58 Co 379/2021- 564

Rubrum

Městský soud v Praze jako soud odvolací rozhodl v senátě složeném z předsedkyně senátu JUDr. Markéty Wildové a soudkyň JUDr. Blanky Bendové a Mgr. Kateřiny Sedlákové ve věci žalobkyně: [osobní údaje žalobkyně] zastoupená advokátem [údaje o zástupci] proti žalovanému: [osobní údaje žalovaného] zastoupený advokátem Mgr. [jméno] [příjmení] sídlem [adresa] o zaplacení [částka] s příslušenstvím a o zaplacení [částka] k odvolání žalobkyně i žalovaného proti rozsudku Obvodního soudu pro Prahu 3 ze dne [datum rozhodnutí], č. j. 17 C 127/2012 – 515 takto:

Výrok

I. Rozsudek soudu I. stupně se ve vyhovujícím výroku o věci samé (výrok I.) potvrzuje, v zamítavém výroku o věci samé (výrok II.) se mění tak, že žalovaný je povinen zaplatit žalobkyni [částka] do tří dnů od právní moci rozsudku.

II. Žalovaný je povinen zaplatit žalobkyni na náhradu nákladů řízení před soudem I. stupně [částka] do tří dnů od právní moci rozsudku k rukám jejího advokáta.

III. Žalovaný je povinen zaplatit žalobkyni na náhradu nákladů odvolacího řízení [částka] do tří dnů od právní moci rozsudku k rukám jejího advokáta.

IV. Žalovaný je povinen zaplatit České republice na náhradu nákladů řízení [částka] do tří dnů od právní moci rozsudku na účet Obvodního soudu pro Prahu 3.

Odůvodnění

1. Napadeným rozsudkem soud I. stupně uložil žalovanému povinnost zaplatit žalobkyni částku [částka] s úrokem z prodlení ve výši 7,5 % ročně z částky [částka] od [datum] do zaplacení z této částky do tří dnů od právní moci rozsudku (výrok I.) a ve zbývajícím rozsahu žalobu zamítl (výrok II.), žalovanému uložil povinnost zaplatit žalobkyni na náhradu nákladů řízení [částka] do tří dnů od právní moci rozsudku (výrok III.), žalobkyni zavázal zaplatit České republice na účet soudu I. stupně na náhradu nákladů řízení [částka] do tří dnů od právní moci rozsudku (výrok IV.), žalovanému uložil povinnost zaplatit České republice na účet soudu I. stupně na náhradu nákladů řízení [částka] do tří dnů od právní moci rozsudku (výrok V.).

2. Takto rozhodl v řízení, v něž se žalobkyně domáhala po žalovaném zaplacení ceny za provedení díla ve výši [částka] s příslušenstvím a smluvní pokuty ve výši [částka] s tvrzením, že mezi účastníky byla uzavřena smlouva o dílo na základě objednávek žalovaného [číslo] a [číslo] ze dne [datum] na dopravu a montáž izolačního systému spodní stavby rodinného domu v obci [obec] (II. a III. etapa). Žalobkyně vyúčtovala cenu díla fakturou [číslo] ze dne [datum] ve výši [částka], žalovaný převzal fakturu dne [datum] a tuto se zavázal zaplatit do 15 dnů. Žalovaný odmítl uhradit cenu díla do doby odstranění tvrzených vad díla. Tyto však nebyly žalobkyní uznány. Žalobkyně rovněž žádala zaplacení smluvní pokuty ve výši [částka] z důvodu prodlení žalovaného s úhradou ceny díla.

3. Žalovaný navrhl zamítnutí žaloby, namítl, že smluvní vztah je nutno podřadit pod režim spotřebitelských smluv (§ 51a a násl. a § 631 a násl. zákona č. 40/1964 Sb., občanského zákoníku, dále jen „obč. zák.“). Za II. a III. etapu (instalace svislé části hydroizolace) žalobkyně vyúčtovala žalovanému [částka], dílo však nedokončila. Izolační fólie nebyla nanesena na objekt v dostatečné kvalitě, v důsledku čehož došlo okamžitě ([datum]) k zatečení srážkové vody do prostoru mezi hydroizolaci a zeď domu. Na spodní části se vyvalily vaky naplněné vodou, odkud voda neměla jak odtéci. Žalovaný musel fólii na několika místech proříznout a později záplatovat. Žalovaný pozval na stavbu znalce, Ing. [jméno] [příjmení], aby posoudil stav a provedení hydroizolace k datu [datum]. Žalovaný vadu díla žalobkyni oznámil telefonicky i dopisem ze dne [datum], žalobkyně vady díla odmítla odstranit, žalovaný tak od smlouvy o dílo odstoupil. Pokud jde o uplatněný nárok z titulu smluvní pokuty, pak žalovaný namítl, že tato nebyla řádně sjednána, text se objevil až v zápise o předání díla, drobnopisem jako jednostranné prohlášení žalobkyně.

4. Ve věci samé bylo rozhodnuto rozsudkem soudu I. stupně ze dne [datum rozhodnutí], č. j. 17 C 127/2012-3687, Městský soud v Praze jako soud odvolací usnesením ze dne 2. 7. 2020, č. j. 58 Co 182/2020-428 rozsudek soudu I. stupně zrušil a věc vrátil soudu I. stupně k dalšímu řízení; vyložil, že bude na soudu I. stupně, aby se zabýval tím, zda žalovaný uplatil vady díla řádně a v této souvislosti postavil najisto, zda dílo vykazovalo vady. Dále aby posoudil ujednání o smluvní pokutě z hlediska její určitosti a přiměřenosti a neopomněl se vypořádat i se vznesenou námitkou započtení.

5. Soud I. stupně po doplnění dokazování zjistil následující skutkový stav věci. Za nejpodstatnější je nutno zrekapitulovat, že účastníci se dohodli na zhotovení spodní a svislé části hydroizolace fólií SIKAPLAN WP [číslo] stavby rodinného domu [obec], [ulice a číslo] Cena díla činila za zhotovení hydroizolace izolační fólií SIKAPLAN WP [číslo] (tloušťka 1,5 mm) s montáží a dopravou 222 Kč/m2 bez DPH, za položení geotextilie 300g s montáží a dopravou 25 Kč/m2 bez DPH a za detail prostupu vody, odpadu za měrnou jednotku s montáží a dopravou 150 Kč/ks bez DPH. Odhad plochy vypočtený žalobkyní činil 340 m, přičemž podle technické dokumentace stavby domu, kterou měla žalobkyně k dispozici, měl odhad činit cca 417,5 m2 [ulice] část hydroizolace byla položena a zaplacena, před zhotovením svislé části hydroizolace objednatel (žalovaný) změnil objednávku tak, aby svislá část hydroizolace byla zakončena zatažením v délce 50 cm nad ukončení stropní desky, rovněž objednal zesilovací prvky a dvojnásobné množství geotextilie potřebné pro svislou část hydroizolace. Tato část hydroizolace byla zhotovena [datum], dne [datum] došlo k zatečení desítek litrů vody mezi hydroizolaci a zeď domu na jedné straně domu, zjevně netěsnícím zakončením hydroizolace na stropní desce (jiný fyzikálně možný způsob si,,soud I. stupně neumí představit“, shodně uváděli znalci). Stavba nebyla v celém rozsahu zakryta vodotěsnou plachtou, zakryté byly pouze stavební otvory. Žalovaný reklamoval provedení hydroizolace dne [datum] (,,hydroizolace neplní svoji funkci, odstupuje od smlouvy o dílo a žádá výměnu hydroizolace, pokud je závada neodstranitelná, tak odstupuje od smlouvy o dílo“ – viz odst. 16 odůvodnění), žalobkyně reklamaci odmítla a trvala na zaplacení ceny díla. Ujednání o smluvní pokutě bylo obsaženo na spodní části objednávek - zakázkových listů, malým písmem s chybnou textací.

6. Z předložené fotodokumentace se podává, že přesah hydroizolace na strop činil méně než 50 cm, použitý tmel zakončení hydroizolace vůbec nepřilepil, z fotodokumentace jsou patrné drobné netěsnosti svárů (odst. 11 odůvodnění). Soud I. stupně provedl důkaz znaleckým posudkem [číslo] 2012 ze dne [datum] Ing. [jméno] [příjmení], Ph.D., předloženým žalovaným, z jehož závěru se podává, že byla provedena hydroizolace, aniž byl objekt zajištěn proti srážkové vodě a ke dni [datum] stále není zajištěn. Není proveden ani drenážní systém objektu. Znalec konstatuje rizikové provedení hydroizolace v rozích (bez zesílení a zesilovacích tvarovek), svislé provedení je předčasné. Současný stav objektu je vodotěsná izolace nádrže (bazén), do které teče srážková voda (odst. 17 odůvodnění). Z revizního znaleckého posudku znaleckého ústavu [právnická osoba] (správně [právnická osoba], pozn. odvolacího soudu) [číslo] se podává, že ke dni [datum] bylo zjištěno, že hydroizolační fólie byla na několika místech žalovaným proříznuta, aby došlo k vypuštění srážkové vody, řezy byly přelepeny stříbrnou páskou. Dodavatel fólie, [právnická osoba] (kterou znalecký ústav oslovil), sdělil, že její fólii,,není potřeba opracovávat zesilovacími tvarovkami, je nearmovaná a homogenní“. Hydroizolační fólie,,byla provedena správně“, je však třeba zajistit objekt proti zatékání srážkovou vodou a proti mechanickému poškození. Chybou bylo ponechání hydroizolace bez dalšího zakrytí po její instalaci, když fólie není UV stabilní a vystavením UV záření se významně zkracuje její životnost (odst. 18 odůvodnění).

7. Soud I. stupně posoudil vztahy mezi účastníky dle ust. § 631 a násl. zák. č. 40/1964 Sb., občanského zákoníku, (dále jen,,obč. zák.“). Uzavřel, že mezi účastníky byla uzavřena smlouva o dílo, předmětem které bylo zhotovení hydroizolace stavby rodinného domu [obec] do výše prvního nadzemního podlaží, rovněž i zakončení zatažením na stropní desku v délce 50 cm za okraj. Pokud žalovaný tvrdil, že byla sjednána konečná cena ve výši [částka], pak konečná cena byla sjednána podle skutečně zaizolované plochy. Nabídková cena činila za zhotovení hydroizolace izolační folií SIKAPLAN WP [číslo] (tloušťka 1,5 mm) s montáží a dopravou 222 Kč/m2 bez DPH, za položení geotextilie 300g s montáží a dopravou 25 Kč/m2 bez DPH a za detail prostupu vody, odpadu za měrnou jednotku s montáží a dopravou 150 Kč/ks bez DPH. Tuto cenu žalovaný akceptoval. Zhotovitel (žalobkyně) má právo na zaplacení ceny díla i v případě, že objednatel (žalovaný) dílo převzal a dílo je vadné, neboť v takovém případě může uplatnit právo z odpovědnosti za vady ve smyslu § 645 odst. 1 obč. zák., podle něhož zhotovitel odpovídá za vady, které má věc zhotovená na zakázku při převzetí objednatelem, jakož i za vady, které se vyskytnou po převzetí věci v záruční době (srov. rozhodnutí Nejvyššího soudu sp. zn. 30 Cdo 597/2008, sp. zn. 33 Cdo 2220/2012). Žalovaný svislou etapu hydroizolace převzal dne [datum], žalobkyni jako zhotoviteli tak vzniklo dne [datum] právo na zaplacení sjednané ceny.

8. Vadou zhotovené hydroizolace byla netěsnost tmelu v zatažení před horní okraj, když,,zřejmě“ v jednom místě propustila dešťovou vodu mezi vnější stranu obvodové zdi a hydroizolaci; jde o,,vadu určitého spoje“. Záruční doba podle ust. § 647 obč. zák. začíná běžet ode dne převzetí věci ([datum]). Žalovaný dne [datum] nejprve telefonicky, poté písemně, vytknul žalobkyni vady díla tak, že„ hydroizolace vůbec neplní svou funkci, odstupuje od smlouvy o dílo a žádá o výměnu hydroizolace, pokud je závada neodstranitelná, tak odstupuje od smlouvy“. Soud I. stupně uzavřel, že vada díla nebyla žalovaným řádně vytknuta (označením vadné vlastnosti nebo projevu vady), neboť obecné sdělení„ neplní svou funkci“, nepostačuje. Též sdělení o tom, že žalovaný,,odstupuje od smlouvy a žádá o výměnu hydroizolace, pokud je závada neodstranitelná, tak odstupuje od smlouvy“, je volbou neurčitou (§ 37 obč. zák.). Soud I. stupně uzavřel, že žalovaný řádně vady díla nikdy nevytknul a jeho nárok domáhat se práv z vadného plnění se podle ust. § 583 obč. zák. prekludoval.

9. Prvostupňový soud uzavřel, že pokud žalovaný namítl započtení částek, které vynaložil na zjištění vad hydroizolace, pak z hlediska úspěšnosti nepostačuje tyto tvrzené vady vytknout v průběhu řízení, tyto je nutno v řádné lhůtě a řádným způsobem uplatnit u zhotovitele (srov. rozhodnutí Ústavního soudu sp. zn. I. ÚS 213/2012). Nárok žalovaného na zjištění vad hydroizolace se ve smyslu § 583 obč. zák. rovněž prekludoval.

10. Ujednání o smluvní pokutě (§ 544 obč. zák.) shledal neplatným jednak pro neurčitost jejího sjednání (není uvedeno pro jaké porušení smluvní povinnosti byla smluvní pokuta sjednána, mohlo jít o povinnost,,zpřístupnění stavby ?, placení ?“) a jednak pro její výši, neboť ujednání o smluvní pokutě ve výši 1 % denně je považováno za neplatný právní úkon, který se příčí dobrým mravům (srov. rozhodnutí Nejvyššího soudu sp. zn. 33 Odo 438/2005).

11. Smlouvu o dílo je nutno podřadit pod režim spotřebitelských smluv podle ust. § 51a a násl. obč. zák. Právo na odstoupení od smlouvy podle ust. § 53 odst. 7 obč. zák. však žalovanému nenáleží, a to podle ust. § 53 odst. 8 obč. zák.

12. O náhradě nákladů řízení mezi účastníky navzájem rozhodl dle ust. § 142 odst. 2 zák. č. 99/1963 Sb., občanského soudního řádu, (dále jen,,o. s. ř.“) o náhradě nákladů řízení státu dle ust. § 148 odst. 1 o. s. ř.

13. Proti rozsudku soudu I. stupně podala žalobkyně včasné odvolání s tím, že brojí proti výroku výrokům II., III., IV. a V. s odkazem na ust. § 205 odst. 2 písm. c) a g) o. s. ř. Pokud jde o ujednání o smluvní pokutě, pak soud I. stupně omezil své posouzení izolovaně pouze na část textu, ve kterém byla smluvní pokuta sjednána, a nezahrnul do svého hodnocení předcházející část textu, ze kterého je zajišťovaná povinnost jednoznačně patrná. Konkrétně pak posuzoval pouze větu:„ Za každý den z prodlení zhotovitel účtuje smluvní pokutu ve výši 0,1% dlužné částky.“ Opomněl však zahrnout právě předcházející větu, ve které se pojednává o právu zhotovitele na úhradu ceny díla, je tak zcela jednoznačné, že předmětem zajištění je právě platební povinnost objednatele. Tento závěr je i logický, neboť v době podpisu zápisu o předání a převzetí díla, jehož součástí je i výše uvedený text, jsou již všechny povinnosti objednatele ze smlouvy o dílo (zpravidla) splněny, vyjma povinnosti uhradit cenu díla, popř. doplatek ceny díla. Tuto povinnost přitom žalovaný po dobu již více než 9 let nesplnil. Žalobkyni není zřejmé, jak může prvostupňový soud uvažovat o tom, že by zajištěnou povinností mohla být povinnost objednatele zpřístupnit místo provádění díla, tj.„ zpřístupnění stavby“, když byla předmětná smluvní pokuta sjednána až v okamžiku předání díla. Odvolací soud rovněž nesdílí závěr soudu I. stupně o neplatnosti ujednání o smluvní pokutě pro velikost písma (§ 39 obč. zák.) Odvolací soud již v předchozím rozhodnutí vyhodnotil, že zajištěnou povinností je povinnost žalovaného uhradit cenu díla v den dohodnuté splatnosti, neboť na rozdíl od soudu I. stupně vnímal celý text, a nikoli jen jeho izolovanou část. Pokud jde o výši sjednané pokuty, pak na jedné straně soud I. stupně správně odkazuje na ustálenou judikaturu Nejvyššího soudu, podle které je obecně přijatelná smluvní pokuta sjednaná ve výši až 0,5 % z dlužné částky za každý den prodlení, na druhé straně pak konstatuje, že je sazba smluvní pokuty sjednaná mezi žalobkyní a žalovaným ve výši 0,1 % z dlužné částky za každý den prodlení s její úhradou nemravná, a proto neplatná. Sazba smluvní pokuty byla sjednána v souladu s uvedenými závěry Nejvyššího soudu. Prvostupňový soud v rozhodnutí o náhradě nákladů řízení nezohlednil skutečnost, že žalovaný v rámci své procesní obrany uplatnil vzájemný návrh na přiznání práva na náhradu nákladů spojených s uplatněním vad díla a na náhradu škody způsobené vadami díla. V souladu s rozhodnutím Nejvyššího soudu sp. zn. 23 Cdo 4609/2017 tak o náhradě nákladů řízení o vzájemném návrhu mělo být rozhodnuto samostatně. Předchozí právní zástupkyně žalobkyně (JUDr. [jméno] [příjmení]) měla v době zastupování sídlo mimo územní obvod soudu I. stupně, proto v rámci náhrady nákladů řízení měla být žalobkyni přiznána náhrada za promeškaný čas strávený na cestě na 4 jednání konaná dne [datum], [datum], [datum] a [datum] v celkové výši [částka] (4 x jízda z [obec] do [obec]) a cestovné ve výši [částka] osobním automobilem tov. zn. Hyundai k jednání dne [datum] (vzdálenost 2 x 180 km, průměrná spotřeba 6,8 litru na 100 km, cena benzinu [částka], sazba [částka]). S ohledem na výše uvedené navrhla, aby odvolací soud rozsudek soudu I. stupně v zamítavém výroku o věci samé (výrok II.) změnil a zavázal žalovaného zaplatit žalobkyni [částka] s úrokem z prodlení z částky [částka] ode dne [datum] do zaplacení do 3 dnů od právní moci rozsudku, uložil žalovanému povinnost zaplatit žalobkyni náhradu nákladů řízení ve výši určené soudem k rukám právního zástupce žalobkyně do 3 dnů od právní moci rozsudku a zavázal žalovaného k náhradě nákladů řízení státu ve výši [částka] do 3 dnů od právní moci tohoto rozsudku. Konečně žádala přiznat náhradu nákladů odvolacího řízení.

14. Rovněž žalovaný brojil rozsudku soudu I. stupně odvoláním, a to proti výroku I., III. a V. s odkazem na ust. § 205 odst. 2 písm. b), d), e), g) o. s. ř. Namítl, že soud I. stupně nehodnotil účastnickou výpověď žalovaného, ač při jednání ze dne [datum] žalovaný ve své výpovědi podrobně popsal, jakým způsobem vytkl vady díla, bylo tak prokázáno, že žalovaný vytkl vady řádně a včas. Žalobkyně se dobrovolně vzdala jeho tvrzení vyvrátit, což měl vzít prvostupňový soud v potaz. Žalovaný byl v právním postavení spotřebitele a laika, klást na něj vyšší nároky, pokud jde o konkretizaci vad díla, by se jevilo nespravedlivým; tato skutečnost měla být zohledněna. Soud I. stupně měl vyložit, jak by měl žalovaný, potažmo jakýkoli spotřebitel, konkretizovat vadu díla, aby byla zhotoviteli – profesionálovi srozumitelná. Soud I. stupně poskytl nepřiměřenou ochranu podnikateli místo spotřebiteli, když vadu díla uplatněnou žalovaným označil za„ nedostatečně konkretizovanou“. V této souvislosti prvostupňový soud pominul řadu důkazů, v e-mailu žalobkyně ze dne [datum] reaguje tak, že je jisté, že zcela přesně pochopila, co mínil žalovaný uplatněnou reklamací s tím, že jí nehodlá vyhovět, dále pominul výpověď žalovaného (byť z ní citoval), kdy zákon připouští i ústní reklamaci. Procesní vadu, jíž soud I. stupně zatížil své rozhodnutí, žalovaný spatřuje v bodě 23 odůvodnění rozsudku, kde soud nesouvisle a obecně rekapituluje provedené důkazy, vyjadřuje se k věrohodnosti svědků, nikoli k věrohodnosti účastníka/účastníků, nespecifikuje, které z navržených důkazů neprovedl, zčásti proto, že byly navrženy po koncentraci řízení, zčásti pro nadbytečnost. Nákladový výrok nemůže obstát, soud I. stupně přiznal žalovanému odměnu za 20 úkonů právní služby, přitom je nutno zohlednit jen úkony právní služby, které lze označit za účelné. Této kategorii neodpovídá řada písemných podání, která žalobkyně učinila, aniž by k tomu byla soudem vyzvána, tato podání nebyla pro vedení sporu nutná. Jde nejméně o 7 vyjádření ve věci, neboť za účelná vyjádření lze považovat jen vyjádření k odvolání, nikoli vyjádření činěná v průběhu řízení, neboť jejich obsah může být přednesen v rámci jednání, stejně jako různé repliky, dupliky a další. Z 20 přiznaných úkonů bylo účelně vynaloženo 13 úkonů právní služby. Předchozí právní zástupkyně žalobkyně (JUDr. [jméno] [příjmení]) nebyla plátce DPH, přesto za úkony, které učinila v řízení, jí byla přiznána odměna včetně DPH. Rovněž ani současný právní zástupce žalobkyně není podle centrálního registru plátcem DPH. Žalovaný navrhl, aby odvolací soud rozsudek prvostupňového soudu v napadených výrocích zrušil a věc vrátil soudu I. stupně k dalšímu řízení, nebo jej v napadených výrocích změnil tak, že žaloba se zamítá a uložil žalobkyni povinnost nahradit žalovanému náklady řízení.

15. Žalobkyně se vyjádřila k odvolání žalovaného. Namítla, že předně odvolací soud neuložil soudu I. stupně, aby provedl důkaz výpovědí žalovaného. Tato výpověď byla navržena již dne [datum], tedy před koncentrací řízení, k jejímu provedení tak nelze ničeho namítat. Žalovaný v rámci své výpovědi uvedl údajný detailní popis domnělých vad díla, který měl telefonicky sdělit jednateli žalobkyně. Výpověď žalovaného není pravdivá, na tyto údajné vady žalovaný neupozornil ani znalce [jméno] [příjmení], ač znalecký posudek jmenovaného znalce sám předložil, tyto údajné vady neodhalil ani znalecký ústav, který zpracoval revizní znalecký posudek. Žalovaný vypověděl, že od smlouvy o dílo odstoupil údajně dne [datum], konstatování odstoupení od smlouvy bylo uvedeno již v dopisu žalovaného ze dne [datum], odstoupení od smlouvy nebylo oprávněné a navíc vůle odstoupit od smlouvy byla vyjádřena zcela neurčitě. Žalovaný v rámci své výpovědi popřel, že by byl seznámen s předtištěným textem zápisu o předání a převzetí díla, kde je obsaženo ujednání o smluvní pokutě, byť ve svém dřívějším podání uvedl, že text četl a dokonce v textu prováděl úpravy. Lze tak konstatovat nevěrohodnost účastnické výpovědi žalovaného. Žalovaný namítl, že z důvodu absence účastnické výpovědi žalobkyně by mělo být rozhodnuto kontumačně ve prospěch žalovaného. Žalobkyně považovala s ohledem na prokázaný skutkový stav jinými důkazy svoji výpověď za nadbytečnou. Lze shrnout, že žalovaný řádně nevytkl vady, řádným způsobem neuplatnil právo z odpovědnosti za vady; tuto argumentaci lze vztáhnout i na objednatele v postavení spotřebitele. Pokud jde o odvolací námitku stran účelně vynaložených nákladů řízení, pak žalovaný zpochybňuje 7 úkonů právní služby, aniž by tyto konkretizoval. Nicméně každé vyjádření žalobkyně bylo reakcí na úkon žalovaného za účelem hájení jeho práv a oprávněných zájmů. Soud I. stupně naopak nepřiznal žalobkyni odměnu za úkon právní služby – vyjádření ve věci ze dne [datum], právní zástupce žalobkyně je plátcem DPH.

16. Při odvolacím jednání účastníci setrvali na svých stanoviscích. Žalovaný z opatrnosti namítl promlčení nároku na smluvní pokutu, namítl neplatnost ujednání o smluvní pokutě pro neurčitost, velikost písma a s odkazem na nález Ústavního soudu sp. zn. I. ÚS 342/09; zdůraznil, že za dílo nese odpovědnost zhotovitel i stran připravenosti stavby, žalovaný na nutnost připravenosti stavby k provedení hydroizolace nebyl výslovně upozorněn, nadto zpochybnil autenticitu e-mailové korespondence žalobkyně ze dne [datum]. Konečně argumentoval tím, že žalobkyně zavinila vedení sporu, o náhradě nákladů řízení by tak mělo být rozhodnuto dle ust. § 146 odst. 2 věta prvá o. s. ř., případně dle ust. § 150 o. s. ř, neboť žalobkyně se vůči žalovanému chovala nemravně.

17. Pokud se žalobkyně domáhala zaplacení příslušenství ze smluvní pokuty, kdy tento návrh uplatnila prvně až v odvolacím řízení, pak odvolací soud změnu žaloby dle ust. § 216 o. s. ř. ve spojení s ust. § 95 o. s. ř. nepřipustil pro absenci jakýchkoliv skutkových tvrzení ohledně tohoto nároku, byť se jedná o nárok akcesorický, který nelze považovat za nárok nový ve smyslu ust. § 216 odst. 2 o. s. ř. (srov. rozhodnutí Nejvyššího soudu sp. zn. 26 Cdo 683/2004, sp. zn. 25 Cdo 1694/2021), neboť pro absenci skutkových tvrzení nelze zvažovat, že by výsledky dosavadního řízení mohly být podkladem pro řízení o změněném návrhu.

18. Odvolací soud přezkoumal napadený rozsudek soudu I. stupně včetně řízení, které jeho vydání předcházelo, dle ust. § 212 o. s. ř., ve věci nařídil jednání (§ 214 odst. 1 o. s. ř.), zopakoval některé listinné důkazy dle ust. § 213 odst. 2 o. s. ř. (zápisy o předání a převzetí díla ze dne [datum], fakturu [číslo] listinu ze dne [datum] -,,Reklamace a odstoupení od smlouvy“, listinu -,,Neuznání reklamace“ ze dne [datum], listinu – znalecký posudek [číslo] 2012 Ing. [jméno] [příjmení], Ph.D., znalecký posudek [právnická osoba] a e-mailovou korespondenci účastníků ze dne [datum] a ze dne [datum]). Po takto doplněném dokazování dospěl k závěru, že odvolání žalobkyně je důvodné, zatímco odvolání žalovaného shledal neopodstatněným.

19. Pokud jde o námitku žalovaného stran nepřezkoumatelnosti napadeného rozsudku, pak této odvolací soud nepřisvědčuje. Měřítkem toho, zda rozhodnutí soudu I. stupně je či není přezkoumatelné, nejsou požadavky odvolacího soudu na náležitosti odůvodnění rozhodnutí soudu I. stupně, ale především zájem účastníků řízení na tom, aby mohli náležitě použít v odvolání proti tomuto rozhodnutí odvolací důvody. I když rozhodnutí soudu I. stupně nevyhovuje všem požadavkům na jeho odůvodnění, není zpravidla nepřezkoumatelné, jestliže případné nedostatky odůvodnění nebyly – podle obsahu odvolání – na újmu uplatnění práv odvolatele (srov. rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 25. 6. 2013, sp. zn. 29 Cdo 2543/2011, uveřejněný pod [číslo] Sbírky soudních rozhodnutí a stanovisek).

20. Soud I. stupně mj. vyložil, že neprovedl důkazy navržené žalovaným po koncentraci řízení, byť je výslovně neuvedl, jedná se o důkazy označené v podání ze dne [datum]; z obsahu spisu lze totiž seznat, že při ústním jednání dne [datum] bylo řízení koncentrováno; zrušil-li odvolací soud rozhodnutí prvostupňového soudu, nemá to vliv na účinky koncentrace řízení s výjimkou uvedenou v ust. § 118b odst. 1 věta poslední či dojde-li k prolomení koncentrace řízení v důsledku poučení dle ust. § 118a odst. 1, 3 o. s. ř., k čemuž v posuzovaném případě ve vztahu k uplatněnému nároku žalobkyní nedošlo (viz Komentář k ust. § 226 odst. 1 o. s. ř., JUDr. [příjmení] právní stav k [datum]); rovněž neprovedl některé důkazy (byť je rovněž výslovně neuvedl) pro jejich nadbytečnost (důkazy označené v podání ze dne [datum], důkazy označené v podání ze dne [datum], důkazy označené v podání ze dne [datum]). Odvolací soud přisvědčil závěru soudu I. stupně a výše uvedené důkazy vyhodnotil shodně; v tomto směru byla odvolací námitka žalovaného shledána nedůvodnou.

21. Již ve svém předchozím zrušujícím usnesení odvolací soud vyslovil následující.

22. Dle ust. § 3028 odst. 1 zák. č. 89/2012 Sb., není-li stanoveno jinak, řídí se ustanoveními tohoto zákona i právní poměry týkající se práv osobních, rodinných a věcných., jejich vznik, jakož i práva a povinnosti z nich vzniklé přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona se však posuzují podle dosavadních právních předpisů. Odvolací soud tak postupoval shodně se soudem I. stupně dle dosavadních právních předpisů, zák. č. 40/1964 Sb., občanského zákoníku s ohledem na datum uzavření smlouvy o dílo.

23. Podle ust. § 631 obč. zák. smlouvou o dílo zavazuje se objednateli ten, komu dílo bylo zadáno (zhotoviteli díla), že je za sjednanou cenu provede na své nebezpečí.

24. Podle ustanovení § 645 odst. 1 obč. zák. odpovídá zhotovitel za vady, které má věc na zakázku zhotovená při převzetí objednatelem, jakož i za vady, které se vyskytnou po převzetí věci v záruční době. Stejně odpovídá za to, že věc má vlastnosti objednatelem při zakázce vymíněné. Zhotovitel odpovídá za vady provedené zakázky, jejichž příčinou je vadnost materiálu dodaného objednatelem či nevhodnost jeho pokynů, jestliže objednatele na vadnost materiálu či nevhodnost jeho pokynů neupozornil (odst. 2).

25. Podle ustanovení § 648 odst. 1 obč. zák., jde-li o vadu, kterou lze odstranit, je objednatel oprávněn požadovat bezplatné odstranění vady. Zhotovitel je povinen odstranit vadu bez zbytečného odkladu. Jde-li o vadu, kterou nelze odstranit a která brání tomu, aby věc mohla být podle objednávky řádně užívána jako věc bez vady, má objednatel právo na zrušení smlouvy. Totéž právo mu přísluší u vad odstranitelných, jestliže pro opětovné vyskytnutí vady po opravě nebo pro větší počet vad nemůže věc řádně užívat. Jde-li o vadu neodstranitelnou, která však nebrání řádnému užívání věci podle objednávky, má objednatel právo na přiměřenou slevu (odst. 2).

26. Odpovědnost za vady ve smyslu ustanovení § 645 odst. 1 obč. zák. je objektivní odpovědností zhotovitele, která vzniká nezávisle na jeho zavinění. Vadou se rozumí nedostatek vlastnosti, kterou by věc měla mít vzhledem k obsahu smlouvy nebo účelu, pro který má sloužit, případně podle právních předpisů či technických norem. Obecně platí, že příčina vady musí spočívat v něčem jiném, než jsou okolnosti způsobené objednatelem.

27. Odvolací soud již ve svém předchozím rozhodnutí dovodil, že mezi účastníky byla uzavřena platná smlouva o dílo dle ust. § 631 a násl. obč. zák., kterou se žalobkyně zavázala zhotovit svislou hydroizolaci v domě v k. ú. [obec], označenou jako tzv. II. a III. etapa (viz nabídka ze dne [datum]), jemuž předcházela poptávka ze strany objednatele ze dne [datum] (e-mail). Listinný důkaz označený jako,,Cenová nabídka [číslo] 2012 pro rok 2012“, (dále jen nabídka) ze dne [datum] obsahoval i cenovou kalkulaci díla, kterou žalovaný akceptoval, jak se podává z objednávek [číslo] a [číslo], v nichž je uvedeno, že dílo – izolace bude účtováno podle skutečného stavu, který je specifikován a odsouhlasen v zápise o předání a převzetí díla, tyto objednávky žalovaný stvrdil svým podpisem. Z nabídky ze dne [datum], která byla akceptována žalovaným, je tak zřejmé, že cena měrné jednotky za fólii byla stanovena částkou 222 Kč/1m, cena měrné jednotky geotextilie částkou 25 Kč/1m, cena měrné jednotky za prostup vody a odpadu částkou 150 Kč/1m vždy bez DPH s tím, že konečná cena bude stanovena na stavbě podle skutečnosti uvedené v zápisu o předání a převzetí díla, jinými slovy podle skutečně spotřebovaného materiálu ve vztahu k celkové ploše m. Rovněž tak z objednávky [číslo] a [číslo] se podává, že,,…dílo izolace bude účtováno dle skutečného stavu, který je specifikován a odsouhlasen v zápise o předání a převzetí díla…“. Nadto v tomto směru byl žalovaný o ceně ještě opětovně informován ze strany žalobkyně e-mailem ze dne [datum] s tím, že cena bude vyúčtována,,…po provedení dle skutečnosti a jednotkových cen…“. Žalovaný rovněž akceptoval cenu účtovanou za dopravu 18 Kč/km z [obec] do [obec] a zpět, jako se podává z e-mailové korespondence ze dne [datum]. Lze uzavřít, že cena [částka] nebyla tzv. cenou konečnou.

28. Zápisem o předání a převzetí díla ze dne [datum], [číslo] a z téhož dne [číslo] bylo najisto postaveno, v jakém rozsahu (m) bylo dílo provedeno, kolik m folie, geotextilie a zbylých prvků nutných k montáži svislé hydroizolace v rámci II. a III. etapy bylo použito, předání a převzetí díla, včetně vyúčtované dopravy žalovaný stvrdil dne [datum] svým podpisem na obou předávacích protokolech s tím, že,,postup prací kontrolou odsouhlasil“, nebylo tvrzeno, ani prokázáno, že by žalovaný k okamžiku předání a převzetí díla rozsah provedené hydroizolace, resp. množství spotřebovaného materiálu, tedy vyúčtovanou skutečnou cenu díla a vyúčtovanou cenu dopravy sporoval.

29. S námitkou žalovaného, že byl uveden v omyl při uzavření smlouvy, neboť se domníval, že cena díla je stanovena rozpočtem (§ 49a obč. zák.) a s námitkou stran tvrzeného,,nátlaku“ při předání díla ze strany zaměstnanců žalobkyně se odvolací soud vypořádal již ve svém předchozím zrušujícím rozhodnutí a nemá důvod na svém závěru cokoliv měnit.

30. Lze tak uzavřít, že dílo bylo dne [datum] dokončeno, žalobkyní předáno a žalovaným převzato. Žalobkyně v této souvislosti správně odkázala na rozsudek Nejvyššího soudu sp. zn. 33 Odo 48/2002, v němž dovolací soud vyložil, že zhotovitel má právo na zaplacení ceny díla i v případě, že objednatel dílo převzal a dílo je vadné, neboť v takovém případě může uplatnit právo z odpovědnosti za vady ve smyslu § 645 odst. 1 obč. zák. Zhotovitel nemá právo na zaplacení ceny díla, pokud dílo nebylo provedeno ve smyslu § 633 odst. 1 obč. zák. podle smlouvy řádně a v dohodnuté době a objednatel dílo nepřevzal. Z ustanovení § 650 obč. zák. pro objednatele vyplývá povinnost převzít jen zhotovené dílo. Od takto formulovaných závěrů neměl odvolací soud důvod se odchýlit ani v předmětné věci, protože žalovaný zhotovené dílo od žalobkyně prokazatelně převzal (viz usnesení Ústavního soudu sp. zn. I. ÚS 213/12).

31. K tomu, aby uplynutím záruční doby nedošlo k zániku práv z odpovědnosti za vady věci zhotovené na zakázku, nestačí v průběhu záruční doby vadu zhotoviteli vytknout (reklamovat), ale je nutné, aby v této lhůtě zároveň uvedl, jaké právo z důvodu reklamované vady vůči zhotoviteli uplatňuje. Reklamace je jednostranný právní úkon objednatele adresovaný zhotoviteli, jímž objednatel vytýká určité závady věci zhotovené na zakázku; sama o sobě nemá přímé právní účinky. Teprve uplatněním práva z odpovědnosti za vady, tj. (opět) jednostranným právním úkonem objednatele adresovaným zhotoviteli, kterým objednatel dává na vědomí, jaké právo v souvislosti s reklamovanou vadou zvolil, vznikne zhotoviteli v rámci odpovědnostního vztahu konkrétní povinnost odpovídající uplatněnému právu; oba právní úkony mohou být uplatněny současně nebo samostatně (viz rozhodnutí Nejvyššího soudu sp. zn. 33 Cdo 4944/2015).

32. Za dané situace bylo tak na žalovaném, aby vady díla u žalobkyně řádně reklamoval, tedy nejen je vytknul, ale také uplatnil konkrétní nárok § 649, § 583 obč. zák. (viz usnesení Ústavního soudu sp. zn. I. ÚS 213/12).

33. Lze uzavřít, že listinou ze dne [datum] označenou jako,,Reklamace a odstoupení od smlouvy“ žalovaný dva dny po převzetí díla vytkl vady díla:,,…Prostor mezi izolační folií a zdí, k níž je připevněna, je plný vody, která vytváří vodní vaky. Tím se folie natahuje a deformuje. Navíc geotextilie, která je aplikovatelná pod folií a slouží k jejímu oddělení od betonové zdi je zcela nasáklá vodou, která se již nemá kudy odpařit a tím bude pod izolační folií plesnivět. Aplikovaná izolační folie neplní svou funkci a dům absolutně neizoluje…“. Odvolací soud rozdílně od soudu I. stupně uzavřel, že žalovaný v postavení spotřebitele (na jedné straně smlouvy stojí dodavatel, tj. osoba, která při uzavření a plnění smlouvy jedná v rámci podnikatelské činnosti, žalovaný stavbu realizoval pro svoji potřebu) dostatečně určitě specifikoval, v čem se vada díla projevila a rovněž je zřejmé, jaké právo, resp. jaký konkrétní nárok v souvislosti s reklamovanou vadou zvolil. Žalovaný požadoval odstranění vady díla s tím, že v případě že je vada neodstranitelná, odstupuje od smlouvy o dílo. Lze tak učinit závěr o tom, že žalovaný řádně uplatnil právo z odpovědnosti za vady s odkazem na judikaturu Nejvyššího soudu, potud je odvolací námitka žalovaného důvodná.

34. Pokud jde o tvrzené vady hydroizolace, pak soud I. stupně vyšel z předložené fotodokumentace kdy dovodil, že zřejmě v důsledku netěsnosti svárů, resp. netěsnícím zakončení hydroizolace, došlo k naplnění prostoru mezi izolací a stěnou domu vodou, což shledal vadou díla s tím, že tento závěr uvedli i,,znalci“ (odst. 13, 22 napadeného rozsudku), byť ale činí správná zjištění ze závěru znaleckého posudku Ing. [příjmení] a revizního znaleckého posudku [právnická osoba] s.r.o., že svislá hydroizolace byla provedena správně, oba znalecké posudky poukazují na nezajištění objektu v době realizace svislé hydroizolace před srážkovou vodu (odst. 17, 18 odůvodnění). Odvolací soud pro posouzení otázky, zda dílo vykazovalo vady, vyšel ze závěrů znaleckých posudků, výpovědi znalce nikoliv z předložené fotodokumentace. Po zopakovaném dokazování za účelem toliko zpřesnění skutkového stavu věci (§ 213 odst. 2 o. s. ř.) znaleckým posudkem znaleckého ústavu [právnická osoba] a znaleckým posudkem [číslo] 2012 Ing. [jméno] [příjmení], Ph.D., který byl hodnocen jako listina, neboť podle § 127a o. s. ř. musí mít znalecký posudek předložený účastníkem nejen všechny náležitosti předepsané pro znalecký posudek, ale také doložku, v níž znalec prohlašuje, že si je vědom následků vědomě nepravdivého znaleckého posudku, což u posudku předloženého žalovaným absentovalo, dospěl k závěru, že zhotovená hydroizolace vady díla nevykazovala. Předně posouzení, zda dílo – hydroizolace vykazovalo vadu, je otázkou odbornou, ke které se vyjádří znalec z příslušného oboru, vady díla tak nelze seznat toliko z předložené fotodokumentace. Ze závěru revizního znaleckého posudku znaleckého ústavu [právnická osoba] ze dne [datum] se podává, že,,nebyly shledány vady hydroizolace spodní stavby ke dni [datum], které by bránily jejímu plnohodnotnému užívání“. Rovněž k datu vyhotovení posudku,,žádné vady hydroizolace spodní stavby nebyly zjištěny“, s výjimkou řezů úmyslně provedených vlastníkem objektu. Ze závěru znaleckého posudku se dále podává, že hydroizolace spodní stavby je těsná; vizuální kontrolou při prohlídce dne [datum] nebyly zjištěny netěsnosti. Stavba se v průběhu provádění díla nacházela ve stavu, kdy do její konstrukce mohla pronikat srážková voda a zdržovat se na vnitřním líci povlakové hydroizolace spodní stavby. Objekt nebyl v průběhu výstavby chráněn před působením atmosférických srážek; po zajištění stavby vůči zatékání srážkové vody do chráněných konstrukcí bylo nutné dosud zateklou vodu odstranit a pro správnou funkci hydroizolačního systému zrealizovat plánovanou účinnou drenáž; tento závěr byl potvrzen i výpovědí znalce [příjmení] [příjmení]. Z listiny - znaleckého posudku [číslo] 2012 Ing. [jméno] [příjmení], předloženého žalovaným, se podává, že hydroizolační systém (vodorovný i svislý) byl proveden v objektu, který nebyl a není zajištěn proti srážkové vodě, současně nebyl proveden ani drenážní systém; znalec dále vytkl, že hydroizolační systém byl proveden bez zesílení a zesilovacích tvarovek (tento dílčí závěr však byl vyvrácen revizním znaleckým posudkem, neboť dle závěru revizního znaleckého posudku zesílení a zesilovacích tvarovek nebylo třeba s ohledem na použití hydroizolační fólie [příjmení], neboť fólie je nearmovaná, homogenní a je možné s ní přímo opracovávat detaily, absence zesilovacích tvarovek nelze považovat za vadu díla). Lze tak uzavřít, že dílo – svislá hydroizolace sama o sobě vadu nevykazovala; došlo k zatečení dešťové vody z exteriéru mezi zeď a hydroizolaci, neboť objekt nebyl v této fázi stavby zajištěn před srážkovou vodou (plachtou apod.) a nebyl vyhotoven plánovaný drenážní systém, voda tak neodtékala.

35. Dne [datum] (viz e-mailová korespondence účastníků, jejíž autenticita nebyla žádný důkazem znevěrohodněna, naopak sám žalovaný se e-mailové korespondence žalobkyně, byť z jiného data, opakovaně dovolával k prokázání svých tvrzení např. vyjádření ze dne [datum], doplnění odvolání ze dne [datum]), tedy před provedením díla - svislé hydroizolace dne [datum], byl žalovaný ze strany žalobkyně písemně výslovně upozorněn na nutnost připravenosti stavby, včetně toho, že ve spodní části suterénu z vnější strany pod úrovní základových pásů by měla být provedena trvale funkční a kapacitně vyhovující drenáž pro odvod srážkové a event. spodní vody; předně však v rámci objednávek II. a III. etapy díla (objednávka [číslo], [číslo]) byl žalovaný upozorněn na nutnost zajištění,,kvalitní stabilní podkladní a svrchní stavební konstrukce stavby“, žalovaný stvrdil svým podpisem na těchto objednávkách, že,,záruka v délce 24 měsíců se nevztahuje na případy, kdy na stavbě nebyla dodržena technologická kázeň nebo došlo objednatelem k nezajištění kvalitní stabilní podkladní a svrchní stavební konstrukce stavby“; s ohledem na toto zjištění se neuplatní ust. § 645 odst. 2 obč. zák., neboť žalovaný byl předem na nutnost zajištění (zakrytí) stavby před srážkovou vodou a vybudování drenáže pro odvod srážkové vody žalobkyní upozorněn.

36. S ohledem na výše uvedené je důvodný požadavek žalobkyně na zaplacení ceny díla za tzv. II. a III. etapu díla – realizace svislé hydroizolace v objektu objednatele ve výši [částka], včetně požadovaného příslušenství, neboť splatnost ceny díla nastala ke dni [datum], jak se podává z faktury č. 2012, doručení které nebylo žalovaným sporováno (faktura převzata žalovaným dne [datum]). Výše úroku z prodlení je stanovena dle vl. nařízení č. 33/2010 Sb.

37. Vzhledem k tomu, že dílo nevykazovalo vady, nelze přihlédnout k námitce započtení celkové částky [částka] proti pohledávce žalobkyně, neboť žalovaný vůči žalobkyni uplatnil podáním ze dne [datum] (č. l. 44) nárok na náhradu škody vzniklou právě vadným plněním a nárok na zaplacení nákladů vzniklých rovněž vadným plněním (tvrzené náklady vynaložené na zjištění vad díla ve výši [částka], náklady vynaložené za znalecký posudek ve výši [částka], náklady vynaložené za právní služby v souvislosti s vytčením vad ve výši [částka] a náklady vynaložené na udržovací práce v souvislosti s vadou díla ve výši [částka]). Nadto lze poznamenat, že nebylo tvrzeno, natož prokázáno, že by žalobkyně byla k plnění žalovaným před datem [datum] vyzvána k plnění. Podle § 581 odst. 2 věta druhá obč. zák. proti splatné pohledávce nelze započíst pohledávku, která ještě není splatná. Součástí vymahatelnosti pohledávky je i její splatnost. Kompenzačnímu úkonu proto musí předcházet okamžik, kdy se aktivně započítávaná pohledávka stane splatnou. Je-li pak započítávaná pohledávka splatná k žádosti věřitele, je úkon směřující k započtení předčasný, jestliže ten, kdo jej činí, nevyzval předtím druhého účastníka k jejímu zaplacení (srov. rozhodnutí Nejvyššího soudu sp. zn. 33 Cdo 1156/2016). Jak vyplývá z judikatury Nejvyššího soudu, z obsahu kompenzačního úkonu, jenž patří k základním předpokladům zániku závazků započtením, musí být zřejmé, jaká pohledávka a v jaké výši se uplatňuje k započtení oproti pohledávce druhého účastníka (srov. rozhodnutí Nejvyššího soudu sp. zn. 33 Cdo 3787/2011, sp. zn. 23 Odo 932/2006, sp. zn. 33 Cdo 4735/2010). Odvolací soud je přesvědčen, že kompenzační projev, který žalovaný učinil, by tak ani zamýšlené právní účinky (tedy zánik žalobou uplatněné pohledávky) přivodit nemohl, a to jednak pro svou neurčitost, jednak pro svou předčasnost. Argumentace soudu I. stupně stran prekluze uplatněného nároku žalovaným není správná, žalovaný neuplatnil nárok z odpovědnosti za vady, ale nárok na náhradu škody a na zaplacení vynaložených nákladů vzniklých vadným plněním.

38. Pokud jde o ujednání o smluvní pokutě (§ 544 odst. 1, 2 obč. zák.) obsažené v zápisech o předání a převzetí díla ze dne [datum], pak je dostatečně určité, neboť je zřejmé, že zajišťovanou povinností, je povinnost objednatele zaplatit cenu díla ve lhůtě jeho splatnosti (,,dnem předání díla vzniká zhotoviteli nárok na fakturaci“ ,,,v případě zprodlení se zaplacením ceny díla je povinen zaplatit smluvní pokutu ve výši 0,1% denně z dlužné částky“), sjednána byla smluvní pokuta ve výši 0,1% denně z dlužné částky, nikoliv 1%, jak dovodil nesprávně soud I. stupně. Žalovaný namítl neplatnost ujednání o smluvní pokutě s odkazem na nález Ústavního soudu sp. zn. I. ÚS 342/09, který se zabýval postavením spotřebitele při uzavření formulářové smlouvy (kupní smlouvy na nádobí zn. Zepter), kdy spotřebitel nebyl na smluvní ujednání připraven, při kontraktaci byl využíván moment překvapení a nezkušenosti spotřebitele; závěry Ústavního soudu však nelze vztáhnout na projednávanou věc pro odlišná skutková zjištění, neboť žalovaný byl na smluvní ujednání připraven, sám učinil objednávku díla písemně, samotné kontraktaci předcházela vzájemná četná e-mailová korespondence účastníků; dále žalobkyně již pro žalovaného zhotovila I. etapu vodorovné hydroizolace domu, cenu za tuto etapu díla žalovaný žalobkyni zaplatil (nesporná tvrzení účastníků, viz odst. 11 odůvodnění napadeného rozsudku). Pokud žalovaný namítl, že ujednání o smluvní pokutě je vtěleno do objednávek malým písmem, jinými slovy je špatně čitelné, pak nelze přehlédnout, že touto velikostí písma byl sepsán veškerý předem připravený text objednávek, který musel být nepochybně pro žalovaného čitelný, jinými slovy byl s tímto textem seznámen, pokud k jednotlivým kolonkám předem připraveného textu bylo doplněno jméno objednatele, způsob platby, specifikace objednávky, množství a cena použitého materiálu, celková cena provedeného díla, samotné převzetí díla, což žalovaný, aniž by vznesl námitky proti velikosti písma, stvrdil svým podpisem. Rozhodnutí o tom, zda je smluvní pokuta nepřiměřená, je věcí volného uvážení soudu založeného na posuzování okolností konkrétního případu. Judikatura Nejvyššího soudu nevyloučila, aby soud přihlédl už ve fázi posuzování nepřiměřenosti smluvní pokuty k hodnotě a významu zajišťované povinnosti, které zákon formuluje jako kritérium pro posouzení rozsahu případného snížení smluvní pokuty (srov. rozhodnutí Nejvyššího soudu sp. zn. 32 Odo 400/2004; sp. zn. 32 Cdo 3171/2008; sp. zn. 23 Cdo 231/2010; sp. zn. 32 Cdo 4859/2009). Na nepřiměřenost smluvní pokuty tak nelze usuzovat z její celkové výše, neboť je důsledkem dlouhodobého prodlení žalovaného se zaplacením ceny díla, kdy žalobkyně požaduje úhradu smluvní pokuty toliko od dne prvního dne prodlení [datum] do [datum], nikoliv do zaplacení, což činí z částky [částka] částku [částka] (rozhodnutí Nejvyššího soudu sp. zn. 23 Cdo 1749/2015). Vzhledem k tomu, že odvolací soud dospěl k závěru o přiměřenosti smluvní pokuty, nenastupuje fáze jeho rozhodování, kdy by posoudil, zda použije svého moderačního práva či nikoli, tj. zda nepřiměřeně vysokou smluvní pokutu sníží (srov. rozhodnutí Nejvyššího soudu sp. zn. 33 Cdo 5377/2017). Konečně námitka promlčení nebyla vznesena důvodně, žalobkyně uplatnila nárok na zaplacení smluvní pokuty již žalobním návrhem doručeným soudu I. stupně dne [datum] (§ 101 odst. 1 obč. zák.).

39. S ohledem na výše uvedené odvolací soud rozsudek soudu I. stupně ve vyhovujícím výroku o věci samé (výrok I.) jako věcně správný dle ust. § 219 o. s. ř. potvrdil, byť z jiného než soudem I. stupně uvedeného důvodu, v zamítavém výroku o věci samé (výrok II.) jej dle ust. § 221 odst. 1 písm. b) o. s. ř. změnil tak, že žalovaný je povinen zaplatit žalobkyni [částka] do tří dnů od právní moci rozsudku.

40. O náhradě nákladů řízení před soudem I. stupně bylo rozhodnuto dle ust. § 142 odst. 1 o. s. ř. ve spojení s ust. § 224 odst. 2 o. s. ř., žalobkyně byla ve věci úspěšná, má tak právo na náhradu nákladů řízení, které tvoří zaplacený soudní poplatek z návrhu ve výši [částka], soudní poplatek z odvolání ve výši [částka] a záloha na znalecký posudek [částka], odměna advokáta za 21 úkonů právní služby po [částka] dle ust. § 11 odst. 1 písm. a), d), g) vyhl. č. 177/1996 Sb., advokátního tarifu (příprava a převzetí zastoupení, sepis žaloby, vyjádření ze dne [datum], ze dne [datum], ze dne [datum], ze dne [datum], ze dne [datum], ze dne [datum], odvolání ze dne [datum], vyjádření k odvolání ze dne [datum], vyjádření ze dne [datum], ze dne [datum], účast u jednání dne [datum], dne [datum], dne [datum], dne [datum], dne [datum], dne [datum], dne [datum], dne [datum], dne [datum]), 21 náhrad hotových výdajů po [částka] dle ust. § 13 odst. 4 cit. vyhl., náhrada za ztrátu času předchozí právní zástupkyně žalobkyně strávený na cestě na 4 jednání ve výši [částka] (40 půlhodin po [částka] dle ust. § 14 odst. 3 cit. vyhl. a cestovné ve výši [částka] (cesta [obec] – [obec a číslo] km, spotřeba 6,8 litru na 100 km, cena benzinu [částka] za litr, sazba [částka] osobním motorovým vozidlem (viz technický průkaz vozidla na č. l. 526) a 21 % DPH z odměny a náhrady hotových výdajů ve výši [částka] dle ust. § 137 odst. 3 písm. b) o. s. ř., celkem [částka]. Výše uvedené úkony právní služby odvolací soud považoval za účelně vynaložené, neboť veškerá výše uvedená vyjádření se týkala věci samé a reagovala na vyjádření žalovaného či provedené důkazy v té které fázi řízení. Námitka žalovaného, že předchozí právní zástupkyně žalobkyně nebyla plátcem DPH, není důvodná, neboť současný právní zástupce je povinen odvést částku odpovídající dani z přidané hodnoty z odměny za zastupování a z náhrad hotových výdajů podle zvláštního právního předpisu. Rovněž argumentace žalovaného, že o náhradě nákladů řízení mělo být rozhodnuto dle ust. § 146 odst. 2 o. s. ř., není případná, podle citovaného rozhodnutí soud postupuje jen v případě zastavení řízení, konečně odvolací soud neshledal důvody pro aplikaci ust. § 150 o. s. ř. s tím, že žalobkyně se vůči žalovanému chovala nemravně. Žalobkyně uplatnila žalobou nárok doplatek ceny díla a sjednanou smluvní pokutu, jejíž nárok vznikl v důsledku chování žalovaného, který cenu díla ve sjednané době neuhradil, nelze tak považovat takové jednání za nemravné. Pokud jde o námitku žalobkyně stran nutnosti rozhodnutí o náhradě nákladů řízení o vzájemném návrhu (§ 97 odst. 1 o. s. ř.), pak tato není opodstatněná, neboť vzájemný návrh nebyl žalovaným uplatněn, žalovaný vznesl toliko námitku započtení.

41. O náhradě nákladů odvolacího řízení bylo rozhodnuto dle ust. § 224 odst. 1 o. s. ř. ve spojení s ust. § 142 odst. 1 o. s. ř. Náklady odvolacího řízení tvoří odměna za 3 úkony právní služby, (odvolání, vyjádření k odvolání žalovaného a účast u odvolacího jednání) po [částka] dle ust. § 11 odst. 1 písm. d), g) o. s. ř., 3 náhrady hotových výdajů po [částka] dle ust. § 13 odst. 4 cit. vyhl. a 21 % DPH z odměny advokáta a náhrady hotových výdajů ve výši [částka] dle ust. § 137 odst. 3 písm. b) o. s. ř., celkem [částka].

42. O náhradě nákladů řízení státu bylo rozhodnuto dle ust. § 148 odst. 1 o. s. ř. Náklady řízení státu tvoří znalečné za znalecký posudek ve výši [částka], znalečné za účast znalce u jednání ve výši [částka], celkem [částka], kdy je nutno zohlednit, že již zaplacená záloha ve výši [částka] ([částka] zaplacená žalovaným, [částka] zaplacená žalobkyní) byla zúčtována (č. l. 525), žalovaný je tak povinen nahradit státu toliko [částka].

Poučení