57 Af 13/2022– 59

Rubrum

Krajský soud v Českých Budějovicích rozhodl v senátě složeném z předsedkyně Mgr. Heleny Nutilové a soudců JUDr. Terezy Kučerové a Mgr. et Mgr. Bc. Petra Jiříka ve věci žalobce: Město Vlachovo Březí sídlem Náměstí Svobody 56, 674 22 Vlachovo Březí zastoupen JUDr. Mgr. Lukášem Váňou, Ph.D., advokátem sídlem Teplého 2786, 530 02 Pardubice proti žalovanému: Ministerstvo financí sídlem Letenská 15, 118 10 Praha o žalobě proti rozhodnutí žalovaného ze dne 11. 7. 2022, č. j. MF – 19014/2021/1203–17 takto:

Výrok

I. Žaloba se zamítá.

II. Žalovanému se náhrada nákladů řízení nepřiznává.

III. Žalobce nemá právo na náhradu nákladů řízení.

Odůvodnění

I. Vymezení věci a obsah žaloby

1. Žalobou postoupenou Krajskému soudu v Českých Budějovicích (dále jen „krajský soud“) dne 8. 12. 2022 na základě usnesení Městského soudu v Praze č. j. 17 Af 20/2022–22 se žalobce domáhá zrušení shora uvedeného rozhodnutí žalovaného, kterým bylo rozhodnuto o odvolání žalobce proti platebnímu výměru Úřadu Regionální rady regionu soudržnosti Jihozápad č. 1/2020 ze dne 23. 11. 2020, zn. RRRSJ4679/2020 na odvod za porušení rozpočtové kázně ve výši 4 451 296 Kč (dále jen „platební výměr“). Žalovaný napadeným rozhodnutím rozhodl o odvolání žalobce tak, že se podle § 116 odst. 1 písm. a) zákona č. 280/2009 Sb., daňový řád, ve znění pozdějších předpisů, (dále jen „daňový řád“) ve vazbě na § 22 zákona č. 250/200 Sb., o rozpočtových pravidlech územních rozpočtů, ve znění pozdějších předpisů, (dále jen „zákon o rozpočtových pravidlech územních rozpočtů“) ve výroku platebního výměru uvedená částka odvodu mění na částku 1 969 773 Kč.

2. Žalobce v prvé řadě brojí proti údajnému pochybení spočívajícímu ve stanovení diskriminačního technického kvalifikačního předpokladu ve smyslu § 56 odst. 3 písm. f) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o veřejných zakázkách“), když u uchazečů požadoval zajištění odběrného místa obalované živičné směsi. Žalobce uvádí, že jeho úmyslem nebylo zjevně nepřiměřeně omezit hospodářskou soutěž, ale činil tak z důvodu dřívějších negativních zkušeností s dostupností obalované směsi. Žalobce shodně s žalovaným odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 28. 3.2013, č. j. 1 Afs 69/2012 – 55, v němž bylo uvedeno, že požadavek na doložení dokladu o vlastnictví obalovny nebo smlouvy o smlouvě budoucí na dodávku obalovaných směsí by mohl být za určitých okolností odůvodněný objektivními okolnostmi veřejné zakázky (např. velmi obtížnou opatřitelností materiálu). Navzdory znalosti této judikatury Nejvyššího správního soudu se žalovaný dle žalobce nijak nevypořádal s tvrzením o jeho negativní zkušenosti s dostupností obalované směsi prokazující existenci objektivních okolností ke stanovení technického kvalifikačního předpokladu. Podle žalobce se žalovaný nedostatečně až nepřezkoumatelně vypořádal s jeho argumentací založenou na negativních zkušenostech s dostupností obalované směsi, což bylo důvodem stanovení sporného technického kvalifikačního předpokladu. Žalobce nesouhlasí s posloupností v logice argumentů žalovaného, který upřednostňuje doložení schopnosti zabezpečit řádné plnění veřejné zakázky seznamem významných poskytnutých stavebních prací nad technickým kvalifikačním předpokladem spočívajícím v doložení nástrojů, pomůcek či provozních a technických zařízení, které bude mít dodavatel k dispozici. Žalobce považuje za nereálnou představu žalovaného, že by uchazeči předem nekontaktovali konkrétní obalovny s dotazem na jejich cenové podmínky dodávek obalované směsi. S ohledem na nepochybnou předchozí konzultaci uchazečů s obalovnami neshledává žalobce závěry žalovaného stran nepřiměřenosti daného technického kvalifikačního předpokladu za odůvodněné. Žalobce zdůrazňuje, že zjevná nepřiměřenost sporného technického kvalifikačního předpokladu nebyla žalovaným doložena a potenciální možnost znemožnění účasti některému z uchazečů v zadávacím řízení stanovením předmětného předpokladu byla žalovaným pouze presumována, nikoli doložena.

3. Žalobce nesouhlasí s vyhodnocením dodávky obalované směsi jako nevýznamného podílu na veřejné zakázce, což bylo dovozováno pouze z její hodnoty ve vztahu k celkové hodnotě veřejné zakázky. Žalobce shledává z pohledu veřejné zakázky jako celku dodávku obalované směsi nesmírně významnou, ačkoliv je na ni vynakládána jen malá část peněz, které jsou pro financování dané veřejné zakázky vyčleněny. Podobnost žalobce spatřuje v parametrech, které se stanovují na kvalitu stavbyvedoucího, jenž významně ovlivňuje kvalitu výsledku, přestože viděno pouze optikou ceny, se nejedná o podstatnou část dodávky.

4. Žalobce zdůrazňuje, že obalovaný materiál byl v dané době a v dané lokalitě obtížně opatřitelný a současně zastavil ve veřejné zakázce dominantní roli. Žalobce je přesvědčen, že stanovené zadávací podmínky nebyly diskriminační a není dán důvod pro shledání porušení rozpočtové kázně.

5. Žalobce nesouhlasí se závěry žalovaného stran uplatňování judikatury, která vznikla až po provedení zadávacího řízení. Vzhledem k tomu, že v době sestavování zadávacích podmínek nebyla k dispozici jednotná rozhodovací praxe a otázka daného technického kvalifikačního předpokladu byla sporná, teprve s odstupem několika let došlo ke sjednocení právního názoru, tak měl být takový časový odstup zohledněn a odvod za porušení rozpočtové kázně neměl být uložen. Žalobce zdůrazňuje, že při zadávání veřejných zakázek a čerpání dotací na ně jedná v rámci výkonu samosprávy, čili v postavení veřejnoprávní korporace nevystupující ve vrchnostenské pozici a nevládnoucí veřejnou mocí. Z toho důvodu se mohl dovolávat legitimního očekávání.

6. Další žalobní námitkou žalobce brojí proti nepřiměřené přísnosti žalovaného při intepretaci článku 8.2 závazných postupů pro zadávání zakázek spolufinancovaných ze zdrojů EU, nespadajících pod aplikaci zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v programovém období 2007 – 2013. Podle žalobce uzavřením smlouvy na veřejnou zakázku na služby s Ing. K. nedošlo k porušení dotačních pravidel, potažmo ani k porušení rozpočtové kázně, neboť Ing. K. byl sice členem realizačního týmu projektu, avšak neměl žádný vliv na přípravu výběrového řízení, kterého se účastnil v pozici dodavatele.

7. Navzdory snížení výše odvodu žalobce nadále namítá, že stanovená výše neodpovídá okolnostem dané věci. V důsledku nedostatečného snížení odvodu či jeho úplného upuštění došlo k zatížení napadeného rozhodnutí nezákonností.

II. Vyjádření žalovaného správního orgánu

8. Žalovaný ve svém vyjádření navrhuje zamítnutí žaloby, vyjadřuje se k žalobním námitkám a v podrobnostech odkazuje na odůvodnění napadeného rozhodnutí.

9. Žalovaný nepovažuje za podstatné, zda žalobce měl úmysl omezit hospodářskou soutěž, ale zda ve skutečnosti hospodářská soutěž byla jeho jednáním omezena či mohla být. Ničím nepodložená tvrzení o předchozí negativní zkušenosti s dostupností obalované směsi nebyla žalovaným vypořádána, neboť se v žalobcem předestřené podobě nejednalo o důkaz, který by bylo možné posuzovat.

10. Žalovaný uvádí, že k upřednostnění uchazeče by mělo dojít spíše na základě splnění kritéria referenčních zakázek než na základě příslibu práce s obalovnou, což vychází i z rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 19. 7. 2012, sp. zn. 62 Af 1/2011. Žalovaný dále zdůrazňuje, že při svém postupu respektoval recentní judikaturu a posoudil opatřitelnost materiálu, jenž, s ohledem na blízkost osmi obaloven, shledal dostupným, obalovaný materiál představoval dle žalovaného zanedbatelný podíl veřejné zakázky, a tak předmětný požadavek vyhodnotil jako diskriminační. Žalovaný upozorňuje, že diskriminační je takový technický kvalifikační předpoklad, který je současně zjevně nepřiměřený velikosti, složitosti a technické náročnosti veřejné zakázky a zároveň může některému dodavateli nebo skupině dodavatelů, kteří by byli jinak schopni zakázku řádně zrealizovat, znemožnit účast v zadávacím řízení. Na závěru správních orgánů o stanovení diskriminačních zadávacích podmínek nic nemění to, že se proti těmto podmínkám nikdo nebránil, nikdo nepožádal o dodatečné informace a věc neprověřoval Úřad na ochranu hospodářské soutěže. K argumentaci žalobce, že na dominantnost směsi na hodnotě veřejné zakázky nemá být pohlíženo jen optikou jeho hodnoty, žalovaný uvádí, že toto nemá oporu v judikatuře. Požadavek žalobce na doložení dokladu o zajištění dodávky obalovaných směsí, nebyl dle žalovaného odůvodněn objektivními okolnostmi veřejné zakázky. Ničím nedoložená tvrzení o špatné předchozí skutečnosti s dodávkou obalované směsi nebyla dostačující. Žalovaný nepovažuje za pravdivé tvrzení o dominantní roli obalované směsi při realizaci veřejné zakázky, neboť obalovaná směs představovala pouze 6,11 % hodnoty veřejné zakázky.

11. V souvislosti s námitkou retroaktivního působení judikatury žalovaný odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 14. 5. 2015 č. j. 5 As 96/2014 – 37. Žalovaný poznamenává, že při stanovení výše odvodu přihlédl k tomu, že v době zadávání veřejné zakázky nebyla jednotná judikatura soudů, a proto výši odvodu za porušení rozpočtové kázně snížil z 25 % na 10 % podílu dotace na způsobilých výdajích spojených s veřejnou zakázkou. K námitce legitimního očekávání žalovaný uvádí, že žalobce jako orgán veřejné moci měl argumentovat precedenčním působením soudních rozhodnutí či předvídatelností rozhodnutí, spíše než legitimním očekáváním. Žalovaný shledává napadené rozhodnutí za dostatečně odůvodněné a vystavěné na zákonné intepretaci judikatorních závěrů a úplném vypořádání odvolacích námitek.

12. Podstatu pochybení při uzavření smlouvy o dílo žalovaný spatřoval v tom, že Ing. K., jehož nabídka byla vybrána jako nejvhodnější a byla s ním uzavřena smlouva o dílo, byl současně členem realizačního týmu projektu a podílel se na přípravě zadávacího řízení. Zvýhodnění Ing. K. před ostatními uchazeči shledával žalovaný v tom, že mu byly známy informace o projektu, které ostatní uchazeči neměli k dispozici.

III. Obsah správního spisu

13. Z obsahu správního spisu krajský soud zjistil následující rozhodné skutečnosti: Dne 9. 2. 2011 byla uzavřena smlouva o podmínkách k poskytnutí dotace z regionálního operačního programu NUTS II Jihozápad mezi žalobcem, příjemcem dotace, a Regionální radou regionu soudružnosti Jihozápad. Následně dne 15. 12. 2011 byl k této smlouvě uzavřen Dodatek č. 1, jímž se smluvní strany dohodly na poskytnutí finanční podpory projektu s názvem „I. etapa rekonstrukce místních komunikací revitalizace Sídliště ve Vlachově Březí“, registrační číslo projektu: CZ.1.14/1.5.00/05.01543. Dotace byla přislíbena ve výši 92,5 % celkových způsobilých výdajů projektu, maximálně do výše 18 798 613 Kč. Do správního spisu je dále založena smlouva o dílo uzavřená mezi žalobcem a Ing. P. K., jakožto zhotovitelem posuzovaného projektu.

14. Dne 23. 11. 2022 byl vydán platební výměr na odvod za porušení rozpočtové kázně, jímž byl žalobci uložen odvod za porušení rozpočtové kázně ve výši 4 451 296 Kč. Proti platebnímu výměru se žalobce dne 28. 12. 2020 odvolal, následovalo dne 11. 7. 2022 vydání žalobou napadeného rozhodnutí, jímž bylo rozhodnuto o změně výši částky odvodu za porušení rozpočtové kázně.

IV. Právní názor soudu

15. Krajský soud přezkoumal napadené rozhodnutí v mezích žalobních bodů, vycházel přitom ze skutkového a právního stavu, který tu byl v době rozhodování správního orgánu (§ 75 zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní, ve znění pozdějších předpisů, dále jen „s. ř. s.“).

16. Krajský soud rozhodl při jednání dne 7. 6. 2023.

17. Žaloba není důvodná.

18. Žalobce v prvé řadě namítal, že jím stanovený technický kvalifikační předpoklad je v souladu s § 56 odst. 3 písm. f) ZVZ a není diskriminační. Předmětný technický kvalifikační předpoklad spočíval v požadavku na předložení dokladu prokazujícího zajištění obalovny a plán trasy pro dodávku obalované směsi na staveniště, aby byly splněny parametry požadované příslušnými TP a ČSN. Žalobce uváděl, že takový požadavek stanovil z důvodu předchozích negativních zkušeností s dostupností obalované směsi, tedy odůvodněně vlivem objektivních okolností.

19. V souvislosti s posuzováním, zda technický kvalifikační předpoklad je diskriminační, poukazuje krajský soud na § 6 odst. 1 ZVZ, jenž stanoví, že zadavatel je povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

20. Podle § 56 odst. 3 písm. f) ZVZ platí, že k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dodavatele pro plnění veřejné zakázky na stavební práce může veřejný zadavatel požadovat přehled nástrojů či pomůcek, provozních a technických zařízení, které bude mít dodavatel při plnění veřejné zakázky k dispozici.

21. Krajský soud odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 28. 3. 2013, č. j. 1 Afs 69/2012 – 55, s nímž byli obeznámeni žalobce i žalovaný. Z rozsudku Nejvyššího správního soudu dle krajského soudu vyplývá, že žalobcem stanovený požadavek se vymykal standardnímu, transparentnímu a nediskriminačnímu charakteru zadávacího řízení: „Z výše uvedeného tak jednoznačně vyplývá, že předmětem dané zakázky byla dodávka stavebních prací. Přesto byl v oznámení stanoven jako jeden ze dvou požadavků na prokázání technické způsobilosti velmi podrobný požadavek na dodání konkrétního stavebního materiálu (obalovaných směsí). Ačkoliv je logické, že stavební práce lze stěží provádět bez potřebného materiálu, je běžné, že stavební společnosti řeší jeho dodávky samostatně v rámci své podnikatelské činnosti. Provádění staveb a výroba stavebních materiálů jsou navíc dva sice blízké, ale samostatné průmyslové obory. (...) Požadavek na doložení dokladu o vlastnictví obalovny nebo smlouvy o smlouvě budoucí na dodávku obalovaných směsí by tak mohl být odůvodněn jen na základě objektivních okolností veřejné zakázky, resp. legitimními ekonomickými zájmy zadavatele (např. velmi obtížnou opatřitelností materiálu nebo jeho dominantní rolí v rámci dané zakázky). V nyní posuzované věci se však jednalo o zcela běžný stavební materiál, který je dostupný u velkého množství dodavatelů nacházejících se přímo v dané oblasti. Navíc z nerozporovaného vyjádření žalobce vyplývá, že se v případě tohoto materiálu jednalo o zanedbatelný objem v poměru k objemu celkovému. Nebyl tak dán žádný objektivní důvod na odlišný přístup právě v případě obalovaných směsí a tento požadavek byl tedy nepřiměřený. (...) Nedůvodnou shledal Nejvyšší správní soud i námitku, že bez určení konkrétní obalovny nelze vymezit podrobný plán trasy pro včasnou dodávku asfaltových směsí z obalovny na staveniště. Obdobně jako je starostí stavební společnosti (dodavatele) opatřit si stavební materiál, z něhož bude schopen zhotovit dílo v požadované kvalitě, tak je i věcí dodavatele, aby zajistil přesun stavebních hmot v souladu s technickými požadavky. Jak již bylo výše odůvodněno, není důvod v tomto ohledu na obalové směsi pohlížet jakkoliv rozdílně, neboť stejným požadavkům jsou podrobeny i jiné výrobky (např. transport beton apod.).“ Uvedené závěry jsou plně aplikovatelné na projednávanou věc, v níž neexistovaly žádné důvody pro předkládání požadovaných dokladů uchazeči v zadávacím řízení.

22. Ačkoliv žalobce nepožadoval po uchazečích předložení smlouvy o smlouvě budoucí uzavřené s dodavatelem živičné směsi, jako tomu bylo v četné judikatuře správních soudů, tak po nich přesto požadoval doklad o zajištění předpokládaného množství obalované směsi včetně plánu trasy pro dodávku obalované směsi na stanoviště, principiálně se tudíž jednalo v podstatě o shodnou situaci. I takový požadavek dle krajského soudu s ohledem na závěry vyslovené v judikatuře lze vnímat jako projev skryté diskriminace. Doklad o zajištění dostatečného množství živičných směsí nemá dle soudu ve shodě se správními orgány oporu v judikatuře pro výběr vítěze zadávacího řízení. Požadovaná živičná směs podle všeho není nijak ojedinělým materiálem, u níž by hrozil její nedostatek, ani nebylo zapotřebí její nadměrné množství, které by případně mohlo být obtížně sehnatelné. Žalobce neprokázal ojedinělost požadované směsi a nepřednesl žádná specifika, která by její ojedinělost a obtížnou sehnatelnost prokazovala. Ničím nepodložená a nepaušalizovatelná předchozí negativní zkušenost, kterou žalobce ani podrobně nepopsal, neumožňovala žalobci stanovení diskriminačního technického kvalifikačního předpokladu.

23. Žalobce opakoval, že ke stanovení posuzovaného předpokladu přistoupil z důvodu negativní zkušenosti s dostupností obalované směsi. Negativní zkušenost žalobce měla podle jeho tvrzení spočívat v tom, že při realizaci veřejné zakázky v roce 2008 dodavatel zakázky nezajistil dodávky živičných směsí v dojezdové vzdálenosti. Žalobce nepožadoval předložení dokladu o zajištění obalovny v dojezdové vzdálenosti, ale požadoval doklad prokazující zajištění jakékoli obalovny. Současně však požadoval předložení plánu trasy dodávky obalované směsi. Jediná negativní zkušenost žalobce s dodávkou obalované směsi při realizaci jiné veřejné zakázky nemající či alespoň neuvádějící jakékoli spojitosti s nyní projednávanou věcí, není proto důvod pro kvalifikační technický předpoklad stanovený žalobcem.

24. Skutečnost, že žalovaný nereagoval na tvrzení žalobce o negativních zkušenostech s dostupností obalované směsi, shledává krajský soud za zcela pochopitelné, neboť neměl na co konkrétně reagovat a jak se s nepodloženým tvrzením více vypořádat. Žalobce nepředložil žádný důkaz, kterým by prokázal, že selhání dodavatele v roce 2008 by mohlo nastat i v projednávané věci realizované později. S takto nepodloženou a nedostatečně odůvodněnou námitkou se žalovaný vypořádal dostatečným způsobem, když uvedl, že se mohlo jednat o selhání jednoho konkrétního dodavatele.

25. Dále krajský soud poukazuje na situaci, která byť se může jevit absurdní či vyhrocená, tak ji nelze opomenout. Za předpokladu, že by se zadávacího řízení chtěli účastnit také vlastníci obaloven z okolí, mohli by odmítnout poskytnout jiným uchazečům o veřejnou zakázku, kteří obalovnu nevlastní, vydání dokladu o zajištění dostatečného množství materiálu, čímž by byli vyloučeni uchazeči nevlastnící obalovnu ze soutěže o veřejnou zakázku. V souvislosti s tím krajský soud odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 5. 6. 2008, č. j. 1 Afs 20/2008 – 152, který popisuje případy skryté diskriminace, zjevně nastalé i v nyní projednávané věci: „Zákaz diskriminace uvedený v § 6 ZVZ zahrnuje jednak formu zjevnou, jednak formu skrytou. Za skrytou formu nepřípustné diskriminace v zadávacích řízeních je třeba považovat i takový postup, pokud zadavatel znemožní některým dodavatelům ucházet se o veřejnou zakázku nastavením takových technických kvalifikačních předpokladů, které jsou zjevně nepřiměřené ve vztahu k velikosti, složitosti a technické náročnosti konkrétní veřejné zakázky, v důsledku čehož je zřejmé, že zakázku mohou splnit toliko někteří z dodavatelů (potenciálních uchazečů), jež by jinak byli bývali k plnění předmětu veřejné zakázky objektivně způsobilými. Někteří z dodavatelů totiž mají v takovém případě a priori znemožněnu účast v zadávacím řízení, byť by předmět veřejné zakázky mohli realizovat stejně úspěšně jako dodavatelé ostatní. Tím se znemožňuje dosažení cíle zákona o veřejných zakázkách, tedy zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli“. Nutno však podotknout, že krajský soud nezpochybňuje podstatu nastavení technických kvalifikačních předpokladů pro zadávací řízení, čímž je vytřídit uchazeče, kteří jsou způsobilí ke splnění veřejné zakázky, jak je v tomtéž rozsudku NSS uváděno: „Není totiž dost dobře možné požadovat po zadavatelích, aby jimi vyžadované kvalifikační předpoklady měly na všechny potencionální uchazeče stejné dopady. Takovýto požadavek by ostatně nebyl ani reálně možný a byl by v rozporu se smyslem kvalifikačních předpokladů, kterým je zajistit právě to, aby nabídku podali pouze uchazeči způsobilí ke splnění veřejné zakázky. Odvrácenou stranou stanovení kvalifikačních předpokladů je tedy selekce těch uchazečů, kteří ke splnění veřejné zakázky způsobilí nejsou, přičemž o takovéto (legitimními ekonomickými zájmy podložené) selekci nelze v žádném případě hovořit jako o skryté diskriminaci. Jak totiž správně uvádí shora citovaný R. Jurčík, pokud bychom chápali zásadu zákazu diskriminace „v absolutním měřítku, tak i samotný požadavek na kvalifikaci je v rozporu se zásadou rovnosti.“ (Zadávání veřejných zakázek…, str. 54; Zákon o veřejných zakázkách. Komentář, str. 66).“ 26. Vzhledem k tomu, že nejsou známy, a ani nebyly žalobcem tvrzeny, skutečnosti nasvědčující nezbytné potřebě takto včasného předložení dokladu o zajištění vcelku běžné asfaltové směsi v nijak extrémním množství, má soud za to, že se jednalo o zjevně nepřiměřený technický kvalifikační předpoklad, který znamenal projev skryté diskriminace.

27. Dle krajského soudu na nyní projednávanou věc dopadá rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 20. 12. 2012, č. j. 1 Afs 66/2012 – 64. Nejvyšší správní soud naznal, že i v situaci, že zadavatel určí jako technické kvalifikační předpoklady doklad o vlastnictví obalovny nebo smlouvu o smlouvě budoucí s vlastníkem obalovny na dodávku obalovaných směsí, včetně podrobného plánu trasy pro včasnou dodávku asfaltových směsí z obalovny na staveniště, a to z důvodu specifických požadavků na přesun asfaltové směsi, shodně jako v nyní projednávané věci, tak byl takový požadavek shledán jako projev skryté formy nepřípustné diskriminace. Zájem zadavatele na řádném plnění veřejné zakázky nebyl Nejvyšším správním soudem shledán jako relevantní. „Nejvyšší správní soud ovšem ve shodě s krajským soudem nenalézá žádnou souvislost mezi vlastnictvím (smluvním zajištěním) obalovny ve fázi zadávacího řízení a kvalitou poskytnuté asfaltové směsi, resp. řádným splněním veřejné zakázky vybraným uchazečem. Garance řádného splnění veřejné zakázky by ve fázi zadávacího řízení naopak měla plynout ze zadavatelem též požadovaného seznamu obdobných prací uskutečněných uchazečem v posledních letech. Na jeho základě by měl zadavatel bez obtíží uzavřít, zda je ten který uchazeč technicky způsobilý požadovanou zakázku řádně splnit. (...) Splnění veřejné zakázky se jistě neobejde bez zajištění dodávek celé řady dalších materiálů a služeb, neboť vybraný uchazeč s velkou pravděpodobností nebude vlastnit doly na písek, štěrk, vápenec a kamení, tavírny a válcovny kovů, betonárny či studny na vodu apod. Nejvyšší správní soud nenachází objektivní vysvětlení toho, proč zadavatel kladl takový důraz právě na obalované směsi a obdobné požadavky neuplatnil ve vztahu k jiným stavebním materiálům (…)“ (pozn. podtrženo soudem) Žalobce namítal, že předmětný technický kvalifikační předpoklad po uchazečích požadoval proto, aby zajistil řádné a kvalitní provedení zakázky, nicméně krajský soud se shoduje se závěry vyslovenými v citovaném rozsudku a sice, že tento požadavek řádné splnění zakázky negarantuje. Nelze souhlasit s žalobcem, že seznam významných již poskytnutých prací neposlouží k vyhodnocení schopnosti uchazeče řádně splnit veřejnou zakázku, naopak. Krajský soud má za to, že k prokázání úspěšně odváděné práce poslouží požadovaný seznam, jenž osvědčuje, že uchazeč je schopen si obstarat dodávku obalované směsi a stavební práce řádně a včas provést. Takový závěr zastává také Krajský soud v Brně v rozsudku ze dne 19. 7. 2012, č. j. 62 Af 1/2011–83. „Soud má přitom rovněž za to, že samotná skutečnost, že dodavatel vlastní obalovnu nebo že uzavřel s vlastníkem obalovny smlouvu o smlouvě budoucí na dodávku obalovaných směsí, zadavateli nijak nezaručuje kvalitu poskytnuté asfaltové směsi, a tedy řádné splnění zakázky; vzhledem k tomu není snížení počtu dodavatelů prostřednictvím tohoto zadavatelova požadavku namístě. Pokud mají požadavky na splnění technických kvalifikačních předpokladů zajistit, aby se o přidělení veřejné zakázky účinně ucházeli pouze ti dodavatelé, kteří jsou ve skutečnosti schopni po stránce technické a materiální tuto zakázku v případě jejich úspěchu v zadávacím řízení po přidělení veřejné zakázky též plnit, negarantuje podle soudu pouhé vlastnictví obalovny, případně uzavření smlouvy o smlouvě budoucí s vlastníkem obalovny, že bude zakázka řádně splněna. Takovou garanci soud spatřuje spíše v předložení seznamu obdobných prací uskutečněných v posledních letech, který ostatně zadavatel rovněž požadoval. Právě z předloženého seznamu lze podle soudu zjistit, zda dodavatel byl schopen v obdobných dříve realizovaných zakázkách zajistit i spolupráci s obalovnou a poskytnout tak řádné a kvalitní plnění zakázky.“ (pozn. podtrženo soudem) Nelze se ztotožnit s tvrzením žalobce v žalobě, že Krajský soud v Brně předpokládal v předložení seznamu odvedené obdobné práce zajištění garance pouze technické způsobilosti vybraného dodavatele řádně plnit. Ze samotné citace rozsudku Krajského soudu v Brně je zřejmé, že požadovaný seznam sloužil jako doklad poskytující reference též v souvislosti se zajištěním obalované směsi. Krajský soud dodává, že není rozhodné, zda uchazeči předem konzultovali cenové podmínky s konkrétními obalovnami, stanovení předpokladu na předložení dokladu o zajištění obalovny, bylo již opakovaně judikaturou dovozeno jako diskriminační technický kvalifikační předpoklad a v souladu se znalostí této judikatury bylo též rozhodnuto.

28. Žalobce dále namítal, že žalovaný tendenčně vyhodnocoval pojmy „zjevně nepřiměřený“ a „potenciální možnost“ v souvislosti s posuzováním skrytě diskriminačního technického kvalifikačního předpokladu. Žalobce správně uvedl, že „zjevná nepřiměřenost“ je posuzována ve vztahu k velikosti, složitosti a technické náročnosti konkrétní veřejné zakázky, v důsledku čehož je zřejmé, že zakázku nemohou splnit někteří z potenciálních uchazečů, jež by jinak byli bývali k plnění předmětu veřejné zakázky objektivně způsobilými (viz právní věta k rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 5. 6. 2008, č. j. 1 Afs 20/2008–152). S tímto judikovaným právním názorem Nejvyššího správního soudu není třeba více polemizovat, nejedná se o tendenční výklad žalovaného či jiný projev libovůle žalovaného, ale aplikaci právního názoru Nejvyššího správního soudu. Oba parametry musí být posuzovány při zjišťování existence skryté diskriminace současně. Potencialita ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky může být zřejmá např. i z hypotetické situace popsaně v odstavci 24 tohoto rozsudku. Není rozhodné, zda se proti podmínkám v zadávacím řízení někdo bránil či nikoli, k jejich posouzení bylo přistoupeno v rámci kontroly projektu provedené v období 9. 1. 2014 – 18. 1. 2017 podle zákona o finanční kontrole. Zjevná nepřiměřenost zadávacích podmínek podle krajského soudu i žalovaného byla dostatečně prokázána tím, že v blízkosti místa realizace projektu je dostupných 8 obaloven a podíl hodnoty obalované směsi (6,11 %) je ve vztahu k hodnotě celého projektu zanedbatelný, a proto doložení předmětného dokladu se jeví pro prokázání doložení zjevné nepřiměřenosti jako dostačující.

29. Podle žalobce je třeba při hodnocení významu podílu na veřejné zakázce zohlednit také důležitost obalované směsi na veřejné zakázce jako celku a nezohledňovat pouze finanční podíl na projektu. Žalobce nepředestřel žádné důvody, tím spíše pak nedoložil ani důkazy, jimiž by prokázal významnost obalované směsi v rámci veřejné zakázky nad míru předpokládanou s ohledem na hodnotu dodávky v rámci hodnoty celé veřejné zakázky. Rovněž nevysvětlil a nedoložil, z jakého důvodu dovozuje obtížnou opatřitelnost obalovaného materiálu v dané lokalitě v případě posuzované veřejné zakázky. Krajský soud považuje za nutné poznamenat, že za kvalitu pořizované obalované směsi odpovídá dodavatel stavby, který zajistí případně u subdodavatele obalované směsi. Kvalita obalované směsi jistě je důležitá, ale nijak to neovlivňuje posuzování hodnoty dodávky.

30. Každá jednotlivá složka veřejné zakázky je ve své podstatě významná a jejich vzájemným spojením dojde k realizaci veřejné zakázky. Krajský soud ani správní orgány nezpochybňují důležitost obalované směsi, avšak nelze souhlasit s žalobcem, že podíl hodnoty obalované směsi ve výši 6,11 % hodnoty veřejné zakázky by dosahoval dominantní role za situace, že nejsou sděleny žádné další skutečnosti osvědčující dominantnost významu či výjimečnost tohoto prvku. Krajský soud využije argumentace žalovaného v napadeném rozhodnutí, jenž vycházel z hodnot podílů dodávky v porovnání hodnoty veřejné zakázky jako celku. Nejvyšší správní soud neshledal 10 % podíl obalované směsi na hodnotě veřejné zakázky v rozsudku č. j. 8 Afs 243/2019–35 jako dominantní. Úřad na ochranu hospodářské soutěže shledal v rozhodnutí č. j. ÚOHS–S991/2014/VZ–27407/2014/542/MBa jako přiměřený podíl na celkové hodnotě veřejné zakázky ve výši 22,83 %. Uvedené jen potvrzuje závěry správních orgánů, že podíl obalované směsi 6,11 % na hodnotě veřejné zakázky není dominantní. S ohledem na uvedené lze přisvědčit žalovanému, že podmínka stanovená v zadávacím řízení na doložení zajištění obalovny byla nepřiměřená. Zvláště pak s ohledem na dostupnost požadovaného materiálu, u něhož nebyla tvrzena ani doložena jeho nedostupnost či výjimečnost.

31. V souvislosti s námitkou o domnělé podobnosti mezi stanovenými požadavky na doložení zajištění obalovny a požadavku kladeného obecně v zadávacích řízeních na zkušenosti stavbyvedoucího, lze konstatovat ve shodě s žalovaným, že i u požadavku na zkušenosti stavbyvedoucího je třeba zohlednit, že požadované zkušenosti spatřované zejména v délce praxe, musí být přiměřené rozsahu a složitosti předmětu veřejné zakázky.

32. Žalobce v zásadě nesporuje retroaktivní působení judikatury, ale následnou aplikaci takové judikatury bez zohlednění konkrétních okolností, a tím narušení jeho legitimního očekávání. Podle žalobce mělo být zohledněno uplynutí několika let od provedení zadávacího řízení a dlouhodobá nejednotnost rozhodovací praxe, z toho důvodu nemělo být přistoupeno k odvodu za porušení rozpočtové kázně. Vzhledem k výši stanoveného odvodu dle žalobce nebylo při stanovení výše odvodu postupováno spravedlivě a přiměřeně ve vztahu ke konkrétním okolnostem. Krajský soud však takovou žalobní námitku shledává nedůvodnou. Žalobci byl snížen v rámci odvolacího řízení odvod z původně stanovených 25 % na 10 % podílu dotace na způsobilých výdajích spojených s veřejnou zakázkou. Takové snížení shledává krajský soud přívětivé a naopak v tom spatřuje pro žalobce příznivé zohlednění konkrétních okolností a postupování dle předepsaných pokynů. Žalovaný v napadeném rozhodnutí poukázal na „Pokyny ke stanovení finančních oprav, jež mají být provedeny u výdajů financovaných Unií v rámci sdíleného řízení v případě nedodržení pravidel pro veřejné zakázky“, kde se v bodě 9 tabulky finančních oprav za diskriminační kritéria stanoví finanční oprava ve výši 25 %, která může být snížena na 10 % nebo 5 % podle závažnosti nesrovnalosti. Žalovaný zohlednil neustálenost judikatury týkající se obaloven, což svědčilo snížení výše odvodu žalobci, zároveň ale bylo vzato v úvahu, že žalobce vyloučil ze zadávacího řízení 3 uchazeče z důvodu nesplnění technického kvalifikačního předpokladu zajištění obalovny, v čemž lze spatřovat prokazatelný vliv na hospodářskou soutěž. Dle soudu žalovaný přesvědčivě a dostatečně podrobně odůvodnil svůj postup při snižování výše odvodu, přičemž soud považuje takový postup zcela korektním a náležitě odůvodněným. Veškeré žalobcem namítané důvody, které měly být zohledněny v rámci snížení odvodu zohledněny byly a snaha žalobce o co možná nejnižší odvod za porušení rozpočtové kázně, ideálně nulové stanovení, se nezakládalo na odůvodněné argumentaci, neexistoval proto žádný legitimní důvod. Žalovaným stanovená výše odvodu je v souladu s právními předpisy, je přezkoumatelným způsobem odůvodněná a nezakládá žádné pochybnosti o adekvátnosti stanovené výše v souvislosti s prokázaným porušením rozpočtových pravidel. Námitka nezákonnosti stanovené výše odvodu je zjevně nedůvodná.

33. Krajský soud přisvědčuje žalobci v souvislosti s námitkou ochrany legitimního očekávání v tom, že se jí mohl dovolávat, neboť při zadávání veřejných zakázek a čerpání dotací na veřejné zakázky vystupoval jako právnická osoba provádějící soukromoprávní kontraktační proces, nikoli jako orgán veřejné moci, jak se domníval žalovaný. Nicméně k nabytí legitimního očekávání v projednávané věci u žalobce dojít nemohlo. Ačkoliv žalobce nesouhlasí se závěry správních orgánů, tak kromě pouhých domněnek a vlastních názorů na projednávanou věc svá tvrzení nedokládá žádnými důkazy, neopírá se o žádnou přiléhavou judikaturu, aplikovatelné právní předpisy či jiné odborné názory. Krajský soud poukazuje na rozsudek NSS ze dne 19. 9. 2012, č. j. 1 Afs 59/2012 – 34: „Z judikatury Soudního dvora k uvedeným předpisům plyne, že za dodržení všech podmínek dotací jsou výlučně odpovědni příjemci podpor. Skutečnost, že poskytovatel finančních prostředků opomněl upozornit na nesrovnalosti při provádění dané akce, nevylučuje ani neomezuje takovou odpovědnost. Opačný výklad by vedl ke stavu, kdy by byl příjemce dotace zbaven veškeré odpovědnosti za nesrovnalosti, které nebyly oznámeny poskytovatelem. Předpokladem práva dovolávat se legitimního očekávání je v takovém případě poskytnutí konkrétních ujištění ze strany příslušného orgánu, která mohou vzbudit legitimní očekávání u toho, komu jsou určena, a dále skutečnost, že tato ujištění jsou v souladu s použitelnými právními předpisy [rozsudek Soudního dvora ze dne 25. 3. 2010, Sviluppo Italia Basilicata (C–414/08, Sb. rozh. s. I–02559); viz zejména body 102 a 107 rozsudku].“ 34. Jak upozornil Nejvyšší správní soud v rozsudku č. j. 1 Afs 480/2020–38, k potenciálnímu dotčení na právech by mohlo dojít ve vztahu k Evropské unii, z jejíhož rozpočtu dotace taktéž pocházela. Tato skutečnost představuje významnou skutkovou odlišnost oproti nálezu Ústavního soudu sp. zn. III. ÚS 3221/11, která výjimečnou neaplikaci shora popsané judikatury znemožňuje. V dané věci je tak zapotřebí akcentovat veřejný zájem na tom, aby se prostředky vynaložené v rozporu se zákonem vrátily zpět do veřejných fondů a aby nedošlo k poškození finančních zájmů Evropské unie.

35. Žalobce poukazoval shodně jako v předcházejících věcech řešených u krajského soudu v obdobných záležitostech na rozhodovací praxi Úřadu na ochranu hospodářské soutěže, retroaktivitu judikatury a poskytnutí dotace ex post. Všechna tato žalobní argumentace již byla vznášena v předcházejících jiných soudních řízeních a krajský soud se s ní již vypořádával, proto nebylo shledáno účelné opakovat již podrobně vypořádané zmiňované námitky. Krajský soud odkazuje na rozsudky zdejšího soudu ze dne 22. 12. 2021, č. j. 61 Af 1/2020–97 a ze dne 8. 3. 2021, č. j. 51 Af 12/2020–43 či na rozsudek ze dne 18. 2. 2022, č. j. 61 Af 8/2021–51. Z posledně uváděného rozsudku zdejšího soudu je vhodné ocitovat stěžejní závěr: „Ve světle uvedeného krajský soud dospěl k závěru, že podmínky vzniku legitimního očekávání v nynějším případě splněny nebyly. Pro posouzení věci je základní otázkou, zda zvolené technické kvalifikační kritérium – jakkoli navenek neutrální – naplňuje znaky skryté diskriminace. Přestože shora uvedená správní praxe mohla vytvářet určitý obraz o typovém řešení obdobných případů ze strany ÚOHS, nejedná se o dostatečně konkrétní ujištění ze strany správního orgánu, které by v žalobkyni mohlo vzbudit legitimní očekávání.“ 36. Na závěr žalobce namítal, že se nedopustil porušení rozpočtových pravidel, když byla uzavřena smlouva na veřejnou zakázku na služby s Ing. K., jenž byl členem realizačního týmu. Žalobce nerozporuje, že Ing. K. byl členem realizačního týmu projektu, avšak zdůrazňuje, že neměl žádný vliv na přípravu výběrového řízení. Postup správních orgánů označuje žalobce nepřiměřeně přísným, neboť Ing. K. se nepodílel na přípravě a zadání předmětného výběrového řízení, jak se mylně domnívaly správní orgány. Krajský soud z žádosti BENEFIT7, části 4, založené do správního spisu, zjistil, že Ing. K. byl zapojen do realizace projektu tak, že sledoval technickou problematiku a kontrolovat prováděné práce.

37. V článku VI smlouvy o dotaci byl příjemce dotace povinen při zadávání veřejné zakázky malého rozsahu dodržet pokyny pro zadávání veřejných zakázek, které byly obsaženy v příručce pro příjemce ROP NUTS II Jihozápad. Podle verze 3.7 zmiňované příručky v části 3.4 písm. B je příjemce dotace povinen řídit se závaznými postupy pro zadávání zakázek. Podle článku 8.2 závazných postupů pro zadávání zakázek nesměl příjemce dotace uzavřít smlouvu s uchazečem, pokud se na zpracování uchazečovy nabídky podílel (…) člen realizačního týmu projektu.

38. S ohledem na shora uvedený výčet závazných postupů bylo zjištěno, že žalobce nesměl uzavřít smlouvu s uchazečem, pokud se na zpracování nabídky uchazeče podílel člen realizačního týmu. V projednávané věci samotným uchazečem podávajícím nabídku byl Ing. K., který byl současně členem realizačního týmu, a tak byly splněny podmínky, pro něž nesmí dojít k uzavření smlouvy o dílo. Předmětem uzavřené smlouvy o dílo bylo zhotovení prováděcí dokumentace při výstavbě posuzovaného projektu a zajištění činnosti technického dozoru investora a zajištění právního, ekonomického, technického a finančního poradenství po dobu provádění stavby. S ohledem na odstavec 36 tohoto rozsudku popisujícího náplň pozice Ing. K. v realizaci projektu, je zjevné, že došlo k porušení závazných postupů, když byla uzavřena smlouva s tímto členem realizačního týmu, čímž byla prokazatelně porušena rozpočtová pravidla a nelze přisvědčit tvrzení žalobce, že bylo ze strany správních orgánů postupováno nepřiměřeně přísně.

39. Krajský soud uzavírá, že nemá pochyb o porušení rozpočtové kázně ze strany žalobce, což správní orgány přesvědčivě a přezkoumatelným způsobem prokázaly. Současně byly zohledněny konkrétní okolnosti věci, když došlo v odvolacím řízení ke snížení odvodu. Svá tvrzení měly správní orgány důkazně podložené, naproti tomu žalobní argumentace nebyla shledána důvodnou a námitky nezákonnosti napadeného rozhodnutí byly posouzeny jako nedůvodné.

V. Závěr, náklady řízení

40. Na základě shora uvedeného dospěl krajský soud k závěru, že žaloba není důvodná, a proto ji podle § 78 odst. 7 s. ř. s. zamítl. Soud postupoval podle § 51 odst. 1 s. ř. s. a věc rozhodl bez nařízeného jednání, neboť účastníci řízení projevili s takovým postupem soudu souhlas. O náhradě nákladů řízení rozhodl krajský soud podle § 60 odst. 1, věty první s. ř. s. Žalobce neměl v řízení úspěch, a proto nemá právo na náhradu nákladů řízení. Pokud jde o procesně úspěšného žalovaného, v jeho případě nebylo prokázáno, že by mu v souvislosti s tímto řízením nad rámec běžné úřední činnosti vznikly nezbytné náklady důvodně vynaložené v řízení před soudem. Krajský soud proto v jeho případě rozhodl tak, že se žalovanému náhrada nákladů řízení nepřiznává.

Poučení

I. Vymezení věci a obsah žaloby II. Vyjádření žalovaného správního orgánu III. Obsah správního spisu IV. Právní názor soudu V. Závěr, náklady řízení