51 Af 11/2021 – 54

Rubrum

Krajský soud v Českých Budějovicích rozhodl v senátě složeném z předsedkyně JUDr. Marie Trnkové a soudců JUDr. Terezy Kučerové a Mgr. et Mgr. Bc. Petra Jiříka ve věci žalobce: Správa a údržba silnic Plzeňského kraje, příspěvková organizace, IČO: 720 53 119 sídlem Koterovská 462/162, Koterov, 306 13 Plzeň zastoupen JUDr. Filipem Behenským advokátem se sídlem Blažimská 1781/4, 149 00 Praha 4 proti žalovanému: Ministerstvo financí sídlem Letenská 15, 118 10 Praha 1 o žalobě proti rozhodnutí žalovaného ze dne 26. 4. 2021, č. j. MF–30734/2016/1203–13 takto:

Výrok

I. Žaloba se zamítá.

II. Žalovanému se náhrada nákladů řízení nepřiznává.

III. Žalobce nemá právo na náhradu nákladů řízení.

Odůvodnění

I. Vymezení věci a obsah žaloby

1. Krajskému soudu v Českých Budějovicích (dále jen „krajský soud“) byla dne 25. 6. 2021 doručena žaloba, jíž se žalobce domáhal zrušení rozhodnutí žalovaného ze dne 26. 4. 2021, č. j. MF–30734/2016/1203–13, kterým bylo podle § 116 odst. 1 písm. a) zákona č. 280/2009 Sb., daňový řád (dále jen „daňový řád“ nebo též „DŘ“) ve spojení s § 22 odst. 12 zákona č. 250/2000 Sb., o rozpočtových pravidlech územních rozpočtů, ve znění zákona č. 465/2011 Sb. (dále jen „ZÚR“ nebo též „zákon o malých rozpočtových pravidlech“) rozhodnuto o odvolání žalobce tak, že se platební výměr Úřadu regionální rady regionu soudržnosti Jihozápad (dále jen „ÚRR“) č. 13/2015 ze dne 17. 12. 2015, č. j. RRRSJ 36158/2015 (dále jen „platební výměr“) mění tak, že daňovému subjektu – žalobci se ukládá odvod za porušení rozpočtové kázně ve výši 44 460 605 Kč v souladu s § 22 odst. 2 písm. b) ZÚR a po zaokrouhlení v souladu s § 146 odst. 1 daňového řádu. Dále bylo žalovaným v důsledku změny platebního výměru rozhodnuto, že je žalobce povinen vyměřený odvod uhradit ve výši 0 Kč, neboť odvod byl uhrazen v důsledku již uskutečněného krácení dotace a v důsledku zápočtu na neposkytnuté peněžní prostředky za 4. etapu projektu.

2. Žalobce v žalobě namítal, že ačkoliv došlo v odvolacím řízení ke snížení uloženého odvodu za porušení rozpočtové kázně, má za to, že žalovaný rozhodl v rozporu se zákonem a nedostatečně se vypořádal s jeho právní argumentací, neboť měl dospět k závěru, že k porušení rozpočtové kázně vůbec nedošlo. Žalobce specifikoval kontrolní zjištění porušující zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách (dále jen „ZVZ“). Zjištění č. 1B a 2B se týkala pochybení, k nimž mělo dojít v rámci zadávacího řízení na veřejnou zakázku ev. č. veřejné zakázky 60060977, název: „Městský okruh Domažlická – Křimická“ (dále jen „veřejná zakázka“). Pochybení vymezená ve zjištění č. 3 mělo spočívat v samostatném vyhlášení dvou veřejných zakázek malého rozsahu (dále jen „VZMR“) na činnosti zajištění administrátora, což vyhodnotil ÚRR jako porušení § 13 odst. 3 ZVZ a nakonec pochybení dle zjištění č. 4 mělo spočívat v nedovoleném dělení veřejných zakázek na zajištění publicity projektů.

3. Žalobce namítal, že se žalovaný nevypořádal se všemi důvody, v nichž spatřoval nezákonnost a nesprávnost platebního výměru, což mělo mít dle žalobce za následek porušení § 114 odst. 2 a odst. 3 daňového řádu a § 116 odst. 2 daňového řádu. Žalovaný ani ÚRR dle žalobce nezohlednili výjimečnost okolností případu, zejména pak praxi ÚOHS panující v době zadávacího řízení ve vztahu k uplatnění sporného technického kvalifikačního kritéria „dispozice s obalovnou“. Žalobce odkazoval na řadu rozhodnutí ÚOHS, v nichž bylo uplatnění posuzovaného technického kvalifikačního požadavku hodnoceno jako zcela přijatelné. Podle žalobce by v nyní projednávané věci neměla být aplikována judikatura přijatá po uskutečnění zadávacího řízení, což by bylo v souladu s nálezem Ústavního soudu sp. zn. III. ÚS 3221/11. Obrat judikatury v dosavadním způsobu výkladu ZVZ, který nastal až po zahájení zadávacího řízení v nyní projednávané věci, žalobce neměl postihnout.

4. Žalobce nesouhlasil také s další výtkou žalovaného ohledně toho, že požadovaný technický kvalifikační předpoklad na dispozici s obalovnou asfaltových směsí s kapacitou 180 t/hod a dispozice se záložní obalovnou o kapacitě alespoň 160 t/hod byl nepřiměřený. Žalobce při zadávání tohoto požadavku vycházel z opakované praxe, v níž bylo požadováno disponovat se dvěma výrobnami asfaltových směsí o kapacitě 160 t/hod, takový požadavek byl v odkazovaných věcech aprobován oběma instancemi před ÚOHS.

5. Další žalobní námitka rozporovala tvrzení žalovaného, že požadavek na splnění technického kvalifikačního předpokladu byl zcela nepřiměřený ve vztahu k velikosti, složitosti a technické náročnosti veřejné zakázky. Jakýkoli požadavek na splnění kvalifikačních předpokladů do jisté míry omezuje okruh subjektů ucházejících se o plnění veřejné zakázky. Žalobce zmínil, že i kdyby přistoupil na tvrzení, že předmětný technický kvalifikační předpoklad byl do jisté míry nepřiměřený, rozhodně se nejednalo o nepřiměřenost zjevnou, s čímž se ÚRR v platebním výměru dle žalobce nezabýval.

6. Žalobce nesouhlasil s úvahou Krajského soudu v Brně v rozsudku č. j. 62 Af 74/2010–61, na níž bylo ostatně odkazováno také v platebním výměru, která stojí na neodůvodněné domněnce spiknutí vlastníků obaloven, kteří mohou odmítat uzavřít smlouvu o smlouvě budoucí se svými konkurenty před podáním nabídek.

II. Vyjádření žalovaného daňového orgánu

7. Žalovaný ve svém vyjádření k žalobě označil námitky žalobce za nedůvodné a navrhl zamítnutí žaloby. Žalovaný měl za to, že nebyla splněna ani jedna z podmínek, která by odůvodňovala stanovení předmětného požadavku na obalovny vzhledem k opatřitelnosti asfaltobetonové směsi, a jejího poměru zastoupení na hodnotě veřejné zakázky. Jako rozpornou označil žalovaný argumentaci žalobce v souvislosti s minimálním požadovaným výkonem sjednané obalovny, nepanovala shoda v žalobcových tvrzeních, zda je dostačujících 160 t/hod nebo 180 t/hod. Ve vztahu k žalobcem odkazovaným rozhodnutím ÚOHS žalovaný uvedl, že byly vydány ještě před obratem v rozhodovací praxi ÚOHS a navazující judikaturou správních soudů. Nadto podotkl, že odkazovaná rozhodnutí ÚOHS byla na základě rozhodnutí soudu zrušena. Žalovaný nesouhlasil také s argumentací žalobce založenou na rozsudku zdejšího soudu č. j. 61 Af 1/2020–55, který byl Nejvyšším správním soudem zrušen a věc vrácena k dalšímu řízení. Výjimečné okolnosti případu byly dle žalovaného podrobně zohledněny a správní úvaha ve vztahu k uloženému odvodu v předmětné výši byla rovněž řádně zdůvodněna.

8. Žalovaný dále popisoval, z čeho dovozuje zjevnou nepřiměřenost posuzované technické kvalitativní podmínky staveb (dále též „TKP“), a to jednak ze skutečnosti, že žalobce požadoval dvě obalovny, přičemž v dojezdové vzdálenosti existovalo celkem 7 obaloven, čili se nejednalo o materiál těžce opatřitelný, a podíl asfaltobetonové směsi činil v posuzované věci pouze zhruba 10 %, přičemž v rámci veřejné zakázky byl vyžadován značný objem prací, u nichž byla potřeba obalovaných asfaltobetonových směsí marginální či nulová. Žalovaný konstatoval, že pochybení žalobce spočívalo ve skrytě diskriminačním charakteru požadavku.

III. Replika žalobce

9. Žalobce zaslal krajskému soudu dne 10. 11. 2021 vyjádření, v němž reagoval na vyjádření žalovaného k žalobě, a uvedl, že jeho údajné porušení rozpočtové kázně nebylo opřeno o dostatečně konkrétní okolnosti, objektivní důkazy a naproti tomu bylo na základě nezávazných dokumentů a abstraktních úvah přenášeno důkazní břemeno zpět na žalobce. Napadené rozhodnutí považuje za nedostatečně odůvodněné, neopírající se o provedené důkazy. Dále zmínil, že nebylo dostatečně vysvětleno, z jakého důvodu není podíl obalované směsi na předmětné zakázce ve výši 10,14 % považován za podíl dominantní, neboť podle žalobce jej za dominantní považovat lze. K tvrzené zjevné nepřiměřenosti požadovaného množství obaloven žalobce uvedl, že nebyl nikterak vysvětlen pojem „přiměřeně“ a také nebylo přihlédnuto k velikosti, složitosti a technické náročnosti veřejné zakázky, aby mohl být posuzován požadavek na počet obaloven.

IV. Obsah daňových spisů

10. Do daňového spisu byla založena smlouva uzavřená mezi žalobcem a ÚRR o podmínkách poskytnutí dotace z Regionálního operačního programu NUTS 2 Jihozápad (dále jen „smlouva o poskytnutí dotace“), jejímž předmětem bylo poskytnutí dotace na projekt s názvem „Městský okruh Domažlická – Křimická v Plzni“, reg. č. CZ.1.14/1.1.00/18.02546. Smlouvou o poskytnutí dotace byla žalobci přislíbena dotace ve výši 85 % celkových způsobilých výdajů projektu až do hodnoty 560 767 766,15 Kč. Ke smlouvě bylo uzavřeno celkem 6 dodatků o podmínkách poskytnutí dotace z Regionálního operačního programu NUTS II Jihozápad. Do daňového spisu byla založena také zadávací dokumentace veřejné zakázky.

11. U žalobce byly provedeny audity, nejprve operace č. ROPJZ/2014/O/004 týkající se certifikovaných výdajů dle žádosti o platbu č. 001/02546. Druhým auditem byla kontrolována operace č. ROPJZ/2015/O/006, a to konkrétně certifikované výdaje dle žádostí o platbu č. 002/02546, č. 003/02546, č. 004/02546 a č. 005/02546. Z obou auditů byly zpracovány auditní zprávy, pod č. j. MF–17138/2014/52 a č. j. MF–8954/2015/5204–10. Vzhledem ke zjištěním provedeným auditem byly příjemci neoprávněně proplaceny dotační prostředky ve výši 66 598 437,83 Kč. Po zaokrouhlení a započtení neposkytnutých prostředků za 4. etapu projektu ve výši 45 058 659,16 Kč byl příjemce (žalobce) povinen zaplatit poskytovateli dotace zbývající částku ve výši 21 539 779 Kč. V reakci na to vyzval dne 27. 8. 2015 ÚRR žalobce k vrácení finančních prostředků dotace dle § 22 odst. 6 ZÚR, žalobce na to reagoval sdělením, že vedení Plzeňského kraje, jakožto jeho zřizovatel, rozhodlo požadované finanční prostředky nevracet. Dne 16. 12. 2015 bylo vydáno oznámení o zahájení daňového řízení a vydán platební výměr, jímž byla uložena povinnost odvodu za porušení rozpočtové kázně ve výši 66 598 438 Kč.

12. Proti platebnímu výměru se žalobce dne 28. 7. 2016 odvolal, což mělo za následek změnu platebního výměru, konkrétně snížení uloženého odvodu za porušení rozpočtové kázně, jak bylo popsáno výše v odstavci 1.

V. Právní názor soudu

13. Krajský soud přezkoumal napadené rozhodnutí v mezích žalobních bodů. Vycházel přitom ze skutkového a právního stavu, který tu byl v době rozhodování správního orgánu (§ 75 s. ř. s.). Krajský soud předesílá, že shodný žalobce u zdejšího soudu již uplatnil obdobnou žalobu, o níž již bylo zamítavě rozhodnuto pod č. j. 61 A 8/2021–51. Proti rozsudku č. j. 61 A 8/2021–51 byla podána kasační stížnost, o níž nebylo do dnešního dne rozhodnuto. Krajský soud se vzhledem k významné podobnosti žalob nebude odchylovat od právního názoru, který byl již vysloven ve zmíněné věci, a ve značném rozsahu bude totožný, stejně tak jako byly totožné některé žalobní body.

14. Žaloba není důvodná. Námitka nepřezkoumatelnosti napadeného rozhodnutí 15. Krajský soud se nejprve zabýval námitkami, dle nichž se žalovaný nedostatečně vypořádal s argumentací žalobce. Tyto námitky krajský soud dle jejich obsahu vyhodnotil jako námitky nepřezkoumatelnosti žalobou napadeného rozhodnutí. Uvedené námitky nejsou důvodné.

16. V otázce požadavků na kvalitu odůvodnění správního rozhodnutí lze poukázat například na rozsudek ze dne 16. 6. 2006, č. j. 4 As 58/2005–65, v němž Nejvyšší správní soud konstatoval, že z rozhodnutí správního orgánu musí být mimo jiné patrno, „proč správní orgán považuje námitky účastníka za liché, mylné, nebo vyvrácené, které skutečnosti vzal za podklad svého rozhodnutí, proč považuje skutečnosti předestírané účastníkem za nerozhodné, nesprávné, nebo jinými řádně provedenými důkazy vyvrácené, podle které právní normy rozhodl, jakými úvahami se řídil při hodnocení důkazů“. Jinými slovy z rozhodnutí správního orgánu musí plynout, jaký skutkový stav vzal správní orgán za rozhodný, jak uvážil o pro věc podstatných skutečnostech, resp. jakým způsobem rozhodné skutečnosti posoudil. Povinnost odůvodnit rozhodnutí však z druhé strany nemůže být chápána tak, že vyžaduje podrobnou odpověď na každý argument účastníků řízení (srov. obdobně například nález Ústavního soudu ze dne 27. 3. 2012, sp. zn. IV. ÚS 3441/11). Rozhodnutí správních orgánů obou stupňů tvoří z hlediska soudního přezkumu jeden celek a není proto vyloučeno, aby případné mezery odůvodnění tato rozhodnutí vzájemně doplňovala (srov. například rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 31. 10. 2014, č. j. 6 As 161/2013–25).

17. Krajský soud neshledal, že by rozhodnutí žalovaného ve světle těchto kritérií trpělo jakýmikoli nedostatky. K žalobcově okrajové námitce nepřezkoumatelnosti krajský soud především uvádí, že přestože považuje způsob vypořádání odvolacích námitek za nedostatečný (nepřezkoumatelný), v žalobě se závěry žalovaného obsáhle polemizuje, což by v případě nepřezkoumatelného rozhodnutí nepřipadalo v úvahu. Skutečnost, že se žalobce neztotožňuje s posouzením věci, jak je učinil žalovaný, nepřezkoumatelnost správního rozhodnutí nezakládá. K námitkám porušení § 114 odst. 2 a 3 daňového řádu a § 116 odst. 2 daňového řádu upravující v zásadě rozsah a okolnosti přezkumu rozhodnutí ÚRR v rámci odvolacího řízení, krajský soud poznamenává, že jejich nedodržení nebylo shledáno. Legitimní očekávání v důsledku správní praxe ÚOHS 18. Předně krajský soud v této souvislosti považuje za nutné zdůraznit, že nelze zaměňovat mezi změnami ustálené správní praxe a změnami judikatorního charakteru. Zatímco v případě správní praxe se skutečně principy předvídatelnosti a legitimního očekávání zpravidla uplatní, přičemž její případné změny lze z tohoto důvodu zpravidla činit toliko do budoucna, rozhodování soudů má charakter odlišný. Podstatou sporu v nynějším případě je především vztah soudní judikatury a správní praxe jako takové.

19. Konkrétně se jedná o správní praxi ve vztahu k uplatnění sporného technického kvalifikačního předpokladu obsaženého v části 7.2 zadávací dokumentace ke shora specifikované veřejné zakázce vyhlášené v roce 2012, dle níž zadavatel požaduje po zájemcích již ve fázi podávání nabídek, aby prokázali „vlastnictví technického zařízení, nebo smlouvy s vlastníkem zařízení pro výrobu obalované směsi zajišťující dispozici níže uvedeným technickým vybavením určeným pro plnění veřejné zakázky: 1 ks stacionární obalovny asfaltových směsí v dopravní vzdálenosti v souladu s ČSN a TKP1, o max. stáří 12 let, s minimálním výkonem 180 t/hod., 1 ks záložní obalovny asfaltových směsí v dopravní vzdálenosti v souladu s ČSN a TKP, o max. stáří 10 let, s minimálním výkonem 160 t/hod.“ Uvedený požadavek odpovídá zjištění č. 1B a 2B a byl daňovými orgány shledán skrytě diskriminační.

20. Existence určité správní praxe je primárně otázkou skutkovou, která podléhá dokazování, avšak jelikož mezi účastníky řízení není o ustálené správní praxi v otázce posuzovaného technického kvalifikačního požadavku sporu, krajský soud z této nesporné skutečnosti vycházel.

21. Pouze nad rámec nutného krajský soud ve shodě s žalobcem poznamenává, že výklad připouštějící přiměřenost uplatnění shora uvedeného technického kvalifikačního požadavku lze nalézt například v rozhodnutích ÚOHS ze dne 7. 10. 2010, č. j. ÚOHS–R86/2010/VZ–14303/2010/310/JSl (ve věci veřejné zakázky s názvem „II/602 hr. kraje – Pelhřimov, 5. stavba“), ze dne 2. 11. 2010, č. j. ÚOHS–R84,85/2010/VZ–14302/2010/310/JSl (ve věci veřejné zakázky s názvem „III/03810 Hesov – most ev. č. 03810–006, 007, 008“), a ze dne 14. 6. 2011, č. j. ÚOHS–R34/2011/VZ–8869/2011/310/JSl (ve věci veřejné zakázky s názvem „Rekonstrukce ulic Nemocniční a Pod Špičákem – Tanvald“); jedná se tedy o rozhodnutí v typově obdobných případech vydaná před průběhem zadávacího řízení veřejné zakázky v nynějším případě. Zároveň se jedná o názor, který ÚOHS vyjádřil ve svých rozhodnutích opakovaně, a nelze jej tudíž hodnotit jako ojedinělý exces oproti jinak ustálené rozhodovací praxi. Uvedených příkladů a z nich vyslovených závěrů se žalobce dovolával v podané žalobě.

22. Krajský soud – veden právním názorem Nejvyššího správního soudu – v této souvislosti přikročil především k posouzení toho, zda shora uvedená správní praxe mohla ve vztahu k žalobci naplňovat požadavky na „určitou konkrétnost a kvalitu poskytnutého ujištění“. Jinými slovy řečeno, zda vůbec žalobce mohl v posuzovaném případě nabýt legitimní očekávání. Nejvyšší správní soud k tomu v rozsudku ze dne 24. 6. 2021, č. j. 1 Afs 480/2020–38 poukázal na judikaturu Soudního dvora Evropské unie, jakož i svá vlastní dřívější rozhodnutí a uzavřel, že „předpokladem vzniku práva dovolávat se legitimního očekávání je poskytnutí konkrétních ujištění ze strany příslušného orgánu, přičemž zásady legitimního očekávání se nemůže dovolávat příjemce dotace, který se při nakládání s veřejnými prostředky dopustil zjevného porušení platné právní úpravy.“ 23. Krajský soud opětovně odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 480/2020–38, v němž bylo zdůrazněno, že dotčeným veřejným zájmem je „především zájem na tom, aby se prostředky vynaložené v rozporu se zákonem vrátily zpět do veřejných fondů. Zde Nejvyšší správní soud zdůrazňuje, že v daném případě se jedná také o prostředky čerpané z evropských fondů, a tudíž je třeba zajistit, aby nedošlo k poškození finančních zájmů EU.“ Dle Nejvyššího správního soudu pak „[j]estliže krajský soud spatřoval výjimečné okolnosti případu v tom, že žalobkyně v době zadávání dotčené veřejné zakázky postupovala s důvěrou ve výklad zákona zaujatý ÚOHS, měl dále posoudit, za jakých podmínek je možné konstatovat, že se jedná o legitimní očekávání, které převáží nad zájmem uložit odvod a navrátit finanční prostředky zpět do veřejných fondů. Krajský soud se však spokojil s pouhou skutečností, že zde určitá praxe aprobující postup žalobkyně existovala, avšak dále se nezabýval podmínkami, za nichž taková praxe mohla založit legitimní očekávání.“ 24. Nejvyšší správní soud uzavřel, že „při posuzování (ne)existence legitimního (tedy takového, jemuž je/není třeba poskytnout náležitou ochranu) očekávání se klade důraz na určitou konkrétnost a kvalitu poskytnutého ujištění, a pokud jsou v něm tyto vlastnosti obsaženy, pak je třeba proporcionálně vážit zájmy, které právo v daném případě chrání. Krajský soud však přistoupil rovnou k posledně uvedenému kroku, přičemž (jak bylo již shora uvedeno) ani nezohlednil rozhodující veřejný zájem, který stát (a potažmo i EU) sleduje uložením odvodu za porušení rozpočtové kázně.“ Konečně též zdůraznil, že „poskytnout ochranu legitimnímu očekávání založenému nezákonnou správní praxí lze jen ve výjimečných případech, jak vyplývá z rozsudku tohoto soudu ze dne 9. 4. 2017, č. j. 6 As 98/2016 – 54 (bod 37).“ 25. Ve světle uvedeného krajský soud dospěl k závěru, že podmínky vzniku legitimního očekávání v nynějším případě splněny nebyly. Pro posouzení věci je základní otázkou, zda zvolené technické kvalifikační kritérium – jakkoli navenek neutrální – naplňuje znaky skryté diskriminace. Přestože shora uvedená správní praxe mohla vytvářet určitý obraz o typovém řešení obdobných případů ze strany ÚOHS, nejedná se o dostatečně konkrétní ujištění ze strany správního orgánu, které by v žalobci mohlo vzbudit legitimní očekávání.

26. Sám předseda ÚOHS totiž v návaznosti na výklad pojmu skryté diskriminace shodně ve všech svých shora citovaných rozhodnutích konstatoval, že „[k]líčovým problémem takto pojaté skryté diskriminace je tedy ‚zjevná nepřiměřenost‘ kvalifikačních předpokladů ve vztahu ke konkrétní veřejné zakázce. Tato zjevná nepřiměřenost není vymezitelná žádnou obecnou floskulí, nýbrž je nutno jí vykládat vždy se zřetelem na individuální kauzu. Nejvyšší správní soud tudíž připustil, že nelze předem a obecně stanovit s matematickou přesností, kdy je naplněna podmínka ‚zjevné nepřiměřenosti‘ kvalifikačních předpokladů ve vztahu ke konkrétní veřejné zakázce. Samotný pojem ‚zjevné nepřiměřenosti‘ se vyznačuje jistou obsahovou pružností, aby mohl reagovat na nekonečné množství životních situací, na něž nemůže ve své obecnosti konkrétněji formulovaná právní norma pamatovat. V každém případě musí být při rozhodování ponechán prostor pro legitimní ekonomickou úvahu zadavatele, a tedy shledání skryté diskriminace je přípustné tam, kde kvalifikační předpoklady jsou vskutku excesivní a jasně vybočují z oprávněných potřeb dané zakázky.“ 27. Jelikož posouzení otázky skryté diskriminace je i dle samotného předsedy ÚOHS věcí vážení konkrétních skutkových okolností posuzované veřejné zakázky, pak žalobce závěry přijaté v jiných případech nemohl s dostatečnou určitostí považovat za plně aplikovatelné i v jeho případě. Tedy jen proto, že ÚOHS neshledal „zjevnou nepřiměřenost“ posuzovaného technického kvalifikačního kritéria u jiných veřejných zakázek, nemohl žalobce bez dalšího nabýt legitimní očekávání, že by se téhož posouzení dostalo i jeho věci, resp. jím vypsané veřejné zakázce. To platí bez ohledu na to, že závěry ÚOHS později překonala soudní judikatura (viz níže). Za této situace již nebylo zapotřebí vážení proti sobě stojících zájmů, neboť žalobci žádné legitimní očekávání nevzniklo. Aplikace pozdější judikatury na nynější případ 28. Jakkoli dřívější správní praxe nemohla v žalobci vzbudit legitimní očekávání, zůstává mezi účastníky řízení spornou otázkou, zda bylo možné v nynějším případě aplikovat závěry obsažené v později přijaté judikatuře.

29. Až teprve v červnu roku 2012 Krajský soud v Brně ve shora citovaném rozsudku č. j. 62 Af 74/2010–61 (ve věci veřejné zakázky s názvem „II/602 hr. kraje – Pelhřimov, 5. stavba“) dovodil, že pokud „zadavatel již v oznámení zadávacího řízení takto omezil dodavatele, kteří se mohou o veřejnou zakázku ucházet, tím, že tito dodavatelé musí již v okamžiku, kdy se o veřejnou zakázku začnou ucházet podáním nabídky, disponovat obalovnou nebo smlouvou o smlouvě budoucí s vlastníkem obalovny, a uváží–li, že samotní vlastníci obaloven byli k těm dodavatelům, kteří s nimi museli podle požadavků zadavatele vstoupit do smluvního vztahu, ve vztahu konkurenčním, je důvodu tento požadavek vnímat coby nástroj omezující počet možných dodavatelů, což je projevem skryté diskriminace.“ Kasační stížnost proti tomuto rozsudku zamítl Nejvyšší správní soud taktéž shora citovaným rozsudkem č. j. 1 Afs 66/2012–64, v němž závěry Krajského soudu v Brně potvrdil. K témuž závěru dospěl Krajský soud v Brně také v rozsudku ze dne 19. 7. 2012, č. j. 62 Af 1/2011–83 (ve věci veřejné zakázky s názvem „III/03810 Hesov – most ev. č. 03810–006, 007, 008“) i Nejvyšší správní soud v na něj navazujícím rozsudku 28. 3. 2013, č. j. 1 Afs 69/2012–55. V březnu roku 2013 pak Krajský soud v Brně opětovně uvedený postoj potvrdil v rozsudku č. j. 62 Af 47/2011–70 (ve věci veřejné zakázky s názvem „Rekonstrukce ulic Nemocniční a Pod Špičákem – Tanvald“) a ani Nejvyšší správní soud se od tohoto posouzení v navazujícím rozsudku č. j. 1 Afs 20/2013–47 neodchýlil.

30. Velmi podrobný výklad otázky tzv. intertemporálních (přechodných) účinků soudní judikatury poskytl Ústavní soud zejména v žalobcem citovaném nálezu sp. zn. III. ÚS 3221/11, v němž obecně shrnul, že „[s]oudní nalézání práva […] nelze (zpravidla) považovat za tvorbu právních předpisů, ale (jen) za jejich výklad a zpřesňování, s účinky inter partes, především pak toto z povahy věci působí ‚retroaktivně‘, neboť soud posuzuje (zpravidla) jednání, k němuž došlo v minulosti. Justice jakožto ‚nalézací‘ instituce tedy provádí výklad zákona (v jeho mezích), který platí ‚od začátku‘ a své uplatnění (coby právo v materiálním smyslu) zpravidla nalezne i u dalších případů, jejichž skutkový základ leží rovněž v minulosti (k tomu podrobněji níže). U vysloveného právního názoru také nelze hovořit o ‚platnosti a účinnosti‘ (jež by byly spojeny s jeho publikací), někdy může být dokonce obtížné určit přesný okamžik vzniku právního názoru, jenž má být v konkrétní věci použit, neboť může být výsledkem postupného vývoje v rámci rozhodovací činnosti či představovat kombinaci více právních názorů. […] Jestliže tedy soudní rozhodnutí z podstaty věci působí zpětně (retrospektivně), nemůže se na ně uplatit ani obecný zákaz retroaktivity. Zásada právní jistoty, resp. důvěry v právo zde své uplatnění principiálně nenalezne, což plyne z existence zpravidla přítomné nejistoty účastníků řízení ohledně výsledku soudního nalézání práva, dané tím, že soudce není ‚subsumpční automat‘, který na skutkový stav aplikuje ‚dokonalé‘, tj. jednoznačně znějící (a všechny situace výslovně řešící) zákonné ustanovení, nehledě na to, že se v řadě případů jedná o záměr zákonodárce, jako je tomu u norem s relativně neurčitou hypotézou, kde je dotváření práva ze strany justice nezbytné.“ 31. V zásadě tedy platí, že soudem přijatý právní názor je třeba aplikovat i na případy mající skutkový základ před vydáním příslušného soudního rozhodnutí. Totéž ostatně plyne i z rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 14. 5. 2015, č. j. 5 As 96/2014–37, ale například i z následné nálezové judikatury Ústavního soudu (srov. například nález Ústavního soudu ze dne 10. 12. 2019, sp. zn. IV. ÚS 3500/18). Jedná se tak již o judikaturou obecně přijímané pravidlo, které krajský soud nemá důvod jakkoli zpochybňovat.

32. Ústavní soud v nálezu sp. zn. III. ÚS 3221/11 dále dovodil, že změna judikatury „nesmí být svévolná, což by bylo v případě, že by výklad a aplikace práva, představující odklon od dosavadní judikatury, postrádaly racionální odůvodnění (tzn. nebyly by postaveny na věcně přiléhavých důvodech, přičemž daná změna by se jevila jako náhlá, překvapivá, bez určité myšlenkové linie, a dané rozhodování by tak neslo známky nahodilosti) a současně by se ocitaly mimo rámec tzv. podústavního práva v důsledku toho, že by nerespektovaly požadavky plynoucí z ochrany základních práv a svobod.“ 33. Nicméně i v případě, kdy se nejedná ze strany soudů o svévolný postup, je stále potřeba hledat rovnováhu mezi požadavkem materiální správnosti soudního rozhodnutí a potřebou právní jistoty. Ústavní soud ve zmiňovaném nálezu poté, co výslovně vyloučil možné řešení tohoto střetu formou testu proporcionality, mimo jiné dovodil, že možnou cestou „je zohlednění principu důvěry v právo v rámci interpretace a aplikace tzv. podústavního práva, to samozřejmě za předpokladu, poskytuje–li toto adekvátní prostor; pro oblast civilního práva je jako příklad možno uvést korektiv dobrých mravů ve smyslu § 3 odst. 1 občanského zákoníku (viz nález sp. zn. II. ÚS 3168/09), v oblasti trestního práva pak může jít o omyl v právu ve smyslu § 19 trestního zákoníku. Pokud takový prostor neexistuje, lze k ‚neaplikaci‘ nového právního názoru z důvodů výše uvedených přistoupit spíše jen za výjimečných okolností.“ 34. Přestože v tehdejší věci Ústavní soud neshledal možnost využití některého z konkrétních zákonných institutů, dovodil existenci právě zmíněných „výjimečných okolností“ z toho, že se stěžovatel při podání daňového přiznání řídil nejen správní praxí finančních úřadů a ustálenou judikaturou správních soudů, ale jednalo se zároveň o typický vertikální vztah státu a jednotlivce, v němž nemohla být potenciálně porušena práva žádné další osoby, a konečně nemohlo dojít ani k dotčení veřejného zájmu (viz odst. 36 citovaného nálezu).

35. Pro úplnost krajský soud poznamenává, že Ústavní soud tímto nálezem zrušil rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 6. 9. 2011, č. j. 5 Afs 28/2011–70, a rozsudek zdejšího soudu ze dne 18. 2. 2011, č. j. 10 Af 3/2010–34. V tehdejším případě totiž shledal pochybení správních soudů v tom, že sice aplikovaly závěry obsažené v nálezu Ústavního soudu ze dne 2. 12. 2008, sp. zn. I. ÚS 1611/07, jímž došlo ke změně judikatury v otázce běhu prekluzivních lhůt pro vyměření daně (nejednaly tedy svévolně), avšak nezohlednily, že stěžovatel se v daném případě řídil dřívější správní praxí podpořenou konstantní soudní judikaturou; s ohledem na specifické okolnosti dané kauzy posoudil Ústavní soud postup správních soudů jako protiústavní. Právě ve vztahu ke změně judikatury pak Ústavní soud akcentoval princip zdrženlivosti.

36. Jak výstižně ve vztahu k nálezu sp. zn. III. ÚS 3221/11 shrnul Nejvyšší správní soud například v rozsudku ze dne 2. 3. 2017, č. j. 10 Afs 244/2016–29, „[z]ákladní myšlenka nálezu je taková, že působení nové judikatury se řídí zásadou tzv. incidentní retrospektivity: nová judikatura se užije i v těch řízeních, která mají základ v minulosti, ale ještě nebyla pravomocně skončena nebo (což se týká přezkumu správních rozhodnutí u správních soudů) o jejich předmětu ještě probíhá soudní řízení. Tuto zásadu je však nutné korigovat (a novou judikaturu výjimečně neužít), pokud by její užití mělo poškodit adresáta, který jednal podle dosavadní judikatury. Takovým korektivem je zásada důvěry v právo.“ 37. Nutno podotknout, že v nynějším případě se o situaci judikatorní změny striktně vzato nejedná. Ve vztahu k samotnému rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 74/2010–61 uvedený princip zdrženlivosti uplatnit nelze, neboť až do jeho přijetí správní soudy o dané otázce doposud nerozhodovaly (to plyne jednak z tvrzení účastníků řízení, ale také krajskému soudu není známo žádné dřívější soudní rozhodnutí, které by danou otázku řešilo). Jinými slovy nejednalo se o situaci, kdy by se Krajský soud v Brně svým rozhodnutím odlišoval od předchozí soudní judikatury, přičemž by musel zvažovat, zda takový postup nevybočuje z popsaných ústavněprávních limitů (totéž platí i o následné judikatuře, která na citovaný pilotní rozsudek Krajského soudu v Brně pouze bezrozporně navazovala; viz rozhodnutí citovaná shora v odstavci 29). Krajský soud v Brně tak rozsudkem č. j. 62 Af 74/2010–61 nepřekonával stávající soudní judikaturu, nýbrž jako nezákonný v tehdejší věci posoudil postup ÚOHS, který přitom odpovídal širší praxi jmenovaného úřadu (viz shora odstavec 21). Pokud by i v takovémto případě bylo ze strany soudu třeba aplikovat zmíněný princip zdrženlivosti či princip ochrany právní jistoty, pak by správní soud byl v pilotních případech fakticky vázán ustálenou správní praxí, kterou by nemohl svým rozhodnutím v konkrétní věci retrospektivně překonat; to by tak nebylo možné buďto vůbec nebo pouze do budoucna. Tím by se ovšem soud zpronevěřil svému poslání rozhodovat v souladu se zákonem.

38. Pokud je správní soud oprávněn svým právním názorem označit určitou správní praxi za nezákonnou s účinky ex tunc, jak dovodil i Ústavní soud, pak jsou správní orgány obecně vzato povinny z takovéhoto posouzení vycházet (v dané konkrétní věci na základě kasační, ve věcech obdobných pak quasi precedenční závaznosti). V takovýchto případech přitom mohou správní orgány jen stěží změnu správní praxe dopředu avizovat. Aplikaci uvedené soudní judikatury ze strany ÚRR, potažmo žalovaného tudíž v žádném případě nelze označit za svévoli.

39. Krajský soud opětovně připomíná, že dosavadní správní praxe ÚOHS nepředstavovala dostatečně konkrétní ujištění, které by v žalobci mohlo vzbudit legitimní očekávání. Krajský soud v návaznosti na závěry Nejvyššího správního soudu dospěl k závěru, že pro výjimečnou neaplikaci později přijaté judikatury není již z tohoto důvodu prostor.

40. Nad rámec nutného krajský soud podotýká, že nesprávným se ukázal též jeho dřívější závěr vyjádřený v rozsudku č. j. 61 Af 1/2020–55, že v úvahu „nepřipadá ani možné dotčení práv třetích osob, neboť případní vyloučení uchazeči o veřejnou zakázku mohli svá práva bránit v řízení vedeným před ÚOHS.“ Jak totiž upozornil Nejvyšší správní soud v rozsudku č. j. 1 Afs 480/2020–38, k potenciálnímu dotčení na právech by mohlo dojít ve vztahu k Evropské unii, z jejíhož rozpočtu dotace taktéž pocházela. Tato skutečnost představuje významnou skutkovou odlišnost oproti nálezu Ústavního soudu sp. zn. III. ÚS 3221/11, která výjimečnou neaplikaci shora popsané judikatury znemožňuje. V dané věci je tak zapotřebí akcentovat veřejný zájem na tom, aby se prostředky vynaložené v rozporu se zákonem vrátily zpět do veřejných fondů a aby nedošlo k poškození finančních zájmů Evropské unie. Skutečnost, že se žalovaný s právním názorem v rozsudku č. j. 61 Af 1/2020–55 nijak nevypořádal, ačkoliv mu musel být znám, neshledává krajský soud jako jakékoli pochybení, zvláště za situace, že Nejvyšší správní soud v řízení o kasační stížnosti tento rozsudek zdejšího soudu zrušil. Z pochopitelných důvodů žalovaný nepolemizoval nad úvahami krajského soudu, které byly vyvráceny Nejvyšším správním soudem.

41. Žalobce se dále pokoušel zpochybnit, že požadoval dispozici s obalovnou o minimálním výkonu 180 t/hod, a snažil se navodit dojem, že by postačovala obalovna s výkonem 160 t/hod. Krajský soud se však s touto žalobní argumentací neztotožnil, jak je doslovně citováno v odstavci 19 tohoto rozsudku, požadavky na technické vybavení k plnění veřejné zakázky byly vyjmenovány jako kumulativní výčet, přičemž nezahrnoval slova „nebo“, „alespoň“, apod. Z uvedeného jednoznačně plyne, že požadavek žalobce u uchazečů na stacionární obalovnu s minimálním výkonem 180 t/hod je nezpochybnitelný. Úvaha daňových orgánů založená na technickém požadavku žalobce, aby uchazeči disponovali obalovnou o zmiňovaném objemu, byla naprosto správná, naproti tomu žalobní argumentace byla zavádějící.

42. Žalobce sám zmínil, že veřejná zakázka týkající se výstavby městského okruhu zahrnovala značný objem prací, u nichž je potřeba obalovaných asfaltových směsí marginální či nulová, přesto musel uchazeč disponovat současně dvěma obalovnami s určitým výkonem, aby nebyl ze zadávacího řízení vyřazen. Nicméně podle technických norem Ministerstva dopravy, Technické kvalitativní podmínky staveb má být pro výstavbu dálnic a rychlostních silnic požadována obalovna s minimálním výkonem 120 t/hod, z toho jednoznačně plyne, že i požadavek na jednu obalovnu s parametry zadanými v projednávané věci by byl diskriminační, natož pak požadavek na dvě obalovny se zadanými parametry. Krajský soud nezpochybňuje tvrzení žalobce, že zmíněné technické normy nejsou závazné, nicméně pro dokreslení situace jsou rozhodně vhodné. Nic na tom nemění ani opakovaně zmiňovaná praxe ÚOHS, k níž se soud již vyjádřil v odstavcích výše. Žalobce při stanovování kvalifikačních předpokladů nezohlednil druh, rozsah a složitost předmětu plnění veřejné zakázky a nastavil tak diskriminační, resp. odrazující technické požadavky. Nenaplnění pojmu skryté diskriminace 43. Krajský soud nepřisvědčil ani námitkám, dle nichž žalobce nenaplnil uplatněním sporného technického kvalifikačního předpokladu podstatu skryté diskriminace.

44. Již Nejvyšší správní soud ve shora citovaném rozsudku č. j. 1 Afs 69/2012–55 v souvislosti s naplněním pojmu skryté diskriminace dovodil, že „[p]ožadavek na doložení dokladu o vlastnictví obalovny nebo smlouvy o smlouvě budoucí na dodávku obalovaných směsí by tak mohl být odůvodněn jen na základě objektivních okolností veřejné zakázky, resp. legitimními ekonomickými zájmy zadavatele (např. velmi obtížnou opatřitelností materiálu nebo jeho dominantní rolí v rámci dané zakázky). V nyní posuzované věci se však jednalo o zcela běžný stavební materiál, který je dostupný u velkého množství dodavatelů nacházejících se přímo v dané oblasti.“ Krajský soud nemá důvod se od tohoto závěru jakkoli odchýlit a považuje jej za zcela aplikovatelný i v nynějším případě. Jedná se v podstatě o konkretizaci obecně formulovaných závěrů stran skryté diskriminace obsažených v rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 20/2008–152, jehož se žalobce v žalobě dovolává.

45. Podíl hodnoty obalované směsi činil v posuzované věci pouze zhruba 10 % z celkové hodnoty zakázky. Podíl obalované asfaltové směsi podle tvrzení žalobce ve stanovisku jako auditovaného subjektu k auditní zprávě č. 2 činil 7 % z hodnoty veřejné zakázky, samotný auditní tým procentuální výši uvádí v hodnotě 8,48 % a z podkladů v daňovém spisu žalovaný naznal, že tento podíl činil 10,14 % vůči předpokládané hodnotě veřejné zakázky.

46. Žalobce poukázal pouze na obavu z možného opakování veřejné zakázky v případě jejího nesplnění a obavu, že vlastníci obaloven mohou dodavateli po získání veřejné zakázky činit obstrukce s dodávkou asfaltové směsi či tuto směs vůbec nedodat. Obě tyto obavy jsou však pouze hypotetické a spekulativní. Řádné plnění zakázky je rizikem dodavatele, který vždy musí zajistit dodávky všech potřebných materiálů, tj. nejen asfaltové směsi. Nejvyšší správní soud k tomu ve shora citovaném rozsudku č. j. 1 Afs 66/2012–64 přiléhavě poznamenal, že „[g]arance řádného splnění veřejné zakázky by ve fázi zadávacího řízení naopak měla plynout ze zadavatelem též požadovaného seznamu obdobných prací uskutečněných uchazečem v posledních letech. Na jeho základě by měl zadavatel bez obtíží uzavřít, zda je ten který uchazeč technicky způsobilý požadovanou zakázku řádně splnit.“ 47. Krajský soud na základě uvedeného dospěl k závěru, že asfaltová směs neměla v rámci zakázky dominantní roli, přičemž se nejednalo ani o materiál, jehož opatření by pro dodavatele mělo být jakkoli obtížné. Je to především relativní hodnota asfaltové směsi v rámci hodnoty celé zakázky (~10 %), která činí požadavek na „dispozici s obalovnou“ ve vztahu k předmětu a velikosti zakázky zjevně nepřiměřeným. S ohledem na dostupnost blízkých obaloven lze pak též usoudit i to, že by zakázku mohli případně splnit potenciálně i další uchazeči, kteří byli uplatněním uvedeného kritéria z výběru vyloučeni.

48. Nepřípadná je pak též žalobcova polemika se závěry obsaženými v rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 74/2010–61; postrádá totiž ekonomické opodstatnění. Krajský soud v Brně hovoří o možném odmítnutí vlastníků obaloven uzavřít smlouvu s uchazečem o veřejnou zakázku, aby se o ni mohli případně sami ucházet. Za této situace je skutečně snadno představitelné, že tito vlastníci obaloven nebudou nikterak motivováni uzavírat před podáním nabídek smlouvy se svými konkurenty. Naproti tomu žalobce dovozuje, že titíž vlastníci obaloven, kteří odmítli uzavřít smlouvu o smlouvě budoucí před podáním nabídek, by asfaltové směsi nezbytné k plnění veřejné zakázky stejně nedodali a dodavatelé by nebyli schopni veřejnou zakázku řádně splnit. Po uskutečněném výběrovém řízení je však situace zcela odlišná, neboť v té chvíli je naopak v zájmu vlastníka obalovny smlouvu o dodávkách asfaltové směsi s vybraným uchazečem uzavřít. V opačném případě by se bezdůvodně připravoval o možný zisk, který by mu z veřejné zakázky zprostředkovaně připadl.

49. Zároveň nelze přehlédnout, že závěry Krajského soudu v Brně v rozsudku č. j. 62 Af 74/2010–61 aproboval též Nejvyšší správní soud rozsudkem č. j. 1 Afs 66/2012–64. Žalobce v nynějším řízení nepředložil takovou argumentaci, která by krajský soud přesvědčila, aby se vůči závěrům Krajského soudu v Brně a Nejvyššího správního soudu stran naplnění pojmu skryté diskriminace vymezil.

50. Závěrem žalobce podotkl, že vznesl proti argumentaci daňových orgánů a jimi podporované judikatuře logické úvahy zpochybňující tvrzení o diskriminačním charakteru stanoveného technického kvalifikačního předpokladu, s nimiž se však daňové orgány nevypořádaly. Ani s tímto tvrzením se krajský soud neztotožnil. Jak bylo již opakovaně zmíněno v odstavcích výše, zejména pak v odstavcích 15 – 17 věnujících se přezkoumatelnosti napadeného rozhodnutí, krajský soud je přesvědčen, že se žalovaný i ÚRR dostatečně vypořádali se vznesenými tvrzeními či odvolacími námitkami žalobce, jednoznačně a v souladu s právními předpisy i recentní judikaturou správních soudů odůvodnili své závěry.

VI. Závěr a náklady řízení

51. Na základě shora uvedeného dospěl krajský soud k závěru, že žaloba není důvodná, a proto ji podle § 78 odst. 7 s. ř. s. zamítl.

52. O náhradě nákladů řízení rozhodl krajský soud podle § 60 odst. 1 věty první s. ř. s. Žalobce neměl v řízení úspěch, a proto nemá právo na náhradu nákladů řízení. Pokud jde o procesně úspěšného žalovaného, v jeho případě nebylo prokázáno, že by mu v souvislosti s tímto řízením před soudem vznikly nezbytné náklady důvodně vynaložené nad rámec běžné úřední činnosti. Z toho důvodu mu krajský soud náhradu nákladů řízení nepřiznal.

Poučení

I. Vymezení věci a obsah žaloby II. Vyjádření žalovaného daňového orgánu III. Replika žalobce IV. Obsah daňových spisů V. Právní názor soudu Námitka nepřezkoumatelnosti napadeného rozhodnutí Legitimní očekávání v důsledku správní praxe ÚOHS Aplikace pozdější judikatury na nynější případ Nenaplnění pojmu skryté diskriminace VI. Závěr a náklady řízení