č.j. 61 Af 1/2020 - 97

Rubrum

Krajský soud v Českých Budějovicích rozhodl v senátě složeném z předsedy JUDr. Michala Hájka, Ph.D., a soudců Mgr. Heleny Nutilové a Mgr. et Mgr. Bc. Petra Jiříka, ve věci žalobkyně: Správa a údržba silnic Plzeňského kraje, příspěvková organizace, IČO 72053119 se sídlem Koterovská 462/162, Koterov, 326 00 Plzeň zastoupené advokátem JUDr. Filipem Behenským se sídlem Blažimská 1781/4, 149 00 Praha 4 proti žalovanému: Ministerstvo financí se sídlem Letenská 525/15, 118 10 Praha 1 v řízení o žalobě proti rozhodnutí žalovaného ze dne 19. 11. 2019, čj. MF-52547/2015/1203-7, takto:

Výrok

I. Žaloba se zamítá.

II. Žalobkyně nemá právo na náhradu nákladů řízení.

III. Žalovanému se náhrada nákladů řízení nepřiznává.

Odůvodnění

I. Vymezení věci

1. Regionální rada regionu soudržnosti Jihozápad (dále jen „poskytovatel“) žalobkyni přislíbila v rámci Regionálního operačního programu NUTS II Jihozápad na základě smlouvy o podmínkách poskytnutí dotace ze dne 9. 5. 2011, ve znění dodatků č. 1 a 2, poskytnutí účelové dotace maximálně ve výši 18 605 121,62 Kč na úhradu 85 % celkových způsobilých výdajů projektu s názvem „Rekonstrukce mostu č. ev. 178-001 Vodokrty“, reg. č. CZ.1.14/1.1.00/11.02300. Poskytovatel dotaci vyplácel ex post, po předložení žádosti o platbu, na základě skutečně vynaložených, odůvodněných a řádně prokázaných způsobilých výdajů projektu.

2. Ve dnech 9. 1. 2014 až 8. 1. 2015 provedla kontrolní skupina poskytovatele u žalobkyně kontrolu zaměřenou na postup příjemce při zadání podlimitní zakázky na stavební práce VŘ 001 „Rekonstrukce mostu č. ev. 178-001 Vodokrty“. Zjištění učiněná při této kontrole poskytovatel zachytil v protokolu o kontrole ze dne 19. 2. 2015, čj. RRRSJ 5850/2015. Námitkám proti kontrolním zjištěním poskytovatel nevyhověl.

3. Přípisem ze dne 13. 5. 2015 Úřad Regionální rady regionu soudržnosti Jihozápad (dále jen „správce daně“) vyzval žalobkyni k vrácení finančních prostředků ve výši 1 073 596,82 Kč. Na tuto výzvu reagovala žalobkyně podáním ze dne 28. 5. 2015, v němž uvedla, že z její strany k žádnému pochybení nedošlo. Správce daně proto oznámením ze dne 23. 7. 2015 zahájil daňové řízení.

4. Na základě kontrolních zjištění vydal správce daně platební výměr na odvod za porušení rozpočtové kázně ze dne 24. 7. 2015, č. 6/2015, čj. RRRSJ 21810/2015, ve výši 1 073 597 Kč.

5. Správce daně shledal v postupu žalobkyně pochybení spočívající v prvé řadě v tom, že nastavila „do zadávací dokumentace (s ohledem na druh, rozsah a složitost veřejné zakázky) nepřiměřený a diskriminační technický kvalifikační předpoklad“ (zjištění č. 1). Žalobkyně totiž požadovala, aby uchazeči pro danou zakázku disponovali obalovnou asfaltových směsí (vlastnictví, pronájem nebo smluvně zajištěná dodávka). Podle názoru správce daně tak porušila § 6 a § 56 odst. 7 písmeno c) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, jakož i povinnosti vyplývající z čl. VI odst. 2, čl. VIII odst. 1, resp. čl. XII. odst. 1 smlouvy o poskytnutí dotace. Jednalo se tak o neoprávněné použití finančních prostředků, a tedy o porušení rozpočtové kázně ve smyslu § 22 odst. 1 písm. c) a odst. 2 věty první zákona č. 250/2000 Sb., o rozpočtových pravidlech územních rozpočtů. Za toto pochybení stanovil správce daně odvod ve výši 10 % finančních prostředků poskytnutých v souvislosti s touto zakázkou.

6. Dalšího pochybení se žalobkyně dle správce daně dopustila překročením „maximálního limitu výdajů na projektovou dokumentaci“ (zjištění č. 2) v důsledku „snížení celkových způsobilých výdajů“ v souvislosti se zjištěním č.

1. Maximální výdaje na zajištění projektové dokumentace mohly činit 575 606,66 Kč, zatímco na tyto výdaje žalobkyně nárokovala částku 609 737,60 Kč včetně DPH, tj. částku vyšší o 34 136,94 Kč. Taktéž tento rozdíl správce daně kvalifikoval jako nezpůsobilé výdaje, které z dotace neměly být proplaceny, a proto při zohlednění 15% podílu žalobkyně zvýšil odvod za porušení rozpočtové kázně uložený za zjištění č. 1 o částku 29 016,37 Kč.

7. Následně správce daně vydal dle § 22 odst. 6 malých rozpočtových pravidel též platební výměr na penále za prodlení s odvodem za porušení rozpočtové kázně ze dne 3. 11. 2015, č. 6a/2015, čj. RRRSJ 32352/2015, taktéž ve výši 1 073 597 Kč.

8. Žalovaný v záhlaví označeným rozhodnutím změnil odvoláním napadené platební výměry tak, že snížil vyměřený odvod za porušení rozpočtové kázně, jakož i předepsané penále za prodlení shodně na částky 522 291 Kč. Žalovaný sice dospěl k závěru, že se žalobkyně porušení rozpočtové kázně v souvislost se zjištěním č. 1 dopustila, avšak odlišně vyhodnotil závažnost vytýkaného pochybení; snížil proto vyměřený odvod a v návaznosti na něj též předepsané penále na 5 % poskytnuté částky. Žalovaný naopak neshledal, že by k porušení rozpočtové kázně došlo též v souvislosti se zjištěním č.

2.

II. Shrnutí žaloby

9. Proti rozhodnutí žalovaného podala žalobkyně dne 20. 1. 2020 žalobu ke Krajskému soudu v Českých Budějovicích.

10. Žalobkyně uvedla, že se sice kvituje rozhodnutí žalovaného co do snížení uloženého odvodu za porušení rozpočtové kázně a souvisejícího penále, avšak má za to, že se žalovaný s některými částmi její argumentace nedostatečně vypořádal. Na jejich základě by přitom bylo možné dospět k závěru, že se porušení rozpočtové kázně nedopustila. Žalobkyně se pokusila udělat vše pro výběr takového dodavatele, který bude schopen zajistit realizaci předmětné zakázky v potřebné kvalitě a v dobré víře se snažila vybrat nejvhodnější nabídku. Přesto však je její postup řadu let přezkoumáván, jako by se snad měla vytýkaného pochybení dopustit vědomě.

11. Žalovaný se dle názoru žalobkyně nedostatečně vypořádal s její námitkou retroaktivní aplikace změněného výkladu práva v podobě pozdější judikatury správních soudů. V době, kdy nastalo vytýkané pochybení, neexistovala v daném ohledu ustálená rozhodovací praxe příslušných orgánů dohledu. Technický kvalifikační předpoklad „splnění TKP“ resp. „dispozice s obalovnou“ byl naopak ze strany Úřadu na ochranu hospodářské soutěže (dále jen „ÚOHS“) považován za souladný se zákonem o veřejných zakázkách a představoval běžnou praxi. Určitý obrat v této otázce přinesl až rozsudek Krajského soud v Brně ze dne 7. 3. 2013, čj. 62 Af 47/2011-70. Jelikož přezkoumávaná veřejná zakázka byla vyhlášena 13. 5. 2011, správce daně porušil princip předvídatelnosti práva a právo žalobkyně na legitimní předvídatelnost postupu orgánů veřejné moci ve smyslu judikatury Ústavního soudu (žalobkyně konkrétně poukázala na nálezy Ústavního soudu ze dne 15. 12. 2004, sp. zn. I. ÚS 344/04, ze dne 22. 6. 2009, sp. zn. IV. ÚS 610/06, a ze dne 12. 12. 2013, sp. zn. III. ÚS 3221/11) a Nejvyššího správního soudu (žalobkyně konkrétně citovala usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu ze dne 21. 7. 2009, čj. 6 Ads 88/2006-132, č. 1915/2009 Sb. NSS). Správní orgány tak měly v posuzované věci při změně právního názoru aplikovat princip zdrženlivosti. Tím, že tak neučinily, postupovaly v rozporu s čl. 1 odst. 1 Dodatkového protokolu k Úmluvě o ochraně lidských práv a základních svobod (č. 209/1992 Sb.) a současně v rozporu s principem právní jistoty a důvěry v právo, jež jsou integrálními součástmi atributů právního státu (čl. 1 odst. 1 Ústavy).

12. Žalovaný se s touto argumentací vypořádal jen zcela obecně a nedostatečně, neboť odkazuje pouze na skutečnost, že zde existovaly racionální důvody, na základě kterých došlo k posunu v rozhodovací praxi. Odůvodněnost tohoto posunu žalobkyně nezpochybňuje. Neměla by však být sankcionována, pokud jednala při zadávání veřejné zakázky v dobré víře v aktuální rozhodovací praxi ÚOHS. Jakkoli tuto argumentaci uvedla žalobkyně i v podané žádosti o prominutí odvodu a penále, má za to, že k ní mělo být přihlédnuto již v rámci přezkumu odvoláním napadených platebních výměrů.

13. Žalovaný se dále nedostatečně vypořádal s předloženým znaleckým posudkem ze dne 23. 7. 2015, č. 12/2015, vypracovaným doc. Ing. Františkem Luxemburkem, CSc., a Ing. Josefem Žákem, Ph.D. Z tohoto znaleckého posudku vyplývá, že smyslem a účelem předmětného technického kvalifikačního předpokladu „dispozice s obalovnou“ je především naplnění podmínky zajišťující kvalitu stavebního díla uvedené v Technických kvalitativních podmínkách vydávaných Ministerstvem dopravy. Požadovaný technický kvalifikační předpoklad je výňatkem z kapitoly 7 nazvané Hutněné asfaltové vrstvy. Dále znalecký posudek popisuje účel požadované přepravní vzdálenosti asfaltobetonu k místu stavby v délce nejvýše 1,5 hodiny, přičemž vyplývá z technologických požadavků zakotvených v ČSN 73 6121. Přeprava z větší vzdálenosti s sebou nese dodatečné negativní vlivy (zpracování směsi za vyšší teploty, segregace složek přepravované směsi vlivem vibrací způsobených dopravou a případná nekontinuální pokládka). Ze znaleckého posudku vyplývá, že předmětný technický kvalifikační předpoklad byl ve vztahu k předmětu plnění zcela odůvodněný a přiměřený. Asfaltová směs je specifickým materiálem se zvláštními požadavky na rychlost a plynulost její dodávky v rámci realizace stavby, který je svou povahou odlišný od jiných běžných stavebních materiálů. Je proto vhodné a přiměřené mít zajištěnou plynulou a řádnou dodávku asfaltobetonové směsi předem. Pro řádnou realizaci stavby pozemních komunikací je tak nezbytné, aby asfaltové vrstvy pokládaly stavební firmy disponující vším potřebným k jejich provedení, tzn. obalovnami, finišery a hutnící technikou.

14. Pro uvedené je žalobkyně toho názoru, že nikterak nepochybila, pokud po uchazečích o plnění veřejné zakázky požadovala splnění předmětného technického kvalifikačního předpokladu. Pokud by došlo k vybrání dodavatele, který by tento technický kvalifikační předpoklad nesplňoval, nebyl by zakázku schopen řádně splnit. Následné zajištění splnění uvedeného technického kvalifikačního předpokladu by se mu již nemuselo podařit. Žalobkyně by tak ve výsledku musela veřejnou zakázku vyhlásit znovu, což považuje za nehospodárné. S poukazem na shora uvedené závěry znaleckého posudku žalobkyně konstatovala, že v daném ohledu pouze využila svého oprávnění dle § 56 odst. 3 písm. f) a odst. 5 písm. a), b) a c) zákona o veřejných zakázkách. Ustanovení § 56 je ve vztahu k § 6 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách, jehož porušení je žalobkyni vytýkáno, ustanovením speciálním. Při aplikaci tohoto ustanovení přitom vždy dochází k určitému omezení potenciálních uchazečů o plnění veřejné zakázky. Toto omezení je pak limitováno vždy druhem, rozsahem a složitostí předmětu plnění veřejné zakázky, což však bylo dle znaleckého posudku v posuzované věci splněno.

15. Jakkoli žalobkyně souhlasí s žalovaným v tom, že právní hodnocení náleží správním orgánům a soudům, měl se dle jejího názoru zabývat obsahem znaleckého posudku, neboť z něho jasně vyplývají legitimní ekonomické zájmy žalobkyně, které ji k uplatnění sporného technického kvalifikačního předpokladu při zadávání veřejné zakázky vedly. Pokud by se se závěry znaleckého posudku stran přiměřenosti uplatnění technického kvalifikačního předpokladu žalovaný neztotožnil, měl by své závěry náležitě zdůvodnit.

16. Žalovaný se dále nevypořádal s žalobčinou argumentací týkající se naplnění podstaty „skryté diskriminace“ při uplatnění požadavku na splnění předmětného technického kvalifikačního předpokladu.

17. Žalobkyně nerozporovala definici skryté formy nepřípustné diskriminace uvedenou v rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 5. 6. 2008, čj. 1 Afs 20/2008-152, č. 1771/2009 Sb. NSS, avšak odmítla, že by svým postupem znemožnila některým dodavatelům ucházet se o veřejnou zakázku, protože by 1) požadavek na splnění tohoto technického kvalifikačního předpokladu byl zjevně nepřiměřený ve vztahu k velikosti, složitosti a technické náročnosti veřejné zakázky a přitom by 2) bylo zřejmé, že veřejnou zakázku mohli splnit toliko někteří z dodavatelů (potenciálních uchazečů), jež by jinak byli k plnění předmětu veřejné zakázky objektivně způsobilými.

18. Žalobkyně uvedla, že posuzovaný technický kvalifikační předpoklad obecně byl ve své době předmětem bouřlivé odborné diskuse a nemůže být tedy řeč o tom, že by byla naplněna podmínka zjevné nepřiměřenosti ve vztahu k velikosti, složitosti a technické náročnosti veřejné zakázky. Ve vztahu k druhé z podmínek žalobkyně podrobně zdůvodnila, proč splnění předmětného kvalifikačního předpokladu požadovala, přičemž z tohoto zdůvodnění jasně vyplývá, že dodavatelé, kteří předmětný kvalifikační předpoklad nebyli schopní splnit, mají pravidelně potíže s dodržením technologických postupů a jimi provedené dílo často vykazuje těžko odstranitelné vady. Žalovaný se nevypořádal s žalobčiným tvrzením, dle něhož v době zadávání veřejné zakázky existovala obava ze situace, že vlastníci obaloven mohou dodavateli po získání veřejné zakázky činit obstrukce s dodávkou asfaltové směsi či tuto směs vůbec nedodat (jak a contrario plyne z rozsudku Krajského soudu v Brně 21. 6. 2012, čj. 62 Af 74/2010-61), a nelze tedy v žádném případě hovořit o tom, že v době zadávání veřejné zakázky bylo zřejmé, že veřejnou zakázku by mohli z důvodu požadavku na předmětný kvalifikační předpoklad splnit toliko někteří z dodavatelů (potenciálních uchazečů), kteří by jinak byli k plnění předmětu veřejné zakázky objektivně způsobilými.

19. Úvaha obsažená v rozsudku Krajského soudu v Brně čj. 62 Af 74/2010-61 je v této souvislosti značně zjednodušující, sama o sobě logicky neudržitelná a na daný případ ji nelze bez dalšího pouze v obecné rovině aplikovat. Je totiž nesprávná premisa Krajského soudu v Brně, dle níž „titíž vlastníci obaloven, kteří se žalobcem odmítli uzavřít smlouvu o smlouvě budoucí před podáním nabídek, by v případě žalobcova vítězství ve veřejné zakázce rádi žalobci asfaltové směsi nezbytné k plnění veřejné zakázky dodali. Požadavek vlastnit obalovnu, případně mít podepsanou smlouvu o smlouvě budoucí s vlastníkem obalovny byl tedy v daném případě nepřiměřený a neodpovídal druhu, rozsahu a složitosti předmětu veřejné zakázky“. Vychází totiž z jakési neopodstatněné domněnky o „spiknutí“ vlastníků obaloven, kteří odmítají uzavřít smlouvy se svými konkurenty. Tato domněnka je však zcela neopodstatněná a stejně tak by se proti ní dala vznést námitka, že pokud takové „spiknutí“ skutečně existovalo, titíž vlastníci obaloven, kteří odmítli uzavřít smlouvu o smlouvě budoucí před podáním nabídek, by asfaltové směsi nezbytné k plnění veřejné zakázky stejně nedodali a dodavatelé by nebyli schopni veřejnou zakázku řádně splnit. Tím by nebyl nikdo jiný než vlastníci obaloven schopen veřejné zakázky tohoto druhu plnit a vlastníci obaloven by dosáhli svého cíle tak jako tak.

20. Žalobkyně v odvolání namítla, že nebyla naplněna ani jedna z těchto podmínek, přičemž správce daně se jejich naplněním podrobněji nezabýval. Žalovaný pak toto pochybení správce daně nenapravil, neboť se s výše uvedenou argumentací přesvědčivě nevypořádal a pouze ji paušálně odmítl s obecným odkazem na příslušnou judikaturu.

21. Žalobkyně navrhla, aby krajský soud rozhodnutí žalovaného zrušil a věc mu vrátil k dalšímu řízení.

III. Shrnutí vyjádření žalovaného

22. Žalovaný ve svém vyjádření stručně shrnul dosavadní průběh řízení a uvedl, že své rozhodnutí považuje za správné, zákonné a patřičně odůvodněné. S ohledem na podobnost odvolacích a žalobních námitek žalovaný odkázal na odůvodnění svého rozhodnutí.

23. Nad rámec toho žalovaný vyjádřil nesouhlas s tím, že by se měl dopustit retroaktivní aplikace práva, k čemuž obsáhle citoval z rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 14. 5. 2015, čj. 5 As 96/2014-37. Ve vztahu ke znaleckému posudku žalovaný uvedl, že mu jsou z úřední činnosti známy technologické postupy v podobných věcech, avšak předmětem posuzování byl diskriminační charakter zvoleného technického kvalifikačního předpokladu. Jedná se o právní otázku, k níž se znalec nemůže z podstaty věci vyjádřit (k tomu žalovaný odkázal na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 5. 11. 2008, čj. 1 As 59/2008-77, č. 1946/2009 Sb. NSS). Stanovení uvedeného technického kvalifikačního předpokladu navíc bylo možné nahradit například smluvním zakotvením případných sankcí za nedodržení kvality či doložením příslušných referencí. Jelikož dodávka živičných směsí činila pouze 7,57 % hodnoty veřejné zakázky spočívající v rekonstrukci mostní konstrukce, marginální rozsah této části veřejné zakázky stanovení sporného technického kvalifikačního předpokladu neodůvodňoval (k tomu žalovaný odkázal na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 27. 6. 2013, čj. 1 Afs 20/2013-47). Žalovaný taktéž nesdílí žalobčiny spekulace nad závěry obsaženými v rozsudku Krajského soudu v Brně čj. 62 Af 74/2010-61, jehož správnost ostatně potvrdil i Nejvyšší správní soud rozsudkem ze dne ze dne 20. 12. 2012, čj. 1 Afs 66/2012-64.

24. Žalovaný navrhl, aby krajský soud žalobu zamítl.

IV. Shrnutí repliky žalobkyně

25. Žalobkyně spolu s replikou k vyjádření žalovaného krajskému soudu pro informaci předložila rozhodnutí výboru poskytovatele ze dne 6. 3. 2020, čj. RRRSJ 1118/2020, o prominutí odvodu a ze dne 6. 3. 2020, čj. RRRSJ 1126/2020, o prominutí penále. Výbor postupoval v souladu s dosud zavedenou praxí a na základě žalobkyní uváděných důvodů pro prominutí prominul penále ve výši 95 %, avšak o prominutí samotného odvodu za porušení rozpočtové kázně rozhodl negativně. Argumentaci týkající se změny rozhodovací praxe státních orgánů v otázce „obaloven“ nevzal v úvahu. Tuto otázku tak lze posoudit již jen v rámci nynějšího řízení před krajským soudem.

26. Žalobkyně se domnívá, že těžiště tohoto problému leží v tom, že jednala v dobré víře s ohledem na v té době známá rozhodnutí ÚOHS. Pozdější zrušení těchto rozhodnutí Krajským soudem v Brně pak pouze prokázalo „právní omyl“ žalobkyně (analogicky s právem trestním). Ačkoli při vyměřování odvodu za porušení rozpočtové kázně není otázka zavinění relevantní, žalobkyně má za to, že by měla být popsaná situace v souladu se zásadou přiměřenosti zohledněna. Uložení jakkoli sníženého odvodu za porušení rozpočtové kázně vnímá žalobkyně v této situaci jako nespravedlivé.

V. Zrušující rozsudek Nejvyššího správního soudu

27. Krajský soud rozsudkem ze dne 26. 11. 2020, čj. 61 Af 1/2020-55, rozhodnutí žalovaného zrušil a věc mu vrátil k dalšímu řízení. Krajský soud totiž akcentoval legitimní očekávání žalobkyně s ohledem na dřívější správní praxi ÚOHS.

28. Nejvyšší správní soud však toto rozhodnutí svým rozsudkem ze dne 24. 6. 2021, čj. 1 Afs 480/2020-38, zrušil a věc vrátil krajskému soudu k dalšímu řízení. Krajský soud dle názoru Nejvyššího správního soudu pominul, že dotčeným veřejným zájmem je „především zájem na tom, aby se prostředky vynaložené v rozporu se zákonem vrátily zpět do veřejných fondů. Zde Nejvyšší správní soud zdůrazňuje, že v daném případě se jedná také o prostředky čerpané z evropských fondů, a tudíž je třeba zajistit, aby nedošlo k poškození finančních zájmů EU.“ Dle Nejvyššího správního soudu pak „[j]estliže krajský soud spatřoval výjimečné okolnosti případu v tom, že žalobkyně v době zadávání dotčené veřejné zakázky postupovala s důvěrou ve výklad zákona zaujatý ÚOHS, měl dále posoudit, za jakých podmínek je možné konstatovat, že se jedná o legitimní očekávání, které převáží nad zájmem uložit odvod a navrátit finanční prostředky zpět do veřejných fondů. Krajský soud se však spokojil s pouhou skutečností, že zde určitá praxe aprobující postup žalobkyně existovala, avšak dále se nezabýval podmínkami, za nichž taková praxe mohla založit legitimní očekávání.“ 29. Nejvyšší správní soud uzavřel, že „při posuzování (ne)existence legitimního (tedy takového, jemuž je/není třeba poskytnout náležitou ochranu) očekávání se klade důraz na určitou konkrétnost a kvalitu poskytnutého ujištění, a pokud jsou v něm tyto vlastnosti obsaženy, pak je třeba proporcionálně vážit zájmy, které právo v daném případě chrání. Krajský soud však přistoupil rovnou k posledně uvedenému kroku, přičemž (jak bylo již shora uvedeno) ani nezohlednil rozhodující veřejný zájem, který stát (a potažmo i EU) sleduje uložením odvodu za porušení rozpočtové kázně.“ Konečně též zdůraznil, že „poskytnout ochranu legitimnímu očekávání založenému nezákonnou správní praxí lze jen ve výjimečných případech, jak vyplývá z rozsudku tohoto soudu ze dne 9. 4. 2017, č. j. 6 As 98/2016 – 54 (bod 37).“ 30. Krajský soud je právním názorem Nejvyššího správního soudu v dalším řízení vázán (§ 110 odst. 4 s. ř. s.).

VI. Procesní postup krajského soudu

31. Nejvyšší správní soud v citovaném rozsudku čj. 1 Afs 480/2020-38 dodal, že v dané věci doposud otázku ochrany legitimního očekávání meritorně neřešil a dále upozornil, že obdobnou otázkou se v době vydání jeho rozhodnutí zabýval při posuzování kasačních stížností proti rozsudkům Krajského soudu v Ostravě ve věcech pod sp. zn. 22 Af 131/2017 a sp. zn. 22 Af 149/2017. Krajský soud proto usnesením ze dne 19. 7. 2021, čj. 61 Af 1/2020-87, řízení dle § 48 odst. 3 písm. d) s. ř. s. přerušil. O uvedených kasačních stížnostech Nejvyšší správní soud rozhodl v rozsudcích ze dne 27. 7. 2021, čj. 8 Afs 244/2019-34, a ze dne 2. 12. 2021, čj. 8 Afs 243/2019-33. Bezprostředně po odpadnutí překážky řízení krajský soud rozhodl usnesením ze dne 3. 12. 2021, čj. 61 Af 1/2020-89, tak, že se v řízení pokračuje.

VII. Právní hodnocení krajského soudu

32. Krajský soud přezkoumal napadené rozhodnutí v mezích žalobních bodů. Vycházel přitom ze skutkového a právního stavu, který tu byl v době rozhodování správního orgánu (§ 75 s. ř. s.). Ve věci rozhodl bez jednání dle § 51 s. ř. s.

33. Žaloba není důvodná. VII.A K námitkám nepřezkoumatelnosti rozhodnutí žalovaného 34. Krajský soud se nejprve zabýval námitkami, dle nichž se žalovaný nedostatečně vypořádal s žalobčinou argumentací. Tyto námitky krajský soud dle jejich obsahu vyhodnotil jako námitky nepřezkoumatelnosti žalobou napadeného rozhodnutí. Uvedené námitky nejsou důvodné.

35. V otázce požadavků na kvalitu odůvodnění správního rozhodnutí lze poukázat například na rozsudek ze dne 16. 6. 2006, čj. 4 As 58/2005-65, v němž Nejvyšší správní soud konstatoval, že z rozhodnutí správního orgánu musí být mimo jiné patrno, „proč správní orgán považuje námitky účastníka za liché, mylné, nebo vyvrácené, které skutečnosti vzal za podklad svého rozhodnutí, proč považuje skutečnosti předestírané účastníkem za nerozhodné, nesprávné, nebo jinými řádně provedenými důkazy vyvrácené, podle které právní normy rozhodl, jakými úvahami se řídil při hodnocení důkazů“. Jinými slovy z rozhodnutí správního orgánu musí plynout, jaký skutkový stav vzal správní orgán za rozhodný, jak uvážil o pro věc podstatných skutečnostech, resp. jakým způsobem rozhodné skutečnosti posoudil. Povinnost odůvodnit rozhodnutí však z druhé strany nemůže být chápána tak, že vyžaduje podrobnou odpověď na každý argument účastníků řízení (srov. obdobně například nález Ústavního soudu ze dne 27. 3. 2012, sp. zn. IV. ÚS 3441/11). Rozhodnutí správních orgánů obou stupňů tvoří z hlediska soudního přezkumu jeden celek a není proto vyloučeno, aby případné mezery odůvodnění tato rozhodnutí vzájemně zaplňovala (srov. například rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 31. 10. 2014, čj. 6 As 161/2013-25).

36. Krajský soud neshledal, že by rozhodnutí žalovaného ve světle těchto kritérií trpělo jakýmikoli nedostatky. Obecně k žalobčiným námitkám nepřezkoumatelnosti krajský soud především uvádí, že přestože považuje způsob vypořádání odvolacích námitek za nedostatečný (nepřezkoumatelný), v žalobě se závěry žalovaného obsáhle polemizuje, což by v případě nepřezkoumatelného rozhodnutí nepřipadalo v úvahu. Skutečnost, že se žalobkyně neztotožňuje s posouzením věci, jak je učinil žalovaný, nepřezkoumatelnost správního rozhodnutí nezakládá.

37. K otázce namítané retroaktivní aplikace práva se žalovaný vyjádřil na stranách 13 a 14 svého rozhodnutí, kde především reprodukoval právní názor Nejvyššího správního soudu obsažený ve shora citovaném rozsudku čj. 5 As 96/2014-37 s tím, že tam uvedené závěry považuje za aplikovatelné i v nynějším případě.

38. Ve vztahu k předloženému znaleckému posudku žalovaný na straně 13 svého rozhodnutí uvedl, že ten vedle významu sporného kvalifikačního požadavku obsahuje hodnocení souladu postupu žalobkyně se zákonem o veřejných zakázkách, což však znalci nikterak nepřísluší, neboť se jedná o posouzení právní otázky.

39. K otázce (ne)naplnění podstaty skryté diskriminace se pak žalovaný vyjádřil na různých místech svého rozhodnutí, především však na stranách 11 a 12, kde poukázal na závěry plynoucí z dosavadní judikatury správních soudů, dle níž lze požadavek na vlastnictví obalovny či uzavření smlouvy o smlouvě budoucí s vlastníkem či provozovatelem obalovny akceptovat jen v takových případech, kdy je odůvodněn legitimními ekonomickými zájmy zadavatele (např. velmi obtížnou opatřitelností materiálu nebo jeho dominantní rolí v rámci dané zakázky).

40. V případě všech těchto námitkových okruhů je tudíž zcela zřejmé, na základě jakých zjištění a jakým způsobem žalovaný věc posoudil. VII.B K námitkám týkajícím se retroaktivní aplikace práva 41. Krajský soud se dále zabýval námitkami, dle nichž správní orgány nesprávně (retroaktivně) aplikovaly závěry plynoucí ze soudní judikatury. S přihlédnutím k závaznému právnímu názoru Nejvyššího správního soudu krajský soud oproti svému dřívějšímu rozsudku těmto námitkám nepřisvědčil. VII.B.1 K otázce vzniku legitimního očekávání v důsledku správní praxe ÚOHS 42. Předně krajský soud v této souvislosti považuje za nutné zdůraznit, že nelze zaměňovat mezi změnami ustálené správní praxe a změnami judikatorního charakteru. Zatímco v případě správní praxe se skutečně principy předvídatelnosti a legitimního očekávání zpravidla uplatní, přičemž její případné změny lze z tohoto důvodu zpravidla činit toliko do budoucna, rozhodování soudů má charakter odlišný. Podstatou sporu v nynějším případě je pak především vztah soudní judikatury a správní praxe jako takové.

43. Konkrétně se jedná o správní praxi ve vztahu k uplatnění sporného technického kvalifikačního předpokladu obsaženého v části C.5.7.) zadávací dokumentace ke shora specifikované veřejné zakázce vyhlášené v roce 2011, dle níž „[u]chazeč doloží v nabídce v rámci splnění technických kvalifikačních předpokladů dodržení technologických postupů prací uvedených v TKP (kap. 7 – hutněné asfaltové směsi): přepravní vzdálenost asfaltobetonu nebude delší než 1,5 hod. z obalovny na místo realizace stavby. (Splnění uvedených technických kvalifikačních předpokladů je možné doložit vlastnictvím obalovny asfaltových směsí, kterou má uchazeč ve vlastnictví /doloženo v nabídce výpisem z majetkové evidence dodavatele/, případně může uchazeč uvést, zda tato zařízení má v pronájmu nebo má dodávku asfaltobetonové směsi smluvně zajištěné s vlastníkem nebo provozovatelem obalovny – a to na realizaci této konkrétní stavby v uvedeném termínu).“ 44. Existence určité správní praxe je primárně otázkou skutkovou, která podléhá dokazování, avšak jelikož mezi účastníky řízení není o ustálené správní praxi v otázce posuzovaného technického kvalifikačního požadavku sporu, krajský soud z této nesporné skutečnosti vycházel.

45. Pouze nad rámec nutného tak krajský soud poznamenává, že výklad připouštějící přiměřenost uplatnění shora uvedeného technického kvalifikačního požadavku lze nalézt například v rozhodnutích ÚOHS ze dne 7. 10. 2010, čj. ÚOHS-R86/2010/VZ- 14303/2010/310/JSl (ve věci veřejné zakázky s názvem „II/602 hr. kraje – Pelhřimov, 5. stavba“), ze dne 2. 11. 2010, čj. ÚOHS-R84,85/2010/VZ-14302/2010/310/JSl (ve věci veřejné zakázky s názvem „III/03810 Hesov – most ev. č. 03810-006, 007, 008“), a ze dne 14. 6. 2011, čj. ÚOHS-R34/2011/VZ-8869/2011/310/JSl (ve věci veřejné zakázky s názvem „Rekonstrukce ulic Nemocniční a Pod Špičákem – Tanvald“); jedná se tedy o rozhodnutí v typově obdobných případech vydaná před či takřka současně s průběhem zadávacího řízení veřejné zakázky v nynějším případě. Zároveň se jedná o názor, který ÚOHS vyjádřil ve svých rozhodnutích opakovaně, a nelze jej tudíž hodnotit jako ojedinělý exces oproti jinak ustálené rozhodovací praxi.

46. Krajský soud – veden závazným právním názorem Nejvyššího správního soudu – v této souvislosti přikročil především k posouzení toho, zda shora uvedená správní praxe mohla ve vztahu k žalobkyni naplňovat požadavky na „určitou konkrétnost a kvalitu poskytnutého ujištění“. Jinými slovy řečeno, zda vůbec žalobkyně mohla v posuzovaném případě nabýt legitimní očekávání. Nejvyšší správní soud k tomu ve shora citovaném rozsudku čj. 1 Afs 480/2020-38 poukázal na judikaturu Soudního dvora Evropské unie, jakož i svá vlastní dřívější rozhodnutí a uzavřel, že „předpokladem vzniku práva dovolávat se legitimního očekávání je poskytnutí konkrétních ujištění ze strany příslušného orgánu, přičemž zásady legitimního očekávání se nemůže dovolávat příjemce dotace, který se při nakládání s veřejnými prostředky dopustil zjevného porušení platné právní úpravy.“ 47. Ve světle uvedeného krajský soud dospěl k závěru, že podmínky vzniku legitimního očekávání v nynějším případě splněny nebyly. Pro posouzení věci je základní otázkou, zda zvolené technické kvalifikační kritérium – jakkoli navenek neutrální – naplňuje znaky skryté diskriminace. Přestože shora uvedená správní praxe mohla vytvářet určitý obraz o typovém řešení obdobných případů ze strany ÚOHS, nejedná se o dostatečně konkrétní ujištění ze strany správního orgánu, které by v žalobkyni mohlo vzbudit legitimní očekávání.

48. Sám předseda ÚOHS totiž v návaznosti na výklad pojmu skryté diskriminace shodně ve všech svých shora citovaných rozhodnutích konstatoval, že „[k]líčovým problémem takto pojaté skryté diskriminace je tedy ‚zjevná nepřiměřenost‘ kvalifikačních předpokladů ve vztahu ke konkrétní veřejné zakázce. Tato zjevná nepřiměřenost není vymezitelná žádnou obecnou floskulí, nýbrž je nutno jí vykládat vždy se zřetelem na individuální kauzu. Nejvyšší správní soud tudíž připustil, že nelze předem a obecně stanovit s matematickou přesností, kdy je naplněna podmínka ‚zjevné nepřiměřenosti‘ kvalifikačních předpokladů ve vztahu ke konkrétní veřejné zakázce. Samotný pojem ‚zjevné nepřiměřenosti‘ se vyznačuje jistou obsahovou pružností, aby mohl reagovat na nekonečné množství životních situací, na něž nemůže ve své obecnosti konkrétněji formulovaná právní norma pamatovat. V každém případě musí být při rozhodování ponechán prostor pro legitimní ekonomickou úvahu zadavatele, a tedy shledání skryté diskriminace je přípustné tam, kde kvalifikační předpoklady jsou vskutku excesivní a jasně vybočují z oprávněných potřeb dané zakázky.“ 49. Jelikož posouzení otázky skryté diskriminace je i dle samotného předsedy ÚOHS věcí vážení konkrétních skutkových okolností posuzované veřejné zakázky, pak žalobkyně závěry přijaté v jiných případech nemohla s dostatečnou určitostí považovat za plně aplikovatelné i v jejím případě. Tedy jen proto, že ÚOHS neshledal „zjevnou nepřiměřenost“ posuzovaného technického kvalifikačního kritéria u jiných veřejných zakázek, nemohla žalobkyně bez dalšího nabýt legitimní očekávání, že by se téhož posouzení dostalo i její věci, resp. jí vypsané veřejné zakázce. To platí bez ohledu na to, že závěry ÚOHS později překonala soudní judikatura (viz níže). Za této situace již nebylo zapotřebí vážení proti sobě stojících zájmů, neboť žalobkyni žádné legitimní očekávání nevzniklo. VII.B.2 K otázce aplikace pozdější judikatury na nynější případ 50. Jakkoli tedy dřívější správní praxe nemohla v žalobkyni vzbudit legitimní očekávání, zůstává mezi účastníky řízení spornou otázkou, zda bylo možné v nynějším případě aplikovat závěry obsažené v později přijaté judikatuře.

51. Až teprve v červnu roku 2012 Krajský soud v Brně ve shora citovaném rozsudku čj. 62 Af 74/2010-61 (ve věci veřejné zakázky s názvem „II/602 hr. kraje – Pelhřimov, 5. stavba“) dovodil, že pokud „zadavatel již v oznámení zadávacího řízení takto omezil dodavatele, kteří se mohou o veřejnou zakázku ucházet, tím, že tito dodavatelé musí již v okamžiku, kdy se o veřejnou zakázku začnou ucházet podáním nabídky, disponovat obalovnou nebo smlouvou o smlouvě budoucí s vlastníkem obalovny, a uváží-li, že samotní vlastníci obaloven byli k těm dodavatelům, kteří s nimi museli podle požadavků zadavatele vstoupit do smluvního vztahu, ve vztahu konkurenčním, je důvodu tento požadavek vnímat coby nástroj omezující počet možných dodavatelů, což je projevem skryté diskriminace.“ Kasační stížnost proti tomuto rozsudku zamítl Nejvyšší správní soud taktéž shora citovaným rozsudkem čj. 1 Afs 66/2012-64, v němž závěry Krajského soudu v Brně potvrdil. K témuž závěru dospěl Krajský soud v Brně také v rozsudku ze dne 19. 7. 2012, čj. 62 Af 1/2011-83 (ve věci veřejné zakázky s názvem „III/03810 Hesov – most ev. č. 03810-006, 007, 008“) i Nejvyšší správní soud v na něj navazujícím rozsudku 28. 3. 2013, čj. 1 Afs 69/2012-55. V březnu roku 2013 pak Krajský soud v Brně opětovně uvedený postoj potvrdil v rozsudku čj. 62 Af 47/2011-70 (ve věci veřejné zakázky s názvem „Rekonstrukce ulic Nemocniční a Pod Špičákem – Tanvald“) a ani Nejvyšší správní soud se od tohoto posouzení v navazujícím rozsudku čj. 1 Afs 20/2013-47 neodchýlil.

52. Velmi podrobný výklad otázky tzv. intertemporálních (přechodných) účinků soudní judikatury poskytl Ústavní soud zejména v žalobkyní citovaném nálezu sp. zn. III. ÚS 3221/11, v němž obecně shrnul, že „[s]oudní nalézání práva […] nelze (zpravidla) považovat za tvorbu právních předpisů, ale (jen) za jejich výklad a zpřesňování, s účinky inter partes, především pak toto z povahy věci působí ‚retroaktivně‘, neboť soud posuzuje (zpravidla) jednání, k němuž došlo v minulosti. Justice jakožto ‚nalézací‘ instituce tedy provádí výklad zákona (v jeho mezích), který platí ‚od začátku‘ a své uplatnění (coby právo v materiálním smyslu) zpravidla nalezne i u dalších případů, jejichž skutkový základ leží rovněž v minulosti (k tomu podrobněji níže). U vysloveného právního názoru také nelze hovořit o ‚platnosti a účinnosti‘ (jež by byly spojeny s jeho publikací), někdy může být dokonce obtížné určit přesný okamžik vzniku právního názoru, jenž má být v konkrétní věci použit, neboť může být výsledkem postupného vývoje v rámci rozhodovací činnosti či představovat kombinaci více právních názorů. […] Jestliže tedy soudní rozhodnutí z podstaty věci působí zpětně (retrospektivně), nemůže se na ně uplatit ani obecný zákaz retroaktivity. Zásada právní jistoty, resp. důvěry v právo zde své uplatnění principiálně nenalezne, což plyne z existence zpravidla přítomné nejistoty účastníků řízení ohledně výsledku soudního nalézání práva, dané tím, že soudce není ‚subsumpční automat‘, který na skutkový stav aplikuje ‚dokonalé‘, tj. jednoznačně znějící (a všechny situace výslovně řešící) zákonné ustanovení, nehledě na to, že se v řadě případů jedná o záměr zákonodárce, jako je tomu u norem s relativně neurčitou hypotézou, kde je dotváření práva ze strany justice nezbytné.“ 53. V zásadě tedy platí, že soudem přijatý právní názor je třeba aplikovat i na případy mající skutkový základ před vydáním příslušného soudního rozhodnutí. Totéž ostatně plyne i z rozsudku Nejvyššího správního soudu čj. 5 As 96/2014-37, na který poukázal žalovaný, ale například i z následné nálezové judikatury Ústavního soudu (srov. například nález Ústavního soudu ze dne 10. 12. 2019, sp. zn. IV. ÚS 3500/18). Jedná se tak již o judikaturou obecně přijímané pravidlo, které krajský soud nemá důvod jakkoli zpochybňovat.

54. Ústavní soud v nálezu sp. zn. III. ÚS 3221/11 dále dovodil, že změna judikatury „nesmí být svévolná, což by bylo v případě, že by výklad a aplikace práva, představující odklon od dosavadní judikatury, postrádaly racionální odůvodnění (tzn. nebyly by postaveny na věcně přiléhavých důvodech, přičemž daná změna by se jevila jako náhlá, překvapivá, bez určité myšlenkové linie, a dané rozhodování by tak neslo známky nahodilosti) a současně by se ocitaly mimo rámec tzv. podústavního práva v důsledku toho, že by nerespektovaly požadavky plynoucí z ochrany základních práv a svobod.“ 55. Nicméně i v případě, kdy se nejedná ze strany soudů o svévolný postup, je stále potřeba hledat rovnováhu mezi požadavkem materiální správnosti soudního rozhodnutí a potřebou právní jistoty. Ústavní soud v nálezu sp. zn. III. ÚS 3221/11 poté, co výslovně vyloučil možné řešení tohoto střetu formou testu proporcionality, mimo jiné dovodil, že možnou cestou „je zohlednění principu důvěry v právo v rámci interpretace a aplikace tzv. podústavního práva, to samozřejmě za předpokladu, poskytuje-li toto adekvátní prostor; pro oblast civilního práva je jako příklad možno uvést korektiv dobrých mravů ve smyslu § 3 odst. 1 občanského zákoníku (viz nález sp. zn. II. ÚS 3168/09), v oblasti trestního práva pak může jít o omyl v právu ve smyslu § 19 trestního zákoníku. Pokud takový prostor neexistuje, lze k ‚neaplikaci‘ nového právního názoru z důvodů výše uvedených přistoupit spíše jen za výjimečných okolností.“ 56. Přestože v tehdejší věci Ústavní soud neshledal možnost využití některého z konkrétních zákonných institutů, dovodil existenci právě zmíněných „výjimečných okolností“ z toho, že stěžovatel se při podání daňového přiznání řídil nejen správní praxí finančních úřadů a ustálenou judikaturou správních soudů, jednalo se přitom zároveň o typický vertikální vztah státu a jednotlivce, v němž nemohla být potenciálně porušena práva žádné další osoby, a konečně nemohlo dojít ani k dotčení veřejného zájmu (viz odst. 36 citovaného nálezu).

57. Pro úplnost krajský soud poznamenává, že Ústavní soud tímto nálezem zrušil rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 6. 9. 2011, čj. 5 Afs 28/2011-70, a rozsudek zdejšího soudu ze dne 18. 2. 2011, čj. 10 Af 3/2010-34. V tehdejším případě totiž shledal pochybení správních soudů v tom, že sice aplikovaly závěry obsažené v nálezu Ústavního soudu ze dne 2. 12. 2008, sp. zn. I. ÚS 1611/07, jímž došlo ke změně judikatury v otázce běhu prekluzivních lhůt pro vyměření daně (nejednaly tedy svévolně), avšak nezohlednily, že stěžovatel se v daném případě řídil dřívější správní praxí podpořenou konstantní soudní judikaturou; s ohledem na specifické okolnosti dané kauzy posoudil Ústavní soud postup správních soudů jako protiústavní. Právě ve vztahu ke změně judikatury pak Ústavní soud akcentoval princip zdrženlivosti, na který žalobkyně v žalobě poukázala.

58. Jak výstižně ve vztahu k nálezu sp. zn. III. ÚS 3221/11 shrnul Nejvyšší správní soud například v rozsudku ze dne 2. 3. 2017, čj. 10 Afs 244/2016-29, „[z]ákladní myšlenka nálezu je taková, že působení nové judikatury se řídí zásadou tzv. incidentní retrospektivity: nová judikatura se užije i v těch řízeních, která mají základ v minulosti, ale ještě nebyla pravomocně skončena nebo (což se týká přezkumu správních rozhodnutí u správních soudů) o jejich předmětu ještě probíhá soudní řízení. Tuto zásadu je však nutné korigovat (a novou judikaturu výjimečně neužít), pokud by její užití mělo poškodit adresáta, který jednal podle dosavadní judikatury. Takovým korektivem je zásada důvěry v právo.“ 59. Nutno podotknout, že v nynějším případě se o situaci judikatorní změny striktně vzato nejedná. Ve vztahu k samotnému rozsudku Krajského soudu v Brně čj. 62 Af 74/2010-61 tedy uvedený princip zdrženlivosti uplatnit nelze, neboť až do jeho přijetí správní soudy o dané otázce doposud nerozhodovaly (to plyne nejen z tvrzení účastníků řízení, ale ani krajskému soudu není známo žádné dřívější soudní rozhodnutí, které by danou otázku řešilo). Jinými slovy nejednalo se o situaci, kdy by se Krajský soud v Brně svým rozhodnutím odlišoval od předchozí soudní judikatury, přičemž by musel zvažovat, zda takový postup nevybočuje z popsaných ústavněprávních limitů (totéž platí i o následné judikatuře, která na citovaný pilotní rozsudek Krajského soudu v Brně pouze bezrozporně navazovala; viz rozhodnutí citovaná shora v odstavci 50). Krajský soud v Brně tak rozsudkem čj. 62 Af 74/2010-61 nepřekonával stávající soudní judikaturu, nýbrž jako nezákonný v tehdejší věci posoudil postup ÚOHS, který přitom odpovídal širší praxi jmenovaného úřadu (viz shora odstavec 45). Pokud by i v takovémto případě bylo ze strany soudu třeba aplikovat zmíněný princip zdrženlivosti či princip ochrany právní jistoty, pak by správní soud byl v pilotních případech fakticky vázán ustálenou správní praxí, kterou by nemohl svým rozhodnutím v konkrétní věci retrospektivně překonat; to by tak nebylo možné buďto vůbec nebo pouze do budoucna. Tím by se ovšem soud zpronevěřil svému poslání rozhodovat v souladu se zákonem.

60. Pokud je tedy správní soud oprávněn svým právním názorem označit určitou správní praxi za nezákonnou s účinky ex tunc, jak dovodil i Ústavní soud, pak jsou správní orgány obecně vzato povinny z takovéhoto posouzení vycházet (v dané konkrétní věci na základě kasační, ve věcech obdobných pak quasi precedenční závaznosti). V takovýchto případech přitom mohou správní orgány jen stěží změnu správní praxe dopředu avizovat. Aplikaci uvedené soudní judikatury ze strany správce daně, potažmo žalovaného tudíž v žádném případě nelze označit za svévoli.

61. Krajský soud opětovně připomíná, že dosavadní správní praxe ÚOHS nepředstavovala dostatečně konkrétní ujištění, které by v žalobkyni mohlo vzbudit legitimní očekávání. Oproti dřívějšímu rozsudku v této věci tak krajský soud v návaznosti na závazné závěry Nejvyššího správního soudu dospěl k závěru, že pro výjimečnou neaplikaci později přijaté judikatury není již z tohoto důvodu prostor.

62. Nad rámec nutného k tomu krajský soud podotýká, že nesprávným se ukázal též jeho dřívější závěr, že v úvahu „nepřipadá ani možné dotčení práv třetích osob, neboť případní vyloučení uchazeči o veřejnou zakázku mohli svá práva bránit v řízení vedeným před ÚOHS.“ Jak totiž upozornil Nejvyšší správní soud v rozsudku čj. 1 Afs 480/2020-38, k potenciálnímu dotčení na právech by mohlo dojít ve vztahu k Evropské unii, z jejíhož rozpočtu dotace taktéž pocházela. Tato skutečnost představuje významnou skutkovou odlišnost oproti nálezu Ústavního soudu sp. zn. III. ÚS 3221/11, která výjimečnou neaplikaci shora popsané judikatury znemožňuje. V dané věci je tak zapotřebí akcentovat veřejný zájem na tom, aby se prostředky vynaložené v rozporu se zákonem vrátily zpět do veřejných fondů a aby nedošlo k poškození finančních zájmů Evropské unie. VII.C K námitce nezohlednění znaleckého posudku 63. Nedůvodná je též námitka nezohlednění znaleckého posudku ze dne 23. 7. 2015, č. 12/2015, vypracovaným doc. Ing. Františkem Luxemburkem, CSc., a Ing. Josefem Žákem, Ph.D.

64. Žalovaný v této souvislosti na straně 13 svého rozhodnutí s odkazem na shora citovaný rozsudek Nejvyššího správního soudu čj. 1 As 59/2008-77 uvedl, že znalci je vyhrazeno pouze zkoumání skutkových, nikoli právních otázek. S tímto hodnocením krajský soud souhlasí a považuje je za zcela dostatečné.

65. Krajský soud předně poznamenává, že uvedený znalecký posudek není součástí správního spisu, neboť žalobkyně jej žalovanému předložila v rámci jiného řízení. Tato skutečnost však rozhodnutí ve věci nebrání. Jak již krajský soud shora uvedl, klíčové pro rozhodnutí ve věci je posouzení, zda zvolené technické kvalifikační kritérium naplňuje znaky skryté diskriminace. Tato úvaha je z povahy věci úvahou právní, nikoli skutkovou. Znalec nepochybně může zodpovědět otázku vhodnosti maximální přepravní vzdálenosti asfaltobetonu k místu stavby z hlediska stavebně-technického, avšak nepřísluší mu hodnotit přiměřenost požadavku na doložení vlastnictví obalovny či smluvního zajištění dodávek asfaltobetonové směsi již v průběhu v zadávacího řízení; právě to je přitom jádrem nyní posuzované věci. Výsledek řízení tak mohla ovlivnit především žalobčina právní argumentace (navázaná na příslušná skutková tvrzení) a nikoli poukaz na právní závěry znalce. Pokud znalec při zpracování znaleckého posudku vykročil ze svého poslání zodpovědět výhradně skutkové otázky směrem k úvahám právním, žalovaný neměl povinnost se s nimi jakkoli vypořádávat. Tuto povinnost pak nemá ani krajský soud.

66. Žalobčina argumentace, dle níž by se vybranému dodavateli v případě neuplatnění sporného technického kvalifikačního předpokladu nemuselo jeho splnění následně podařit, je ryze hypotetická. To samé platí o možné hrozbě opětovného vyhlášení veřejné zakázky. Ostatně určité riziko, že vybraný dodavatel nakonec nebude schopen zakázku uskutečnit, je přítomno vždy. Zásady obsažené v § 6 zákona o veřejných zakázkách, tj. i zásadu nediskriminace, je ovšem nutno aplikovat i tehdy, stanovuje-li zadavatel technické kvalifikační předpoklady dle § 56 téhož zákona (srov. shora citovaný rozsudek Nejvyššího správního soudu čj. 1 Afs 69/2012-55, odstavec 30). VII.D K námitkám nenaplnění pojmu skryté diskriminace 67. Krajský soud nepřisvědčil ani námitkám, dle nichž žalobkyně nenaplnila uplatněním sporného technického kvalifikačního předpokladu podstatu skryté diskriminace.

68. Již Nejvyšší správní soud ve shora citovaném rozsudku čj. 1 Afs 69/2012-55 v souvislosti s naplněním pojmu skryté diskriminace dovodil, že „[p]ožadavek na doložení dokladu o vlastnictví obalovny nebo smlouvy o smlouvě budoucí na dodávku obalovaných směsí by tak mohl být odůvodněn jen na základě objektivních okolností veřejné zakázky, resp. legitimními ekonomickými zájmy zadavatele (např. velmi obtížnou opatřitelností materiálu nebo jeho dominantní rolí v rámci dané zakázky). V nyní posuzované věci se však jednalo o zcela běžný stavební materiál, který je dostupný u velkého množství dodavatelů nacházejících se přímo v dané oblasti.“ Krajský soud nemá důvod se od tohoto závěru jakkoli odchýlit a považuje jej za zcela aplikovatelný i v nynějším případě. Jedná se v podstatě o konkretizaci obecně formulovaných závěrů stran skryté diskriminace obsažených v rozsudku Nejvyššího správního soudu čj. 1 Afs 20/2008-152, jehož se dovolává žalobkyně.

69. Jak plyne z protokolu o kontrole ze dne 19. 2. 2015, podíl hodnoty obalované směsi činil v posuzované věci pouze 7,57 % z celkové hodnoty zakázky. Jeden z uchazečů o veřejnou zakázku byl přitom pro nesplnění sporného technického kvalifikačního předpokladu vyloučen. Správce daně dále v odůvodnění platebního výměru č. 6/2015 uvedl, že v okolí stavby se nacházelo celkem 17 obaloven, které byly schopny splnit podmínky zadávací dokumentace. Žalobkyně v rámci žaloby tyto skutečnosti nikterak nezpochybňuje a sama neuvedla v podstatě žádné objektivní okolnosti, které by stanovení sporného technického kvalifikačního požadavku zdůvodňovaly.

70. Žalobkyně poukázala pouze na obavu z možného opakování veřejné zakázky v případě jejího nesplnění a obavu, že vlastníci obaloven mohou dodavateli po získání veřejné zakázky činit obstrukce s dodávkou asfaltové směsi či tuto směs vůbec nedodat. Obě tyto obavy jsou však pouze hypotetické a spekulativní. Řádné plnění zakázky je rizikem dodavatele, který vždy musí zajistit dodávky všech potřebných materiálů, tj. nejen asfaltové směsi. Nejvyšší správní soud k tomu ve shora citovaném rozsudku čj. 1 Afs 66/2012-64 přiléhavě poznamenal, že „[g]arance řádného splnění veřejné zakázky by ve fázi zadávacího řízení naopak měla plynout ze zadavatelem též požadovaného seznamu obdobných prací uskutečněných uchazečem v posledních letech. Na jeho základě by měl zadavatel bez obtíží uzavřít, zda je ten který uchazeč technicky způsobilý požadovanou zakázku řádně splnit.“ 71. Krajský soud na základě uvedeného dospěl k závěru, že asfaltové směs neměla v rámci zakázky dominantní roli, přičemž se nejednalo ani o materiál, jehož opatření by pro dodavatele mělo být jakkoli obtížné. Je to především relativní hodnota asfaltové směsi v rámci hodnoty celé zakázky (7,57 %), která činí požadavek na „dispozici obalovnou“ ve vztahu k předmětu a velikosti zakázky zjevně nepřiměřeným. S ohledem na dostupnost blízkých obaloven lze pak též usoudit i to, že by zakázku mohli případně splnit potenciálně i další uchazeči, kteří byli uplatněním uvedeného kritéria z výběru vyloučeni.

72. Nepřípadná je pak též žalobčina polemika se závěry obsaženými v rozsudku Krajského soudu v Brně čj. 62 Af 74/2010-61; postrádá totiž ekonomické opodstatnění. Krajský soud v Brně hovoří o možném odmítnutí vlastníků obaloven uzavřít smlouvu s uchazečem o veřejnou zakázku, aby se o ni mohli případně sami ucházet. Za této situace je skutečně snadno představitelné, že tito vlastníci obaloven nebudou nikterak motivováni uzavírat před podáním nabídek smlouvy se svými konkurenty. Naproti tomu žalobkyně dovozuje, že titíž vlastníci obaloven, kteří odmítli uzavřít smlouvu o smlouvě budoucí před podáním nabídek, by asfaltové směsi nezbytné k plnění veřejné zakázky stejně nedodali a dodavatelé by nebyli schopni veřejnou zakázku řádně splnit. Po uskutečněném výběrovém řízení je však situace zcela odlišná, neboť v té chvíli je naopak v zájmu vlastníka obalovny smlouvu o dodávkách asfaltové směsi s vybraným uchazečem uzavřít. V opačném případě by se bezdůvodně připravoval o možný zisk, který by mu z veřejné zakázky zprostředkovaně připadl.

73. Zároveň nelze přehlédnout, že závěry Krajského soudu v Brně v rozsudku čj. 62 Af 74/2010-61 aproboval též Nejvyšší správní soud rozsudkem čj. 1 Afs 66/2012-64. Žalobkyně v nynějším řízení nepředložila takovou argumentaci, která by krajský soud přesvědčila, aby se vůči závěrům Krajského soudu v Brně a Nejvyššího správního soudu stran naplnění pojmu skryté diskriminace vymezil.

VIII. Závěr a náklady řízení

74. Na základě shora uvedeného dospěl krajský soud k závěru, že žaloba není důvodná, a proto ji podle § 78 odst. 7 s. ř. s. zamítl.

75. O náhradě nákladů řízení rozhodl krajský soud podle § 60 odst. 1 věty první s. ř. s. Žalobkyně neměla v řízení úspěch, a proto nemá právo na náhradu nákladů řízení. Pokud jde o procesně úspěšného žalovaného, v jeho případě nebylo prokázáno, že by mu v souvislosti s tímto řízením před soudem vznikly nezbytné náklady důvodně vynaložené nad rámec běžné úřední činnosti. Z toho důvodu mu krajský soud náhradu nákladů řízení nepřiznal.