6 Af 27/2016-157

Rubrum

Městský soud v Praze rozhodl v senátě složeném z předsedy JUDr. Ladislava Hejtmánka a soudkyň JUDr. Naděždy Treschlové a JUDr. Hany Kadaňové, Ph.D., ve věci žalobkyně: AZ – TECHNIKA, a.s., IČ: 26492580, se sídlem v Praze 4, Na Chodovci 2880/59, zastoupený: Mgr. Lukášem Topinkou, advokátem se sídlem v Praze 1, Spálená 29 proti žalovanému: Ministerstvo financí, se sídlem v Praze 1, Letenská 252/15, za účasti: Hlavní město Praha, se sídlem v Praze 1, Mariánské náměstí 2, k žalobě proti rozhodnutí ministra financí ze dne 20. 8. 2015, čj. MF-66291/2014/34/2901-RK, takto:

Výrok

I. Žaloba se zamítá.

II. Žádný z účastníků nemá právo na náhradu nákladů řízení.

III. Osoba zúčastněná na řízení nemá právo na náhradu nákladů řízení.

Odůvodnění

1. Ministr financí rozhodnutím ze dne 20. srpna 2015, č. j. MF-66291/2014/34/2901-RK, zamítl odvolání žalobkyně a potvrdil rozhodnutí žalovaného ze dne 29. srpna 2014, č. j. MF-60670/2013/34-4 (dále jen „rozhodnutí I. stupně“), kterým žalovaný zrušil povolení k provozování loterie nebo jiné podobné hry na různých adresách na území městské části Praha 2 (dále jen „loterijní povolení“). Důvodem rozhodnutí žalovaného pro zrušení loterijních povolení byl jejich rozpor s obecně závaznou vyhláškou č. 18/2011 a 10/2013 hlavního města Prahy, ve znění pozdějších změn (dále též „loterijní vyhláška nebo OZV“). Podle § 1 loterijní vyhlášky bylo totiž možné provozovat loterie a jiné podobné hry na místech stanovených v příloze k této vyhlášce. Příloha stanovila, že na celém území městské části Prahy 2 nebylo možné loterie provozovat.

2. Žalobkyně v podané žalobě nejprve velmi obsáhle kopíruje svou argumentaci ve správním řízení. Soud se těmito argumenty nebude zabývat, neboť se jedná o komentování správního řízení, které nesouvisí s žalobními body, navzdory obecné a naprosto nekonkrétní poznámce, že na ně lze odkázat. Konkrétní žalobní body žalobkyně vymezuje následovně. Uvedla, že nelze zahajovat a vést „revizní“ správní řízení postupem dle § 43 odst. 1 loterního zákona, neboť skutečnosti vzniklé teprve v budoucnu, po vydání povolení, nemohou mít žádný vliv na již pravomocné povolení. Za nesprávné označila žalobkyně tvrzení žalovaného, že správní řízení bylo zahájeno nikoli z důvodu porušování veřejného pořádku v dotčených provozovnách, ale kvůli jejich provozování v rozporu s OZV 18/2011, jelikož zákonné zmocnění k vydávání těchto OZV spočívá právě v ochraně veřejného pořádku. S provozem povolených zařízení přitom nebyly spojeny žádné negativní jevy v oblasti veřejného pořádku, tedy objektivně neexistuje žádný důvod k omezení legálně provozované činnosti; smyslem regulační pravomoci přitom není samotná regulace jako taková, nýbrž eliminace negativních jevů spojených s provozem konkrétního herního zařízení v konkrétní provozovně. Žalovaný se však postavil ke všem procesním návrhům negativně a svůj postup odůvodnil jen vágně nebo vůbec, čímž je jeho postup nepřezkoumatelný pro nedostatek důvodů.

3. Žalobkyně dále uvádí, že omezení oprávnění k provozu povede ke zvýšení nezaměstnanosti, výpadku příjmů a zmaření účelně vynaložených investic, čímž dojde ke vzniku náhrady škody a ušlého zisku, čímž se rovněž ministerstvo nezabývalo. Poukazuje na stanovisko Úřadu pro ochranu hospodářskou soutěž, kdy úplný zákaz provozování loterií vede pouze k přesunu na jiná místa, a kdy je nutné stanovit jasná regulační kritéria. Dále namítá, že ministerstvo mlčí i k charakteru zvolené regulace a nevhodnost prohibičních opatření. Vůle obce nemůže být „deus ex machina“, ale mělo by být hodnoceno. Namítá, že pokud je ministerstvem fakticky tolerováno, aby na území jiných městských částí byl provoz herních zařízení tolerován, pak se jedná o diskriminační přístup.

4. Žalobkyně nepovažovala za dostatečné ani vypořádání svých námitek týkajících se vad při notifikaci zákona č. 300/2011 Sb., které mají za následek neaplikovatelnost a nevynutitelnost tohoto vnitrostátního předpisu. Ministr pouze uvedl, že předpis byl podroben notifikačnímu procesu podle směrnice 98/34/ES a žalovanému nepřísluší rozhodovat o nevymahatelnosti a nevynutitelnosti právního předpisu dle směrnice. Ministr také nepochybně ví o zahájeném sankčním řízení v souvislosti s nedodržením zásad notifikačního procesu a o žalobkynině stížnosti Evropské komise směřující proti postupu při přijetí zákona č. 300/2011 Sb. Nakonec žalobkyně upozornila na nepřípustný politický vliv ministrova náměstka Ondřeje Závodského, zodpovědného za oblast hazardu, jenž v rozhovoru pro www.denik.cz uvedl, že v krátké době má dojít ke zrušení velkého počtu správních rozhodnutí o zrušení herních povolení. Pokud je takto veřejně deklarován politicky zájem na výsledku správního řízení, pak nutně vznikají pochybnosti o řádném vedení správního řízení a o nestrannosti zainteresovaných úředních osob.

5. Žalovaný navrhl žalobu jako nedůvodnou zamítnout. Ve svém vyjádření uvedl, že ke zrušení povolení přistoupil z důvodu dodatečně najevo vyšlé okolnosti ve smyslu § 43 odst. 1 loterního zákona, pro kterou by nebylo možné loterii a jinou podobnou hru povolit, tedy z důvodu jejich rozporu s OZV. Žalovaný se neztotožnil ani s argumentem, že je napadené rozhodnutí nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů: z odůvodnění zřejmé, jak se ministr vypořádal se všemi žalobkyninými argumenty, které jsou relevantní k předmětu daného správního řízení, i které skutečnosti byly vzaty za podklad rozhodnutí, podle které právní normy rozhodl a jakými úvahami se řídil. Žalovaný vyjádřil přesvědčení, že aplikace vyhlášky na dříve vydaná povolení je v souladu s výkladem § 43 loterijního zákona zastávaným Ústavním soudem, podle nějž může být důvodem zrušení povolení rovněž skutečnost nastalá po jeho vydání (nález sp. zn. Pl. ÚS 56/10 ze 7. 9. 2011), a tímto způsobem lze rušit rovněž povolení vydaná před účinností zákona č. 300/2011 Sb. (nález Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 6/13 z 2. 4. 2013). Aplikaci zákona nebrání ani údajně vady notifikačního procesu zákona č. 300/2011 Sb., neboť ustanovení, o které se rušení povolení opírá, bylo součástí již návrhu schváleného vládou 23. 9. 2010. Kromě toho loterijní zákon sice obecně je technickým předpisem, jenž musí projít notifikací, to však neplatí o všech jeho ustanoveních, přičemž právě regulační pravomoc obcí ve vztahu k loteriím tuto technickou povahu nemá. Především však podle rozsudku NSS sp. zn. 1 As 123/2012 měly obce tuto pravomoc již před přijetím zákona č. 300/2011 Sb., takže ani případné nedostatky v notifikaci by neměly na posouzení věci žádný vliv.

6. Stanovení zákazu provozování loterií a jiných podobných her může být podle stanoviska ÚOHS skutečně považováno za problematické, avšak je na obci, aby v takovém případě prokázala, proč je povolení na příklad pouze určitého počtu provozoven postačující k dosažení legitimního cíle obce v zásadě ochrany veřejného pořádku. Žalovaný nicméně zdůraznil, že ÚOHS ve svém stanovisku, které nemá charakter rozhodnutí ve smyslu § 19a odst. 2 zákona o ochraně hospodářské soutěže, pouze obecně vyzval obce, aby postupovaly v souladu s pravidly hospodářské soutěže a nikterak nekonstatoval rozpor OZV se soutěžním právem. Žalovaný dále podotkl, že při rozhodování vychází z platných a účinných OZV, přičemž dozor nad nimi vykonává Ministerstvo vnitra, které je oprávněno podat návrh Ústavnímu soudu na jejich zrušení. Zrušením daných povolení je naplňováno ústavní právo obcí na samosprávu, a pokud by žalovaný na základě OZV tato povolení nezrušil, do práva obcí na samosprávu by nepřípustným způsobem zasáhl. Zároveň žalovaný uvedl, že v řízení o zrušení povolení jsou poměřovány jednotlivé zájmy, principy, práva a povinnosti ve smyslu nálezu Ústavního soudu sp. zn. 29/10 ze 14. 6. 2011. Provozovatelé si musejí být vědomi existence § 43 loterního zákona, a tedy skutečnosti, že mohou být v podstatě kdykoli, nastanou-li v průběhu platnosti povolení okolnosti vylučující provoz těchto zařízení, uděleného povolení zbaveni. Žalovaný totiž není oprávněn přezkoumávat zákonnost OZV nebo ji dokonce neaplikovat.

7. Hlavní město Praha ve svém vyjádření jako zúčastněná osoba odkázala na historický vývoj regulace, poukázala na to, že prostřednictvím OZV byla realizována pravidla pro výběr míst, na nichž lze realizovat loterie, záměrem bylo snížení těchto míst. Na území Prahy 2 se jednalo o to, že tato městská část již před přijetím OZV přijala rozhodnutí o nulové toleranci k provozování loterií a jiných podobných her na svém území, to následně potvrdila usnesením rady městské části. Odkázala na obdobné rozhodnutí zdejšího soudu týkající se provozování loterií na území této městské části.

8. Odůvodnění napadeného rozhodnutí odpovídá právnímu názoru ve vyjádření žalovaného k žalobě.

9. Při ústním jednání účastníci a zúčastněná osoba na svých procesních stanoviscích setrvali.

10. Při ústním jednání soud doplnil dokazování stvrzenkami žalobce ze dne 18. 12. 2011, 29. 6. 2011 a 19. 2. 2011, z nichž zjistil, že žalobce vyplácel výhry v hernách na území Prahy 2 občanům jiných členských států EU. Pro účely posouzení souladu s unijním právem ve smyslu judikatury Soudního dvora EU ve věci C-311/19 soud dále vychází z toho, že bylo prokázáno, že v hernách žalobce na tomto území docházelo k vyplácení výher osobám z jiných členských států EU.

11. Městský soud v Praze přezkoumal napadené rozhodnutí, včetně řízení, jež jeho vydání předcházelo, v mezích žalobních bodů, jimiž je vázán, vycházeje přitom ze skutkového a právního stavu, který tu byl v době rozhodnutí správního orgánu (ust. § 75 odst. 1, 2 zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní, ve znění pozdějších předpisů – dále jen „s.ř.s.“), a o důvodnosti podané žaloby uvážil takto.

12. Při posouzení důvodnosti podané žaloby soud odkazuje na žalobu jiného subjektu, který provozoval loterie a jiné podobné hry na témže území městské části Prahy 2, a jehož žaloba byla zamítnuta zdejším soudem, stejně jako jím podaná kasační stížnost Nejvyšším správním soudem (rozsudek zdejšího soudu ze dne 25. ledna 2017, čj. 3 Af 28/2015-94, rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 18. května 2021, čj. 8 As 58/2017-45). Žalobní argumentace je podle názoru soudu v této věci vedena v natolik obecné rovině, že se jedná o srovnatelné případy, a v právním posouzení pak zdejší soud nemá žádný důvod odchylovat se od shora uvedené judikatury a proto z ní vychází. Rovněž pak soud vychází z právních názorů z rozsudku zdejšího soudu ze dne 24. června 2021, čj. 10 Af 30/2016-103, kdy se regulace týkala jiného města, ale téhož žalobce. Proti tomuto rozsudku podal žalobce kasační stížnost, o níž dosud ke dni vydání tohoto rozsudku Nejvyšší správní soud nerozhodl.

13. K namítanému rozporu s unijním právem a nedostatkem notifikace zákona č. 330/2011 Sb. soud plně odkazuje na odst. 23 – 34 rozsudku zdejšího soudu : „23. Žalobkyně namítá rozpor použité právní úpravy s unijním právem. SDEU v rozsudku SIA Garkalns proti Rigas dome, na nějž žalobkyně odkazuje, uvedl při výkladu článku 49 Smlouvy o založení Evropského společenství (dále jen „Smlouva o ES“), předchůdce nynějšího článku 56 SFEU, že režim povolování hazardních her musí být založen na objektivních, nediskriminačních a předem známých kritériích tak, aby vnitrostátní právní úprava regulovala oblast provozování loterií a jiných podobných her soudržným a systematickým způsobem. Žalobkyně tedy v řízení před soudem dostatečně určitě popsala, v čem konkrétně rozpor postupu žalovaného s unijním právem spatřuje.

24. Soud k tomu uvádí, že v intencích rozsudku SDEU Bonver Win mohou účinky unijního práva, konkrétně článku 56 a násl. SFEU (dříve článku 49 Smlouvy o ES), dle okolností dané věci vést k omezení prostoru pro samosprávu, v němž obce v samostatné působnosti prostřednictvím OZV regulují na svém území přípustnost, rozsah a jiné modality provozování sázkových her a jiných podobných her podle zákona o loteriích. Z ustálené judikatury NSS a Ústavního soudu vyplývá, toto jejich oprávnění zahrnuje možnost úplného zákazu uvedených her na území obce, jejich více či méně omezeného selektivního povolení, anebo jejich všeobecného povolení. Volba konkrétní regulace je věcí politického uvážení obce v rámci výkonu práva na samosprávu. Obec zde disponuje velmi širokým uvážením limitovaným ústavními kautelami (k těm srov. rozsudek NSS č. j. 1 As 297/2015-77 z 20. 1. 2016, body 20 a 21), a v případě, že je přítomen unijní prvek, také podmínkami unijního práva (srov. odstavec 27 rozsudku NSS č. j. 5 As 186/2017-64 z 26. 4. 2021 nebo odstavec 36 rozsudku NSS č. j. 2 As 325/2016-46 z 26. 2. 2021).

25. Zároveň soud připomíná, že kontrola nad tím, zda obec nevybočila ze svého politického uvážení daného ústavními kautelami a unijním právem, přísluší v rámci dozoru nad výkonem samostatné působnosti obcí primárně Ministerstvu vnitra. NSS ovšem v odstavci 37 rozsudku č. j. 2 As 325/2016-46 z 26. 2. 2021 konstatoval (podtržení doplněno), že „[v] případě, kdy je obecně závazná vyhláška obce stanovící přípustnost, rozsah a jiné modality provozování sázkových her a jiných podobných her podle zákona o loteriích podkladem pro správní rozhodnutí ve věci povolení takové hry, je na správním orgánu, který o věci rozhoduje, aby si, pokud zjistí, že se v dané konkrétní věci vyskytuje unijní prvek, sám a z úřední povinnosti učinil úsudek o tom, zda podkladová vyhláška je v souladu s právem EU. Pokud dospěje k závěru, že v souladu s právem EU není, v rozsahu, v němž je s ním v rozporu, vyhlášku neaplikuje a přednostně aplikuje právo EU. Každý orgán členského státu je totiž oprávněn a povinen učinit si úsudek o tom, zda pravidlo vnitrostátního práva, jež má být na konkrétní věc použito, je v souladu s relevantním přímo vnitrostátně použitelným právem EU (v daném případě, jak plyne z nyní již jasné judikatury Soudního dvora, z článku 56 SFEU), a pokud ne, vnitrostátní právo incidentně neaplikovat. V tomto ohledu je postavení žalovaného jako správního orgánu ve vztahu k posuzování souladu vnitrostátního práva s právem EU ‚silnější‘ než ve vztahu k posuzování ústavní konformity vnitrostátních ‚jednoduchých‘ zákonů či zákonnosti podzákonných právních předpisů. Ty je správní orgán povinen ústavně konformně (příp. u podzákonných předpisů v souladu se zákonem, jejž provádějí) vykládat a aplikovat, je-li to jen trochu možné.“ 26. Aby však určitá situace mohla spadat do rozsahu působnosti článku 56 SFEU, musí v ní být přítomen přeshraniční prvek. SDEU v rozsudku Bonver Win s odkazem na svou starší judikaturu konstatoval, že „přeshraniční situaci nelze předpokládat jen proto, že by občané Unie z jiných členských států mohli využít takto nabízených možností služeb (v tomto smyslu viz usnesení ze dne 4. června 2019, Pólus Vegas, C 665/18, nezveřejněné, EU:C:2019:477, bod 24).

25. Pro projednávanou věc z toho plyne, že pouhé tvrzení poskytovatele služeb, podle něhož část jeho klientely pochází z jiného členského státu, než ve kterém je usazen, nestačí pro konstatování přeshraniční situace, jež by mohla spadat do rozsahu působnosti článku 56 SFEU.“ NSS v navazující judikatuře tyto závěry přejal a zdůraznil, že žalobkyně musí v řízení před soudem tvrdit a prokázat skutkový základ unijního prvku, tedy že služby spočívající v provozování loterií a hazardních her skutečně poskytovala také zahraniční klientele (srov. rozsudky č. j. 2 As 35/2018 - 51 z 26. 2. 2021, odstavce 18, 20 a 21, č. j. 5 As 186/2017-64 z 26. 4. 2021, odstavec 34, č. j. 9 As 236/2017-68 ze 7. 4. 2021, odstavec 44).

27. Za předpokladu, že by se prokázal skutkový základ unijního prvku, je dopad unijního práva na věc třeba zvažovat, a to v intencích citované judikatury SDEU. Žalobkyně však v žalobě vůbec netvrdila, že v daných provozovnách poskytovala služby rovněž zákazníkům z jiných členských států, a tím spíše nenavrhla žádné důkazy k prokázání takové skutečnosti. Z citované judikatury přitom vyplývá, že pouhé obecné tvrzení o poskytování služeb příslušníkům jiných členských států pro konstatování přeshraniční situace nepostačuje. Na doplnění těchto tvrzení a důkazních návrhů v řízení přitom měla žalobkyně dostatek času, neboť od rozhodnutí SDEU Bonver Win, v němž nejpozději byla tato povinnost výslovně vymezena, uplynulo již více než šest měsíců a od rozhodnutí rozšířeného senátu NSS v téže věci více než čtyři měsíce. Žalobkynina argumentace ve prospěch aplikace unijního práva tak je sice po právní stránce dostatečná, ale toliko hypotetická, proto nemůže vést k aplikaci unijního práva.

28. Současně již judikatura vymezila, že lokálně omezený zákaz provozování na území vybraných obcí, resp. v konkrétní oblasti vybraných obcí, nemůže sám o sobě vytvářet překážku, která by omezila volný pohyb zboží v rámci EU. Řada obcí k regulaci hracích automatů na svém území nepřistoupila. V řadě obcí navíc provozovat automaty na vymezených místech lze. OZV obcí tedy nepředstavují omezení z hlediska vnitřního trhu EU. Dovážet hrací automaty je v ČR nadále umožněno, výrobky budou pouze soustředěny v obcích, které to místní úpravou nezakázaly buď vůbec, nebo jen zčásti. OZV mají dopad spíše na společenský život v jednotlivých obcích, než na trh EU (srov. rozsudky NSS č. j. 2 As 190/2019-32 z 24. 3. 2021, č. j. 5 As 117/2018-67 ze 4. 5. 2021 nebo č. j. 4 As 151/2020-39 z 30. 3. 2021).

29. Soud se tedy neztotožnil s žalobkyninými námitkami, že by v projednávané věci mělo být aplikováno unijní právo a že by napadené rozhodnutí či samotná právní úprava (zákonem č 300/2011 Sb. a na jeho podkladě přijaté OZV) znamenala rozpor s unijním právem, ať už s volným pohybem služeb dle článku 49 Smlouvy o ES (článku 56 SFEU) nebo zboží dle článku 34 SFEU.

30. Námitkou nedodržení notifikačního procesu při přijímání zákona č. 300/2011 Sb. jako technického předpisu ve smyslu směrnice 98/34/ES se NSS zabýval již v rozsudcích č. j. 10 As 62/2015-170 z 22. 7. 2015 nebo č. j. 7 As 309/2017-39 ze 17. 10. 2018, a po rozhodnutí svého rozšířeného senátu také v řadě dalších rozsudků (za všechny č. j. 5 As 116/2018-75 z 19. 3. 2021, odstavec 68, č. j. 2 As 35/2018-51 z 26. 1. 2021, odstavce 22 až 25, č. j. 6 As 27/2018-52 z 10. 3. 2021, odstavec 21, č. j. 7 As 445/2019-41 z 25. 3. 2021, odstavce 21 a 22, nebo č. j. 9 As 236/2017-68 ze 7. 4. 2021, odstavec 49).

31. NSS v této judikatuře opakovaně konstatoval, že „pravomoc obcí regulovat hazard na svém území vyplývá již z § 10 písm. a) obecního zřízení, na základě čl. 100 odst. 1 Ústavy České republiky. Není tak vázáno na konkrétní znění zákonného zmocnění v loterijním zákoně (srov. nález Ústavního soudu ze dne 7. 9. 2011, sp. zn. Pl. ÚS 56/10, č. 293/2011 Sb.). Toto právo bylo obcím propůjčeno ještě před přijetím novely loterijního zákona č. 300/2011 Sb. Nejvyšší správní soud se proto ztotožňuje se závěrem městského soudu, že bez ohledu na osud zákona č. 300/2011 Sb. by loterijní vyhláška obstála i na základě § 10 písm. a) obecního zřízení, přestože na něj výslovně neodkazuje (srov. nález Ústavního soudu ze dne 2. 4. 2013, sp. zn. Pl. ÚS 6/13, č. 112/2013 Sb., bod 29 až 33). Judikatura Nejvyššího správního soudu a Ústavního soudu je v této věci konzistentní a bezrozporná. Skutečnost, že loterijní zákon v určitých svých částech je technickým předpisem, nijak nečinil sporným ani žalovaný. To však neznamená, že musí být takto posuzován jako celek.“ (Rozsudek č. j. 2 As 325/2016-46 z 26. 2. 2021, odstavec 47).

32. Právní úprava toho, zda a kde se mohou na území obce vyskytovat provozovny loterií a jiných podobných her (včetně interaktivních videoloterijních terminálů), je podle názoru NSS otázkou místního pořádku a jako taková spadá do samostatné působnosti obcí (čl. 104 odst. 3 Ústavy). Obec může tyto činnosti z pohledu čistě vnitrostátního práva na svém území regulovat na zákonném podkladě § 10 písm. a) a d) obecního zřízení, resp. § 50 odst. 4 ve spojení s § 2 písm. e) loterijního zákona (srov. nálezy Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 56/10 ze 7. 9. 2011, sp. zn. Pl. ÚS 29/10 z 14. 6. 2011 nebo ze dne sp. zn. Pl. ÚS 6/13 z 2. 4. 2013). Otázka, zda se oprávnění obcí na úrovni zákonné úpravy bude opírat o zvláštní zákon ve smyslu § 10 písm. d) obecního zřízení (na př. právě § 50 odst. 4 loterijního zákona), nebo zda se bude opírat o generální klauzuli § 10 písm. a) obecního zřízení za účelem zabezpečení místních záležitostí veřejného pořádku, se již podle citované judikatury NSS nejeví jako podstatná. Zcela bez významu proto je, zda notifikační proces byl proveden v rozporu se směrnicí a jaké případné následky z toho vyplynou pro Českou republiku.

33. Samotné OZV pak definici technického předpisu taktéž nenaplňují. NSS již vyložil, že „jejich působnost je i při zohlednění jejich kumulativního vlivu natolik omezená, že se nijak nedotýká cílů, k jejichž ochraně směrnice působí. Z toho důvodu o jejich existenci nebylo třeba Evropskou komisi informovat“ (v podrobnostech srov. jeho rozsudky č. j. 2 As 190/2019-32 z 24. 3. 2021, č. j. 5 As 117/2018-67 ze 4. 5. 2021 nebo č. j. 4 As 151/2020-39 z 30. 3. 2021).

34. Žalobní bod, podle nějž nebylo možné vydat napadené rozhodnutí z důvodu nedodržení notifikačního procesu při přijímání zákona č. 330/2011 Sb., tak není důvodný.“.

14. K aplikaci ust. § 43 loterního zákona pak soud odkazuje na odst. 25 – 39 téhož rozsudku: „35. Podmínky pro zrušení povolení k provozování loterie nebo jiné hry z moci úřední za použití § 43 loterijního zákona poprvé posuzoval NSS v rozsudku č. j. 6 As 285/2014-32, č. 3194/2015 Sb. NSS z 24. 2. 2015. Obsáhle se v něm zabýval vývojem příslušné právní úpravy, kontextem obdobných sporů i judikaturou Ústavního soudu k regulaci hazardních her. NSS naznal, že povolení k provozování loterie nebo jiné podobné hry vydané dle § 50 odst. 3 loterijního zákona lze zrušit dle § 43 odst. 1 téhož zákona nejen pro okolnosti skutkové povahy, ale též pro okolnosti právního rázu. Těmi může být i vydání OZV, jež v místě, kde byl povolen provoz hracího přístroje, zakazuje provozování loterií a jiných podobných her. NSS konkrétně uvedl, že „pojem okolnost je pojmem širším, a zahrnuje tak prakticky jakoukoliv objektivní změnu ve vnějším světě“, a upozornil, že širokému pojmu „okolnosti“ nasvědčuje i judikatura Ústavního soudu, jež chápe pravomoc žalovaného vyplývající z § 43 odst. 1 loterijního zákona tak, že je založena velmi široce a není podmíněna výhradně jen novými či dodatečně učiněnými skutkovými zjištěními.

36. NSS v nedávném rozsudku č. j. 6 As 226/2017-87 ze 17. 6. 2021 shrnul, že smyslem citovaného ustanovení je poskytnout správním orgánům nástroj k případnému zrušení vydaných povolení, a je tedy zřejmé, že vydání OZV může být samo o sobě okolností odůvodňující postup podle § 43 odst. 1 loterijního zákona. Toto ustanovení zmocňuje orgán, který loterii nebo jinou podobnou hru povolil, aby povolení zrušil mimo jiné tehdy, jestliže okolnosti odůvodňující zrušení vydaného povolení později nastanou. „Zákon tady pamatuje na potřebu vydat nové rozhodnutí při změně okolností a výslovně upravuje pravomoc rozhodnout (zrušit povolení) cum clausula rebus sic stantibus. Jinými slovy, povolení má zůstat platné za předpokladu, že ‚věci zůstanou, jak jsou‘, v době vydání povolení.“ 37. Zahájení tohoto správního řízení přitom není omezeno lhůtami učenými pro zahájení přezkumného řízení podle hlavy IX. správního řádu. NSS v rozsudku č. j. 6 As 285/2014-32, č. 3194/2015 Sb. z 24. 2. 2015 konstatoval, že „§ 43 loterního zákona je ustanovením zvláštním nejen vůči § 100 správního řádu upravujícímu obnovu řízení, ale též vůči hlavě IX téhož zákona upravující přezkumné řízení. Otevírá tudíž možnost časově neomezené revize rozhodnutí“. Jestliže se tedy na řízení podle § 43 odst. 1 loterijního zákona nevztahují časová omezení pro zahájení přezkumného řízení, mohl žalovaný zahájit řízení kdykoli poté, co vyšly najevo okolnosti relevantní pro jeho zahájení.

38. Žalovaný tedy může povolení k provozování loterijní nebo jiné podobné hry zrušit podle § 43 loterijního zákona pro jejich rozpor s OZV 2/2013 i v případě, že OZV byla přijata až po vydání dotčeného povolení. K tomu však v nynější věci nedošlo, neboť zrušené povolené bylo vydáno již za účinnosti OZV 2/2013. Jednalo se tedy o zákonem předvídanou situaci, kdy dodatečně vyšly najevo skutečnosti, pro které nebylo možné povolení vydat.

39. K úloze žalovaného v řízení o zrušení povolení NSS v rozsudku č. j. 6 As 27/2018-50 z 10. 3. 2021 vyložil, že otázka zákonnosti OZV není předběžnou otázkou ve smyslu § 57 odst. 1 písm. a) nebo b) správního řádu, aby mohl žalovaný iniciovat řízení u dozorového orgánu, popřípadě aby si o ní učinil sám úsudek podle § 57 odst. 1 písm. c) správního řádu. Rovněž v rozsudku č. j. 5 As 117/2018-67 ze 4. 5. 2021 NSS potvrdil, že podání podnětu k výkonu dozoru nad zákonností OZV Ministerstvu vnitra není podnětem k zahájení řízení o předběžné otázce ve smyslu § 57 správního řádu (obdobně rozsudek č. j. 1 As 464/2019-47 z 13. 10. 2020). Z odůvodnění napadeného rozhodnutí je zřejmé, že ministr zákonnost loterijní vyhlášky alespoň v základní míře hodnotil. Jednak tím, že vycházel ze zdrženlivé premisy, že vyhláška nebyla Ministerstvem vnitra zrušena, jednak už tím, že respektoval ústavní právo na samosprávu obce vydat takovouto vyhlášku. Jestliže ministr za těchto výchozích předpokladů uzavřel, že je povinen podle loterijní vyhlášky coby účinného právního předpisu postupovat, postupoval v souladu se zákonem.“.

15. Rovněž v obecné rovině, jak je žaloba koncipována, je možné vycházet z právního názoru zdejšího soudu uvedený v tomto rozsudku, pokud se týká legitimního očekávání žalobkyně, zde pak zdejší soud odkazuje na odst. 40 – 45 rozsudku: „40. Soud již předeslal, že neshledal důvod odchýlit se od podrobného výkladu Ústavního soudu a NSS ohledně legitimního očekávání provozovatele hazardních her, jehož povolení bylo zrušeno podle § 43 loterijního zákona s ohledem na OZV obce přijatou až po udělení dotčeného povolení. Žalobkyně se v této věci dovolává ochrany svého legitimního očekávání, že své loterijní povolení bude moci využívat po dobu a za podmínek stanovených v rozhodnutí, a to za účelem rozmnožení svého majetku. Je třeba ovšem posoudit, zda takové očekávání bylo „vskutku legitimní, tedy zda vzhledem k okolnostem, stavu právní úpravy a obsahu vydaných rozhodnutí mohla důvodně a oprávněně předpokládat, že k očekávanému zvětšení jejího majetku prostřednictvím podnikání v oboru loterií a jiných podobných her v dané provozovně vskutku dojde“ (rozsudek NSS č. j. 6 As 285/2014-32 z 24. 2. 2015).

41. Ústavní soud již v nálezu sp. zn. Pl. ÚS 29/10 z 14. 6. 2011 (odstavec 66) konstatoval, že postup žalovaného spočívající ve zrušení povolení k provozování loterie nebo jiné podobné hry pro rozpor s později vydanou OZV „není protiústavní ani nezákonný, neboť si provozovatelé loterií a jiných podobných her právě s ohledem na § 43 odst. 1 zákona o loteriích museli být vědomi, že mohou být v podstatě kdykoliv, nastanou-li v průběhu platnosti povolení okolnosti vylučující provoz těchto zařízení, tohoto povolení zbaveni. V nálezu ze dne 7. 9. 2011, sp. zn. Pl. ÚS 56/10, Ústavní soud dále judikoval, že by se žalovaný naopak dopustil zásahu do ústavního práva obcí na územní samosprávu, pokud by nerušil povolení k provozování loterií a jiných podobných her, jejichž provozování je v rozporu s obecně závaznými vyhláškami. V tomto směru nelze u provozovatelů loterií ani hovořit o existenci legitimního očekávání spočívajícího v naději, že jejich činnost nebude přinejmenším po určitou dobu regulována prostřednictvím obecně závazných vyhlášek obcí, neboť si mohli být vědomi rizika, že jejich sféra může být dotčena v důsledku přijetí, změny či zrušení právních předpisů, a to nejen zákonů, nýbrž i podzákonných právních předpisů (viz nález Ústavního soudu ze dne 2. 4. 2013, sp. zn. Pl. ÚS 6/13).“ V nálezu sp. zn. Pl. ÚS 6/13 z 2. 4. 2013 Ústavní soud dodal, že „zrušení staré a přijetí nové právní úpravy je nutně spjato se zásahem do principů rovnosti a ochrany důvěry občana v právo. Shodně s navrhovatelem pak Ústavní soud konstatuje, že za legitimní očekávání nelze považovat předpoklad provozovatelů interaktivních videoloterních terminálů, že správní praxe ministerstva spojená s opomíjením práva obcí na samosprávu bude pokračovat.“ Na tento nález navázal NSS v rozsudku č. j. 6 As 285/2014-32 z 24. 2. 2015, v němž konstatoval, že „[a]rgument, že ani očekávání založené zákonem nemusí být za určitých okolností legitimní, zní vskutku neuvěřitelně, v daném případě však nutno vnímat kontext, který byl dán sérií předcházejících nálezů Ústavního soudu, jež silou čl. 89 odst. 2 Ústavy opakovaně uznávaly a potvrzovaly ústavně garantované právo obcí v samostatné působnosti regulovat umístění a provoz výherních hracích přístrojů, včetně interaktivních videoloterních terminálů na svém území.“ 42. Obdobně NSS v rozsudku č. j. 2 As 35/2018-51 z 26. 1. 2021 konstatoval, že „stěžovatelka si musela být vědoma existence § 43 odst. 1 zákona o loteriích, tedy toho, že může být v podstatě kdykoliv, nastanou-li v průběhu platnosti povolení okolnosti vylučující provoz herních zařízení, tohoto povolení zbavena. Nemohlo jí tedy vzniknout legitimní očekávání, že její podnikání v daném velmi specifickém oboru, jenž je tradičně předmětem častých politických zásahů místních i celostátních, bude ‚nerušeně‘ pokračovat. Nad stěžovatelčiným právem podnikat, oslabeným právě s ohledem na § 43 odst. 1 zákona o loteriích, v daném případě v rovině vnitrostátního práva převažuje právo obcí na samosprávu (otázka dopadu práva EU nemohla být, jak výše vyloženo, v tomto kasačním řízení řešena). Postup žalovaného, jenž po přijetí obecně závazné vyhlášky příslušné obce zruší vyhlášce odporující povolení, navíc přímo vyžaduje judikatura Ústavního soudu. Obecně vzato proto nejde o postup neproporcionálně zasahující do práv stěžovatelky (srov. nález sp. zn. ÚS Pl. ÚS 56/10, bod 43, rozsudek NSS č. j. 6 As 285/2014 - 32, body 38, 39 a judikaturu v nich uvedenou).“ (Bod 33). Na těchto závěrech nic nezměnilo ani rozhodnutí rozšířeného senátu NSS ve věci sp. zn. 5 As 177/2016 a na ně navazující rozhodnutí (srov. na př. rozsudky NSS č. j. 5 As 116/2018-75 z 19. 3. 2021, č. j. 2 As 35/2018-51 z 26. 1. 2021 nebo č. j. 4 As 260/2019-38 z 23. 3. 2021).

43. Citovaná judikatura se shoduje v závěru, že na základě vnitrostátní právní úpravy nemohlo provozovatelům loterijních her vzniknout legitimní očekávání, že povolení nebudou po dobu své platnosti nijak dotčena, a tudíž je nutně lichý také požadavek na poskytnutí jakéhokoli přechodného období. S právě uvedeným úzce souvisí námitka nepřípustné retroaktivity aplikované úpravy, kterou NSS odmítl v odstavci 37 rozsudku č. j. 6 As 285/2014-32 z 24. 2. 2015: „Ústavně garantované právo obcí v samostatné působnosti regulovat umístění a provoz výherních hracích přístrojů, včetně interaktivních videoloterních terminálů na svém území, bylo opakovaně rozhodnutími Ústavního soudu nalézáno a potvrzováno. Nešlo o změnu právní úpravy na zákonné úrovni, ta zůstávala – odhlédneme-li od intermezza v podobě přechodných ustanovení novely č. 300/2011 Sb. – nezměněná, změnila se – v důsledku série nálezů Ústavního soudu a stanovisek veřejného ochránce práv – pouze výkladová praxe Ministerstva financí, a to tak, že byla uvedena v soulad s platnou právní úpravou. Ustanovení § 43 odst. 1 loterního zákona je součástí tohoto právního předpisu od samého počátku, tudíž s možností zrušení již uděleného povolení před koncem jeho platnosti musela stěžovatelka přinejmenším teoreticky počítat. Konečně nelze přehlížet, že ke zrušení předmětných povolení žalovaný přistoupil z impulsu nálezové judikatury Ústavního soudu, jenž je finálním a autoritativním interpretem ústavního pořádku, včetně zákazu retroaktivity práva, vyvěrajícího z pojmu právního státu podle čl. 1 odst. 1 Ústavy“.

44. NSS v rozsudku č. j. 1 As 297/2015-77 z 20. 1. 2016 k proporčnosti takového postupu dodal, že „nad stěžovatelovým právem podnikat, oslabeným právě s ohledem na § 43 odst. 1 zákona o loteriích, převažuje právo obcí na samosprávu. Navíc stěžovatel podniká v oboru s negativními dopady na společnost, který je proto předmětem přísných zákonných restrikcí. Postup žalovaného, kdy v reakci na přijetí obecně závazné vyhlášky zruší vyhlášce odporující povolení, navíc přímo vyžaduje judikatura ústavního soudu. Nemůže proto jít o postup neproporcionálně zasahující do práv stěžovatele (srov. nález sp. zn. ÚS P. ÚS 56/10, bod 43, rozsudek NSS č. j. 6 As 285/2014-32, body 38, 39 a judikaturu v nich uvedenou)“.

45. Soud shrnuje, že žalobkyni nemohlo vzniknout legitimní očekávání, že město Jesenice nebude moci provozování loterií a jiných podobných her regulovat, když tuto pravomoc měly obce již před přijetím zákona č. 300/2011 Sb. Jelikož žalobkyni legitimní očekávání nevzniklo, nemohlo být zasaženo do jejího práva na vlastnictví a nemohl být ani porušen princip právní jistoty a ochrana práv nabytých v dobré víře. Žalobkynino očekávání na zachování uděleného povolení v platnosti pak muselo být ještě oslabeno tím, že jí bylo uděleno v rozporu s tehdy již účinnou OZV 2/2013.“.

16. Byť se v daném případě jedná o jinou OZV, její obsah je srovnatelný s OZV posuzovanou desátým senátem. Za obecnosti žalobní argumentace tak je možné z tohoto právního názoru vycházet i v tomto soudním řízení.

17. K otázce diskriminační povahy OZV soud rovněž vychází ze shora uvedeného rozsudku, a to z odst. 46 – 56: „46. Pokud jde o předmět regulace, Ústavní soud i NSS považují za notorietu, že „loterie a jiné podobné hry se vyskytují převážně na okraji společensky akceptovaných aktivit, samozřejmě v míře různé podle typu a parametrů té které hry. Svými skutečnými dopady mohou negativně ovlivnit individuální osudy jednotlivců, jejich blízkých a ve svém důsledku i širšího okolí. Ostatně ne nadarmo jsou v obecném jazyce tyto hry označovány jako hazardní. Fenomén tzv. patologického hráčství se v dnešních společenských poměrech vyskytuje stále častěji. Herny, lákající k okamžitým a zdánlivě snadným výhrám, se staly typickým koloritem nejen předměstí českých měst, ale už i jejich center a center menších obcí, a se všemi navazujícími společensky škodlivými aktivitami představují ohrožení veřejného pořádku a pokojného soužití v obci. Záměr obcí tyto činnosti na svém území regulovat se tak z tohoto pohledu jeví jako cíl legitimní.“ (Nález Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 56/10 ze 7. 9. 2011, bod 37). Obdobně NSS v bodě 30 rozsudku č. j. 6 As 285/2014-32 z 24. 2. 2015 konstatoval, že „[h]azardní hry tohoto typu [herní přístroje a podobná zařízení, pozn. městského soudu] lze bez rozpaků postavit na roveň prodeji alkoholu či cigaret – jedná se o společensky problematické aktivity, které stát regulací (byť s nepopiratelným fiskálním efektem) toleruje mimo jiné proto, že snaha o jejich úplné potlačení by mohla za určitých okolností vyvolat další negativní jevy (jak ukázal nezdařený pokus s prohibicí v USA ve dvacátých letech minulého století). Má-li se však tato, v podstatě nežádoucí, podnikatelská činnost za všech okolností udržet ve společensky přijatelných mezích, je třeba umožnit exekutivě, aby reagovala na změny, které přináší mimo jiné i vývoj společnosti (včetně právního diskurzu) a aby měla možnost upřednostnit žádoucí veřejné zájmy a ochranu zranitelných skupin obyvatel před soukromým zájmem provozovatelů hazardních her na dosažení zisku.“ 47. Právě proto obce v rámci práva na samosprávu disponují pravomocí k tomu, aby na celém svém území nebo na vybraných místech vyloučily koncentraci těchto jevů spojených s provozováním loterií a sázkových her dle § 2 písm. e), g), i), l), m), n) a j) a § 50 odst. 3 loterijního zákona. Toto právo přitom zahrnuje také možnost přístup k regulaci v průběhu času změnit. Jestliže má obec zájem, aby se loterie jako „spouštěč“ popsaných jevů na jejím území nebo v některých místech nevyskytovaly a nesoustředily (na př. je pro místní pořádek nežádoucí souběh či blízkost herny a pohostinství v sociálně vyloučené oblasti), a přistoupí k omezení loterií prostřednictvím OZV, je zjevné, že primárním účelem takové regulace nebyla ochrana hráčů, ale zabezpečení veřejného pořádku v místě. Z ústavně garantovaného práva na samosprávu tedy plyne obcím oprávnění prostřednictvím OZV na svém území regulovat přípustnost, rozsah a jiné modality provozu hazardních her, a to s velmi širokým prostorem pro uvážení ohledně konkrétní podoby regulace. Toto oprávnění zahrnuje možnost úplného zákazu uvedených her na území obce, jejich více či méně omezeného selektivního povolení, anebo jejich všeobecného povolení. V žádném případě není třeba, aby zrušení povolení předcházelo narušování veřejného pořádku v konkrétní provozovně.

48. Správní soudy ve shodě s Ústavním soudem setrvale judikují, že plošný zákaz loterií a podobných her na celém území obce je přípustný a obvykle nebývá ze své podstaty diskriminační, neboť je z něj zřejmý legitimní záměr obce – vymýtit provozování loterií z jejího území. NSS v rozsudku č. j. 5 As 199/2015-44 ze 14. 7. 2016 shledal, že „[m]ěsto Litomyšl přijetím obecně závazné vyhlášky využilo maximálně svou zákonnou pravomoc a rozhodlo o úplném zákazu provozu loterií a jiných podobných her na svém území, a to bez výjimek. Takové opatření je plně v mezích zákona a žádný subjekt neznevýhodňuje oproti subjektům jiným.“ V rozsudku č. j. 2 As 325/2016-46 z 26. 2. 2021 doplnil, že „[p]lošný zákaz mezi jednotlivými provozovateli nerozlišuje přímo a obvykle ani svým dopadem (i když je zjevné, že dopady mohou být u různých subjektů různé a lze si dobře představit na první pohled nerozlišující regulaci, jež má ve svých důsledcích jasné cílené dopady, možná i tvůrcem regulace zamýšlené). Nikdo hrací automaty provozovat nemůže, a to ať již je před přijetím úpravy provozoval, nebo pokud by měl v úmyslu po jejím přijetí provoz zahájit. Skutečnost, že aktivní provozovatelé budou muset v důsledku úpravy provoz ukončit, je důsledkem ústavně garantované možnosti obce hazardní hry na území zcela zakázat. Obec přitom při výkonu tohoto práva nepoužívá žádné rozlišovací kritérium. Všechny subjekty, které lze zahrnout pod osobní rozsah právního předpisu, mají stejné podmínky. V takovém případě princip rovnosti porušen není. O nerovnost by se mohlo jednat pouze tehdy, pokud by určitá skupina osob měla jiné podmínky než skupina jiná (viz nález Ústavního soudu ze dne 2. 4. 1996, sp. zn. Pl. ÚS 47/95). K tomu ovšem v případě plošného zákazu nedochází.“ Také v rozsudku č. j. 3 As 222/2019-49 z 29. 4. 2021 NSS připomněl, že „již v několika svých rozhodnutích dospěl k závěru, že plošný zákaz provozování loterií na území celé obce (či v případě územně členěných statutárních měst na území celé městské části) nemůže být svévolný ani diskriminační (srov. například rozsudky ze dne 28. 6. 2017, č. j. 6 As 292/2016 - 71, ze dne 14. 7. 2016, č. j. 5 As 199/2015 – 44, či ze dne 5. 9. 2018, č. j. 10 As 378/2017 - 76).“ 49. Naproti tomu je-li OZV koncipována tak, že označuje konkrétní místa, v nichž hrací přístroje provozovány do budoucna být mohou anebo naopak nemohou, požaduje judikatura Ústavního soudu i správních soudů, „aby obec při výběru těchto míst dbala na hledisko rovného zacházení a uplatňovala přitom navenek seznatelné, racionální, nediskriminační a nesvévolné důvody ve vztahu ke konkrétním osobám, na něž regulace při aplikaci dopadá“ (na př. rozsudky NSS č. j. 7 As 445/2019-41 z 25. 3. 2021 nebo č. j. 4 As 373/2018 - 47 z 12. 5. 2021). Takové důvody by měly být patrné již ze samotné OZV a jejích příloh, avšak je přípustné, aby je obec dodatečně zformulovala až v řízení o žalobě, kterou provozovatel hracích přístrojů napadl rozhodnutí o zrušení povolení k provozu (srov. odst. 40 nálezu Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 56/10 ze 7. 9. 2011 nebo rozsudky NSS č. j. 1 As 5/2017-76 z 13. 7. 2017 č. j. 10 As 378/2017-76 z 5. 9. 2018). NSS v rozsudku č. j. 6 As 119/2018-69 ze 14. 4. 2021 upřesnil, že „[t]yto závěry se týkají především zákazu provozovat loterie a jiné podobné hry v konkrétně vymezených nemovitostech, kdy hrozí, že by obec mohla účelově povolit jen hry ‚spřátelených provozovatelů‘.“ 50. Způsob přezkumu loterijní vyhlášky popsal NSS v rozsudku č. j. 7 As 445/2019-41 z 25. 3. 2021: „[A]ni soudy ve správním soudnictví nejsou oprávněny zkoumat zákonnost použité obecně závazné vyhlášky komplexním způsobem. Úkolem správního soudu je posoudit všechny individuální okolnosti konkrétního řešeného případu, tj. případně i to, zda obec zařazením té které nemovitosti či ulice do textu vyhlášky nejednala libovolně či diskriminačně, pokud takovou námitku účastník řízení vznese (srov. opakovaně uváděný nález Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 56/10, nebo rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 24. 7. 2017, č. j. 5 As 253/2016 - 49). Nastíněný postup tak provozovatele loterií nezbavuje soudního přezkumu, pokud je dotčená vyhláška v konkrétní věci výrazem libovůle či diskriminačního přístupu obce. Správní soud má možnost v této části obecně závaznou vyhlášku případně neaplikovat. Ostatně, v posuzované věci se městský soud a výše i kasační soud námitkou diskriminačního charakteru loterijní vyhlášky zevrubně zabývali, přičemž tuto neshledali.“ Zároveň platí, že při posuzování možných diskriminačních účinků OZV „[v]ždy záleží na podobě žalobní argumentace a na tom, co žalobce či žalobkyně v žalobě tvrdí. Ostatně v případě diskriminace jde vždy o nerovnost ve vztahu k něčemu, závěr o nerovnosti předpokládá porovnání rozdílů a zvážení odůvodněnosti těchto rozdílů mezi dvěma srovnatelnými situacemi. Nikdy však soud nesmí vykročit z mantinelů, které mu konkrétní žaloba klade, a vyhledávat argumenty ve prospěch diskriminace místo žalobce.“ (Odstavec 20 rozsudku NSS č. j. 10 As 265/2020-57 ze 17. 3. 2021).

51. Město Jesenice v řízení před soudem vyložilo, jak je zřejmé z rekapitulace jeho vyjádření v části IV. tohoto rozsudku, že k omezení hazardních her přistoupilo na základě dřívějších zkušeností sebe samého i jiných obcí s jejich regulací i s jejich negativními dopady pro jednotlivce i celé společenství. Provozování vyjmenovaných hazardních her v zájmu omezení těchto důsledků a snadnější kontroly soustředilo do jediného místa, pro které vybralo lokalitu, v níž je nízká kriminalita a v níž nebude provozovna působit rušivě. Ve vyjádření ve věci vedené pod sp. zn. 3 Af 33/2015, které je soudu známo z jeho úřední činnosti, město Jesenice vysvětlilo, že provozování daných hazardních her navázalo nejen na konkrétní adrese, ale také na konkrétní provozovnu (Casino Happy Day) proto, že se jednalo o provozovnu s nejpřísnějším právním režimem, která se na území města nacházela pouze jedna. Město Jesenice doplnilo, že v tomto místě působí několik různých provozovatelů, a hospodářská soutěž proto nebyla narušena. V této situaci soud již netrval na tom, aby město Jesenice doplnilo své vyjádření v tomto duchu také v nynější věci; takový postoj v obdobné situaci ostatně aproboval i NSS v rozsudku č. j. 3 As 223/2019-52 z 9. 4. 2021.

52. Soud k tomu dodává, že loterijní zákon klade na provozovatele sázkových her v kasinu výrazně přísnější požadavky než na provozovatele běžných výherních hracích přístrojů, zejména pokud jde o výši základního kapitálu (§ 4) a výši složené jistoty na zvláštní účet banky (§ 4b). Kasino je také jako jediné povinno identifikovat návštěvníky (§ 36 odst. 1), vést jejich jmenný seznam (§ 36 odst. 2), a také má povinnost být vybaveno monitorovacím systémem s nezpomaleným a nepřerušovaným záznamem (§ 37). Že právě toto hledisko bylo rozhodující při výběru místa, kde budou hazardní hry nadále povoleny, přitom žalobkyně zvěděla již ve správním řízení, neboť to žalovaný uvedl na straně 4 svého rozhodnutí (v závěru předposledního odstavce). V žádném žalobním bodu však žalobkyně toto hledisko nezpochybňuje, ba se k němu ani nijak nevyjadřuje.

53. Městský soud posuzoval OZV 2/2013 z hlediska jejích možných diskriminačních dopadů již v rozsudku č. j. 3Af 33/2015-75 z 1. 2. 2017, kde dospěl k tomuto závěru: „Právní úprava by byla diskriminační, pokud by pro různé subjekty ve shodných situacích zakládala odlišná práva a povinnosti (přímá diskriminace), nebo by na základě zdánlivě neutrálních ustanovení určité subjekty znevýhodňovala bez zdůvodnění legitimního cíle, přičemž prostředky k jeho dosažení by nebyly přiměřené a nezbytné (nepřímá diskriminace). Posuzovaný čl. 1 loterijní vyhlášky města Jesenice reguluje hry a loterie tím, že je soustřeďuje do vybraného místa. Soud neshledal, že by posuzovaná úprava zakládala jakoukoli diskriminaci. Podmínky pro provoz hracích přístrojů jsou stanoveny v konkrétní části území ve vztahu ke všem subjektům stejně. Loterijní vyhláška reguluje pouze místo, které specifikuje adresou. Z přiložené tabulky vyplývá, že na zmiňované adrese působilo více podnikatelských subjektů, kteří měli předmět podnikání shodný či obdobný s žalobcem (BRILLIANT HAPPY DAY, a.s., HAPPY DAY holding, SYNOT TIP, a.s., NET and GAMES a.s., multigate a.s., SLOT Group, a.s., ADMIRAL GLOBAL BETTING a.s., AZ-TECHNIKA a.s.). Nelze tedy dospět k závěru, že provozovatelé jsou výběrem místa diskriminovaní. Z pohledu soudu výběr určité lokality se jeví racionálně městem Jesenice odůvodněným, když místo provozovatele kasina podléhá přísnějším požadavkům loterijního zákona a v polyfunkčním objektu se nachází kromě kasina i další prodejny, které město příkladmo zmiňuje. Loterijní vyhláška sleduje legitimní cíl a je vhodným prostředkem k odstínění patologických následků provozování vybraného hazardu, což vylučuje i úvahy o nepřímé diskriminaci. Soud neshledal, že by loterijní vyhláška města Jesenice odporovala zákonu.“ 54. Základním předpokladem pro to, aby soud loterijní vyhlášku neaplikoval, je to, že žalobkyně prokáže, že byla na jejím základě znevýhodněna oproti jiným subjektům ve srovnatelném postavení (srov. odstavec 29 rozsudku NSS č. j. 2 As 35/2018-51 z 26. 2. 2021). S ohledem na shora citované vyjádření města Jesenice a strukturu žalobních bodů v nynější věci nemá desátý senát důvod odchýlit se od názoru třetího senátu zdejšího soudu. Město Jesenice v řízení před soudem podrobně popsalo racionální důvody, pro které zvolilo danou regulaci hazardních her. Ačkoli provozování hazardních her bylo soustředěno do jediného zařízení, město Jesenice vyložilo, že tak učinilo v zájmu snazší kontroly hazardních her a předcházení jejich negativním důsledkům proto, že se jednalo o jedinou provozovnu s nejpřísnějším právním režimem ve městě. Soustředění hazardních her do kasin, kde platí nejpřísnější pravidla pro jejich kontrolu, soud považuje za legitimní nástroj způsobilý dosáhnout vytyčeného regulačního cíle, a jelikož se jiné kasino na území města nenacházelo, je v OZV 2/2013 uvedeno právě ono. Výběr tohoto místa se tak soudu jeví z hlediska deklarovaného účelu regulace hazardních her jako neutrální, nediskriminační a ospravedlnitelný. Shodnou formu regulace ostatně posvětil Ústavní soud v nálezu sp. zn. Pl. ÚS 56/10 z 7. 9. 2011 řka, že § 50 odst. 4 loterijního zákona „nevylučuje, aby provozování obec omezila pouze na jedno místo v obci, byť by to bylo právě a jenom kasino,“ a že „taková individualizace není výrazem libovůle ani nepřípustné diskriminace, ale naopak ji považuje za racionálně odůvodněnou tím, že pokud je již ve městě - nota bene lázeňském - povolen provoz kasina, je logické, pokud se provozování hazardních her soustředí pouze a výlučně tam.“ (Odstavce 38 a 41).

55. Soud shrnuje, že žalobkyně, jejíž herna nebyla provozována v režimu kasina, neprokázala, že by se OZV 2/2013 uplatňovala vůči ní jiným způsobem než vůči jiným provozovatelům hazardních her. Soud proto neshledal důvod loterijní vyhlášku neaplikovat.

56. V této souvislosti žalobkyně dále odkázala na stanovisko ÚOHS z 1. 9. 2014, podle nějž obce musejí zvážit, zda jimi zvolená podoba regulace naplňuje princip proporcionality, resp. zda míra takového omezení je přiměřená konkrétním místním podmínkám, zda nepůsobí diskriminačně a zda nenarušuje hospodářskou soutěž více, než je nezbytné k dosažení jejích cíle. Ke shodné námitce se již opakovaně vyjádřil NSS, jenž na př. v rozsudku č. j. 2 As 35/2018-51 z 26. 2. 2021 konstatoval, že jednak tento právní názor je stále předmětem přezkumu v jiném řízení u něj vedeném (sp. zn. 2 As 200/2020), jednak nic podobného nebylo v řízení o zrušení povolení podle § 43 loterijního zákona shledáno, dodávaje, že „posuzovat tuto otázku v každém jednotlivém řízení tohoto typu před žalovaným jako otázku předběžnou není s ohledem na princip odbornosti a vymezení pravomocí správních orgánů reálně představitelné. Jsou-li indicie, že konkrétní vyhláška má protisoutěžní charakter, má žalovaný dát podnět Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k provedení příslušného šetření a vyčkat na reakci Úřadu. Není však možno po žalovaném požadovat, aby se touto otázkou zevrubně zabýval v rámci svého běžného rozhodování.“ V nyní projednávané věci je situace obdobná, a jelikož ministr považoval obsah loterijní vyhlášky za souladný s ústavním právem obce na samosprávu, nebylo třeba, aby se jejími soutěžněprávními aspekty zevrubněji zabýval.“.

18. Ve zde posuzované věci je podle názoru soudu situace jasnější v tom smyslu, že diskriminační povaha příslušné vyhlášky vůbec nepřichází v úvahu, neboť k zákazu došlo na celém území městské části, přičemž se tak nestalo svévolně, ale z důvodů, které zúčastněná osoba uváděla ve svém vyjádření. S ohledem na podobnost ve vymezení území s rozsudkem zdejšího soudu ze dne 25. ledna 2017, čj. 3 Af 28/2005-94 (odst. uvedené pod číslem IV. odůvodnění tohoto rozsudku): „Soud předně odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 20. 1. 2016, č. j. 1 As 297/2015-77, v němž uvedený soud připomněl ve smyslu nálezu Ústavního soudu ze dne 7. 9. 2011, sp. zn. Pl. ÚS 56/10, povinnost soudů, aby před aplikací posuzovaly každou obecně závaznou vyhlášku individuálně z hlediska kriterií stanovených ústavním pořádkem a zákony. Zejména zdůraznil, že správní soud je oprávněn posoudit všechny individuální okolnosti případu, tedy i to, zda obec zařazením té které nemovitosti do textu vyhlášky nejednala libovolně či diskriminačně. Případně pak správní soud může obecně závažnou vyhlášku v určité části neaplikovat. Ústavní soud uvedl v konkrétně v citovaném nálezu, že „[v]e vztahu k obecně závazným vyhláškám, zejména označují-li na základě výslovné zákonné autorizace [§ 10 písm. a) obecního zřízení či § 50 odst. 4 loterijního zákona] konkrétní místa (ať už označením čtvrti, ulic a jejich částí či návsi nebo konce v malé vesnici), je nutno požadavek obecnosti regulace interpretovat tak, že se vymezení míst musí opírat o racionální důvody, neutrální a nediskriminační ve vztahu ke konkrétním osobám, na něž regulace při aplikaci dopadá. Nevyplývá-li důvod vymezení konkrétních míst z okolností nebo povahy věci, tíží nakonec obec, jež obecně závaznou vyhlášku vydala, povinnost v řízení před soudem takové racionální a neutrální důvody předestřít a obhájit“. Soud si za účelem posouzení loterijní vyhlášky vyžádal od hlavního města Prahy vyjádření a zaslání všech relevantních podkladů. Ve vyjádření ze dne 1. 12. 2016, č. j. MHMP 2104155/2016, sp. zn. S-MHMP 858736/2015 DPC, hlavní město Praha nejprve obecně uvádí, že „[r]egulace hazardních her v hlavním městě Praze je dlouhodobou záležitostí, kterou řeší zastupitelé hl. m. Prahy, vzhledem k společenské nebezpečnosti a negativním dopadům na život obyvatel hl. města Prahy. Společnost velmi negativně posuzuje provozování hazardních her, a proto zastupitelé hl. m. Prahy této problematice věnují dlouhodobou a zvláštní pozornost“; tento úvod doplňuje výčtem průvodních negativních jevů spojených s provozováním hazardu. Dále uvádí historický kontext regulace loterií na území hlavního města Prahy, z něhož je zjevná snaha o jejich omezení. Na základě této snahy vznikla Komise Rady hl. m. Prahy pro oblast regulace loterií a jiných podobných her na území hl. m. Prahy, která vytvořila koncepci jednotné regulaci loterií, konkrétně pravidla pro výběr míst, na kterých je možné loterie provozovat (pravidla schválena usnesením Rady hl. m. Prahy ze dne 7. 5. 2013, č. 745). Na základě těchto pravidel byla přijata obecně závazná vyhláška č. 10/2013 („loterijní vyhláška“). Zařazení konkrétních míst navrhly městské části hl. m. Prahy, které u nich vyhodnocovaly naplnění kritérií podle pravidel. Loterie a jiné podobné hry bylo možné provozovat pouze v hernách a kasinech, nikoli v provozovnách se zvláštním provozním režimem (např. restauracích). Umožněny byly varianty, aby na území jednotlivých městských částí hl. m. Prahy mohla být provozována pouze kasina nebo byl přijat přístup spočívající v nulové toleranci hazardu. Ohledně diskriminační povahy loterijní vyhlášky hl. m. Praha uvádí, že účelem loterijní vyhlášky bylo pomocí stanovených pravidel snížit počet míst, kde je možné provozovat loterie, na místa, u nichž jsou rizika negativních důsledků spojených s účastí na loteriích snížená nebo lépe kontrolovatelná. Výběr míst byl přitom díky stanoveným kritériím objektivně ospravedlnitelný (provoz loterií v hernách a kasinech, nikoli v pohostinských a restauračních zařízeních). Konkrétně k posuzovanému případu hl. m. Praha uvádí, že městská část Praha 2 přijala rozhodnutí o nulové toleranci k provozování loterií a jiných podobných her na území Prahy 2 již v roce 2010 usnesením ze dne 24. 8. 2010, č.

565. Místo Lípová 512/22, Praha 2, navíc bylo ve vzdálenosti 36 metrů od školského zařízení (mateřská škola, základní škola a gymnázium pro sluchově postižené) na adrese Ječná 27, Praha 2. Loterijní povolení na tomto místě tak byla v rozporu s § 17 odst. 11 loterijního zákona, ve znění účinném do 31. 11. 2011. Součástí doložených podkladů je i celá řada dalších relevantních písemností: Příloha č. 6 k usnesením Rady HMP ze dne 7. 5. 2013, č. 745, nazvaná Pravidla pro výběr míst, na kterých lze provozovat loterie a jiné podobné hry obsahuje dvě varianty regulace loterií v městské části: a) na území městské části nebudou žádná místa, na kterých by bylo možné provozovat loterie (nulová tolerance), b) na území městské části budou vybrána konkrétní místa označená názvem ulice a číslem popisným a orientačním nebo evidenčním, která splňují další kumulativní podmínky. Přípisem ze dne 19. 7. 2011, č. j. 562193/2011, upozornilo hl. m. Praha Ministerstvo financí, že v okruhu blízkosti adresy Lípová 512/22, Praha 2, pro kterou byla vydána loterijní povolení, jsou školská zařízení. Z důvodové zprávy k obecně závazné vyhlášce č. 10/2013 vyplývá, že s ohledem na potřebu omezovat negativní a patologické jevy související s hraním loterií a v zájmu sjednocení principů pro výběr míst, kde bude provozování loterií povolováno, byla vytvořena Komise Rady hl. m. Prahy pro oblast regulace loterií a jiných podobných her na území hl. m. Prahy. Výstupem činnosti této komise byla jednotná, konkrétní, rovná, objektivní a nediskriminační pravidla pro výběr míst, na který je možné loterie provozovat. Přijatá loterijní vyhláška byla výsledkem aplikace těchto pravidel. V usnesení ze dne 28. 5. 2013, č. 343, Rada městské části Praha 2 konstatovala, že s účinností od 1. 10. 2010 dosáhla městská část Praha 2 naplnění své strategie nulové tolerance hazardu. Dále trvala na nulové toleranci vůči hazardu i do budoucna. Součástí usnesení je detailní odůvodnění, jehož součástí je popis povahy městské části Praha 2, negativních vlivů provozování loterií a snahy městské části Praha 2, aby byl zvolen přístup nulové tolerance loterií na celém území hl. m. Prahy. Loterijní vyhláška hlavního města Prahy omezuje dle § 1 provozování vybraných loterií a jiných podobných her na vybrané části města specifikované v příloze loterijní vyhlášky. U městské části Prahy 2 se jedná o zákaz na celém jejím území. V nyní posuzovaném případě byla žalobci zrušena loterijní povolení, protože byla udělena právě pro adresu Lípová 512/22, Praha 2, která leží na území městské části Praha 2. Právo na samosprávné řešení vlastních záležitostí přiznává obcím v nejobecnější rovině čl. 100 odst. 1 Ústavy České republiky. K vydání loterijní vyhlášky bylo hl. m. Praha zmocněno podle závěrů loterijního nálezu Ústavního soudu již na základě § 10 obecního zřízení [respektive zde dle § 44 odst. 3 zákona č. 131/2000 Sb., o hlavním městě Praze] a § 50 odst. 3 loterijního zákona toto obecné ustanovení obecního zřízení toliko konkretizuje. Uvedená ustanovení poskytují obcím široké pravomoci omezit provozování hracích přístrojů místem, časem nebo je dokonce úplně zakázat. Vzhledem k rozsahu tohoto zmocnění soud neshledal, že by hl. m Praha v § 1 loterijní vyhlášky překročilo své pravomoci, tedy jednalo ultra vires, když zakázalo provoz hracích přístrojů na celém území městské části Praha 2. Soudu je přitom zjevný i účel takové regulace. Ze zaslaných podkladů vyplývá, že loterijní vyhláška byla přijata na základě předem stanovených pravidel schválených usnesením Rady hl. m. Prahy ze dne 7. 5. 2013, č.

745. Zastupitelstvo hl. m. Prahy, resp. Městská část Praha 2, zjevně považuje vybrané loterie za fenomén, jehož sociopatologické dopady jsou natolik závažné, že upřednostnilo v konkrétních případech veřejný pořádek před finančními příjmy z těchto her. Soud konstatuje, že uvedený postoj je projevem samosprávné pravomoci obce, je zcela v souladu s § 44 odst. 3 písm. zákona o hl. m. Praze, a § 50 odst. 3 loterijního zákona a není v rozporu s aktuálním stavem poznáním, že hazard a jeho průvodní jevy mohou mít patologické účinky na lidskou psychiku a zasahovat do veřejného pořádku. Soud se dále zabýval možnou diskriminační povahou loterijní vyhlášky. Právní úprava by byla diskriminační, pokud by pro různé subjekty ve stejných situacích zakládala odlišná práva a povinnosti (přímá diskriminace), nebo by na základě zdánlivě neutrálních ustanovení určité subjekty znevýhodňovala bez zdůvodnění legitimním cílem, přičemž prostředky k jeho dosažení by nebyly přiměřené a nezbytné (nepřímá diskriminace). Posuzovaný § 1 loterijní vyhlášky ve spojení s přílohou zakazuje provoz hracích přístrojů na celém území městské části Praha 2. Soud neshledal, že by posuzovaná úprava zakládala jakoukoli diskriminaci. Podmínky pro provoz hracích přístrojů jsou stanoveny na území uvedené městské části ve vztahu ke všem subjektům stejně. Navíc v těsné blízkosti adresy Lípová 512/22, Praha 2, pro kterou byla loterijní povolení vydána, existuje školské zařízení, což je další významný důvod, proč hl. m. Praha přistoupilo k regulaci. Zároveň loterijní vyhláška sleduje legitimní cíl a je vhodným prostředkem k odstínění patologických následků provozování vybraného hazardu, což vylučuje i úvahy o nepřímé diskriminaci. Soud poukazuje rovněž na rozsudek rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu ze dne 24. 8. 2010, č. j. 4 As 3/2008-78, č. 2162/2011 Sb. NSS, v němž uvedený soud uvedl, že žalobní bod „[…] je projednání způsobilý v té míře obecnosti, v níž je formulován, a případně - v mezích této formulace - v průběhu řízení dále doplněn. K tomu je ale třeba dodat, že míra precizace žalobních bodů do značné míry určuje i to, jaké právní ochrany se žalobci u soudu dostane. Čím je žalobní bod - byť i vyhovující - obecnější, tím obecněji k němu může správní soud přistoupit a posuzovat jej. Není naprosto na místě, aby soud za žalobce spekulativně domýšlel další argumenty či vybíral z reality skutečnosti, které žalobu podporují. Takovým postupem by přestal být nestranným rozhodčím sporu, ale přebíral by funkci žalobcova advokáta“. Jelikož žalobcova tvrzení ohledně diskriminačního potenciálu vyhlášky, který narušuje hospodářskou soutěž, jsou pouze obecná a nepodložená konkrétními skutečnostmi, vypořádal je soud rovněž obecně.“.

19. Ve zde posuzovaném případě se sice nejedná o jednu adresu, ale o více adres na území městské části Praha 2, proto nelze tuto argumentaci vztahovat k jednomu posuzovanému místu a tím odpadá shora uvedený argumentační důvod blízkostí školy, nicméně i tak lze z tohoto právního názoru vycházet a v daném případě při obecnosti žalobních bodů jej aplikovat.

20. K poměrně obecnému žalobnímu bodu týkajícímu se nedostatku odůvodnění napadeného rozhodnutí soud uvádí, že nic takového nezjistil – rozhodnutí rozebírá dostatečně zjištěný skutkový stav a ten právně posuzuje. Pokud právní závěry žalovaného nekonvenují právnímu názoru žalobce, nejedná se o nedostatek odůvodnění, ale o jiný právní závěr, s nímž může žalobkyně věcně polemizovat, o čemž mj. svědčí i podaná žaloba.

21. Soud dále uvádí, že namítaný rozpor s unijním právem a nedostatek notifikace posoudil sám, a jen kvůli tomu, že tuto skutečnost neposuzoval žalovaný, rozhodnutí nerušil a nevracel k dalšímu řízení, neboť takový postup považuje za možný, přičemž odkazuje na již zmiňovaný rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 18. května 2021, čj. 8 As 58/2017-45, či z několikrát zmiňovaného rozsudku desátého senátu zdejšího soudu, kdy soudy tuto otázku rovněž posuzovaly bez ohledu na to, zda právní závěr o této otázce byl součástí odůvodnění napadeného rozhodnutí. K možnému unijnímu prvku pak soud odkazuje na doplněné dokazování, které provedl při ústním jednání, kdy z čestného prohlášení má soud za to, že příslušné herny žalobce navštěvovaly i osoby z jiných členských států EU.

22. Soud v této věci si je vědom, že judikatura osmého senátu zdejšího soudu (rozsudek zdejšího soudu ze dne 23. 10. 2019, čj. 8 Af 58/2015-78) byla odlišná, nicméně tento rozsudek byl zrušen Nejvyšším správním soudem, a znovu zdejší osmý senát rozhodl rozsudkem ze dne 15. 9. 2021, čj. 8 Af 58/2015 – 141, tak, že žalobu zamítl.

23. V dané věci tak soud uzavírá, že podanou žalobu nepovažuje za důvodnou a proto ji zamítl (ust. § 78 odst. 7 s.ř.s.).

24. Výrok o náhradě nákladů řízení je odůvodněn ust. § 60 odst. 1 s.ř.s., podle kterého má účastník, který měl ve věci úspěch, právo na náhradu nákladů řízení před soudem. Vzhledem k tomu, že žalovanému státu tyto nevznikly, soud rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku.

25. Osobě zúčastněné na řízení soud žádnou povinnost neukládal, proto jí nemohly náklady řízení vzniknout (ust. § 60 odst. 5 s.ř.s.).