesplňoval zadavatelem požadované technické předpoklady a jako takový měl být z výběrového řízení vyřazen. Argument žalobce ohledně nulového finančního dopadu je potom pro danou věc zcela irelevantní. Úvahy žalobce o možnosti nižší sankce pak nevycházejí z pokynů COCOF, podle nichž je pro nejzávažnější pochybení doporučená sazba sankce ve výši 100 % z hodnoty zakázky. V ostatních případech je pak jako základní sazba za jednotlivá pochybení uvedena sazba 25 %, kterou je možné v případě polehčujících okolností snížit až na 10 % nebo 5 %, avšak v posuzované věci takové okolnosti žalovaný neshledal.

18. Žalovaný nesouhlasí ani s námitkou žalobce, že napadené rozhodnutí nerespektuje princip proporcionality, čímž bylo rovněž zasaženo do legitimního očekávání žalobce a byly překročeny meze správního uvážení. Poukázal na to, že jeho správní úvaha o přiměřenosti sankce byla založena na dokumentu, který je obecně užíván při porušení pravidel při zadávání veřejných zakázek u projektů financovaných z prostředků Evropské unie, tak aby byla zajištěna srovnatelnost s obdobnými případy. V úvahu byla vzata veškerá zjištění, která vyšla v daňovém řízení najevo, a sankce za porušení rozpočtové kázně byla stanovena v přiměřené výši uvedené v pokynech k finančním opravám pro jednotlivá pochybení. Žalovaný přihlédl zejména k tomu, že žalobce je veřejným zadavatelem ve smyslu § 2 zákona o veřejných zakázkách, v odvolacím řízení byla v návaznosti na pravomocná rozhodnutí ÚOHS potvrzena všechna tři zjištěná pochybení při zadání veřejných zakázek, při zadání dodatečných prací nebyla splněna dvě nezbytná kritéria stanovená zákonem o veřejných zakázkách jako nutné podmínky pro použití zadávacího řízení bez uveřejnění, u zakázek na technický dozor investora byl v obou případech vybrán uchazeč, který neprokázal splnění požadovaných kvalifikačních předpokladů, a také ke skutečnosti, že nebyl prokázán vliv zjištěného pochybení na dosažení účelu dotace.

19. Poukazuje-li pak žalobce na skutečnost, že mělo být zasaženo do jeho legitimního očekávání, lze dle žalovaného odkázat na ustálenou judikaturu správních soudů (např. na rozsudek NSS ze dne 19. 9. 2012, čj. 1 Afs 59/2012 – 34), ze které vyplývá, že zásady legitimního očekávání se nemůže dovolávat příjemce, který se dopustil zjevného porušení platné právní úpravy (viz též rozsudek Soudního dvora Evropské unie ze dne 13. 3. 2008, Vereniging Nationaal Overlegorgaan Sociale Werkvoorziening a další, spojené věci C-383/06 až C-385/06, Sb. rozh. s. I-1561, bod 56).

20. Námitky procesního charakteru jsou obsahově shodné jako námitky uplatněné žalobcem v rámci odvolacího řízení, s nimiž se žalovaný již dostatečně vypořádal v odůvodnění napadeného rozhodnutí, na které proto odkázal. Žalovaný nerozporuje, že k určitým vadám daňového řízení došlo, avšak tyto nebyly takového druhu ani závažnosti, aby mohly způsobit nezákonnost nebo neplatnost rozhodnutí regionální rady. Vůči fázi daňového řízení ve druhém stupni potom žalobce žádné námitky nevznesl.

21. Žalovaný uzavřel, že žalobci byla v souladu s § 22 odst. 9 a 13 zákona č. 250/2000 Sb., o rozpočtových pravidlech územních rozpočtů, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „rozpočtová pravidla“), uložena povinnost provést odvod za porušení rozpočtové kázně, která nebyla žalobcem v rámci odvolacího řízení zpochybněna. S ohledem na § 99 daňového řádu a existenci pravomocného rozhodnutí ÚOHS v dané věci ani být zpochybněna nemohla. Na základě správní úvahy žalovaného pak byla stanovená částka odvodu snížena v rámci odvolacího řízení, přičemž předmětná úvaha byla v napadeném rozhodnutí srozumitelně odůvodněna.

22. Soud po zjištění, že žaloba je včasná, podaná osobou oprávněnou a že jsou splněny i další podmínky jejího věcného projednání, napadené rozhodnutí v mezích žalobních bodů přezkoumal, přičemž vycházel ze skutkového a právního stavu, který tu byl v době rozhodování žalovaného.

23. Při jednání u soudu účastníci setrvali na svých písemných podáních. Žalobce nově namítl, že došlo k prekluzi práva vyměřit odvod za porušení rozpočtové kázně, a to dnem 3. 8. 2015 (dne 3. 8. 2011 byla zahájena daňová kontrola, v důsledku čehož počala plynout nová tříletá lhůta, která byla posléze prodloužena o jeden rok v důsledku vydání platebního výměru). Odvod za porušení rozpočtové kázně byl však pravomocně vyměřen až v prosinci 2015.

24. Ze správního spisu soud zjistil, že mezi žalobcem a regionální radou byly uzavřeny tři smlouvy o poskytnutí dotace. Jednalo se o dotaci na realizaci tří projektů: 1) č. CZ.1.15/1.1.00/01.00013: „Rekonstrukce mostu ev. č. 016 Poděbrady II/611“, přislíbeno poskytnutí účelové dotace maximálně ve výši 74 505 050 Kč na úhradu 92,5 % způsobilých výdajů projektu, smlouva o poskytnutí dotace č. S/0001/RRSC ze dne 10. 7. 2008, 2) č. CZ.1.15/1.1.00/07.00151: „II/201 Jeneč-křiž. II/118, recyklace – I. etapa“, přislíbeno poskytnutí účelové dotace maximálně ve výši 49 491 473,49 Kč na úhradu 92,5 % způsobilých výdajů projektu, smlouva o poskytnutí dotace č. S/0020/RRSC/2008 ze dne 48. 8. 2008, 3) č. CZ.1.15/1.1.00/07.00149: „II/201 Jeneč-křiž. II/118, recyklace – II. etapa“, přislíbeno poskytnutí účelové dotace maximálně ve výši 30 934 966,09 Kč na úhradu 92,5 % způsobilých výdajů projektu, smlouva o poskytnutí dotace č. S/0018/RRSC/2008 ze dne 14. 8. 2008.

25. Dne 8. 9. 2010 vydal Nejvyšší kontrolní úřad (dále jen „NKÚ“) oznámení sp. zn. 613/10- NKU420/283/10 podle § 34 odst. 18 zákona č. 337/1992 Sb., o správě daní a poplatků, že při kontrolní akci č. 09/26 „Peněžní prostředky v rámci Regionálních operačních programů“ bylo prokázáno, že žalobce nesplnil daňovou povinnost tím, že při realizaci projektů „Rekonstrukce mostu ev. č. 016 Poděbrady II/611“, „II/201 Jeneč-křiž. II/118, recyklace – I. etapa“ a „II/201 Jeneč-křiž. II/118, recyklace – II. etapa“ v rozporu s § 22 odst. 1 písm. c) rozpočtových pravidel neoprávněně použil prostředky ve výši 14 377 099,52 Kč poskytnuté z prostředků regionální rady, přičemž z toho 13 211 389,23 Kč bylo poskytnuto regionální radou z rozpočtu EU a 1 165 710,29 Kč bylo poskytnuto ze státního rozpočtu České republiky.

26. Ve dnech 3. 8. 2011 až 10. 12. 2013 byla regionální radou provedena daňová kontrola realizace shora uvedených projektů podle § 88 daňového řádu, k ověření skutečností vyplývajících z oznámení NKÚ a postoupeného protokolu o kontrole č. 09/26. Z těchto podkladů vyplynulo, že při zadávacím řízení souvisejícím s realizací výše uvedených projektů došlo k porušení zákona o veřejných zakázkách.

27. Regionální rada z důvodu konstatovaného porušení zákona o veřejných zakázkách podala v této věci podnět k zahájení řízení ÚOHS. Dne 23. 2. 2011 vydal ÚOHS oznámení čj. ÚOHS- P150/2011/VZ-2951/2011/540/KKo o přijetí podnětu od regionální rady k přezkoumání postupu žalobce při zadávání veřejných zakázek „Rekonstrukce mostu ev. č. 016 Poděbrady II/611“, „II/201 Jeneč-křiž. II/118, recyklace – I. etapa“ a „II/201 Jeneč-křiž. II/118, recyklace – II. etapa“.

28. Po přezkoumání postupu žalobce ÚOHS vydal rozhodnutí ze dne 3. 12. 2012, čj. ÚOHS- S416/2011/VZ-22857/2012/522/NGI, v němž konstatoval, že žalobce se při zadávání předmětných zakázek dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách, a to ve všech třech výše uvedených případech. Žalobcem podaný rozklad proti tomuto rozhodnutí byl předsedou ÚOHS rozhodnutím ze dne 27. 9. 2013, čj. ÚOHS- R377/2012/vz-18581/2013/310/Pse, zamítnut. Z obou uvedených rozhodnutí je zřejmé, že se odvolatel dopustil při zadání veřejných zakázek souvisejících s realizací shora uvedených projektů porušení předmětných ustanovení zákona o veřejných zakázkách: - U zakázky „Rekonstrukce mostu ev. č. 016 Poděbrady II/611“ byl porušen § 21 zákona o veřejných zakázkách tím, že nebyl použit příslušný druh zadávacího řízení, neboť nebyly dodrženy podmínky stanovené v § 23 odst. 7 písm. a) zákona o veřejných zakázkách pro zadání zakázky na dodatečné stavební práce v jednacím řízení bez uveřejnění. ÚOHS konstatoval, že předmětné dodatečné stavební práce jednak nelze označit za objektivně nepředvídané, jednak jejich objem překročil zákonem stanovený limit 20 % z předpokládané hodnoty původní zakázky. - Při zadání veřejné zakázky „II/201 Jeneč-křiž. II/118, recyklace – I. etapa“ došlo k porušení § 60 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách, když v rámci výběrového řízení nebyl vyloučen uchazeč, který neprokázal splnění technických kvalifikačních předpokladů stanovených v zadávací dokumentaci, přičemž tento uchazeč byl ve výběrovém řízení vybrán. - Při zadání veřejné zakázky „II/201 Jeneč-křiž. II/118, recyklace – II. etapa“ došlo rovněž k porušení § 60 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách, neboť v rámci výběrového řízení nebyl vyloučen uchazeč, který neprokázal splnění technických kvalifikačních předpokladů stanovených v zadávací dokumentaci, přičemž tento uchazeč byl ve výběrovém řízení vybrán.

29. Regionální rada v dalším řízení využila rozhodnutí ÚOHS ze dne 3. 12. 2012 jako odpovědi na předběžnou otázku ve smyslu § 99 odst. 1 daňového řádu a na jeho základě konstatovala, že ze strany žalobce došlo v důsledku porušení předmětných ustanovení zákona o veřejných zakázkách k porušení rozpočtové kázně podle § 22 rozpočtových pravidel.

30. Regionální rada vydala dne 29. 1. 2014 rozhodnutí čj. RRSC/143/2014 o odvodu za porušení rozpočtové kázně ve výši 14 016 976 Kč, částka odvodu tedy byla stanovena ve výši všech prostředků poskytnutých žalobci v souvislosti s předmětnými veřejnými zakázkami 31. Proti rozhodnutí regionální rady podal žalobce dne 28. 2. 2014 odvolání (doplněné dne 14. 4. 2014), ve kterém namítal, že regionální rada jako správce daně svým postupem, a to jak týkajícím se hmotněprávní otázky předmětné věci, tak zejména celkového procesního postupu, zcela zásadně zkrátila žalobce na jeho právech a právem chráněných zájmech, a rozhodnutí regionální rady je proto třeba považovat za nezákonné. V podstatných bodech se argumentace žalobce shodovala s žalobními body. Na základě odvolání žalobce žalovaný rozhodnutí regionální rady napadeným rozhodnutím změnil tak, že vyměřený odvod za porušení rozpočtové kázně stanovil ve výši 12 596 18 Kč. V odůvodnění napadeného rozhodnutí uvedl, že v případě všech tří veřejných zakázek realizovaných v rámci projektů, na něž byla žalobci poskytnuta dotace, došlo k porušení zákona o veřejných zakázkách, což ve svém rozhodnutí konstatoval ÚOHS. Žalovaný je v tomto rozsahu vázán rozhodnutím ÚOHS na základě § 99 daňového řádu, proto se nezabýval odvolacími námitkami, jimiž žalobce zpochybňoval závěr o porušení zákona o veřejných zakázkách. Porušení rozpočtové kázně v tomto případě spočívá v tom, že prostředky poskytnuté z dotace byly použity na úhradu výdajů, k nimž se vztahuje porušení zákona o veřejných zakázkách konstatované ÚOHS. Výši odvodu za porušení rozpočtové kázně stanovil v souladu s pokyny COCOF. Porušení rozpočtové kázně týkající se projektu opravy mostu v Poděbradech podřadil žalovaný pod bod 24 kapitoly 2.3 pokynů COCOF a stanovil výši odvodu částkou odpovídající 100 % výdajů dle dodatku č. 1 ke smlouvě, jehož uzavřením v rozporu se zákonem o veřejných zakázkách byla porušena rozpočtová kázeň. Porušení rozpočtové kázně týkající se obou projektů na rekonstrukci křižovatky silnic v Jenči podřadil pod bod 13 kapitoly 2.2 pokynů COCOF a stanovil výši odvodu částkou odpovídající 25 % výdajů na výkon technického dozoru investora, jehož se týkala sporná veřejná zakázka.

32. Podle § 22 odst. 1 písm. c) rozpočtových pravidel je porušením rozpočtové kázně každé neoprávněné použití nebo zadržení peněžních prostředků poskytnutých z rozpočtu Regionální rady regionu soudržnosti. Podle odstavce 2 shora citovaného ustanovení je neoprávněným použitím peněžních prostředků podle odstavce 1 jejich použití, kterým byla porušena povinnost stanovená právním předpisem, přímo použitelným předpisem Evropské unie, smlouvou nebo rozhodnutím o poskytnutí těchto prostředků. Podle § 22 odst. 4 rozpočtových pravidel je fyzická osoba, právnická osoba nebo organizační složka státu, která porušila rozpočtovou kázeň, povinna provést odvod za porušení rozpočtové kázně do rozpočtu, z něhož jí byly peněžní prostředky poskytnuty. Podle § 22 odst. 9 písm. b) rozpočtových pravidel rozhoduje o uložení odvodu a penále podle odstavců 4 až 6 za porušení rozpočtové kázně u Regionální rady regionu soudržnosti úřad Regionální rady regionu soudržnosti. Podle § 22 odst. 13 rozpočtových pravidel se při správě odvodů a penále podle odstavců 7 a 9 postupuje podle zákona upravujícího správu daní. Porušitel rozpočtové kázně má při správě odvodů za porušení rozpočtové kázně postavení daňového subjektu.

33. Soud se nejprve zabýval žalobními body, jimiž žalobce napadl řádnost procesního postupu správních orgánů. Žalobce namítl, že regionální rada řádně nezahájila daňovou kontrolu (pozn. soudu: přestože v žalobě žalobce uvádí „daňovou kontrolu“, patrně tím stejně jako v odvolání napadá řádné nezahájení daňového řízení) a nedodržela vícero ustanovení daňového řádu, které však žalobce nijak blíže nespecifikuje. Pokud jde o námitku řádného nezahájení daňové kontroly, z obsahu daňového spisu plyne, že regionální rada oznámením ze dne 19. 7. 2011 informovala žalobce, že dne 3. 8. 2011 dojde k zahájení daňové kontroly podle § 87 daňového řádu za účelem zjištění, zda vznikla daňová vyměřovací a odvodová povinnost podmíněná porušením rozpočtové kázně žalobcem po poskytnutí veřejných prostředků na 3 blíže specifikované projekty. Podle úředního záznamu ze dne 3. 8. 2011, který je podepsán úřední osobou regionální rady a pověřenou osobou žalobce, došlo tohoto dne k zahájení kontroly. Soud má tedy za to, že došlo k zahájení daňové kontroly postupem dle § 87 daňového řádu. Na tomto závěru nic nemění, že o zahájení daňové kontroly byl namísto protokolu sepsán úřední záznam, neboť jde toliko o pochybení formálního rázu, o obsahu jednání uskutečněného dne 3. 8. 2011 není pochyb, neboť úřední záznam je podepsán i pověřenou osobou žalobce, která se jednání zúčastnila. Již dne 14. 2. 2011 podala regionální rada podnět ÚOHS k provedení šetření ve věci podezření ze spáchání správního deliktu dle zákona o veřejných zakázkách v souvislosti se třemi dotacemi poskytnutými regionální radou žalobci. Po zahájení daňové kontroly urgovala regionální rada vyřízení jejího podnětu u ÚOHS. Vzhledem k tomu, že v době zahájení daňové kontroly prověřoval ÚOHS podnět regionální rady k zahájení řízení ve věci správního deliktu spočívajícího v porušení zákona o veřejných zakázkách, v čemž bylo spatřováno též porušení rozpočtové kázně, nelze regionální radě vyčítat, že v daňové kontrole nečinila žádné úkony a vyčkávala výsledku šetření ÚOHS, neboť výsledky tohoto šetření měly být následně použity v daňové kontrole.

34. Jelikož soud nelpěl na doslovné formulaci výše uvedeného žalobního bodu a interpretoval žalobcovo tvrzení i ve světle jeho předchozích podání učiněných v řízení před správními orgány, zabýval se též tím, zda bylo v dané věci řádně zahájeno daňové řízení. K tomu je třeba předeslat, že obdobnou námitkou se zabýval Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 17. 9. 2015, čj. 10 Afs 161/2014 – 42, s jehož závěry se krajský soud v nyní projednávané věci ztotožnil. Nejvyšší správní soud k otázce zahájení daňového řízení v návaznosti na probíhající daňovou kontrolu uvedl: „Daňová kontrola byla zahájena za účinnosti daňového řádu, kterým došlo oproti předchozímu zákonu č. 337/1992 Sb., o správě daní a poplatků, k jednoznačnému definování daňové kontroly jako „postupu“ při správě daní; daňová kontrola dle daňového řádu nespadá mezi daňová řízení vyjmenována v § 134 daňového řádu. Naproti tomu doměřovací řízení je daňovým řízením a vztahuje se na ně ustanovení § 91 odst. 1 daňového řádu, dle něhož [ř]ízení je zahájeno dnem, kdy příslušnému správci daně došlo první podání ve věci učiněné osobou zúčastněnou na správě daní, nebo dnem, kdy správce daně osobě zúčastněné na správě daní oznámil zahájení řízení. Záměrem formulace citovaného ustanovení byl dle důvodové zprávy apel zákonodárce „na to, aby správce daně explicitně vyjádřil, že daným úkonem došlo k zahájení určitého řízení, čímž je posílena právní jistota osob, kterých se řízení týká.“ Jak vyplývá ze znění § 91 odst. 1 daňového řádu a důvodové zprávy, zákonodárce neurčil, jakým konkrétním úkonem je třeba „oznámení o zahájení řízení“ (v projednávané věci doměřovacího řízení) učinit. Může se tak dle Nejvyššího správního soudu bez pochyb stát písemně (doručenou zásilkou), nebo i ústně při jednání, o němž je sepisován protokol. Nemusí se jednat o samostatný úkon oznámení zahájení řízení, nýbrž oznámení se může dít současně s úkonem jiným. Podstatou „oznámení“ v případě doměřovacího řízení je, aby byl daňový subjekt vyrozuměn o tom, že mu může být doměřena daňová povinnost, resp. že správce daně bude muset v daném případě daň doměřit (na základě zjištění o pochybení daňového subjektu), daňový subjekt tedy má v důsledku oznámení možnost uplatňovat procesní práva na svou obranu. Nelze se tedy ztotožnit s námitkou stěžovatele, ze které vyplývá, že oznámení dle § 91 odst. 1 daňového řádu vyžadovalo právě jen výslovnou formulaci správce daně o „zahájení doměřovacího řízení“ (s případným uvedením zákonných ustanovení), nebo že by se muselo jednat o zvláštní listinu správce daně doručenou stěžovateli a oznamující mu zahájení doměřovacího řízení.“ 35. Z obsahu daňového spisu plyne, že dne 10. 12. 2013 projednala regionální rada s žalobcem zprávu o daňové kontrole, z níž jednoznačně vyplynulo, že došlo k porušení rozpočtové kázně v souhrnné výši 14 005 968 Kč a žalobci bude vyměřen této částce odpovídající odvod za porušení rozpočtové kázně. Na to žalobce reagoval vyjádřením ze dne 19. 12. 2013, v němž prezentoval svůj názor, že není namístě stanovit jakékoliv opravy ve smyslu nařízení komise (ES) č. 2035/2005, tedy stanovit odvod za porušení rozpočtové kázně. Sdělením ze dne 10. 12. 2013 bylo žalobci oznámeno zahájení vyměřovacího řízení; jeho předmět byl totiž žalobci srozumitelně udán. Dovodil-li žalobce ze znění § 91 odst. 1 daňového řádu povinnost regionální rady zaslat mu samostatné oznámení o zahájení vyměřovacího řízení, je zřejmé, že obsah takového oznámení (zejména sdělení předmětu vyměřovacího řízení) by byl shodný s ústním sdělením dne 10. 12. 2013. Soud má tedy za to, že došlo k řádnému zahájení vyměřovacího řízení postupem ve smyslu § 91 odst. 1 daňového řádu. Žalobní bod je nedůvodný.

36. V odvolání proti rozhodnutí regionální rady, na které žalobce v žalobě výslovně poukázal, pak žalobce namítl, kromě výše vypořádaných procesních pochybení, rovněž porušení § 88 odst. 2 a 3 daňového řádu. Soud k tomu uvádí, že regionální rada vskutku nepostupovala v souladu s § 88 odst. 2 až 4 daňového řádu, neboť poté, co seznámila žalobce s výsledkem kontrolního zjištění (formálně označeno jako zpráva o daňové kontrole), sice žalobci umožnila, aby si zprávu ve stanovené lhůtě prostudoval, ovšem na vyjádření následně podané žalobcem již nijak nereagovala. Nevyhotovila zprávu o daňové kontrole, která by nad rámec již zpracované „zprávy o daňové kontrole“ reagovala též na vyjádření žalobce k ní [rozšíření náležitosti dle § 88 odst. 1 písm. f) daňového řádu o reakci na vyjádření ze dne 19. 12. 2013] a neprojednala ji s žalobcem (nesdělila mu své stanovisko k jeho vyjádření ze dne 19. 12. 2013), rovnou vydala platební výměr. K tomu soud poukazuje na to, že na faktické ukončení daňové kontroly, které nebylo v souladu se zákonem, a vydání platebního výměru navázalo odvolací řízení. V něm se uplatňuje v plném rozsahu apelační princip, naopak se v něm neuplatní zásada koncentrace řízení, tj. je možné v něm odstranit vady řízení, které předcházelo vydání platebního výměru (viz usnesení rozšířeného senátu NSS ze dne 14. 4. 2009, čj. 8 Afs 76/2007 – 48, jehož závěry jsou použitelné i za účinnosti daňového řádu). Výše vytknutá vada postupu regionální rady svým charakterem nepředstavuje tak významnou vadu, která by měla za následek, že by platební výměr vůbec nemohl být vydán, tedy že by nemohl být vyměřen odvod za porušení rozpočtové kázně. Nejde o vadu nezhojitelnou. V tomto ohledu lze odkázat na právní názor vyjádřený v rozsudku NSS ze dne 20. 9. 2012, čj. 7 Afs 20/2012 – 41, podle něhož pochybení při projednání zprávy o daňové kontrole nemůže znamenat jakési kontumační vítězství daňového subjektu pro nenapravitelnou nezákonnost platebního výměru. Jde naopak o vadu zhojitelnou, kterou lze odstranit tím, že žalovaný umožní daňovému subjektu uplatnit jeho námitky a argumenty ve dvou instancích. Tak se tomu stalo i v nyní posuzovaném případě, neboť žalobci nic nebránilo v tom, aby v odvolání či jeho doplnění uplatnil své procesní právo tvrdit rozhodné skutečnosti a navrhovat důkazy k jejich prokázání, které jí regionální rada při ukončování daňové kontroly upřela. Zjištěná vada, k níž došlo při ukončování daňové kontroly, tak byla v dalším řízení odstraněna. Žalobní bod je nedůvodný.

37. Žalobce dále v odvolání a jeho doplnění, na něž v žalobě v souvislosti se svými procesními námitkami plně odkázal, zmínil, že nebyl při zahájení daňové kontroly poučen o svých právech a povinnostech. K tomu soud uvádí, že z úředního záznamu o zahájení daňové kontroly skutečně neplyne, že by byl žalobce poučen o svých právech a povinnostech. Soud však považuje toto pochybení za zcela formální, neboť žalobce netvrdí, jak konkrétně se nedostatek poučení promítl do uplatňování práv a povinností v daňovém řízení. Žalobce jako veřejnoprávní korporace, jejíž orgán (krajský úřad) je sám správcem daně, je nepochybně velmi dobře obeznámen s právní úpravou obsaženou v daňovém řádu a rozpočtových pravidlech, tedy též s právy a povinnostmi daňového subjektu. Námitka je nedůvodná.

38. Dále se soud zabýval stěžejní námitkou žalobce, že žalovaný (jakož i regionální rada) s odkazem na § 99 odst. 1 daňového řádu rezignoval na odůvodnění napadeného rozhodnutí a vypořádání námitek žalobce ohledně porušení zákona o veřejných zakázkách. V této souvislosti je třeba zmínit, že žalobní argumentace není vnitřně konzistentní. Žalobce na jedné straně tvrdí, že nerozporuje závaznost rozhodnutí ÚOHS pro regionální radu, resp. pro žalovaného plynoucí z § 99 odst. 1 daňového řádu (viz str. 9 žaloby, poslední odstavec). Na druhé straně žalobce na dalších stranách žaloby snáší argumentaci, kterou se snaží zvrátit závěr, že při uzavírání smluv v rámci realizace projektů, na které regionální rada poskytla žalobci dotaci, došlo k porušení zákona o veřejných zakázkách. Tím tedy žalobkyně implicite zpochybňuje princip vázanosti regionální rady a žalovaného rozhodnutím ÚOHS o správním deliktu dle zákona o veřejných zakázkách.

39. Soud se proto předně zabýval dosahem § 99 odst. 1 daňového řádu a jeho aplikací na nyní projednávanou věc. Podle tohoto ustanovení, vyskytne-li se v řízení otázka, o které již pravomocně rozhodl příslušný orgán veřejné moci, je správce daně takovým rozhodnutím vázán. Podle § 99 odst. 2 daňového řádu si správce daně nemůže učinit úsudek o tom, zda byl spáchán trestný čin, přestupek nebo jiný správní delikt a kdo za něj odpovídá. Analogicky k § 99 odst. 1 daňového řádu stanoví § 52 odst. 2 s. ř. s. pro soudní řízení správní, že soud je vázán rozhodnutím soudů o tom, že byl spáchán trestný čin a kdo jej spáchal. O jiných otázkách si může učinit úsudek sám; je-li tu však rozhodnutí o nich, soud z něj vychází.

40. Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 5. 3. 2015, čj. 9 Afs 70/2014 – 204, uvedl, že za rozhodnutí ve smyslu § 99 odst. 1 daňového řádu je třeba nepochybně považovat i pravomocné rozhodnutí soudu v trestním řízení o tom, že byl spáchán trestný čin a kdo jej spáchal. Správce daně si může, pokud k tomu má dostatečné podklady, učinit sám úsudek o tom, že nebyla uhrazena daň, ačkoliv tímto jednáním mohlo zároveň dojít i k naplnění skutkové podstaty trestného činu. Proto nedopadá na takové posouzení § 99 odst. 2 daňového řádu, podle kterého si nemůže učinit úsudek o tom, zda byl mj. spáchán trestný čin a kdo za něj odpovídá. V takovém případě jde totiž o otázky na sobě nezávislé. Jiná je však situace, pokud je pravomocným rozhodnutím soudu v trestním řízení rozhodnuto o tom, že se určitá osoba dopustila trestného činu, který spočívá ve skutku, který je zároveň podstatný pro rozhodnutí v daňovém řízení. V takovém případě správce daně z tohoto závěru vycházet musí. Obdobné závěry platí i pro vázanost soudu při přezkumu rozhodnutí správního orgánu, když podle § 52 odst. 2 s. ř. s. je soud vázán rozhodnutím soudů o tom, že byl spáchán trestný čin a kdo jej spáchal. Jak vyplývá z ustálené judikatury civilních soudů k § 135 zákona č. 99/1963 Sb., občanského soudního řádu, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „o. s. ř.“), který stanoví ohledně trestných činů stejné pravidlo, je vázanost dána zejména výrokem o vině, a to právní i skutkovou částí (viz např. rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 25. 10. 2007, sp. zn. 26 Odo 197/2006: „Soud je ve smyslu § 135 odst. 1 o. s. ř. vázán pouze výrokem (nikoliv odůvodněním) trestního rozsudku. Z výroku o vině je pak nutno vycházet jako z celku a brát v úvahu jeho právní i skutkovou část s tím, že řeší naplnění znaků skutkové podstaty trestného činu konkrétním jednáním pachatele. Rozsah vázanosti rozhodnutím o tom, že byl spáchán trestný čin a kdo jej spáchal, je tedy dán tím, do jaké míry jsou znaky skutkové podstaty trestného činu zároveň významnými okolnostmi pro rozhodnutí o uplatněném nároku.“ – obdobně pak usnesení Nejvyššího soudu ze dne 31. 8. 2004, sp. zn. 25 Cdo 242/2004, nebo rozsudek ze dne 16. 7. 2014, sp. zn. 28 Cdo 273/2014). Těmto závěrům přisvědčil Nejvyšší správní soud i v rozsudcích ze dne 28. 5. 2015, čj. 6 As 173/2014 – 186, a ze dne 31. 5. 2017, čj. 5 Afs 123/2016 – 28. V nich dovodil, že skutkové závěry vtělené do výroku odsuzujícího trestního rozsudku jsou pro správní orgány (i soudy) závazné.

41. Ustanovení § 99 odst. 1 daňového řádu se vztahuje nejen na odsuzující rozhodnutí soudu vydané v trestním řízení, ale i na rozhodnutí správního orgánu, jímž byla uložena pokuta za tzv. jiný správní delikt. Jak plyne z usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu ze dne 15. 1. 2008, čj. 2 As 34/2006 – 73, výrok rozhodnutí o jiném správním deliktu musí obsahovat popis skutku uvedením místa, času a způsobu spáchání, popřípadě i uvedením jiných skutečností, jichž je třeba k tomu, aby nemohl být zaměněn s jiným. Vedle skutkové věty pak musí samozřejmě obsahovat i větu právní, tedy musí v něm být vyjmenována jednotlivá ustanovení právních předpisů, která byla deliktním jednáním porušena (usnesení rozšířeného senátu NSS ze dne 31. 10. 2017, čj. 4 As 165/2016 – 46, např. bod 17). Pokud tedy v době rozhodování správního orgánu existuje pravomocné rozhodnutí o jiném správním deliktu, jehož výrok obsahuje skutkový popis protiprávního jednání a jeho právní kvalifikaci, je správní orgán vázán jak skutkovými zjištěními uvedenými ve výroku rozhodnutí o správním deliktu, tak právní kvalifikací těchto skutečností.

42. Shodně je třeba k této otázce přistoupit i z hlediska aplikace § 52 odst. 2 s. ř. s. Byť v jeho větě první je uvedeno, že soud je vázán rozhodnutím soudů o tom, že byl spáchán trestný čin a kdo jej spáchal, není žádného důvodu nevztáhnout toto pravidlo i na rozhodnutí správních orgánů o tom, že byl spáchán správní delikt a kdo jej spáchal, samozřejmě není-li toto rozhodnutí předmětem soudního řízení. V zásadě totiž není žádného důvodu nakládat odlišně s rozhodnutím soudu o tom, že byl spáchán trestný čin, a rozhodnutím správního orgánu o tom, že byl spáchán správní delikt, což ostatně plyne z § 135 odst. 1 o. s. ř., jenž klade rozhodnutí správního orgánu o správním deliktu na roveň rozhodnutí soudu o trestném činu. Nejvyšší soud v rozsudku ze dne 1. 2. 2011, sp. zn. 28 Cdo 4634/2010, toto ustanovení vyložil tak, že „[a]čkoliv soudům v této situaci nepřísluší jakkoliv zasahovat do právních vztahů založených pravomocným rozhodnutím správního orgánu, nejsou jím ve svém rozhodování o věcech s daným rozhodnutím souvisejících bezvýhradně vázány, nejde-li o rozhodnutí o přestupku či jiném správním deliktu, popřípadě o rozhodnutí o osobním stavu. V souladu s ustanovením § 135 odst. 2 o. s. ř. má soud, jde-li o otázku, o níž je jinak příslušný rozhodnout jiný orgán, z tohoto rozhodnutí vycházet, aniž by mu však občanský soudní řád přikazoval danou otázku posoudit zcela stejně.“ Shodně je třeba přistoupit k výkladu § 52 odst. 2 s. ř. s. s tím, že soud pochopitelně není vázán rozhodnutím správního orgánu, jehož zákonnost přezkoumává, a to třeba i jen jako podkladový úkon dle § 75 odst. 2 s. ř. s. Pouhá skutečnost, že správní rozhodnutí je způsobilé být předmětem soudního přezkumu, z něj nečiní „podřadný“ akt, který by neměly soudy respektovat. Ostatně pravomocné správní rozhodnutí je nadáno presumpcí zákonnosti a správnosti. Nedávalo by logiku, pokud by správní orgán byl v jím vedeném řízení vázán správním rozhodnutím jiného správního orgánu o předběžné otázce a soud jím vázán nebyl.

43. Soud považuje za nezbytné zdůraznit, že § 99 daňového řádu nebrání správci daně v tom, aby za situace, kdy neexistuje pravomocné rozhodnutí o správním deliktu, si sám učinil úsudek o tom, zda nastala skutečnost, kterou je třeba posoudit jako předběžnou otázku.

44. V nyní posuzované věci bylo ke dni vydání rozhodnutí regionální rady i napadeného rozhodnutí v právní moci rozhodnutí ÚOHS, jímž byla žalobci uložena pokuta za správní delikt dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách, kterého se dopustil žalobce jakožto zadavatel tím, že nedodržel postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku. Podle skutkových a právních vět obsažených ve výroku rozhodnutí ÚOHS ze dne 3. 12. 2012 se žalobce správního deliktu dopustil konkrétně tím, že nedodržel postup stanovený § 21 zákona o veřejných zakázkách, neboť uzavřel dne 10. 11. 2008 s vybraným uchazečem společností M. M. dodatek č. 1 ke smlouvě uzavřené dne 22. 3. 2008 na realizaci veřejné zakázky „II/611 Poděbrady, most ev. č. 016“ zadávané v otevřeném řízení, aniž by použil příslušný druh zadávacího řízení, přičemž tento postup žalobce mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Dále se správního deliktu dopustil tím, že podle § 60 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách nevyloučil z účasti v otevřeném zadávacím řízení „II/201 Jeneč – křiž. II/118, recyklace – I. etapa, technický dozor investora“, jehož oznámení bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 8. 1. 2008 pod ev. číslem X, uchazeče H. R., který neprokázal splnění technického kvalifikačního předpokladu podle bodu 7.10 a) zadávací dokumentace, přičemž tento postup žalobce podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky a žalobce uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu. Posledního správního deliktu se žalobce dopustil tím, že podle § 60 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách nevyloučil z účasti v otevřeném zadávacím řízení „II/201 Jeneč – křiž. II/118, recyklace – II. etapa, technický dozor investora“, jehož oznámení bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 8. 1. 2008 pod ev. číslem X, uchazeče H. R., který neprokázal splnění technického kvalifikačního předpokladu podle bodu 7.10 a) zadávací dokumentace, přičemž tento postup žalobce podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky a žalobce uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu.

45. Správní orgány spatřovaly porušení rozpočtové kázně výlučně v tom, že žalobce část prostředků poskytnutých na základě uzavřených smluv o dotaci použil způsobem, jímž byla porušena povinnost stanovená právním předpisem (§ 22 odst. 2 věta první rozpočtových pravidel). Právním předpisem, jenž upravuje porušenou povinnost, je přitom zákon o veřejných zakázkách, přičemž byla porušena povinnost dle § 21 a § 60 odst. 1 tohoto zákona. Porušení této povinnosti bylo po skutkové i právní stránce vymezeno ve výroku rozhodnutí ÚOHS ze dne 3. 12. 2012. Správní orgány jsou těmito skutkovými zjištěními i jejich právní kvalifikací z hlediska porušení zákona o veřejných zakázkách vázány dle § 99 odst. 1 věty první daňového řádu. Ve stejném rozsahu je pak skutkovými zjištěními a jejich právní kvalifikací uvedenou ve výroku rozhodnutí ÚOHS vázán soud, neboť nejde o rozhodnutí, které by bylo předmětem soudního přezkumu, a to ani jako podkladové rozhodnutí, neboť rozhodnutí o správním deliktu je způsobilým předmětem samostatného soudního řízení.

46. Soud si je vědom právního názoru zaujatého v rozsudku NSS ze dne 6. 9. 2017, čj. 6 Afs 281/2016 – 86, jenž byl publikován pod č. 3647/2017 Sb. NSS s právní větou „Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže o deliktu spáchaném na úseku zadávání veřejných zakázek není ve vztahu k uložení odvodu za porušení rozpočtové kázně závazným rozhodnutím o předběžné otázce ve smyslu § 117 odst. 1 písm. d) zákona č. 280/2009 Sb., daňového řádu. Jeho zrušení nemůže být samo o sobě důvodem pro obnovu řízení o uložení odvodu za porušení rozpočtové kázně.“ Jakkoliv se soud v tomto rozsudku primárně zabýval otázkou, zda zrušení rozhodnutí o správním deliktu dle zákona o veřejných zakázkách je důvodem pro obnovu řízení ve věci odvodu za porušení rozpočtové kázně ve smyslu § 117 odst. 1 písm. d) daňového řádu, je souvislost tohoto ustanovení s § 99 daňového řádu zřejmá. Ustanovení § 117 odst. 1 písm. d) daňového řádu je reakcí na § 99 odst. 1 daňového řádu. S Nejvyšším správním soudem lze jistě souhlasit v tom, že otázka porušení zákona o veřejných zakázkách je odlišná od otázky porušení rozpočtové kázně. Ze skutečnosti, že se příjemce dotace dopustil správního deliktu dle zákona o veřejných zakázkách nelze automaticky dovozovat, že porušil rozpočtovou kázeň.

47. Nicméně závěr o tom, že rozhodnutí o deliktu na úseku zadávání veřejných zakázek není závazným rozhodnutím o předběžné otázce v řízení o uložení odvodu za porušení rozpočtové kázně, nemůže krajský soud přijmout. Tento závěr je v rozporu s výše citovanou judikaturou Nejvyššího správního soudu vztahující se k § 99 daňového řádu a § 52 odst. 2 s. ř. s. Výrok rozhodnutí ÚOHS o správním deliktu dle zákona o veřejných zakázkách je v jeho skutkové i právní větě závazný pro orgány rozhodující o uložení odvodu za porušení rozpočtové kázně. Tuto závaznost nelze chápat tak, že by existence rozhodnutí o správním deliktu dle zákona o veřejných zakázkách automaticky znamenala, že byla porušena rozpočtová kázeň, nýbrž tak, že orgán prověřující porušení rozpočtové kázně je vázán skutkovými zjištěními vtělenými ÚOHS do výroku rozhodnutí o správním deliktu a právní kvalifikací těchto skutkových zjištění v tom směru, že popsané jednání představuje porušení konkrétní povinnosti upravené zákonem o veřejných zakázkách. Pokud má porušení rozpočtové kázně spočívat v tom, že příjemce dotace použil poskytnuté prostředky neoprávněně, neboť porušil ustanovení zákona o veřejných zakázkách, pak posouzení toho, zda došlo k porušení zákona o veřejných zakázkách, je nepochybně předběžnou otázkou ve smyslu § 99 odst. 1 daňového řádu (k institutu předběžné otázky obecně viz usnesení rozšířeného senátu NSS ze dne 24. 11. 2009, čj. 1 As 89/2008 – 80). Pokud existuje pravomocné rozhodnutí ÚOHS o správním deliktu za porušení zákona o veřejných zakázkách, je tímto rozhodnutím závazným způsobem vyřešena otázka, že byl porušen zákon o veřejných zakázkách, v jakém konkrétním jednání toto porušení spočívá a jaká povinnost jím byla porušena. Pro orgán, který prověřuje porušení rozpočtové kázně, představuje rozhodnutí ÚOHS rozhodnutí o předběžné otázce, jehož výrokem je tento orgán vázán, aniž by byl oprávněn jakkoliv přehodnocovat skutkovou a právní větu obsaženou ve výroku rozhodnutí ÚOHS o správním deliktu. Tento orgán posléze v návaznosti na rozhodnutí ÚOHS o správním deliktu posuzuje otázku, zda pravomocným rozhodnutím deklarované porušení zákona o veřejných zakázkách představuje porušení rozpočtové kázně ve smyslu rozpočtových pravidel a v jaké výši má být uložen odvod. Toto posouzení není součástí předběžné otázky a musí ho učinit správce daně.

48. Soud dospěl k závěru, že regionální rada i žalovaný postupovali v souladu s § 99 odst. 1 větou první daňového řádu, jestliže vyšli ze skutečností plynoucích z výroku rozhodnutí ÚOHS, tedy že v něm popsaným jednáním žalobce byl porušen § 21, resp. § 60 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách. V tomto rozsahu nebylo třeba zabývat se námitkami žalobce, jenž poukazoval na to, že uzavřením výše uvedených smluv v rámci realizovaných projektů nebyl porušen zákon o veřejných zakázkách. O této otázce již totiž bylo pravomocně rozhodnuto a správní orgány byly tímto rozhodnutím vázány, aniž by jej mohly přezkoumat nebo si tuto otázku samostatně posoudit. Žalovanému tedy nelze vytknout, že by jeho rozhodnutí bylo nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů proto, že se nevypořádal s odvolacími námitkami, v nichž žalobce prezentoval svůj odlišný náhled na souladnost jeho postupu se zákonem o veřejných zakázkách.

49. Rovněž soud je na základě § 52 odst. 2 s. ř. s. vázán rozhodnutím ÚOHS v tom rozsahu, že žalobce při uzavírání smluv v rámci výše uvedených projektů porušil zákon o veřejných zakázkách. Soud se proto nezabýval žalobní argumentací žalobce uplatněnou na str. 10 až 12 žaloby. V této části žaloby totiž žalobce vyjmenovává deficity rozhodnutí ÚOHS ve vztahu k jednotlivým správním deliktům. Soud se tedy nezabýval výtkami žalobce směřovanými k posouzení otázky, zda uzavřením dodatku č. 1 ke smlouvě o dílo ze dne 22. 3. 2008 přímo se zhotovitelem tohoto díla byl porušen zákon o veřejných zakázkách, tedy konkrétně problematikou oddělení dodatečně provedených stavebních prací zcela nezbytných pro dokončení předmětu původní veřejné zakázky, tvrzením, že uzavření dodatku č. 1 ke smlouvě se společností M. M. je důsledkem úpravy celého projektu vzhledem k existenci předem objektivně nepředvídatelným okolnostem, dále námitkou, že nové položky uvedené v dodatku č. 1 tvoří jen 14,47 % původní ceny veřejné zakázky (jde tedy o navýšení nepřekračující zákonem stanovený limit 20 %) a že zbývající navýšení o 10 % původní ceny představuje navýšení položek, které by bylo nutné provést v tomto objemu i dle původních zadávacích podmínek bez dodatečné stavební změny. Dále se pak soud nezabýval tvrzením žalobce ve vztahu k veřejným zakázkám na výběr technického dozoru investora na projekt „II/201 Jeneč – křiž. II/118, recyklace – I. a II. etapa“, že akceptoval splnění kvalifikačních požadavků společnosti H. R. na základě předložené mandátní smlouvy, neboť neměl povědomí o tom, že by obdobný či totožný případ byl jakýmkoliv orgánem kdykoliv dříve rozporován. Těmito tvrzeními se žalobce snaží zpochybnit právní větu výroku rozhodnutí ÚOHS, tedy že jednání, které žalobce po skutkové stránce nezpochybňuje, je porušením zákona o veřejných zakázkách. Soud je nicméně tímto právním posouzením vázán a nemůže jej přehodnocovat, neboť rozhodnutí ÚOHS není předmětem tohoto soudního řízení.

50. Soud pro nadbytečnost neprovedl důkazy navržené žalobcem na stranách 3 (část II. žaloby), 5, 6 a 12 žaloby týkající se zadávacích řízení na jednotlivé zakázky, při nichž došlo k porušení rozpočtové kázně, a vyjádřením vybraného uchazeče M. M. učiněným v řízení před ÚOHS, neboť skutečnosti relevantní pro posouzení podmínek vzniku povinnosti učinit odvod za porušení rozpočtové kázně byly dostatečně prokázány rozhodnutím ÚOHS, jímž je soud vázán. Důkazy navržené žalobcem na stranách 3 (část I. žaloby) a 7 žaloby soud rovněž neprovedl, neboť tam vyjmenované listiny jsou součástí daňového spisu, který měl soud k dispozici a z něhož při posuzování věci vycházel.

51. Žalobce dále poukázal na to, že s účinností od 6. 3. 2015 byl novelizován § 23 odst. 7 zákona o veřejných zakázkách a došlo ke zvýšení limitu pro uzavření smlouvy na dodatečné stavební práce na 30 % původní ceny veřejné zakázky. K tomu soud uvádí, že i tato argumentace představuje zpochybnění zákonnosti rozhodnutí ÚOHS, jímž se soud nemůže v tomto řízení zabývat. Přesto k tomu dodává, že rozhodnutí ÚOHS o správním deliktu nabylo právní moci dříve, než vstoupila novela § 23 odst. 7 zákona o veřejných zakázkách (zákon č. 40/2015 Sb.) v účinnost. V důsledku provedené novelizace tak nemohlo dojít k zániku „trestnosti“ (protiprávnosti) jednání žalobce. Samotné uložení odvodu za porušení rozpočtové kázně není sankcí za delikt, a proto není ovládáno zásadami deliktního (obzvláště trestního) práva (srov. rozsudky NSS ze dne 31. 3. 2015, čj. 5 As 95/2014 – 46, a ze dne 11. 5. 2016, čj. 4 Afs 9/2016 – 33). Pro zjištění, zda určité jednání představuje porušení rozpočtové kázně, je určující právní úprava účinná v okamžiku, kdy mělo k porušení rozpočtové kázně dojít. Pozdější „příznivější“ právní úprava nemá žádný dopad na závěr o porušení rozpočtové kázně, není možné, aby v jejím důsledku došlo k zániku povinnosti učinit odvod za porušení rozpočtové kázně. Nejde ani o skutečnost, k níž by bylo možné přihlédnout při stanovení výše odvodu, neboť novelizací se nemění výše poskytnuté dotace, která byla neoprávněně použita, ani závažnost takového jednání.

52. Pokud jde o posouzení skutečnosti, zda porušení zákona o veřejných zakázkách je za daných okolností porušením rozpočtové kázně, soud k tomu uvádí, že vynaložení jakékoliv části prostředků poskytnutých na základě smlouvy o dotaci na úhradu plnění, při jehož sjednání nebyl dodržen zákon o veřejných zakázkách, představuje neoprávněné použití peněžních prostředků ve smyslu § 22 odst. 2 rozpočtových pravidel, tedy porušení rozpočtové kázně, a to o jakkoliv marginální porušení zákona se jedná. Skutečnost, že byl dodržen účel dotace a porušení zákona o veřejných zakázkách nevedlo ke zvýšení ceny zadaných prací, neznamená, že by nebyla porušena rozpočtová kázeň (srov. usnesení rozšířeného senátu NSS ze dne 30. 10. 2018, čj. 1 Afs 291/2017 – 33, body 34 až 38). Na dotaci není právní nárok a její poskytnutí je de facto dobrou vůlí státu, která musí být na druhé straně vyvážena přísnými podmínkami, jež zavazují jejího příjemce. Příjemce dotace je proto povinen při nakládání s rozpočtovými prostředky pečlivě dodržovat nejen zákonné podmínky, ale též podmínky stanovené ve smlouvě o poskytnutí dotace (viz rozsudek NSS ze dne 8. 11. 2017, čj. 10 Afs 86/2017 – 42, bod 22). V daném případě se nadto jedná o pochybení závažná, neboť v případě uzavření dodatku č. 1 ke smlouvě o dílo týkající se rekonstrukce mostu v Poděbradech žalobce porušil povinnost zadat tuto zakázku v zadávacím řízení přístupnému vícero uchazečům, v případě uzavření smlouvy na technický dozor investora týkající se silnice v Jenči byla smlouva uzavřena s uchazečem, jenž v rozporu s podmínkami zadávacího řízení neprokázal splnění kvalifikačních podmínek a měl být vyřazen. Ve všech případech mohla tato pochybení vést k tomu, že smlouvy byly uzavřeny s jinými dodavateli a za jiných podmínek než v případě, že by žalobce postupoval řádně dle zákona o veřejných zakázkách.

53. Další skupina námitek míří proti výši uloženého odvodu za porušení rozpočtové kázně. Žalobce nic nenamítá proti aplikaci pokynů COCOF, naopak se těchto pokynů dovolává a s jejich pomocí dokládá nepřiměřenost výše odvodu.

54. Žalobce v této souvislosti poukazuje na to, že bylo povinností žalovaného i při aplikaci § 99 odst. 1 daňového řádu ve vztahu k rozhodnutí ÚOHS vyjádřit se ke každé námitce žalobce, neboť samotné porušení zákona o veřejných zakázkách bez dalšího neznamená povinnost odvést dotaci v plné výši, jelikož pokyny COCOF v řadě případů stanoví opravu nižší. K tomu soud uvádí, že obecně lze žalobci přisvědčit, že porušení zákona o veřejných zakázkách bez dalšího neznamená, že by měla být žalobci uložena povinnost odvodu za porušení rozpočtové kázně v částce odpovídající hodnotě obchodní transakce, při jejímž sjednávání byl porušen zákon o veřejných zakázkách.

55. Soud k tomu obecně uvádí, že pokud jde o stanovení výše odvodu za porušení rozpočtové kázně, je třeba vycházet ze zásady přiměřenosti, tedy rozumného vztahu mezi závažností porušení rozpočtové kázně a výší za něj předepsaného odvodu. Je třeba zvážit, zda je dán důvod k odvodu v plné výši čerpaných či poskytnutých prostředků, či pouze k odvodu odpovídajícímu závažnosti a významu porušení povinnosti. Týká-li se porušení povinnosti oddělitelné části poskytnuté dotace, odvod je třeba stanovit pouze částkou odpovídající této části dotace. I zde však mohou vyvstat okolnosti, které mohou s ohledem na malou závažnost porušení povinnosti vést ke snížení odvodu ve smyslu zásady přiměřenosti (viz usnesení rozšířeného senátu NSS ze dne 30. 10. 2018, čj. 1 Afs 291/2017 – 33, které se sice týkalo výkladu zákona č. 218/2000 Sb., o rozpočtových pravidlech, ovšem analogicky je lze vztáhnout i na výklad zákona č. 250/2000 Sb., jehož ustanovení o porušení rozpočtové kázně sledují tentýž účel).

56. V rozsudku ze dne 4. 1. 2017, čj. 9 Afs 182/2016 – 41, jehož závěry se nezdají být překonány právě citovaným rozhodnutím rozšířeného senátu, Nejvyšší správní soud poukázal na to, že v případě závažných pochybení, která mohla zásadně ovlivnit smysl poskytnutí veřejných prostředků, nepřichází snížení výše odvodu do úvahy. O tom lze uvažovat jen u marginálních porušení povinností, jimiž jsou administrativní pochybení, např. nenahlášení změny provozovny v rozporu s dotačními podmínkami, administrativní nedostatek ve fakturách bez vlivu na čerpání prostředků ze státního rozpočtu, opožděné předložení daňových dokladů prokazujících účel použití finanční výpomoci, opožděné předložení monitorovací zprávy či zpoždění ve vyčerpání finančních prostředků.

57. Žalovaný v napadeném rozhodnutí respektoval princip proporcionality při stanovení výše odvodu za porušení rozpočtové kázně. V prvé řadě žalovaný při stanovení výše každého jednotlivého odvodu vycházel pouze z té části prostředků poskytnutých z titulu smlouvy o dotaci, která byla neoprávněně použita, tedy která byla použita na proplacení ceny prací provedených na základě smluv, při jejichž uzavření byl porušen zákon o veřejných zakázkách. Dále pak přihlédl k závažnosti jednotlivých porušení rozpočtové kázně, a to na podkladě pokynů COCOF, které jsou vydávány Evropskou komisí právě za účelem jednotného rozhodování o výši oprav (rozuměj odvodů za porušení rozpočtové kázně) všemi k tomu oprávněnými orgány v členských státech Evropské unie a Evropskou komisí. Pochybení související se zakázkou na most v Poděbradech podřadil žalovaný pod položku č. 24 pokynů COCOF a odvod určil ve výši 100 % ceny dodatku č. 1 ke smlouvě o dílo, pochybení související se zakázkami na technický dozor investora na silnici v Jenči podřadil pod položku č. 13 pokynů COCOF a odvod určil ve výši 25 % ceny veřejné zakázky (snížení na 10 %, či dokonce 5 % odmítl, neboť nejen že nedošlo k vyřazení uchazeče, jenž neprokázal splnění kvalifikačních předpokladů, ale byla s ním uzavřena smlouva). Soud má rozhodnutí žalovaného za přezkoumatelné, byť by jistě bylo možné úvahy, jimiž se žalovaný řídil, blíže rozvést. Základní úvahy žalovaného jsou však z rozhodnutí zřejmé, způsob jejich vyjádření v odůvodnění napadeného rozhodnutí umožňuje podrobit je věcnému přezkumu.

58. Žalobce ve vztahu k uzavření dodatku č. 1 ke smlouvě o dílo na rekonstrukci mostu v Poděbradech argumentuje tím, že pouze část položek byla do dodatku č. 1 zahrnuta v důsledku stavební změny a i tyto položky nahradily jiné položky zahrnuté do původního rozpočtu, ve výsledku pak došlo dokonce ke snížení ceny rekonstrukce mostu. K tomu soud uvádí, že rozpočtová kázeň byla porušena tím, že byl uzavřen dodatek č. 1 ke smlouvě o dílo, aniž by tomu předcházelo zadávací řízení v souladu se zákonem o veřejných zakázkách. Porušení rozpočtové kázně se tak vztahuje na všechny práce provedené na základě tohoto dodatku ke smlouvě o dílo a celé ceně sjednané v tomto dodatku. Není na místě, jak se domnívá žalobce, zohlednit, že i bez stavební změny rekonstrukce mostu by musel být dojednán dodatek ke smlouvě o dílo na část víceprací, které byly zahrnuty do dodatku č. 1, a že některé položky představují pouze náhradu jiných položek zahrnutých do původní smlouvy o dílo, které byly vzhledem ke změně technologického postupu vypuštěny. Rozpočtová kázeň nebyla porušena pouze tím, že dotace byla použita na úhradu některých prací provedených na základě dodatku č. 1 ke smlouvě o dílo, nýbrž úhradou ceny všech prací, které jsou předmětem tohoto dodatku. Rozpočtová kázeň tedy byla porušena v částce 12 122 584 Kč. Způsob porušení rozpočtové kázně nelze považovat za marginální, naopak je závažný, neboť spočívá v tom, že dodatek č. 1 ke smlouvě o dílo, jenž měl být předmětem otevřeného zadávací řízení, byl uzavřen mimo zadávací řízení, přestože k tomu nebyly splněny podmínky § 23 odst. 7 písm. a) zákona o veřejných zakázkách.

59. Žalobce nezpochybnil správnost subsumpce zjištěného skutkového stavu žalovaným pod položku č. 24 pokynů COCOF (míněno v konkurenci s ostatními položkami pokynů COCOF). K tomu soud uvádí, že zadání zakázky na dodatečné práce bez hospodářské soutěže lze podřadit pod položku č. 24 (výše opravy činí 100 % hodnoty doplňkových zakázek, lze snížit na 25 %) nebo položku č. 25 (výše opravy odpovídá 100 % částky přesahující 50 % hodnoty původní zakázky). Rozdíl v těchto položkách spočívá v tom, že pod položku č. 25 lze podřadit jen pochybení, které spočívá v překročení limitu stanoveného v čl. 31 odst. 4 písm. a) posledním pododstavci směrnice 2004/18/ES [transponován do § 23 odst. 7 písm. a) bodu 3 zákona o veřejných zakázkách]. Pod položku č. 24 lze podřadit pochybení spočívající v tom, že bylo užito vyjednávací řízení bez uveřejnění, aniž byla splněna podmínka upravená v čl. 31 odst. 1 písm. c) a odst. 4 písm. a) směrnice 2004/18/ES (provedení dodatečných prací z důvodů krajní naléhavosti neumožňující postupovat dle směrnice nebo provedení dodatečných prací, které se staly nezbytné v důsledku nepředvídatelných okolností), která byla transponována do § 23 odst. 4 písm. b) a § 23 odst. 7 písm. a) úvodní věty zákona o veřejných zakázkách. Vzhledem k tomu, že dle položky č. 24 lze opravu (tedy odvod za porušení rozpočtové kázně) snížit, pokud cena dodatečných prací nepřekračuje limit 50 % ceny původní zakázky, je zřejmé, že položka č. 24 je komplexnější, neboť v sobě kombinuje jak porušení podmínky nepředvídatelnosti dodatečných prací, tak podmínky maximálního hodnotového limitu dodatečných prací. Z rozhodnutí ÚOHS ze dne 3. 12. 2012 i rozhodnutí o rozkladu ze dne 27. 9. 2013 plyne, že v případě dodatku č. 1 ke smlouvě o dílo nebyly splněny dvě podmínky dle § 23 odst. 7 písm. a) zákona o veřejných zakázkách, a to že potřeba dodatečných stavebních prací vznikla v důsledku okolností, které zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat, a že jejich cena nepřekročí 20 % ceny původní veřejné zakázky. Žalovaný tedy postupoval správně, jestliže toto porušení rozpočtové kázně podřadil pod položku č. 24 pokynů COCOF.

60. Žalobce žádá, aby byla výše odvodu snížena v souladu s položkou č. 24 pokynů COCOF, neboť cena stavebních prací, které jsou předmětem zákona o veřejných zakázkách, nepřekročila 50 % ceny původní zakázky. K tomu soud uvádí, že směrnice 2004/18/ES stanoví maximální cenový limit dodatečně sjednaných prací ve výši 50 % ceny původní zakázky [čl. 31 odst. 4 písm. a) poslední pododstavec], česká právní úprava v rozhodném znění byla přísnější a stanovila limit 20 % ceny původní zakázky [§ 23 odst. 7 písm. a) bod 3 zákona o veřejných zakázkách, ve znění účinném do 5. 3. 2015]. Pokyny COCOF nejsou právně závazným dokumentem, nýbrž metodikou, jejímž účelem je zajistit, aby v případě typově shodných porušení právních předpisů o zadávání veřejných zakázek na stavební práce byly stanoveny shodně vysoké opravy. Z hlediska jejich aplikace v prostředí českého zákona č. 250/2000 Sb., o rozpočtových pravidlech územních celků, je třeba při stanovení výše odvodu za porušení rozpočtové kázně vycházet z hodnoty limitu, jenž představuje porušení českého zákona o veřejných zakázkách a který v rozhodném časovém znění činil 20 % ceny původní zakázky. Oprava (odvod za porušení rozpočtové kázně) ve výši 100 % je totiž pokyny COCOF stanovena za porušení dvou pravidel (nepředvídatelnost dodatečných prací, dodržení stanoveného cenového objemu dodatečných prací), pro snížení opravy na 25 % je prostor v těch případech, kdy bylo porušeno jen jedno pravidlo. Jestliže český zákon o veřejných zakázkách upravoval limit pro dodatečné stavební práce ve výši 20 % ceny původní zakázky, došlo uzavřením dodatku č. 1 ke smlouvě o dílo dosahující cca 24,5 % ceny původní zakázky k jeho porušení. Jsou tak splněny materiální předpoklady pro stanovení odvodu za porušení rozpočtové kázně ve výši 100 % ceny dodatečných stavebních prací. Žalovaný tedy aplikoval na posuzovaný případ pokyny COCOF správně. Jak soud uvedl již výše, změna uvedeného limitu na 30 % v důsledku novelizace § 23 odst. 7 písm. a) bodu 3 zákona o veřejných zakázkách není důvodem pro změnu výše odvodu za porušení rozpočtové kázně, neboť v důsledku novelizace se nijak nezměnila výše prostředků poskytnutých regionální radou žalobci, které byly použity neoprávněně.

61. Z hlediska stanovení výše odvodu není významné, zda byl limit na dodatečné stavební práce obsažený v § 23 odst. 7 písm. a) bodu 3 zákona o veřejných zakázkách překročen jen nepatrně, nebo značně. V každém případě činí odvod 100 % ceny dodatku č. 1 ke smlouvě o dílo, přičemž objem, v němž byl limit překročen, se projeví v konkrétní částce odvodu za porušení rozpočtové kázně (představující 100 % neoprávněně použitých peněžních prostředků). Rovněž je bez významu, že v důsledku uzavření dodatku č. 1 ke smlouvě o dílo došlo ke snížení celkové ceny díla. Porušení rozpočtové kázně totiž nespočívá v tom, že by došlo ke zvýšení celkových výdajů oproti smlouvě o dílo uzavřené dne 22. 3. 2008 se společností M. M., nýbrž v tom, že při uzavření smlouvy na provedení části díla (přesněji dodatku č. 1 ke smlouvě o dílo) byl porušen zákon o veřejných zakázkách. Závažnost porušení rozpočtové kázně není nikterak snížena tím, že účelem uzavření dodatku č. 1 ke smlouvě o dílo nebylo zvýšit cenu díla, tedy zvýšit absolutní výši dotace (ta byla stanovena procentním podílem na celkových nákladech projektu podpořeného dotací a maximální částkou).

62. Porušení rozpočtové kázně týkající se dvou zakázek na výběr technického dozoru investora na stavbu silnice v Jenči podřadil žalovaný pod položku č. 13 pokynů COCOF, která je vymezena tím, že nesrovnalost v zadávacím řízení spočívá v úpravě kritérií pro výběr během fáze výběru, což vede k přijetí uchazečů, kteří by podle kritérií pro výběr, jež byla zveřejněna, přijati nebyli. Soud má za to, že tato položka materiálně odpovídá porušení zákona o veřejných zakázkách, kterého se dopustil žalobce. Situaci, kdy žalobce nevyřadil ze zadávacího řízení uchazeče, jenž neprokázal splnění kvalifikačních předpokladů, představuje de facto změnu kritérií pro výběr, která vede k tomu, že jsou přijati uchazeči, kteří by dle původních kritérií pro výběr přijati nebyli. Pro položku č. 13 je stanovena oprava ve výši 25 %, kterou aplikoval i žalovaný. Soud se ztotožňuje se závěrem žalovaného, že v daném případě nebyly splněny podmínky pro snížení výše odvodu na 10 %, nebo dokonce 5 %, neboť závažnost pochybení žalobce není toliko formální a je umocněna tím, že uchazeč, jenž měl být dle vyhlášených podmínek vyřazen, byl vybrán a žalobce s ním uzavřel smlouvu. Závažnost pochybení není nijak snížena tvrzením žalobce, že do doby vydání rozhodnutí ÚOHS neznal žádný případ, kdy by byla zpochybněna praxe uznávání splnění kvalifikačních předpokladů na základě mandátních smluv, jaké předložila společnost H. R. Neznalost žalobce nemá vliv na výši odvodu za porušení rozpočtové kázně, neboť ten vychází výlučně z objektivních okolností, nikoliv subjektivních hledisek. Zavinění či skutkový a právní omyl jsou pojmy relevantní toliko v oblasti deliktního práva, jsou však bez významu při posuzování jak otázky porušení rozpočtové kázně, tak stanovení výše odvodu za její porušení.

63. Ve vztahu ke všem třem projektům a v jejich rámci zjištěnému porušení zákona o veřejných zakázkách žalobce zdůrazňuje, že poskytnuté peněžní prostředky byly vynaloženy hospodárně, práce byly skutečně provedeny. Soudu není zřejmé, z čeho žalobce dovozuje, že peněžní prostředky byly vynaloženy hospodárně, když ve všech třech případech byly smlouvy (resp. dodatek ke smlouvě) uzavřeny, ačkoliv došlo k závažnému porušení zákona o veřejných zakázkách. Tvrzení o hospodárnosti vynaložení peněžních prostředků nelze považovat za přesvědčivé, především však nebyl dodržen požadavek vynaložení prostředků ve prospěch nejlepší nabídky učiněné v široce otevřeném zadávacím řízení uchazečem, jenž prokázal splnění všech podmínek zadávacího řízení. Skutečnosti, které ÚOHS zohlednil při stanovení výše pokuty za porušení zákona o veřejných zakázkách, se neshodují se skutečnostmi, z nichž vychází stanovení výše odvodu za porušení rozpočtové kázně, neboť cíl sankce za delikt a cíl odvodu jsou rozdílné. Nelze se proto domáhat snížení výše odvodu za porušení rozpočtové kázně s odkazem na důvody, pro něž ÚOHS uložil žalobci relativně nízkou sankci. Pochybení, jichž se žalobce při uzavírání smluv dopustil, nelze označit toliko za formální, naopak jde o pochybení zásadní, jež měla dopad na výběr dodavatele prací.

64. Soud uzavírá, že výše odvodu za porušení rozpočtové kázně byla stanovena v souladu se zásadou přiměřenosti. Žalobní bod je nedůvodný.

65. Dalším žalobním bodem žalobce namítl, že napadené rozhodnutí zasáhlo do legitimního očekávání žalobce a byl porušen princip právní jistoty. K tomu soud uvádí, že žalovaný přiléhavě odkázal na rozsudek NSS ze dne 19. 9. 2012, čj. 1 Afs 59/2012 – 34, a rovněž na rozsudek Soudního dvora ze dne 13. 3. 2008, Vereniging Nationaal Overlegorgaan Sociale Werkvoorziening a další (spojené věci C-383/06 až C-385/06, Sb. rozh. s. I-01561), podle nichž se zásady legitimního očekávání nemůže dovolávat příjemce dotace, který se dopustil zjevného porušení platné právní úpravy. Žalobce nadto neuvedl a z daňového spisu tato skutečnost neplyne, že by se mu dostalo jakékoliv ujištění ze strany poskytovatele dotace nebo jiných správních orgánů, že postupoval v souladu se zákonem o veřejných zakázkách. Takovým úkonem nemůže být skutečnost, že regionální rada žalobci proplatila jím vynaložené výdaje související s výše uvedenými projekty a v jejich rámci uzavíranými smlouvami a jejich dodatky. Není tedy zřejmé, z jakého jednání správního orgánu žalobce své legitimní očekávání odvíjí. Tedy ani tento žalobní bod neshledal soud důvodný.

66. Závěrem se soud zabýval žalobním bodem, jenž žalobce uplatnil při jednání, a sice že odvod za porušení rozpočtové kázně byl pravomocně vyměřen až po uplynutí prekluzivní lhůty. Ačkoliv byl tento žalobní bod uplatněn až po marném uplynutí lhůty pro podání žaloby (§ 71 odst. 2 ve spojení s § 72 odst. 1 s. ř. s.), soud se jím věcně zabýval, neboť vyměření daně (odvod za porušení rozpočtové kázně je daní ve smyslu legislativní zkratky zavedené daňovým řádem) po uplynutí lhůty pro její vyměření je nezákonností, k níž je soud povinen přihlédnout i bez námitky (viz např. nález Ústavního soudu ze dne 17. 7. 2007, sp. zn. IV. ÚS 545/07, a na jeho závěry navazující rozsudek NSS ze dne 2. 4. 2009, čj. 1 Afs 145/2008 – 135). Rozpočtová pravidla až do 31. 3. 2009, kdy vstoupil v účinnost zákon č. 477/2008 Sb., neobsahovala žádnou úpravu lhůty pro vyměření odvodu za porušení rozpočtové kázně. Teprve s účinností od 1. 4. 2009 bylo v § 22 odst. 11 rozpočtových pravidel stanoveno, že odvod za porušení rozpočtové kázně lze uložit do 10 let počítaných od 1. ledna roku následujícího po roce, v němž došlo k porušení rozpočtové kázně. S ohledem na čl. II. odst. 3 zákona č. 477/2008 Sb. se porušení rozpočtové kázně, ke kterému došlo přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona, posuzuje a odvod se uloží podle rozpočtových pravidel, ve znění účinném do dne nabytí účinnosti tohoto zákona. Rozpočtová pravidla ve znění účinném do 31. 3. 2009 nicméně v § 22 odst. 1 uváděla, že za neoprávněné použití peněžních prostředků poskytnutých ze státního rozpočtu, státního fondu, Národního fondu nebo státních finančních aktiv se stanoví odvod podle rozpočtových pravidel (dle poznámky pod čarou jde o § 44a zákona č. 218/2000 Sb., o rozpočtových pravidlech). Tím je zřetelně vyjádřeno, že zákon č. 218/2000 Sb. je obecným právním předpisem ve vztahu k zákonu č. 250/2000 Sb. Podle § 44a odst. 8 zákona č. 250/2000 Sb., ve znění zákona č. 482/2004 Sb., lze odvod za porušení rozpočtové kázně vyměřit do deseti let od 1. ledna roku následujícího po roce, v němž došlo k porušení rozpočtové kázně. Z toho plyne, že bez ohledu na skutečnost, zda došlo k porušení rozpočtové kázně před 1. 4. 2009, nebo po 31. 3. 2009, činí lhůta pro vyměření odvodu za porušení rozpočtové kázně 10 let a počíná běžet od 1. ledna roku následujícího po roce, v němž došlo k porušení rozpočtové kázně. Úprava lhůty pro vyměření odvodu za porušení rozpočtové kázně obsažená v § 22 odst. 11 rozpočtových pravidel ve znění účinném od 1. 4. 2009 a v § 44a odst. 8 zákona č. 218/2000 Sb. užitého na základě § 22 odst. 1 rozpočtových pravidel ve znění účinném do 31. 3. 2009 je speciální ve vztahu k úpravě lhůty pro vyměření daně obsažené v zákoně č. 337/1992 Sb., o správě daní a poplatků, resp. s účinností od 1. 1. 2011 v daňovém řádu. Obecné právní předpisy upravující správu daní, jakkoliv se subsidiárně použijí i pro správu odvodu za porušení rozpočtové kázně (§ 22 odst. 7, resp. posléze odst. 13 a nyní odst. 15 rozpočtových pravidel), se neužijí, neboť rozpočtová pravidla (případně ve spojení se zákonem č. 250/2000 Sb.) obsahují vlastní úpravu délky lhůty pro vyměření odvodu za porušení rozpočtové kázně. Nepoužije se tak ani přechodné ustanovení daňového řádu upravující lhůtu pro stanovení daně (§ 264 odst. 4). V daném případě byly smlouvy o poskytnutí dotace uzavřeny dne 10. 7. 2008 a 14. 8. 2008. K porušení rozpočtové kázně tak mohlo dojít nejdříve v roce 2008, lhůta pro vyměření odvodu za porušení rozpočtové kázně v délce 10 let by tak uplynula nejdříve dne 31. 12. 2018. Odvod za porušení rozpočtové kázně byl pravomocně vyměřen v prosinci 2015, tedy před uplynutím prekluzivní lhůty. Žalobní bod je nedůvodný.

67. V návaznosti na výše uvedené je třeba jako nedůvodný posoudit i související žalobní bod, jímž žalobce při jednání poukázal na nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí spočívající v tom, že se žalovaný výslovně nezabýval otázkou prekluze práva vyměřit odvod za porušení rozpočtové kázně. Z obsahu správního spisu plyne, že žalobce v odvolání neuplatnil námitku poukazující na uplynutí lhůty pro vyměření odvodu. Za této situace tak nebyl žalovaný povinen do odůvodnění napadeného rozhodnutí promítnout své úvahy související s otázkou dodržení lhůty pro vyměření odvodu, jestliže dospěl k závěru, že tato lhůta dodržena byla (viz rozsudek NSS ze dne 15. 7. 2010, čj. 5 Afs 33/2010 – 55, srov. též rozsudky ze dne 2. 4. 2009, čj. 1 Afs 145/2008 – 135, a ze dne 20. 8. 2009, čj. 1 Afs 33/2009 – 124). Jelikož implicitní úsudek žalovaného o vyměření odvodu ve lhůtě k tomu stanovené je správný a jelikož žalobce v řízení před správními orgány námitku prekluze neuplatnil, není napadené rozhodnutí nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů.

68. Vzhledem k tomu, že žalobní body nejsou důvodné a soud nezjistil žádnou vadu, k níž by byl povinen přihlédnout i bez námitky, zamítl žalobu jako nedůvodnou (§ 78 odst. 7 s. ř. s.).

69. O náhradě nákladů řízení rozhodl soud podle § 60 odst. 1 s. ř. s. Žalobce nebyl v řízení úspěšný, a proto nemá právo na náhradu nákladů řízení. Procesně úspěšnému žalovanému v řízení nevznikly náklady převyšující náklady na běžnou administrativní činnost, proto mu soud náhradu nákladů řízení nepřiznal.

Rubrum