8 A 72/2011 - 127

Rubrum

Městský soud v Praze rozhodl v senátě složeném z předsedy JUDr. Slavomíra Nováka a soudců JUDr. Hany Pipkové a JUDr. Marcely Rouskové v právní věci žalobce: T-Mobile Czech Republic a.s., IČ: 649 49 681, se sídlem Praha 4, Tomíčkova 2144/1, zastoupen JUDr. Petrem Hromkem, Ph.D., advokátem v Praze 2, Vinohradská 30, za účasti: O2 Czech Republic a.s., (dříve Telefónica O2 Czech Republic) IČ: 601 93 336, se sídlem Praha 4, Za Brumlovkou 266/2 proti žalovanému: Český telekomunikační úřad, se sídlem Praha 9, Sokolovská 219, v řízení o žalobě proti rozhodnutí Rady ČTÚ ze dne 2. 2. 2011, č. j. 157 684/2010-603, Takto:

Výrok

I. Rozhodnutí Rady Českého telekomunikačního úřadu ze dne 2. 2. 2011, č. j. 157 684/2010-603, se zrušuje a věc se vrací žalovanému k dalšímu řízení.

II. Žalovaný je povinen zaplatit žalobci náhradu nákladů řízení ve výši 4.904 Kč do třiceti dnů od právní moci tohoto rozsudku k rukám jeho zástupce JUDr. Petra Hromka, Ph.D., advokáta.

Odůvodnění

Žalobce se včas podanou žalobou dne 7. 4. 2011 domáhal u Městského soudu v Praze zrušení rozhodnutí Rady ČTÚ 2. 2. 2011, č. j. 157 684/2010-603, kterým byly zamítnuty rozklady společnosti T-Mobile Czech Republic a.s. a Vodafone Czech Republic a.s. proti rozhodnutí předsedy Rady ČTÚ ze dne 29. 10. 2010, č. j. 66 794/2009-611/XVII, v řízení o žádosti společnosti Telefónica O2 Czech Republic a.s., (dále jen „Telefónica O2“), věci ověření správnosti a úplnosti podkladů k výpočtu čistých nákladů a stanovení výše čistých nákladů za rok 2008. Rozhodnutím předsedy Rady ČTÚ ze dne 29. 10. 2010, č. j. 66 794/2009-611/XVII, bylo stanoveno:

1. Výpočet nákladů, výnosů a nákladů vloženého kapitálu na poskytování univerzální služby za rok 2008 se zohledněním výnosů souvisejících s poskytováním dílčí služby předložených společností Telefónica O2 podle zákona o elektronických komunikacích se ověřuje jako správný ve výši 104,655.787,29 Kč 2. Nepřímé výhody vyčíslené Úřadem za rok 2008 se stanovují ve výši 3,663.257,92 Kč.

3. Čisté náklady na poskytování univerzální služby za rok 2008 se stanovují ve výši 100,992.529 Kč.

4. Čisté náklady na poskytování univerzální služby za rok 2008 představují pro společnost Telefónica O2 neúnosnou zátěž. Společnost Telefónica O2 předložila dne 30. 7. 2009 výpočet čistých nákladů na poskytování univerzální služby v roce 2008 podle § 48 zákona č. 127/2005 Sb., o elektronických komunikacích a o změně některých souvisejících zákonů (zákon o elektronických komunikacích), ve znění pozdějších předpisů, (dále jen „ZoEK“), a současně předložila doklady podle vyhlášky č. 388/2006 Sb., o čistých nákladech univerzální služby v elektronických komunikacích. Čisté náklady za rok 2008 vyčíslila na 114,934.485,94 Kč. Tímto dnem bylo zahájeno správní řízení ve věci ověření správnosti a úplnosti podkladů k výpočtu čistých nákladů a stanovení výše čistých nákladů na poskytování univerzální služby za rok 2008. Z prvostupňového rozhodnutí je patrné, že správní orgán vycházel z podkladů, které v souladu s ustanovením § 48 ZoEK a s prováděcí vyhláškou č. 388/2006 Sb. předložila společnost Telefónica O2 jako poskytovatel univerzální služby, která vyčíslila čisté náklady. Výpočet předložila za tyto služby:

1. Veřejné telefonní automaty (dále jen „VTA“)

2. Veřejné telefonní stanice, které nahrazují VTA v obcích do 999 obyvatel 3. Pronájem speciálně vybavených telekomunikačních koncových zařízení, (dále jen „speciální KTZ“)

4. Prodej speciálních KTZ 5. Doplňková služba bezplatné selektivní zamezení odchozích volání pro účastníka 6. Doplňková služba bezplatné položkové vyúčtování ceny pro spotřebitele Správní orgán prvního stupně hodnotil, zda nebyl překročen limit stanovený v jednotlivých rozhodnutích, kterými byla uložena povinnost provozovat dílčí služby v rámci univerzální služby, a dospěl k závěru, že u většiny poskytovaných služeb nebyl limit překročen. Úřad limit čistých nákladů vyčíslil na 100,992.529 Kč, a proto započítal do výpočtu čistých nákladů pouze náklady ve výši limitu. Podrobně se pak zabýval ověřením ekonomických údajů z oddělené evidence nákladů a výnosů dle vzorce uvedeného v § 2 odst. 2 vyhlášky č. 388/2006 Sb. Z obsahu spisového materiálu a z provedeného výpočtu je patrné, že správní orgán předložené hodnoty následně ověřoval, vyžádal si i podrobnější podklady, než předložila Telefónica O2, a shromáždil i další podklady. Na základě provedeného dokazování správní orgán upravil předložený výpočet čistých nákladů a původní výpočet čistých nákladů Telefónica O2, a to na 100,992.529 Kč. Z uvedeného je patrné, že se správní orgán jednotlivými položkami zabýval velmi pečlivě a na základě jeho šetření Telefónica O2 svůj výpočet upravila. Žalobou napadeným rozhodnutím se Rada ČTÚ ztotožnila s rozhodnutím předsedy Rady ČTÚ ze dne 29. 10. 2010, č. j. 66 794/2009-611/XVII, kterým rozhodl, že výpočet nákladů, výnosů a nákladů vloženého kapitálu na poskytování univerzální služby za rok 2008 se zohledněním výnosů souvisejících s poskytování dílčí služby přiložených společností Telefónica O2 podle ZoEK se ověřuje jako správný ve výši 104,655.787,29 Kč. Nepřímé výhody vyčíslené úřadem za rok 2008 se stanovují ve výši 3,663.257,92 Kč, čisté náklady na poskytování univerzální služby za rok 2008 se stanovují ve výši 100,992.529 Kč. Dále bylo určeno, že čisté náklady na poskytování univerzální služby za rok 2008 představují pro společnost Telefónica O2 neúnosnou zátěž. Správní orgán pak popsal postup při výpočtu tržních výhod, když tržní výhody z poskytování dílčí služby se určí v souladu s § 2 odst. 6 vyhlášky č. 388/2006 Sb. jako součet výnosů z poskytování dílčí služby, výnosů souvisejících s poskytováním dílčí služby a peněžního vyčíslení nepřímých výhod. Nepřímé výhody byly vyčísleny ve shora uvedené částce. Procentní podíl výnosů na celkových výnosech stanovený společností Telefónica O2 v opatření obecné povahy č. OOP/16/07.2008-7 byl 49,19355, takže 49,19% čistých nákladů hradí Telefónica O2 na svůj úkor. Zbytek bude uhrazen z příspěvku na účet univerzální služby. Žalovaný poukázal na to, že dne 8. 3. 2006 vydal Metodiku účelného členění nákladů a výnosů a jejich přiřazování v opatření obecné povahy č. OOP 4/03.2006-3, kterým se stanoví metodika účelového členění nákladů a výnosů a jejich přiřazování a určuje se struktura vykazovaných informací, a podle této metodiky bylo postupováno. Dále se věnoval popisu způsobu výpočtu čistých nákladů dle § 2 vyhlášky č. 388/2006 Sb. a popisu způsobu posouzení neúnosné zátěže z hlediska kritérií stanovených v § 3 citované vyhlášky. Rada ČTÚ rozklad obou společností T-Mobile Czech Republic a Vodafone Czech Republic zamítla a prvostupňové rozhodnutí potvrdila. Žalobce se svým podáním domáhal zrušení napadeného rozhodnutí ve věci ověření správnosti a úplnosti podkladů k výpočtu čistých nákladů a stanovení výše čistých nákladů na poskytování univerzální služby za rok 2008. Žalobce namítal především nesprávné právní posouzení správním orgánem v napadeném rozhodnutí s tím, že měl orgán zohlednit pouze tržní výhody podnikatele s povinností poskytovat univerzální službu a přiměřený objem návratnosti investic vynaložených na poskytování dílčí služby. Žalobce namítal nezákonnost ve vztahu k ustanovení § 48 a 4 9 ZoEK, resp. k postupu stanovenému v § 2 vyhlášky č. 388/2006 Sb. a se směrnicí Evropského parlamentu a Rady 2002/22/ES o univerzální službě a právech uživatelů týkajících se sítí a služeb elektronických komunikací (směrnice o univerzální službě), která byla transponována do § 48 odst. 2 ZoEK. Namítal, že správní orgán měl přímo aplikovat zejména ustanovení čl. 12 odst. 1 a čl. 13 odst. směrnice o univerzální službě, která jsou bezprostředně účinná, a která stanoví, že poskytovat univerzální služby má na náhradu prokazatelné ztráty nárok pouze tehdy, pokud její poskytování představuje nespravedlivou zátěž. Žalobce namítal zahrnutí společných (režijních) nákladů do nákladů, kterým by se podnikatel vyhnul, kdyby neměl povinnost poskytovat univerzální službu. Žalobce namítal chybné zohlednění bezplatné reklamy a umístění loga poskytovatele univerzální služby na budkách VTA. Žalobce mj. namítal nezohlednění veškerých nehmotných výhod souvisejících s poskytováním univerzální služby a dovolával se posudku vypravovanému Prof. Ing. V. S., CSc. LL. M. č. 2267/2009 „Posouzení nehmotných výhod univerzální služby“. Žalobce nesouhlasil, že předmětem řízení zahrnul správní orgán do výpočtu čistých výloh pouze malou část tržních výhod vzniklých společnosti Telefónica O2 v souvislosti s poskytováním univerzální služby, přičemž tento názor má potvrzovat i znalecký posudek č. 2267/2009. Telefónica O2 dle názoru žalobce dosahovala nejen výnosy z pronájmu reklamních ploch umístěných na budkách VTA, ale i další výnosy, a to výnosy z hovorného a dalších poskytovaných služeb od účastníků, kterým Telefónica O2 poskytovala v rámci univerzální služby dílčí univerzální službu doplňkových služeb dle ustanovení § 38 odst. 2 písm. g) ZoEK. Správní orgán dále nezahrnul převážnou část tzv. nepřímých, resp. nehmotných, výhod vznikajících poskytovateli univerzální služby, jako např. výhodu spojenou se zvýšením síly značky, výhodu spojenou s efektem všudypřítomnosti, výhodu spojenou s efektem životního stylu, výhodu spojenou s možností poskytování dodatečných komerčních služeb na infrastruktuře vybudované z titulu poskytování univerzální služby, výhodu spojenou s přístupem k informacím o zákaznících využívajících univerzální službu, výhodu úspory nákladů spojenou s množstevními slevami na pořizovanou komunikační infrastrukturu a zařízení, výhodu spojenou s existencí síťového efektu. Žalovaný správní orgán ve svém vyjádření ze dne 19. 8. 2011 navrhl žalobu zamítnout s tím, že odkázal na odůvodnění svého žalobou napadeného rozhodnutí ze dne 2. 2. 2011, č. j. 157 684/2010-603. Poukázal na to, že společnost Telefónica O2 Czech Republic poskytovala všechny služby, které jsou zahrnuty do výpočtu čistých nákladů za rok 2008 jako univerzální služba již od roku 2001. Před rokem 2001 poskytovala Telefónica O2 tytéž služby podle předchozích právních předpisů, pouze v té době neměla nárok na úhradu ztráty, která jí tímto vznikla, neboť v té době měla monopol na některé telefonní služby a mohla tedy vzniklou ztrátu uhradit z vyššího zisku za tyto služby. Z uvedeného je zřejmé, že Telefónica O2 poskytovala jednotlivé dílčí služby univerzální služby, které byly zařazeny do čistých nákladů a do ztráty vždy na základě uložené povinnosti. Komerčně tyto služby neposkytovala ani před uložením povinnosti univerzální služby podle ZoEK, ani souběžně. Jedná se totiž o služby bezplatné nebo takové, které v uloženém rozsahu nekryjí vynaložené náklady a které nepřinášejí společnosti Telefónica O2 jiné dlouhodobé nepřímé výhody. Žalobce dne 22. 10. 2012 doplnil svou žalobu o návrh na postup podle čl. 267 Smlouvy o fungování Evropské unie, tj. předložit Soudnímu dvoru Evropské unie, (dále jen „SDEU“), předběžnou otázku týkající se výkladu právních předpisů o poskytování univerzální služby, a o související návrh přerušení tohoto řízení. Současně doplnil další žalobní námitky, mj. se dovolával rozsudku SDEU ve věci C-389/08 Base NV a další v. Ministerraad. Žalovaný správní orgán ve svém vyjádření k doplnění žaloby dne 14. 12. 2012 znovu navrhnul žalobu zamítnout. Současně se vyjádřil k namítanému rozsudku SDEU ve věci C- 389/08 Base NV a další v. Ministerraad. Městský soud v Praze posoudil věc takto: Městský soud v Praze posoudil napadené rozhodnutí podle § 75 soudního řádu správního a to v mezích žalobcem uplatněných žalobních bodů, jakož i řízení, které mu předcházelo, přičemž vycházel ze skutkového právního stavu, který tu byl v době rozhodování správního orgánu a dospěl k závěru, že žaloba je důvodná. Podle § 48 ZoEK: (1) Úřad vypočítá čisté náklady na poskytování univerzální služby postupem podle odstavců 2 až 7. Byl-li poskytovatel univerzální služby vybrán ve výběrovém řízení, vychází Úřad z výpočtu čistých nákladů na poskytování univerzální služby navrženého poskytovatelem v přihlášce do výběrového řízení podle § 39 odst. 5. (2) Čistými náklady se rozumí náklady, které se vypočítají jako rozdíl mezi efektivně a účelně vynaloženými náklady podnikatele s povinností poskytovat univerzální službu a efektivně a účelně vynaloženými náklady podnikatele bez povinnosti poskytovat univerzální službu, včetně přiměřené míry návratnosti investic a se zohledněním nákladů, kterým by se podnikatel vyhnul, kdyby neměl povinnost poskytovat univerzální službu, a se zohledněním tržních výhod, které vznikly podnikateli při poskytování univerzální služby. Čisté náklady se počítají za kalendářní rok, v němž měl poskytovatel univerzální služby povinnost poskytovat dílčí službu (dále jen "zúčtovací období"). (3) Čisté náklady mohou zahrnovat pouze náklady na plnění povinností uvedených v § 38 odst.

2. Výpočet čistých nákladů na splnění jednotlivých povinností uložených v rámci univerzální služby se provádí pro každou povinnost odděleně; je zakázáno dvojí zaúčtování jakýchkoli přímých nebo nepřímých nákladů a tržních výhod. (4) Celkové čisté náklady na poskytování univerzální služby všemi dotčenými podnikateli se vypočítají jako součet čistých nákladů na splnění jednotlivých povinností uložených v rámci univerzální služby. (7) Postup Úřadu při výpočtu a stanovení čistých nákladů na poskytování univerzální služby, včetně kritérií posuzování neúnosné zátěže, postupu pro výpočet čistých nákladů na poskytování dílčí služby, postup pro vymezení tržních výhod podle odstavce 2 a doklady, kterými musí být tyto výpočty doloženy, stanoví prováděcí právní předpis. Podle zákona č. 153/2010 Sb., kterým se mění ZoEK a některé další zákony: bod 10. Práva a povinnosti Českého telekomunikačního úřadu, poskytovatelů univerzální služby a plátců na účet univerzální služby při výpočtu a úhradě čistých nákladů na poskytování univerzální služby a stanovování, vybírání a vymáhání plateb na účet univerzální služby a s nimi souvisejících penále, jakož i práva a povinnosti týkající se vedení účtu univerzální služby, obsahu výroční zprávy univerzální služby a poskytování informací Českému telekomunikačnímu úřadu pro výpočet výše platby na účet univerzální služby za zúčtovací období univerzální služby skončené přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona se řídí ZoEK a jeho prováděcími právními předpisy, ve znění účinném přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona. Podle rozsudku Nejvyššího správního soud č. j. 3 As 3/2009 – 152 účastníkem správního řízení o ověření výše prokazatelné ztráty z poskytování univerzální služby společností Telefónica O2 Czech Republic za rok 2005 (§ 31 ZoEK) je i společnost T-Mobile Czech Republic jako držitelka telekomunikační licence, která je povinna přispívat na úhradu prokazatelné ztráty. Prováděcím předpisem k ZoEK je vyhláška č. 388/2006 Sb., podle jejíhož ustanovení § 2 se upravuje výpočet čistých nákladů na dílčí služby poskytované v rámci univerzální služby. Podle odst. 1 čisté náklady) na poskytování univerzální služby se vypočítají jako součet čistých nákladů na jednotlivé dílčí služby poskytované v rámci univerzální služby. Podle odst. 2 čisté náklady na dílčí službu vyjádřené v Kč se vypočítají podle vzorce: ČN = Nv - TVus + NIus, Kde je ČN čisté náklady na dílčí službu N v náklady, kterým by se podnikatel vyhnul, kdyby neměl povinnost poskytovat univerzální službu, které jsou rozdílem mezi efektivně a účelně vynaloženými náklady na dílčí službu podnikatele s povinností poskytovat univerzální službu a efektivně a účelně vynaloženými náklady na dílčí službu podnikatele bez povinnosti poskytovat univerzální službu (EÚVNŹus - EÚVN) TV us tržní výhody podnikatele s povinností poskytovat univerzální službu NI us přiměřený objem návratnosti investic vynaložených na poskytování Dílčí služby. Podle odst. 3 efektivně a účelně vynaloženými náklady podnikatele s povinností poskytovat dílčí univerzální službu jsou náklady prokazatelně nezbytné k poskytování této služby v kvalitě a za podmínek stanovených vyhláškou č. 162/2005 Sb., o stanovení parametrů kvality univerzální služby a jejich mezních hodnot, a vykazované v souladu s opatřením obecné povahy vydaném na základě § 86 odst. 3 ZoEK. Podle odst. 4 efektivně a účelně vynaloženými náklady podnikatele bez povinnosti poskytovat dílčí univerzální službu jsou náklady prokazatelně nezbytné k poskytování dílčí univerzální služby v kvalitě a za podmínek stanovených vyhláškou č. 162/2005 Sb., o stanovení parametrů kvality univerzální služby a jejich mezních hodnot, a vykazované v souladu s opatřením obecné povahy vydaném na základě § 86 odst. 3 ZoEK. Podle odst. 5 přiměřený objem návratnosti investic se určí jako součin procenta návratnosti vloženého kapitálu před zdaněním, které je stanoveno v opatření obecné povahy vydaném na základě § 86 odst. 3 ZoEK, a zůstatkové ceny investice prokazatelně nezbytné k poskytování dílčí služby stanovené jako vážený měsíční průměr za zúčtovací období. Podle odst. 6 tržní výhoda z poskytování dílčí služby se určí jako součet výnosů z poskytování dílčí služby, výnosů souvisejících s poskytováním dílčí služby a peněžního vyčíslení nepřímých výhod, které má podnikatel s povinností poskytovat dílčí službu. Nepřímou výhodou je úspora nákladů dosažená v souvislosti s poskytováním dílčí služby. Podle směrnice o univerzální službě (bod 8 preambule) základním požadavkem univerzální služby je poskytovat uživatelům na jejich žádost připojení k veřejné telefonní síti v pevném místě za dostupnou cenu. Požadavek se omezuje na jednu úzkopásmovou síťovou přípojku, jejíž poskytování může být omezeno členskými státy na místo hlavního místa/hlavního bydliště koncového uživatele, přičemž se nevztahuje na digitální sítě integrovaných služeb (ISDN), poskytující dvě nebo více spojení, která se mohou využívat současně. Neměla by existovat žádná omezení týkající se technických prostředků, které umožňují použití drátových nebo bezdrátových technologií, jimiž se spojení zajišťuje, ani žádná další omezení týkající se části povinností nebo všech povinností univerzální služby ukládaných operátorovi. Přípojky k veřejné telefonní síti v pevném místě by měly umožňovat hlasovou a datovou komunikaci při rychlostech uspokojivých pro přístup k on-line službám, jako jsou služby poskytované prostřednictvím veřejného Internetu. Rychlost přístupu uživatele k Internetu, kterou bude mít daný uživatel, závisí na řadě faktorů, mimo jiné na poskytovateli (poskytovatelích) internetového připojení i na dané aplikaci, pro kterou se přípojka využívá. Rychlost přenosu dat, které lze dosáhnout na úzkopásmové přípojce k veřejné telefonní síti, závisí na možnostech koncového zařízení účastníka, jakož i na přípojce. Z tohoto důvodu není vhodné nařizovat konkrétní rychlosti přenosu dat nebo bitů na úrovni Společenství. Modemy pro hovorové pásmo dostupné v současné době umožňují obvykle rychlost přenosu dat 56 kbit/s a využívají automatického přizpůsobování rychlosti přenosu dat, aby se přizpůsobily proměnlivé kvalitě linky s tím, že dosahovaná rychlost přenosu dat může být nižší než 56 kbit/s. Musí být vytvořen určitý prostor pro to, aby členské státy na jedné straně mohly popřípadě přijmout opatření k zajištění toho, že přípojky mohou podporovat uvedené rychlosti přenosu dat, ale aby na druhé straně popřípadě mohly povolit i rychlost přenosu dat pod horní hranicí rychlosti 56 kbit/s, například s využitím vlastností bezdrátových technologií (včetně buňkových bezdrátových sítí) k poskytování univerzální služby pro větší část obyvatelstva. To může být zvlášť důležité v některých přistupujících zemích, v nichž je hustota připojení domácností tradičními telefonními přípojkami relativně nízká. Ve zvláštních případech, kdy je připojení k veřejné telefonní síti v pevném místě zjevně nedostačující k uspokojivému připojení k Internetu, by měly mít členské státy možnost požadovat zvýšení úrovně připojení na takovou úroveň, jaká je dostupná pro většinu účastníků, tak aby byly podporovány rychlosti přenosu dat postačující k přístupu na Internet. Pokud taková zvláštní opatření způsobí zatížení dotyčných spotřebitelů čistými náklady, může být čistý dopad zahrnut do výpočtu čistých nákladů spojených s povinnostmi univerzální služby. Podle žalobcem namítaného rozsudku SDEU ve věci C-222/08 Evropská komise v. Belgické království:

1. Ustanovení druhého pododstavce čl. 12 odst. 1, jakož i přílohy IV směrnice 2002/22/ES o univerzální službě a právech uživatelů týkajících se sítí a služeb elektronických komunikací obsahují pravidla, podle kterých je nutno vypočítat čisté náklady na poskytování univerzální služby, jakmile vnitrostátní regulační orgány dospěly k názoru, že její poskytování může představovat nespravedlivou zátěž. Ani z uvedeného čl. 12 odst. 1 ani z žádného jiného ustanovení této směrnice však nevyplývá, že by zákonodárce Společenství měl v úmyslu sám stanovit podmínky, za nichž se uvedené orgány mají již předem domnívat, že poskytování těchto služeb může představovat nespravedlivou zátěž. Za těchto podmínek členský stát neporušuje povinnosti vyplývající z článku 12 této směrnice, když stanoví podmínky, za nichž musí být určeno, zda uvedená zátěž je, či není spravedlivá. (viz body 44–45)

2. Z dvacátého prvního bodu odůvodnění směrnice 2002/22/ES o univerzální službě a právech uživatelů týkajících se sítí a služeb elektronických komunikací vyplývá, že záměrem zákonodárce Společenství bylo navázat mechanismy náhrady čistých nákladů, jež mohou podniku vzniknout z poskytování univerzální služby, na existenci nadměrné zátěže pro tento podnik. Zákonodárce Společenství, který měl za to, že čisté náklady na univerzální službu nutně nepředstavují nadměrnou zátěž pro všechny dotčené podniky, měl v této souvislosti v úmyslu vyloučit, aby každý čistý náklad na poskytování univerzální služby dával automaticky nárok na náhradu. Za těchto podmínek je nespravedlivou zátěží, jejíž existenci musí vnitrostátní regulační orgán konstatovat před poskytnutím jakékoli náhrady, zátěž, která je pro každý dotčený podnik nadměrná vzhledem k jeho schopnosti ji unést s přihlédnutím k souhrnu vlastností daného podniku, zejména k úrovni jeho vybavení, k jeho hospodářské a finanční situaci, jakož i k jeho podílu na trhu. (viz bod 49)

3. Jestliže vnitrostátní regulační orgán konstatuje, že jeden nebo více podniků určených za poskytovatele univerzální služby jsou vystaveny nespravedlivé zátěži, a jestliže tento podnik nebo tyto podniky požádají o to, aby za ni obdržely náhradu, pak členskému státu přísluší zavést pro tento účel potřebné mechanismy v souladu s čl. 13 odst. 1 písm. a) směrnice 2002/22/ES o univerzální službě a právech uživatelů týkajících se sítí a služeb elektronických komunikací, z nějž také vyplývá, že tato náhrada musí být úměrná čistým nákladům vypočteným podle článku 12 uvedené směrnice. Proto členský stát, který na základě výpočtu čistých nákladů poskytovatele univerzální služby, který byl dříve jediným poskytovatelem této služby, obecně konstatuje, že všechny podniky, jimž nyní přísluší poskytování uvedené služby, jsou z tohoto titulu skutečně vystaveny nespravedlivé zátěži, aniž přitom provedl konkrétní posouzení čistých nákladů, jaké představuje poskytování univerzální služby pro každého dotčeného operátora, a zároveň souhrnu takových vlastností daného operátora, jako je úroveň jeho vybavení nebo jeho hospodářská a finanční situace, nesplňuje povinnosti, které pro něj vyplývají z čl. 13 odst. 1 směrnice 2002/22/ES. (viz body 51, 86, výrok 1)

4. Členský stát, který ve výpočtu čistých nákladů na poskytování sociální složky univerzální služby nezohledňuje tržní výhody plynoucí podnikům, jimž přísluší její poskytování, včetně nehmotných výhod, nesplňuje povinnosti, které pro něj vyplývají z čl. 12 odst. 1 směrnice 2002/22/ES o univerzální službě a právech uživatelů týkajících se sítí a služeb elektronických komunikací. Z ustanovení čl. 12 odst. 1 druhého pododstavce písm. a) ve spojení s ustanoveními přílohy IV směrnice 2002/22/ES totiž vyplývá, že výpočet čistých nákladů na poskytování univerzální služby musí zahrnovat zohlednění výhod, včetně nehmotných výhod, které dotčenému operátorovi z jejich poskytování plynou. Vzhledem k tomu, že tato ustanovení jsou součástí harmonizovaného předpisového rámce, jehož zavedení je cílem uvedené směrnice, členským státům přísluší tyto výhody zohledňovat při stanovování pravidel, podle kterých se mají počítat čisté náklady na poskytování univerzální služby. (viz body 84, 86, výrok 1) Městský soud v Praze rozhodoval v obdobné věci rozsudkem ze 4. prosince 2013, č. j. 3 A 54/2011-181, a rozhodnutí Českého telekomunikačního úřadu ze dne 23. 2. 2011, č. j. 137 781/2010-603/III. vyř., zrušil pro nezákonnost z důvodu porušení práva Evropské unie, konkrétně směrnice o univerzální službě a věc vrátil žalovanému k dalšímu řízení. Soud především přisvědčil námitkám, že tuzemská právní úprava – ZoEK a vyhláška - jsou v rozporu se směrnicí o univerzální službě a dovodil, že ustanovení § 31 ZoEK (účinné do 30. 4. 2005) bylo v rozporu s čl. 12 a čl. 13 směrnice o univerzální službě. Podle směrnice o univerzální službě měla být zohledněna toliko ztráta, která představuje „Nespravedlivou zátěž“. Takovou ztrátou je podle rozsudku SDEU ve věci C-222/08 Evropská komise v. Belgické království jen taková ztráta, která je nadměrná z hlediska možnosti ji unést vzhledem k velikosti podniku, jeho postavení na trhu, finančním možnostem atd. V posuzované věci byl správním orgánem do výpočtu prokazatelné ztráty podle tuzemského práva jednak zahrnut přiměřený zisk, a jednak nebyly ve smyslu směrnice o univerzální službě zohledněny „výhody“, a to včetně výhod nehmotných. Cílem směrnice o univerzální službě je (případně – viz měřítko spravedlivosti nesené zátěže) kompenzovat pouze vzniklé náklady a vyloučit jakékoliv možné ovlivnění rovné hospodářské soutěže na telekomunikačním trhu společenství (zejména body 4 a 18 preambule). V návaznosti na podanou kasační stížnost proti citovanému rozsudku Městského soudu v Praze předložil dne 9. prosince 2014 Nejvyšší správní soud žádost SDEU o rozhodnutí o předběžné otázce. Posléze SDEU v rozsudku ze dne 6. října 2015 (žádost o rozhodnutí o předběžné otázce Nejvyššího správního soudu – Česká republika) ve věci C- 508/14 Český telekomunikační úřad v. T-Mobile Czech Republic a. s., Vodafone Czech Republic a. s. za přítomnosti O2 Czech Republic a. s., dříve Telefónica O2 Czech Republic, a. s., UPC Česká republika, s. r. o., rozhodnul takto: 1) Články 12 a 13 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2002/22/ES ze dne 7. března 2002 o univerzální službě a právech uživatelů týkajících se sítí a služeb elektronických komunikací (směrnice o univerzální službě) musí být vykládány v tom smyslu, že nebrání tomu, aby byl do čistých nákladů na povinnost poskytování univerzální služby zahrnut „přiměřený zisk“ poskytovatele této služby, jejž tvoří míra návratnosti vlastního kapitálu, kterou by požadoval podnik srovnatelný s poskytovatelem univerzální služby zvažující, zda bude s přihlédnutím k úrovni rizika službu obecného hospodářského zájmu poskytovat po celou dobu trvání pověření. 2) Články 12 a 13 směrnice 2002/22/ES musí být vykládány v tom smyslu, že mají přímý účinek a jednotlivci se jich mohou přímo dovolávat před vnitrostátním soudem ke zpochybnění rozhodnutí vnitrostátního regulačního orgánu. 3) Směrnice 2002/22/ES musí být vykládána v tom smyslu, že se pro účely určení výše čistých nákladů na povinnosti univerzální služby poskytované určeným podnikem nepoužije na období před přistoupením České republiky k Evropské unii, tj. v rámci roku 2004 na období od 1. ledna do 30. dubna. Městský soud v Praze v inkriminované věci se při svém rozhodování cítil být vázán zásadní interpretační pomůcku, jakou se stal pro danou problematiku v České republice rozsudek SDEU ze dne 6. října 2015 ve věci C-508/14 Český telekomunikační úřad v. T- Mobile Czech Republic a. s., Vodafone Czech Republic a. s., dospěl k závěru, že žalobní námitky uplatněné v žalobě dne 7. 4. 2011 je nutno vypořádat ve světle citovaného rozsudku SDEU. Městský soud v Praze se nejprve zabýval námitkou rozporu úpravy obsažené v § 48 odst. 2 ZoEK s úpravou obsaženou zejména v čl. 12 a čl. 13 směrnice o univerzální službě. Žalobce poukazoval na rozpor se směrnicí o univerzální službě. Namítal, že správní orgán měl přímo aplikovat zejména ustanovení čl. 12 odst. 1 a čl. 13 odst. směrnice o univerzální službě, která jsou bezprostředně účinná, a která stanoví, že poskytovat univerzální služby má na náhradu prokazatelné ztráty nárok pouze tehdy, pokud její poskytování představuje nespravedlivou zátěž. Součástí českého právního řádu je počínaje okamžikem vstupu České republiky do Evropské unie, tj. dnem 1. 5. 2004, rovněž právo Evropské unie a účinky evropského unijního práva od okamžiku přistoupení členského státu jsou v obecné rovině nepochybné. Pokud jde o to, zda je rozhodné, že právní vztah, o který se v řízení jedná, byl založen před přistoupením, tj. na základě telekomunikační licence udělené dne 4. 3. 2003, soud zohlednil především skutečnost, že povinnost poskytovat univerzální službu trvala kontinuálně a bez jakékoliv změny po celý rok 2008, bez ohledu na skutečnost, že tato povinnost vznikla již před vstupem České republiky do Evropské unie. Jednalo se tedy o trvající právní vztah, o kterém bylo rozhodováno v době působení evropského unijního práva a na takový právní vztah jako celek je nutno aplikovat jednu právní úpravu, a to právní úpravu členského státu Evropské unie. Zásadně je povinností členského státu Evropské unie uvést národní právní úpravu do souladu s úpravou unijní v těch oblastech právních vztahů, které jsou regulovány jak právem Evropské unie, tak právem vnitrostátním. Nastane-li situace, v níž je shledán rozpor mezi unijním a vnitrostátním právem, je třeba zajistit účinnou aplikaci práva Evropské unie (tzv. užitečný účinek /effet utile/, resp. plnou účinnost unijního práva). Maje toto na paměti, přistoupil Městský soud v Praze k posouzení tvrzeného rozporu čl. 12 a 13 směrnice o univerzální službě a § 48 odst. 2 ZoEK. Podle čl. 12 odst. 1 směrnice o univerzální službě („Výpočet nákladů na povinnosti univerzální služby“): „Pokud se vnitrostátní regulační orgány domnívají, že poskytování univerzální služby podle článků 3 až 10 může představovat pro podniky určené k poskytování univerzální služby nespravedlivou zátěž, vypočítají čisté náklady na její poskytování. Za tímto účelem vnitrostátní regulační orgány: a) v souladu s přílohou IV částí A vypočítají čisté náklady na povinnost poskytování univerzální služby, přičemž zohlední jakoukoli tržní výhodu, která vyplyne pro podnik určený k poskytování univerzální služby […]“ Podle čl. 13 odst. 1 směrnice o univerzální službě „pokud vnitrostátní regulační orgány na základě výpočtu čistých nákladů podle článku 12 zjistí, že podnik je zatížen nespravedlivou zátěží, rozhodnou členské státy na základě žádosti určeného podniku: a) o zavedení mechanismu náhrady zjištěných čistých nákladů takovému podniku z veřejných prostředků za průhledných podmínek, a/nebo b) o rozdělení čistých nákladů na povinnosti univerzální služby mezi podniky zajišťující sítě a poskytující služby elektronických komunikací.“ Pokud jde o způsob výpočtu samotných čistých nákladů směrnice o univerzální službě v příloze IV, části A uvádí: „[…] Při provádění výpočtu se mají čisté náklady na povinnosti univerzální služby vypočítat jako rozdíl mezi čistými náklady určeného podniku na provoz při dodržování povinností univerzální služby a na provoz bez povinnosti univerzální služby. […] Důkladnou pozornost je třeba věnovat přesnému vyčíslení nákladů, kterým by se určený podnik vyhnul, kdyby neměl povinnosti univerzální služby. Výpočet čistých nákladů by měl zohlednit výhody, včetně nehmotných výhod, které má operátor univerzální služby. Výpočet má vycházet z nákladů připadajících na: i) prvky vymezených služeb, které lze poskytovat pouze se ztrátou nebo za nákladových podmínek, které nejsou běžnými obchodními podmínkami. Tato kategorie může zahrnovat prvky služeb, jako je přístup k tísňovým telefonním službám, poskytování některých veřejných telefonních automatů, poskytování některých služeb nebo zařízení pro zdravotně postižené osoby, atd.; ii) určité koncové uživatele nebo skupiny koncových uživatelů, kterým lze při zohlednění nákladů na zajišťování zmíněné sítě a poskytování zmíněné služby, získaných výnosů a zeměpisného zprůměrování cen uloženého členským státem poskytovat službu pouze se ztrátou nebo za nákladových podmínek, které nejsou běžnými obchodními podmínkami. Tato kategorie zahrnuje koncové uživatele nebo skupiny koncových uživatelů, kterým by nebyla poskytnuta služba komerčním operátorem, který neměl povinnost poskytovat univerzální službu.“ Pokud jde o samotný charakter směrnice o univerzální službě jakožto nástroje regulace, jedná se o právní akt, který ze své podstaty vyžaduje provedení ve vnitrostátním právním řádu prostřednictvím jeho vlastních prostředků, v inkriminované věci sice došlo k transpozici směrnice o univerzální službě do ZoEK. Nicméně s ohledem na citovaný rozsudek SDEU ve věci C-508/14 Český telekomunikační úřad musel Městský soud v Praze přisvědčit žalobní námitce, že žalovaný správní orgán měl čl. 12 a 13 směrnice o univerzální službě vykládal v tom smyslu, že mají přímý účinek, měl rovněž přihlédnout k výkladu přijatému SDEU v žalobcem namítaném rozsudku ve věci C-222/08 Evropská komise. V kontextu se závěry tohoto rozsudku SDEU, jakož rozsudku SDEU ve věci C-508/14 Český telekomunikační úřad je zřejmé, že argumentace žalovaného nemůže v inkriminované věci obstát. Pokud jde o posouzení, zda čl. 13 odst. 1 směrnice o univerzální službě je schopen působit přímým účinkem, odpověď na tuto otázku podává právě citovaný rozsudek SDEU ve věci C-508/14 Český telekomunikační úřad. SDEU k žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce podané Nejvyšším správním soudem mj. konstatoval, že „Podle ustálené judikatury nemůže směrnice sama o sobě zakládat jednotlivcům povinnosti, ale pouze práva. V důsledku toho se jednotlivec nemůže dovolávat směrnice proti členskému státu, pokud se jedná o povinnost státu, která je přímo spojena se splněním jiné povinnosti, jež přísluší na základě této směrnice třetí osobě (viz rozsudek Wells, C-201/02, EU:C:2004:12, bod 56 a citovaná judikatura, a rozsudek Arcor a další, C-152/07 až C-154/07, EU:C:2008:426, bod 35). Naproti tomu samotné negativní dopady na práva třetích osob, i když jsou tyto důsledky určité, nejsou důvodem pro to, aby bylo jednotlivci bráněno dovolávat se ustanovení směrnice proti dotčenému členskému státu (viz rozsudek Wells, C-201/02, EU:C:2004:12, bod 57 a citovaná judikatura, a rozsudek Arcor a další, C-152/07 až C-154/07, EU:C:2008:426, bod 36). Ve věci v původním řízení je spor předložený předkládajícímu soudu sporem mezi soukromými osobami a dotyčným členským státem jednajícím prostřednictvím vnitrostátního regulačního úřadu, který vydal napadené rozhodnutí. Je tedy třeba konstatovat, že společnost O2 Czech Republic je ve vztahu ke sporu předloženému předkládajícímu soudu třetí osobou a může být vystavena pouze negativním dopadům, jež nelze považovat za povinnosti uložené na základě směrnic uplatněných před předkládajícím soudem. Z toho plyne, že otázka, zda je tento podnik státní entitou, je bezvýznamná. (body 47 až 50) Ve výroku citovaného rozsudku potom SDEU expressis verbis rozhodnul, že čl. 12 a 13 směrnice o univerzální službě musí být vykládány v tom smyslu, že mají přímý účinek a jednotlivci se jich mohou přímo dovolávat před vnitrostátním soudem ke zpochybnění rozhodnutí vnitrostátního regulačního orgánu. Žalovaný ve svém vyjádření mj. uvedl, že v roce 2008 Telefónica O2 dosáhla celkového provozního zisku z komunikačních činností ve výši 15,7 mld. Kč, z toho 4,7 mld. Kč z poskytování služeb na pevné síti a 11 mld. Kč ze služeb mobilní sítě, žalobce ve stejném období dosáhl provozního zisku 12,3 mld. Kč. Na základě těchto výpočtů a porovnání rozhodnul žalovaný, že čisté náklady představují pro poskytovatele univerzální služby nespravedlivou zátěž, neboť ho znevýhodňují v soutěžení s podobně silnými konkurenty. Skutečnost, že čisté náklady jsou jen zlomkem celkového zisku společnosti, nic nemění na tom, že nucená ztráta ve výši zhruba 100 mil. Kč představuje pro společnost Telefónica O2 konkurenční handicap. Městský soud v Praze musel tedy na základě těchto účetních zjištění přisvědčit žalovanému, že čisté náklady vzniklé poskytováním univerzální služby v České republice představují nespravedlivou (neúnosnou) zátěž. Skutečnost, že čisté náklady jsou jen zlomkem celkového zisku společnosti, nic nemění na tom, že nucená ztráta ve výši zhruba 100 mil. Kč představuje pro společnost Telefónica O2 konkurenční handicap. Správní orgán prvního stupně se zabýval i nepřímými výhodami jako úsporou nákladů dosaženou v souvislosti s poskytováním dílčí služby a uvedl, že jejich počet rozšířil na podnět účastníků řízení. Zabýval se následující typy nepřímých výhod: zvýšením síly značky a image společnosti, efektem tzv. všudypřítomnosti, efektem životního cyklu, slevami z provozu, výnosy z jiných služeb poskytovaných v infrastruktuře vybudované z titulu poskytování univerzální služby (např. ADSL), výnosy dosahovanými díky přístupu k informacím o zákaznících, výnosy z propojení a výnosy u služeb se sdílenými tarify u VTA, výnosy z volání telefonních účastníků, kteří využívají speciální KTZ, bezplatným umístěním reklam společnosti Telefónica O2 na reklamních plochách budek VTA, umístěním loga společnosti na budkách VTA. Správní orgán se nejprve zaměřil na posouzení existence jednotlivých výhod a sodu zde uvedené úvahy shledal logickými nijak nevybočujícími z možných správních úvah orgánu. Po té pak správní orgán vypočetl tržní výhody jednotlivých nepřímých výhod. I tyto své konkrétní výpočty řádně odůvodnil a následně všechny tržní výhody započetl do výpočtu čistých nákladů dle § 2 odst. 2 vyhlášky. Závěr o tom, že čisté náklady po zaokrouhlení činí 100,992.529 Kč, správní orgán řádně odůvodnil a je patrné, že částky čistých nákladů za jednotlivé dílčí služby, vycházejí z konkrétních podkladů a jejich výši je možné zpětně ověřit. Správní orgán prvního stupně se pak podrobně zabýval i posouzením neúnosné zátěže, a to i z hlediska uvedeného v čl. 13 odst. 1 směrnice o univerzální službě, když dospěl k závěru, že pojem „ neúnosná zátěž“ je nutno chápat šířeji ve smyslu uvedené směrnice jako nespravedlivou zátěž ais ohledem na kritéria uvedená v čl. 13 odst. 3 směrnice o univerzální službě dospěl k závěru o tom, že čisté náklady ve vypočtené výši představují pro společnost Telefónica O2 neúnosnou zátěž. Následně se Úřad vypořádal i s jednotlivými námitkami vznesenými žalobcem v průběhu správního řízení. Žalovaný v napadeném rozhodnutí akceptoval postup správního orgánu prvního stupně, mj. poukázal v souladu s ustanovením článku 13 odst. 1 směrnice o univerzální službě na to, že není spravedlivé, aby čisté náklady na poskytování univerzální služby za rok 2008 stanovené úřadem společnosti Telefónica O2 na částku 100,992.529 Kč nesla pouze tato společnost. Následně se zaměřil na jednotlivé námitky žalobce uplatněné v průběhu správního řízení. Žalobci lze přisvědčit v tom, že konstrukce výpočtu čistých nákladů poskytovatele univerzální služby (§ 48 odst. 2 ZoEK, § 2 odst. 2 vyhlášky č. 388/2006 Sb.) a výpočtu přírůstkových nákladů velkoobchodní služby ukončení volání (doporučení Evropské komise 2009/396/ES pod bodem 6 konstatuje, že doporučení Komise 2005/698/ES ze dne 19. září 2005 o odděleném účetnictví a systémech nákladového účetnictví podle předpisového rámce pro elektronické komunikace poskytlo rámec pro soustavné používání zvláštních ustanovení týkajících se nákladového účetnictví a odděleného účetnictví, za účelem zlepšit průhlednost regulačních účetních systémů, metodik, procesů kontrol a výkaznictví ve prospěch všech zúčastněných stran.) jsou shodné v tom, že správní orgán v obou případech vychází z rozdílu mezi náklady podnikatele poskytujícího příslušnou službu a náklady, které by měl v případě, že by tuto službu neposkytoval (nebyla mu taková povinnost uložena). Vzhledem k tomu, že se tyto služby v podstatných rysech odlišují, může se pochopitelně odlišovat i rozsah zahrnutých nákladů, neboť náklady vznikající při poskytování jedné z těchto služeb nemusejí vznikat při poskytování druhé. Rada ČTÚ v napadeném rozhodnutí poukázala: „Skutečnost, že náklady na poskytování služeb univerzální služby by byly bez uložené povinnosti nulové, demonstruje i sama společnost T-Mobile po ukončení poskytování univerzální služby v roce 2008. Společnost T-Mobile se v roce 2008 znovu do výběrového řízení na poskytování univerzální služby – zvláštní ceny nepřihlásila, proto jí nebyla povinnost poskytovat univerzální službu po 30. 6. 2008 uložena.“ (str. 13). Žalobce dále brojil proti závěru Rady ČTÚ, že čisté náklady představují pro společnost O2 neúnosnou zátěž, pokud k ní dospěl na základě porovnání poměru čistých nákladů k zisku a výnosům společnosti s poměrem ztráty při provozování služby zvláštních cen k zisku a výnosům společnosti. V napadeném rozhodnutí se konkrétně konstatuje: „Je třeba uvést, že hranice, která by vymezovala únosnou a neúnosnou zátěž není stanovena ani v ZoEK ani v prováděcí vyhlášce č. 388/2006 Sb. a správní orgán tedy při posuzování neúnosné zátěže v rámci správního uvážení daného správním řádem aplikoval kritéria uvedená ve vyhlášce č. 388/2006 Sb. v této souvislosti Rada ČTÚ považuje za vhodné zdůraznit, že při posuzování neúnosné zátěže bylo v souladu se zásadou euro konformního výkladu práva přihlédnuto ke směrnici o univerzální službě, která ve svém čl. 13 odst. 1 používá pojem „nespravedlivá zátěž“ a z toho důvodu je třeba pojem „neúnosná zátěž“ chápat v širším smyslu jako „nespravedlivá zátěž“. Společnost T-Mobile v nadpisu poslední kapitoly svého rozkladu také použila termín „nespravedlivá zátěž“ místo termínu „neúnosná zátěž“, takže lze dovodit, že souhlasí s použitím hlediska „spravedlnosti“.“ (str. 17) Podle § 38 odst. 6 ZoEK poskytovatelem univerzální služby se rozumí osoba, které byla uložena povinnost poskytovat jednu nebo více dílčích služeb uvedených v odstavci 2 nebo poskytovat zvláštní ceny podle odstavce 3. Podle citovaného § 38 odst. 2 ZoEK je úřad oprávněn uložit podnikatelům v rámci univerzální služby povinnost poskytovat některé z tam vypočtených služeb; jedná se o tzv. dílčí služby. Pro výpočet čistých nákladů na poskytování těchto dílčích služeb se použijí ustanovení § 48, financování těchto dílčích služeb je upraveno v § 49 ZoEK. Podle § 38 odst. 3 ZoEK podnikatelům poskytujícím veřejně dostupnou telefonní službu, kteří podali přihlášku a vyhověli podmínkám účasti ve výběrovém řízení, Úřad uloží povinnost umožnit osobám se zvláštními sociálními potřebami v souladu s § 44 a 45 výběr cen nebo cenových plánů, které se liší od cenových plánů poskytovaných za normálních obchodních podmínek, tak, aby tyto osoby měly přístup a mohly využívat dílčí služby a veřejně dostupnou telefonní službu (dále jen "zvláštní ceny"). Pro výběrové řízení a určení podnikatelů se použije přiměřeně ustanovení § 39. Využití zvláštních cen nesmí tyto osoby omezovat ve využívání všech veřejně dostupných služeb elektronických komunikací poskytovaných jinými podnikateli. Zvláštní ceny se poskytují osobě se zvláštními sociálními potřebami, která se prokáže podnikateli poskytujícímu veřejně dostupnou telefonní službu, kterému byla uložena povinnost poskytovat zvláštní ceny, doklady podle § 43 odst.

5. Ztráty vzniklé tomuto podnikateli zvláštními cenami hradí stát prostřednictvím Úřadu. Pro výpočet ztráty a její úhradu se použijí ustanovení § 48 a § 49 odst. 1 a 4 obdobně. Posouzení únosnosti zátěže v podobě čistých nákladů je upraveno v ustanovení § 49 odst. 2 ZoEK, podle něhož ČTÚ rozhodne, zda výše čistých nákladů na poskytování univerzální služby stanovená podle § 48 téhož zákona představuje pro jejího poskytovatele neúnosnou zátěž. V případě, že výše čistých nákladů představuje pro tohoto poskytovatele neúnosnou zátěž, ČTÚ současně rozhodne o výši úhrady těchto nákladů. Lhůta, ve které musí být částka poukázána poskytovateli univerzální služby, nesmí být delší než 3 měsíce ode dne právní moci rozhodnutí podle věty druhé. Lze souhlasit s ČTÚ v tom, že právní úprava institutů dílčích služeb podle § 38 odst. 2 a služby zvláštních cen po dle odst. 3 ZoEK je v řadě podstatných rysů shodná. Oba druhy služeb jsou upraveny v rámci univerzální služby (hlava III, díl 6 ZoEK), mají stejný způsob uložení povinnosti a ztráta vzniklá v souvislosti s poskytováním zvláštních cen se vyúčtovává a financuje – s níže uvedenou výjimkou – obdobně jako v případě čistých nákladů provozování dílčích služeb. Podstatná odlišnost však spočívá v tom, že zatímco ztrátu z poskytování zvláštních cen hradí stát bez dalšího ze zákona, čisté náklady jsou hrazeny pouze tehdy, představují-li pro podnikatele s povinností poskytovat univerzální službu neúnosnou zátěž. ČTÚ ve svých rozhodnutích vyšel z předpokladu, že ztráta vzniklá z poskytování zvláštních cen představuje vždy neúnosnou zátěž, neboť je hrazena bez dalšího ze státního rozpočtu. Následně ČTÚ vyčíslil velikost této prokazatelné ztráty u obou společností, jež službu zvláštních cen poskytovaly, vzhledem k jejich zisku a výnosům, a dovodil, že dosahuje-li poměr čistých nákladů vůči zisku či výnosům provozovatele univerzální služby alespoň stejné výše jako v případě služby zvláštních cen, představují čisté náklady pro poskytovatele univerzální služby neúnosnou zátěž. S tímto výkladem Městský soud v Praze nemůže souhlasit, a žalobní námitka je tudíž důvodná. Skutečnost, že zákonodárce v § 38 odst. 3 in fine stanovil u služby zvláštních cen automatické hrazení vzniklé ztráty, neznamená, že tuto ztrátu považoval za neúnosnou zátěž ve smyslu ustanovení § 49 odst. 2 ZoEK, a že zamýšlel posuzovat únosnost čistých nákladů právě porovnáním s touto ztrátou. Právní úprava financování je u těchto institutů odlišná a zákonodárce výslovně uvedl, že ustanovení o neúnosné zátěži se v souvislosti se ztrátou vzniklé při poskytování zvláštních cen vůbec nepoužijí. Pokud by zákonodárce zamýšlel posuzovat únosnost újmy, kterou představují čisté náklady, výhradně optikou vzniklé ztráty při poskytování služby zvláštních cen, mohl by to v zákoně výslovně uvést, namísto toho, aby konstruoval neurčitý právní pojem „neúnosná zátěž“. ČTÚ svůj zvolený postup pro posuzování únosnosti čistých nákladů odůvodnil mj. tím, že ani ZoEK, ani vyhláška č. 388/2006 Sb. mu neposkytují metodický návod, jak má k vyhodnocování kritérií uvedených v § 3 vyhlášky – a citovaných shora – přistupovat. V tomto bodě má ČTÚ pravdu, nelze však přehlédnout, že těmito kritérii se již zabýval SDEU při výkladu čl. 12 a 13 směrnice o univerzální službě, jejichž vnitrostátní transpozicí vznikla citovaná ustanovení ZoEK. SDEU v rozsudku ve věci C-389/08 Base NV a další v. Ministerraad ze dne 6. 10. 2010 judikoval takto:

1. Směrnice 2002/22/ES o univerzální službě a právech uživatelů týkajících se sítí a služeb elektronických komunikací sama o sobě v zásadě nebrání tomu, aby vnitrostátní zákonodárce vystupoval jako vnitrostátní regulační orgán ve smyslu směrnice 2002/21/ES o společném předpisovém rámci pro sítě a služby elektronických komunikací, pokud při výkonu této funkce splňuje podmínky odborných zkušeností, nezávislosti, nestrannosti a průhlednosti stanovené v uvedených směrnicích a pokud lze proti rozhodnutím, která při výkonu této funkce přijímá, podat účinný opravný prostředek k subjektu, který je nezávislý na zúčastněných stranách, což musí ověřit vnitrostátní soud. (viz body 30–31, 53, výrok 1)

2. Z dvacátého prvního bodu odůvodnění směrnice 2002/22/ES o univerzální službě a právech uživatelů týkajících se sítí a služeb elektronických komunikací vyplývá, že záměrem zákonodárce Společenství bylo navázat mechanismy náhrady čistých nákladů, jež mohou podniku vzniknout z poskytování univerzální služby, na existenci nadměrné zátěže pro tento podnik. Zákonodárce Společenství, který měl za to, že čisté náklady na univerzální službu nutně nepředstavují nadměrnou zátěž pro všechny dotčené podniky, měl v této souvislosti v úmyslu vyloučit, aby každý čistý náklad na poskytování univerzální služby dával automaticky nárok na náhradu. Za těchto podmínek je nespravedlivou zátěží, jejíž existenci musí vnitrostátní regulační orgán konstatovat před poskytnutím jakékoli náhrady, zátěž, která je pro každý dotčený podnik nadměrná vzhledem k jeho schopnosti ji unést s přihlédnutím k souhrnu vlastností podniku, zejména k úrovni jeho vybavení, k jeho hospodářské a finanční situaci, jakož i k jeho podílu na trhu. (viz bod 42)

3. Článek 12 směrnice 2002/22/ES o univerzální službě a právech uživatelů týkajících se sítí a služeb elektronických komunikací nebrání tomu, aby vnitrostátní regulační orgán na základě výpočtu čistých nákladů poskytovatele univerzální služby, který byl předtím jediným poskytovatelem této služby, měl obecně za to, že poskytování uvedené služby může pro podniky, které jsou nyní určeny za poskytovatele univerzální služby, představovat nespravedlivou zátěž. Z článku 12 odst. 1 ani z přílohy IV směrnice 2002/22/ES ani z žádného jiného ustanovení této směrnice totiž nevyplývá, že by zákonodárce Společenství měl v úmyslu sám stanovit podmínky, za nichž se uvedené orgány mají již předem domnívat, že poskytování těchto služeb může představovat nespravedlivou zátěž. (viz body 36, 53, výrok 2)

4. Článek 13 směrnice 2002/22/ES o univerzální službě a právech uživatelů týkajících se sítí a služeb elektronických komunikací brání tomu, aby vnitrostátní regulační orgán na základě výpočtu čistých nákladů poskytovatele univerzální služby, který byl předtím jediným poskytovatelem této služby, obecně konstatoval, že podniky, které jsou nyní určeny za poskytovatele univerzální služby, jsou z důvodu poskytování této služby skutečně vystaveny nespravedlivé zátěži, aniž provedl konkrétní posouzení situace každého z nich. Jestliže vnitrostátní regulační orgán konstatuje, že jeden nebo více podniků určených za poskytovatele univerzální služby jsou vystaveny nespravedlivé zátěži, a jestliže tento podnik nebo tyto podniky požádají o to, aby za ni obdržely náhradu, pak členskému státu přísluší zavést pro tento účel potřebné mechanismy v souladu s čl. 13 odst. 1 písm. a) směrnice 2002/22/ES, z nějž také vyplývá, že tato náhrada musí být úměrná čistým nákladům vypočteným podle článku 12 uvedené směrnice. (viz body 44, 53, výrok 3) Podle názoru Městského soudu v Praze obecné a neosobní stanovení kritérií umožňujících určit hranici, při jejímž překročení lze s ohledem na vlastnosti podniku uvedené v předchozím bodě považovat zátěž za nadměrnou, sice přísluší vnitrostátnímu regulačnímu orgánu, neboť směrnice o univerzální službě v tomto ohledu neobsahuje žádné upřesnění, uvedený orgán nicméně smí pro účely použití čl. 13 směrnice o univerzální službě konstatovat, že zátěž spočívající v poskytování univerzální služby je nespravedlivá, pouze za podmínky, že provede konkrétní posouzení situace každého dotčeného podniku z hlediska těchto kritérií. Z ustálené judikatury SDEU potom vyplývá, že členským státům tedy není ponechán prostor pro uvážení nebo pro zpřesňující legislativní dotváření na vnitrostátní úrovni v otázce, jak výši čistých nákladů stanovit. Povinností ČTÚ při výpočtu čistých nákladů, jakož i při posouzení, zda představují pro společnost Telefónica O2 neúnosnou zátěž, tak bylo vykládat ustanovení ZoEK a prováděcí vyhlášky euro konformním způsobem, a pokud to tato ustanovení neumožňovala, aplikovat přímo ustanovení směrnice o univerzální službě ve shodě se shora citovanou judikaturou SDEU. Konstatovat neúnosnost vzniklé zátěže tedy lze až poté, co regulační orgán provede konkrétní posouzení situace poskytovatele univerzální služby v tom ohledu, zda je schopen unést takovou zátěž s přihlédnutím k souhrnu vlastností podniku, zejména k úrovni jeho vybavení, k jeho hospodářské a finanční situaci, jakož i k jeho podílu na trhu. ČTÚ sice správně vyhodnotil, že právní úpravu zjišťování a výpočtu čistých nákladů je třeba vykládat euro konformním způsobem (a pojem „neúnosná zátěž“ tedy správně vykládal jakou „nespravedlivou zátěž“ ve smyslu směrnice), avšak takovou všestrannou analýzu situace poskytovatele neprovedl. K aspektu podílu na relevantním trhu Městský soud v Praze pro úplnost podotýká, že předseda Rady ČTÚ ve svém rozhodnutí uvedl, že pokud podnikateli vzniknou při poskytování nějaké služby čisté náklady, představuje poskytování této služby vždy zátěž pro tohoto podnikatele s výjimkou situace, kdy je jeho postavení na trhu natolik dominantní, že mu dovoluje krýt tyto čisté náklady ze zisku, který mu přinášejí vysoké ceny jiných služeb; splnění těchto podmínek ČTÚ u společnosti Telefónica O2 neshledal. Naproti tomu SDEU v rozsudku C-389/08 Base NV dovodil z 21. bodu směrnice o univerzální službě, že „záměrem zákonodárce Společenství bylo navázat mechanismy náhrady čistých nákladů, jež mohou podniku vzniknout z poskytování univerzální služby, na existenci nadměrné zátěže pro tento podnik. Zákonodárce Společenství, který měl za to, že čisté náklady na univerzální službu nutně nepředstavují nadměrnou zátěž pro všechny dotčené podniky, měl v této souvislosti v úmyslu vyloučit, aby každý čistý náklad na poskytování univerzální služby dával automaticky nárok na náhradu.“ K námitkám uvedeným v rozkladu, které se v podstatě shodují s námitkami uvedenými v podané žalobě, vyvrací žalovaný tvrzení žalobce, že náklady na univerzální službu neměly být vůbec do výpočtu čistých nákladů zahrnuty. Dále Rada ČT uvedla např., že kvantifikace společných (režijních) nákladů z hlediska jejich skutečného vzniku je nereálná. Tato nereálnost přiřazování režijních nákladů je také důvodem, proč jsou režijní náklady alokovány na všechny služby stejným alokačním klíčem. Příliš podrobné členění je totiž značně zkreslené a nespolehlivé. Žalovaný dokládá i skutečnost, že režijní náklady jsou v univerzální službě přírůstkové. Za ryze účelové považuje tvrzení, že Telefónica O2 poskytuje dvě zmíněné služby univerzální služby v současné době, i když jí nebyly uloženy jako univerzální služba a poukázal na stanovení povinnosti umožnit koncovým uživatelům bezplatný přístup k číslům tísňových voláním v ZoEK v § 33 odst. 1, které výslovně zmiňuje, že povinnost poskytovatele se vztahuje i na uživatele VTA. Také nesouhlasí s tvrzením žalobce, že VTA byly poskytovány v plné šíři dobrovolně před uložením univerzální služby. Již v letech 1999 a 2000 byla služba VTA celkově ztrátová a pokud by nebyla tato služba VTA uložena jako povinnost, nepochybně by ji Telefónica O2 ve stejném rozsahu a za stejných cenových podmínek dlouhodobě neposkytovala. Také nesouhlasí s tím, že výhody spojené s umístěním loga na budkách VTA byly zohledněny jen u obcí s počtem obyvatel vyšším než 5.000 a poukázal na to, že zájem o venkovní reklamu v souvislosti s nástupem internetové reklamy klesá. K další námitce, že úřad nezahrnul do výpočtu čistých nákladů všechny výnosy a nepřímé výhody související s poskytováním univerzální služby, uvedl žalovaný, že se správní orgán prvního stupně podrobně vyjádřil ke každé znalcem navržené výhodě a vzhledem k tomu, že T-Mobile nenavrhl žádné doplnění, na odůvodnění napadeného rozhodnutí v plném rozsahu žalovaný odkázal. Ne zcela srozumitelnou pak shledal námitku, že posuzování síly značky má smysl pouze v případě, že služba nebyla dříve poskytována. Poukázal pak také na poskytování slev zdravotně postiženým občanům. Pokud jde o doplňkové služby, dospěla Rada ČTÚ k názoru, že tyto nesouvisejí přímo ani s měsíčním používáním telefonní stanice ani s provozem generovaným těmito účastníky a jeho případným nárůstem, naopak služba bezplatného zamezení odchozích volání poskytovateli univerzální služby tržby snižuje. Dále pak se shodně jako ve vyjádření k podané žalobě vyjádřil k otázce neúnosné zátěže a upozornil také na to, že poskytovatel univerzální služby si téměř polovinu čistých nákladů musí hradit sám ze zisku. Podle prvostupňového rozhodnutí ČTÚ procentní podíly výnosů za poskytování služeb uvedených v § 49 odst. 5 ZoEK pro rok 2006 byly stanoveny opatřením obecné povahy č. OOP/16/07.2008-7, Telefónica O2 má procentní podíl 49,19355. Plátci na účet univerzálních služeb jsou pro rok 2007 určeni opatřením obecné povahy č. OOP/17/10.2009- 17, Telefónica O2 má procentní podíl 46,29021%, za rok 2008 je její podíl předběžně vyčíslen na 44,83%. Z uvedeného je zřejmé, že podíl Telefónica O2 je na celkových výnosech plátců na účet univerzální služby nižší než 50% a tento podíl v dalším roce ještě klesl. Správní orgán prvního stupně konstatoval, že provozování VTA v rámci univerzální služby má poměrně malý vliv na zvýšení objemu provozu v síti provozovatele univerzální služby, provoz ve VTA v roce 2008 tvořil pouhých 0,25% celkového telefonního provozu v pevné síti a vliv tohoto provozu je již zohledněn v alokačním klíči pro přiřazování nákladů na jednotlivé typy hovorů. Nicméně v souladu s ustanovením § 48 odst. 2 ZoEK zohlednil „tržní výhody, které vznikly podnikateli při poskytování univerzální služby“, vyčíslil nepřímou tržní hodnotu bezplatné neplánované reklamy na budkách VTA ve výši 893.750 Kč a nepřímou výhodu propagace značky společnosti na budkách VTA potom na 2,769.508 Kč za rok 2008. Postupoval tak rovněž v souladu se směrnicí o univerzální službě, která v čl. 12 výslovně požaduje, aby vnitrostátní regulační orgány zohlednily jakoukoli tržní výhodu, která vyplyne pro podnik určený k poskytování univerzální služby, tedy nikoli jen výhody významné. Pokud žalobce namítal, že žalovaný při stanovení výše čistých nákladů nezohlednil možnost poskytovatele univerzální služby profitovat z reklamního prostoru na budkách VTA v obcích o velikosti do pěti tisíc obyvatel, musel Městský soud v Praze tuto námitku odmítnout jako neodůvodněnou. Nelze ovšem rovněž přehlédnout, že zájem o venkovní reklamu v souvislosti s nástupem internetové reklamy klesá. Žalobce v průběhu správního řízení předložil znalecký posudek č. 2267/2009 „Posouzení nehmotných výhod univerzální služby“, vypracovaný prof. Ing. V. S., CSc. LL. M., v němž jsou rozebrány a vyčísleny jednotlivé nehmotné výhody (zvýšení síly značky; efekt všudypřítomnosti; efekt životního cyklu; možnost poskytování dodatečných služeb na infrastruktuře vybudované z titulu poskytování univerzální služby; přístup k informacím o zákaznících využívajících univerzální službu; úspory nákladů spojené s množstevními slevami na pořizovanou komunikační strukturu a zařízení; síťový efekt). Žalovaný se při posuzování nehmotných výhod zabýval jednotlivými pasážemi posudku a vyvracel argumentaci v nich obsaženou. V podstatě stejným způsobem se žalovaný vypořádal s tímto znaleckým posudkem i v dalších správních řízeních, v nichž posléze vydal rozhodnutí přezkoumávaná zdejším soudem (sp. zn. 3A 54/2011 a 7A 67/2011). V obou těchto věcech zdejší soud dospěl k závěru, že „postup ČTÚ, který se ve svém rozhodnutí vypořádal s žalobcem sub a) předloženým znaleckým posudkem rozebírajícím jednotlivé nehmotné výhody, nemůže obstát. ČTÚ totiž musí k posouzení nehmotných výhod přistoupit sám a na základě určitých skutkových zjištění. Musí mít představu o tom, co vše může, příp. nemůže nehmotnou výhodnou být a v jakém rozsahu, poté může posoudit, zda taková výhoda poskytovateli v konkrétním období vznikla a jak ji lze případně vyčíslit. Obsah znaleckého posudku vyhotoveného na zakázku jednoho z účastníků řízení není přesvědčivým podkladem pro posouzení v úvahu připadajících nehmotných výhod; ostatně i v některých vyjádřeních ČTÚ v prvostupňovém rozhodnutí lze spatřovat nesouhlas či odstup od znaleckých závěrů.“ Stejným způsobem by bylo pochopitelně nutné nahlížet na znalecký posudek vyhotovený na objednávku poskytovatele univerzální služby. Napadené rozhodnutí je z uvedených důvodů i v tomto bodě nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů. Žalobce dále namítl, že žalovaný přezkoumatelným způsobem nezdůvodnil, proč zjištěné čisté náklady představují pro poskytovatele univerzální služby nepřiměřenou zátěž, resp. že při tomto posouzení nezohlednil všechna kritéria vytyčená judikaturou SDEU. Podle citovaného rozsudku SDEU ve věci C-508/14 je podle čl. 12 a 13 směrnice o univerzální službě k určení výše náhrady, která případně náleží podniku určenému k poskytování univerzální služby, zapotřebí na prvním místě vypočítat čisté náklady na povinnost poskytování univerzální služby nesené podnikem určeným k jejímu poskytování a následně – pokud vnitrostátní regulační orgány zjistí, že podnik je zatížen nespravedlivou zátěží – tyto orgány rozhodnou o zavedení mechanismu náhrady zjištěných čistých nákladů takovému podniku nebo o rozdělení čistých nákladů na povinnosti univerzální služby mezi podniky zajišťující sítě a poskytující služby elektronických komunikací. Podle přílohy IV části A druhého pododstavce směrnice o univerzální službě se při provádění výpočtu mají čisté náklady na povinnosti univerzální služby vypočítat jako rozdíl mezi čistými náklady určeného podniku na provoz při plnění povinností univerzální služby a na provoz bez povinnosti univerzální služby. Jak uznali všichni zúčastnění, kteří Soudnímu dvoru předložili vyjádření, náklady cizího či vlastního kapitálu musí být pro účely tohoto výpočtu zohledněny, musel-li si určený podnik obstarat kapitál na uskutečnění investic nezbytných pro poskytování univerzální služby. V tomto ohledu není důležité, že je tato položka čistých nákladů uváděna v předmětné vnitrostátní právní úpravě pod označením „přiměřený zisk“, neboť představuje skutečně náklady, které nese poskytovatel univerzální služby. (body 33 až 35) Žalovaný při zjišťování a stanovení čistých nákladů žalovaný postupoval podle § 3 vyhlášky č. 388/2006 Sb. a použil kritéria a) porovnání celkové výše čistých nákladů podnikatele s povinností poskytovat dílčí službu se ziskem tohoto podnikatele před zdaněním a b) porovnání celkové výše čistých nákladů podnikatele s povinností poskytovat dílčí službu s celkovou výší výnosů z výkonu komunikační činnosti tohoto podnikatele. Ziskem před zdaněním se pro účely vyhlášky rozumí provozní zisk z výkonu komunikační činnosti tohoto podnikatele. Napadené rozhodnutí v této části není nepřezkoumatelné, neboť žalovaný svůj závěr, že čisté náklady představují neúnosnou zátěž, odůvodnil srozumitelným a přezkoumatelným způsobem. Důvodnou však seznal Městský soud v Praze žalobní námitku, že žalovaný nezohlednil všechna nezbytná kritéria a zejména nesprávně vyhodnotil neúnosnost vzniklé zátěže. Žalovaný sice správně konstatoval, že pojem „neúnosná zátěž“ je třeba vykládat ve smyslu „nespravedlivé zátěže“, jak je vymezena směrnicí o univerzální službě, a rovněž správně dodal, že právní úpravu zjišťování a výpočtu čistých nákladů je třeba vykládat eurokonformním způsobem. Zdejší soud nadto v rozsudku č. j. 3 A 54/2011-181 podrobně vyložil, že čl. 12 a 13 směrnice o univerzální službě jsou v případě nemožnosti eurokonformího výkladu vnitrostátního předpisu nadány přímým účinkem, přičemž členským státům není ponechán prostor pro uvážení nebo pro zpřesňující legislativní dotváření na vnitrostátní úrovni v otázce, jak výši čistých nákladů stanovit, a dále, že společnost O2 Czech Republic může být vystavena pouze negativním dopadům této aplikace (tento závěr potvrdil SDEU v citovaném rozsudku C-508/14). Městský soud v Praze s ohledem na uvedené skutečnosti ve věci rozhodl bez jednání tak, že žalobou napadené rozhodnutí Rady ČTÚ ze dne 2. 2. 2011, č. j. 157 684/2010-603, podle § 76 odst. 1 písm. a) soudního řádu správního zrušil pro nepřezkoumatelnost pro nedostatek důvodů, a věc vrátil žalovanému k dalšímu řízení (§ 78 odst. 4 soudního řádu správního). Právním názorem, který vyslovil soud ve zrušujícím rozsudku, je v dalším řízení správní orgán vázán (§ 78 odst. 5 soudního řádu správního). Městský soud v Praze se při vypořádání žalobních námitek řídil nálezem Ústavního soudu ze dne 12. února 2009, III. ÚS 989/08, podle něhož není porušením práva na spravedlivý proces, jestliže obecné soudy nebudují vlastní závěry na podrobné oponentuře (a vyvracení) jednotlivě vznesených námitek, pakliže proti nim staví vlastní ucelený argumentační systém, který logicky a v právu rozumně vyloží tak, že podpora správnosti jejich závěrů je sama o sobě dostatečná. (bod 68). Městský soud v Praze s ohledem na uvedené skutečnosti ve věci rozhodl bez jednání tak, že žalobou napadené rozhodnutí žalovaného správního orgánu podle § 76 odst. 1 písm. a) soudního řádu správního zrušil pro nepřezkoumatelnost pro nedostatek důvodů, a věc vrátil žalovanému k dalšímu řízení. Právním názorem, který vyslovil soud ve zrušujícím rozsudku, je v dalším řízení správní orgán vázán (§ 78 odst. 5 soudního řádu správního). Rozhodnutí o náhradě nákladů řízení soud opřel o ust. § 60 odst. 1 soudního řádu správního, když žalobce měl ve věci plný úspěch. Výši náhrady potom určil podle vyhl. č. 177/1996 Sb. (advokátní tarif), a to tak, že 2.000 Kč činily náklady na uhrazení soudního poplatku z podané žaloby, dále náklady právního zastoupení za jeden úkon právní pomoci podle § 9 odst. 3 á 2.100 Kč, tj. převzetí a příprava zastoupení a 1x režijní paušál podle § 13 odst. 3 á 300 Kč, tedy celkem 4.904 Kč, včetně DPH ve výši 21%. Obiter dictum Městský soud v Praze konstatuje, že žalovaný správní orgán ve svých vyjádření k žalobě ze dne 19. 8. 2011 a dne 14. 12. 2012 se podrobně, věcně a srozumitelně vypořádal se všemi žalobními námitkami, které víceméně korespondovaly s rozkladovými námitkami žalobce. Pokud by žalovaný rovněž identickým způsobem postupoval v žalobou napadeném rozhodnutí, musel by soud konstatovat neodůvodněnost podané žaloby.

Poučení