8 Af 43/2015 - 123

Rubrum

Městský soud v Praze rozhodl v senátě složeném z předsedy senátu JUDr. Slavomíra Nováka a soudkyň Mgr. Jany Jurečkové a Mgr. Andrey Veselé ve věci žalobce proti žalovanému BONVER WIN, a.s., se sídlem Ostrava Hrabůvka, Cholevova 1530/1, zastoupený advokátem JUDr. Stanislavem Dvořákem, se sídlem Pobřežní 394/12, Praha 8, Ministerstvo Financí, se sídlem Praha 1, Letenská 15, o žalobě proti rozhodnutí žalovaného ze dne 20. 4. 2015, č. j. MF-47142/2014/34/2901-RK, takto:

Výrok

I. Žaloba se zamítá.

II. Žádný z účastníků nemá právo na náhradu nákladů řízení.

Odůvodnění

I. Základ sporu

1. Rozhodnutím ze dne 16. 5. 2014, č. j. MF-60673/2013/34-4, Ministerstvo financí (dále též jen jako „ministerstvo“) rozhodlo podle § 43 odst. 1 zákona č. 202/1990 Sb., o loteriích a jiných podobných hrách, (dále jen „loterní zákon“) tak, že ve věci žalobce zrušilo: - rozhodnutí č. j. 34/91889/2010, ze dne 21. 9. 2010, týkající se povolení k provozování loterie nebo jiné podobné hry podle § 50 odst. 3 loterního zákona prostřednictvím centrálního loterního systému MULTI LOTTO, model: MULTI LOTTO, výrobní číslo: ML7160, na adrese Francouzská 231/12, Praha 2; - rozhodnutí č. j. 34/70278/2008, ze dne 4. 9. 2008, týkající se povolení k provozování loterie nebo jiné podobné hry podle § 50 odst. 3 loterního zákona prostřednictvím technického zařízení Elektromechanická ruleta, výrobní číslo: MS05G00F04N02010601060, na adrese Francouzská 966/33, Praha 2; 2. Ministerstvo financí takto rozhodlo po té, co dospělo k závěru, že provozována loterijních terminálů je v rozporu s obecně závaznou vyhláškou hlavního města Prahy č. 18/2013, kterou se stanoví místa a čas, na kterých lze provozovat loterie a jiné podobné hry, a kterou se stanoví opatření k omezení jejich propagace, (dále též jen jako „vyhláška č. 10/2013“).

3. Žalobce podal proti rozhodnutí Ministerstva financí rozklad, o němž žalovaný rozhodl zamítavě napadeným rozhodnutím.

II. Obsah žaloby a vyjádření žalovaného

4. Podanou žalobou žalobce brojí proti napadenému rozhodnutí žalovaného, jemuž vytýká vady řízení předcházející vydání napadeného rozhodnutí o rozkladu, nezákonnost napadeného rozhodnutí a rozpor regulace loterií s právem Evropské unie.

5. Pokud jde o vady řízení, žalobce vytýká Ministerstvo financí, jako správnímu orgánu prvého stupně, nepřípustnou změnu předmětu správního řízení, spočívající v tom, že v oznámení o zahájení řízení stanovilo ministerstvo předmětem správního řízení „zrušení povolení podle § 43 odst. 1 pro jejich rozpor s obecně závaznou vyhláškou 18/2011“. V rozhodnutí o zrušení však uvedlo, že povolení zrušilo pro rozpor s obecně závaznou vyhláškou. V průběhu správního řízení tedy ministerstvo změnilo jeho předmět, a tím se dopustilo závažné procesní vady, pro niž bylo na místě rozhodnutí správního orgánu prvého stupně zrušit.

6. Dále žalobce vytýká správnímu orgánu prvého stupně vadný postup při stanovení výzvy k vyjádření se v rámci správního řízení. S odkazem na § 36 odst. 3 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, („dále jen správní řád“), žalobce namítl, že správní orgán prvého stupně sice sdělil žalobci, že je oprávněn vyjádřit se ve věci před vydáním rozhodnutí a stanovil k tomu lhůtu, avšak fakticky žalobci neumožnil toto právo naplnit, neboť hlavnímu městu Praze jako účastníku řízení, byla stanovena stejná lhůta k poskytnutí všech důležitých informací pro řízení; žalobce nebyl včas seznámen s tím, zda hlavní město Praha takové informace správnímu orgánu sdělilo.

7. Pokud jde o postup žalovaného vytýká žalobce žalovanému zejména, že v napadeném rozhodnutí opomenul vypořádat zásadní argumenty žalobce, především se nezabýval argumenty žalobce uvedenými v podání o doplnění rozkladu týkajících se výkladu evropského práva a soutěžního práva, dále se žalovaný nevypořádal ani s dalšími argumenty, podněty a návrhy žalobce, a to zejména týkajících se vady řízení způsobené postupem Ministerstva financí při změně relevantní obecně závazné vyhlášky, návrhem žalobce, aby ministrerstvo podalo Ministerstvu vnitra podnět k zahájení řízení podle hlavy VI. díl I. zákona č. 128/2000 Sb., o obcích, argumenty týkající se nedodržení notifikačního procesu podle směrnice Evropského parlamentu a rady číslo 98/34/ES při přijetí zákona č. 300/2001 Sb., argumenty žalobce, že z obecně závazné vyhlášky vyplývá, že na povolení se nevztahuje, a možnými důsledky zrušení povolení pro žalobce.

8. Žalobce dále vytýká žalovanému, že neprovedl navrhované důkazy a nezjistil tak řádně skutkový stav věci.

9. Jak v žalobě dále uvedl v řízení o rozkladu, podal dne 26. 9. 2014 námitku podjatosti všech členů rozkladové komise a dne 7. 11. 2014 i námitku podjatosti konkrétních členů této rozkladové komise. O obou podaných námitkách, které žalobce označuje jako „námitku systémové podjatosti“ a „námitku osobní podjatosti“ bylo rozhodnuto zamítavě. Žalobce brojil proti zamítavému rozhodnutí rozkladem, o němž nebylo rozhodnuto před vydáním napadeného rozhodnutí. V uvedeném postupu žalobce spatřuje porušení svého práva na spravedlivý proces.

10. Nezákonnost rozhodnutí spatřuje žalobce v tom, že na povolení aplikoval § 43 odst. 1 loterního zákona. Žalobce trval na tom, že aplikace § 43 odst. 1 je v rozporu s ústavními principy, neboť představuje porušení ústavních principů právní jistoty a je nepřípustným retroaktivním zásahem do právní sféry žalobce.

11. Žalobce nabyl povolení v dobré víře a práva žalobce nabytá v dobré víře, vznikla ze správních rozhodnutí. Žalobce tedy legitimně očekával, že zákonem povolenou činnost bude moci provozovat až do konce platnosti povolení, a na základě tohoto očekávání připravil svůj obchodní plán a realizoval investice. Dobrá víra žalobce, že řádně nabytá povolení nebudou zrušena, byla potvrzena i přijetím zákona č. 300/2011 Sb. kterým se mění zákon č. 202/1990 Sb., o loteriích a jiných podobných hrách, ve znění pozdějších předpisů, a další související zákony, který pro povolení vydaná podle loterního zákona ve znění účinném před 1.1 2012, zavedl ochranné přechodné období do 31. 12. 2014. Žalovaný, jakož i správní orgán prvého stupně, dobrou víru žalobce nezohlednili a rozhodli v rozporu s legitimním očekáváním žalobce, že bude moci provozovat herní zařízení povolená v souladu se zákonem do konce doby platnosti. Vůbec se pak nezabývali otázkou přiměřenosti zásahu do práv žalobce. Postupem správního orgánu prvého stupně, jakož i rozhodnutím žalovaného, tak bylo porušeno právo žalobce na spravedlivý proces.

12. Nezákonnost napadeného rozhodnutí žalobce dále spatřuje v tom, že § 43 odst. 1 loterního zákona je ustanovením obecným, které nelze aplikovat, protože na daný případ dopadá speciální ustanovení bodu 1 věta druhá článku II. zákona č. 300/2011 Sb. Žalobce má za to, že bod 1 věta druhá článku II. zákona č. 300/2011 je speciální normou k § 43 odst. 1 loterního zákona, přičemž loterní zákon umožňoval změnit povolení z důvodu rozporu s obecně závaznou vyhláškou pouze na základě ustanovení článku II. bodu 4 přechodných ustanovení zákona č. 300/2011 Sb., které se jako jediné v loterijním zákoně na případy rozporu povolení s obecně závaznou vyhláškou vztahovalo. Poté, co Ústavní soud přistoupil ke zrušení tohoto ustanovení nálezem sp. zn. PL ÚS 6/13 ze dne 2. 4. 2013, žádné ustanovení loterního zákona zrušení povolení pro rozpor s obecně závaznou vyhláškou nepřipouští. Jeho zrušením tedy zcela odpadla možnost Ministerstva financí změnit, respektive zrušit povolení v případě, že je v rozporu s obecně závaznou vyhláškou. Žalobce trvá na tom, že žalovaný nesprávně aplikoval § 43 odst. 1 loterního zákona za situace, kdy byl povinen aplikovat přechodná ustanovení článku II. zákona č. 300/2001 Sb., a povolení žalobce proto nebylo vůbec možné pro rozporu s obecně závaznou vyhláškou zrušit.

13. Žalobce dále namítl, že nález Ústavního soudu, zrušení článku II. bodu 4 zákona č. 300/2011 Sb., ani vydání nebo existenci obecně závazné vyhlášky nelze považovat za okolnost podle § 43 odst. 1 loterijního zákona. Žalobce má za to, že smyslem použití pojmu „okolnost“ v § 43 odst. 1 loterního zákona, je postihnout širokou škálu skutečností, jež mohou nastat nebo vyjít najevo, které však současně není možné v zákoně samotném předvídat. Nálezy Ústavního soudu jsou však výsledkem rozhodovací činnosti Ústavního soudu a v rozsahu, ve kterém zrušují právní předpisy, jsou součástmi právního řádu České republiky, a nikoliv blíže nespecifikovanou okolností, jejíž existenci předpokládá § 43 odst. 1 loterního zákona. Ustanovení § 43 odst. 1 loterního zákona je svou podstatou sankčním ustanovením, které se vztahuje na případy, kdyby žalobce porušil nějakou svojí zákonnou povinnost. K tomu však v projednávané věci nedošlo.

14. Pokud jde o postup žalovaného a aplikaci § 43 odst. 1 loterního zákona, žalobce dále namítl, že použití loterního zákona a vynutitelnost jeho ustanovení vůči žalobci jsou vyloučeny z důvodu vad v procesu notifikace podle Směrnice Evropského parlamentu a rady 98/34/ES (dále jen „Směrnice“), žalobce trval na tom, že zákon č. 300/2011 Sb., byl přijat v rozporu se Směrnicí, neboť nebyl Českou republikou při přijetí tohoto zákona dodržen v tomto případě povinný notifikační proces stanovený uvedenou Směrnicí. S odkazem na ustálenou judikaturu Soudního dvora Evropské unie, žalobce namítl, že vady procesu, ve kterém byl zákon č. 300/2011 Sb. přijat způsobují nepoužitelnost a právní nevynutitelnost tohoto zákona vůči jeho adresátům.

15. V dalším oddíle žalobních námitek, žalobce přistoupil k argumentaci rozporem regulace loterií s právem Evropské unie a zdůraznil přednostní aplikaci práva Evropské unie. Žalobce má za to, že současný způsob regulace loterií, jehož základem je regulace loterií obecně závaznými vyhláškami podle § 50 odst. 4 loterního zákona, je v rozporu s právem Evropské unie. Rozpor způsobu regulace loterií i samotné obecně závazné vyhlášky vyplývá podle názoru žalobce z následujícího: absence transparentnosti právní regulace, absence odůvodnění zákazů a omezení, tj. odůvodnění jejích přiměřeností, absence přechodného období.

16. Žalobce s odkazem na rozhodovací činnost Soudního dvora Evropské unie má za to že, aby byla omezení provozování loterií v souladu s právem Evropské unie, musí se zakládat na objektivních, nediskriminačních a předem známých kritériích, která musí být odpovídajícím způsobem zveřejněna, musí být odůvodněna naléhavým veřejným zájmem, musí být způsobilá zaručit uskutečnění cílů, jichž se Česká republika a hlavní město Praha dovolávají a nesmí překračovat meze toho, co je nezbytné pro dosažení takových cílů. Žalobce má za to, že tyto požadavky v případě předmětných ustanovení loterního zákona a obecně závazné vyhlášky splněny nejsou, omezení jsou proto v rozporu s právem Evropské unie, a pravomoc hlavního města Prahy při regulaci loterií byla v rozporu s tímto právem zneužita.

17. Dále žalobce poukázal na povinnost správního orgánu prvého stupně i žalovaného přednostně aplikovat právo Evropské unie před právem národním; žalobce má za to, že při výkladu a aplikaci vnitrostátního práva je nezbytné postupovat tak, aby bylo dosaženo cílů předvídaných právem Evropské unie a byla zajištěna plná ochrana subjektivních práv jednotlivců zaručených právem Evropské unie, jelikož žalovaný a správní orgán prvého stupně rozhodli o zrušení povolení na základě ustanovení loterního zákona a obecně závazné vyhlášky, které jsou v rozporu s právem Evropské unie, porušili zásadu přednosti aplikace práva Evropské unie.

18. Žalobce pro případ, že by soud z důvodu značného přesahu této problematiky do práva Evropské unie sám nemohl posoudit závažnost rozporu způsobenou regulací loterií a samotné obecně závazné vyhlášky s právem unie, navrhl, aby soud položil ohledně posouzení této závažnosti předběžnou otázku Soudnímu dvoru Evropské unie.

19. V poslední části žalobní argumentace se pak žalobce vyjádřil k rozporům vydaného povolení s obecně závaznou vyhláškou. Žalobce má za to, že zrušení povolení z důvodu jejich rozporu s obecně závaznou vyhláškou nebylo opodstatněné, neboť herní zařízení nebyla provozována v rozporu s obecně závaznou vyhláškou.

20. Dále žalobce namítl, že konkrétní obecně závazná vyhláška hlavního města Prahy je nezákonná a je v rozporu s ústavním pořádkem. Jak žalobce připomněl, podle čl. 95 odst. 1 Ústavy České republiky, k ní soud z tohoto důvodu nemůže přihlížet. Vady obecně závazné vyhlášky, které způsobují její rozpor s ústavním pořádkem, žalobce spatřuje v tom, že vyhláška je diskriminační, a v rozporu se zásadami práva Evropské unie.

21. Pokud jde o diskriminační charakter vyhlášky, žalobce konstatoval, že obecně závazná vyhláška povoluje provozování herních zařízení v určitých vyjmenovaných budovách na území hlavního města bez jakéhokoli odůvodnění výběru těchto budov a bez jakéhokoli logického klíče, který by takovou volbu vysvětloval. Dále povoluje provozování herních zařízení na určitých adresách pouze ve stanovených časech a na jiných bez časového omezení, což není zdůvodněno a nemá věcné opodstatnění. Uvedená omezení, jak dále argumentuje žalobce, neobstojí zejména s ohledem na třetí a čtvrtý krok tzv. testu čtyř kroků, který v případech posouzení souladu obecně závazné vyhlášky s ústavním pořádkem aplikuje Ústavní soud v rozhodnutích, na které žalobce v žalobě odkázal, (Pl ÚS 56/10, PL. ÚS 29/10, PL. ÚS 22/11).

22. Dále žalobce namítl, že obecně závazná vyhláška je v rozporu se soutěžním právem Evropské unie. S odkazem na stanovisko Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k regulaci provozu loterií obcemi ze dne 1. 9. 2014, žalobce namítl, že postup obce musí být vždy založen na objektivním odůvodnění, z něhož je zřejmé, že způsobené omezení soutěže je nezbytným prostředkem k dosažení legitimního cíle a že míra omezení soutěže není vyšší, než dosažení takového cíle vyžaduje. V případě zavedení regulace obsažené v obecně závazných vyhláškách je nutné definovat dostatečně určitá a nediskriminační pravidla pro jejich uplatnění, přičemž tato pravidla musejí být předem známá a přezkoumatelná. Pravidla regulace zavedená obecně závaznou vyhláškou v konkrétním případě však předem známá nebyla a přezkoumatelná rovněž nejsou, jelikož chybí jejich objektivní odůvodnění. Z uvedených důvodů má žalobce za to, že postup obce je v rozporu se soutěžním a tedy i se zákonem.

23. V doplňujícím vyjádření k žalobě ze dne 8. 1. 2016 žalobce navázal na žalobní argumentaci týkající se povinností žalovaného aplikovat právo Evropské unie za podmínky existence unijního prvku. S odkazem na rozsudek Soudního dvora Evropské unie ze dne 11. 6. 2015, č. C-98/14 uvedl, že podle závěrů Soudního dvora Evropské unie unijní prvek je dán, jestliže „část klientely žalobkyň v původním řízení tvořili občané unie na dovolené v Maďarsku, jelikož služby, které poskytovatel se sídlem v jednom členském státě dodává, aniž se přemístil, příjemci v jiném členském státě, představují poskytnutí služeb ve smyslu čl. 56 smlouvy o fungování Evropské unie“. Žalobce v doplňujícím vyjádření tvrdí, že část klientely, která prostory se sázkovým zařízením navštěvovala, byli příslušníci z jiných členských států Evropské unie, kteří sázková zařízení aktivně využívali. Žalobce těmto příslušníkům z jiných členských států poskytoval služby ve smyslu čl. 56 smlouvy. Žalobce tuto skutečnost doložil čestným prohlášením svědka.

24. Žalobce dále s odkazem na judikaturu Soudního dvora Evropské unie namítl nepřiměřenost přijatých opatření s tím, že novela loterního zákona nesleduje cíle související s ochranou spotřebitelů před hráčskou závislostí, konstatoval, že obce mohou na svém území postupovat při regulace loterií zcela svévolně, nemusí brát v potaz ani svá demografická a geografická specifika. Takový přístup je však, podle názoru žalobce, zjevně nesystematický.

25. Žalovaný s podanou žalobou nesouhlasil a navrhl její zamítnutí. Žalovaný trval na tom, že se nedopustil nesprávného procesního postupu, neboť v oznámení o zahájení řízení bylo jednoznačně uvedeno, že žalobce se podle § 36 odst. 1 a 3 správního řádu vyzývá k vyjádření, a žalobci muselo být srozumitelné, že žalovaný hodlá přistoupit k vydání rozhodnutí.

26. Žalovaný dále uvedl, že jak správní rozhodnutí prvého stupně tak rozhodnutí ministra financí obsahuje všechny požadované náležitosti a vypořádalo se se všemi argumenty žalobce, které byly předmětem daného správního řízení. Má za to, že o nepřezkoumatelnost rozhodnutí v daném případě nejde, k tomu poukázal také na nález Ústavního soudu ze dne 8. 12. 2005, sp. zn. I. ÚS 729/2000, podle kterého není třeba podrobné odpovědi na každý argument účastníka řízení.

27. Pokud jde o rozpor s obecně závaznou vyhláškou hlavního města Prahy, žalovaný konstatoval, že provozování loterií a podobných her bylo v rozporu s obecně závaznou vyhláškou č. 10/2013, o regulaci provozu loterií a jiných podobných her. Žalovaný nesouhlasil s argumentací žalobce týkající se nezákonnosti a diskriminační povahy obecně závazné vyhlášky, upozornil však, že dozor nad obecně závaznými vyhláškami spadá do působnosti Ministerstva vnitra. S odkazem na aktuální rozhodovací praxi Městského soudu v Praze žalovaný dospěl k závěru, že napadené rozhodnutí není v rozporu s principem dobré víry ve správní rozhodnutí a neporušilo ani zásadu ochrany legitimního očekávání. Žalovaný rovněž trval na tom, že napadené rozhodnutí je zcela v souladu s principy ústavnosti a zákonnosti. III. Obsah správního spisu.

28. Městský soud v Praze vzal za prokázané, že oznámením ze dne 21. 5. 2013, č. j. MF- 60673/2013/34, Ministerstvo financí zahájilo se žalobcem správní řízení ve věci provozování loterie a jiné podobné hry na území hlavního města Prahy a to na adresách v obvodu městské části Praha 2. Z odůvodnění rozhodnutí se podává, že správní orgán prvého stupně přistoupil k zahájení správního řízení podle § 43 odst. 1 loterního zákona s tím, že technická zařízení povolená na základě v oznámení uvedených rozhodnutích, jsou provozována v rozporu s obecně závaznou vyhláškou hlavního města Prahy č. 18/2011.

29. Žalobce byl podle § 36 odst. 1 správního řádu vyzván, aby navrhl důkazy a vyjádřil se ve věci, a to ve lhůtě 21 dnů ode dne doručení oznámení o zahájení řízení. Podáním ze dne 10. 6. 2013 žalobce požádal o prodloužení lhůty k vyjádření. Žádosti žalobce ministerstvo vyhovělo a usnesením ze dne 20. 8. 2013 prodloužilo lhůtu k vyjádření o dalších 60 dnů.

30. Podáním ze dne 23. 9. 2013 sdělilo hlavní město Praha, že provozování loterií a jiných podobných her je zakázáno, respektive v příloze vyhlášky nejsou uvedena místa mimo jiné Francouzská 231/12, Praha 2 a Francouzská 966/33, Praha 2.

31. Žalobce se ke správnímu řízení vyjádřil podáním ze dne 18. 11. 2013, a ve dnech 2. 10. 2013, 4. 9. 2013 a 4. 10. 2013 využil svého práva nahlédnout do spisu. Žalobce byl vyzván, aby se vyjádřil k podkladům pro rozhodnutí výzvou ze dne 9. 12. 2013, toto vyjádření žalobce učinil dne 20. 12. 2013.

32. Správní orgán prvého stupně následně vydal dne 16. 5. 2014, pod č. j. MF-60673/2013/34-4, shora uvedené rozhodnutí, kterým podle obecně závazné vyhlášky č. 10/2013 zrušil dříve vydaná povolení s tím, že provozování herních zařízení není na adrese Francouzská 231/12, Praha 2 a Francouzská 966/33, Praha 2 povoleno. Provozovaná loterní zařízení byla umístěna právě na této adrese. Z tohoto důvodu ministerstvo přistoupilo ke zrušení dříve vydaných povolení.

33. Žalobce podal proti rozhodnutí rozklad, o němž rozhodl žalovaný napadeným rozhodnutím. Žalobce zároveň podáním ze dne 25. 9. 2014 namítl systémovou podjatost rozkladové komise a dne 7. 11. 2014 namítl podjatost jednotlivých členů rozkladové komise. Usnesením ze dne 22. 12. 2014, č. j. MF-80024/2014/29-2, žalovaný rozhodl tak, že podaným námitkám nevyhovuje a členy komise ze správního řízení nevyloučil. Proti rozhodnutí podal žalobce rozklad, o němž zamítavě rozhodl žalovaný usnesením ze dne 15. 5. 2015, č. j. MF-80024/2014/29-RK.

34. Z obsahu obecně závazné vyhlášky hlavního města Prahy č. 10/2013 se podává, že jako loterii a jinou podobnou hru vymezuje sázkové hry, loterie a jiné podobné hry uvedené v § 2 písm. e), g), i), j), l), m) a n) a v § 50 odst. 3 loterního zákona. Vyhláška zakazuje provozování loterií mimo místa uvedená v příloze č. 1 vyhlášky. Vyhláška si klade za cíl: „omezení negativního vlivu loterií a jiných podobných her, ochrana sociálně slabých, snadno ovlivnitelných nebo duševně nevyzrálých osob před důsledky plynoucími z účasti na těchto loteriích a jiných podobných hrách a předcházení záporných jevů spojených s hraním loterií a jiných podobných her, které ve svých důsledcích mohou vést k narušování veřejného pořádku a ke zvýšení kriminality a dalších patologických jevů. Tento záměr je realizován mimo jiné stanovením pouze takových míst, kde mohou být loterie a jiné podobné hry provozovány, aby uvedené negativní důsledky byly v co největší míře omezeny, a omezením propagace loterií a jiných podobných her. (viz Preambule vyhlášky).

IV. Posouzení žaloby

35. Městský soud v Praze (dále též jen jako „městský soud“ nebo jen „soud“) přezkoumal napadené rozhodnutí v mezích žalobcem vymezených žalobních námitek a dospěl k závěru, že žaloba není důvodná. S přihlédnutím k rozsahu žaloby a množství argumentů, které se často opakují a překrývají, nezbylo, než aby městský soud posoudil žalobní námitky podle principu, že povinnost řádného odůvodnění rozhodnutí nelze mechanicky ztotožňovat s povinností poskytnout podrobnou odpověď na každý jednotlivý argument uplatněný v žalobě. Odpověď na základní námitky v sobě může v některých případech konzumovat i odpověď na námitky dílčí a související (srov. rozsudky NSS ze dne 14. 2. 2013 č. j. 7 As 79/2012-54, ze dne 29. 8. 2013 č. j. 7 As 182/2012-58 a ze dne 19. 2. 2014 č. j. 1 Afs 88/2013-66).

36. Prvou žalobní námitkou vznesenou žalobcem je existence procesních vad řízení před žalovaným jako orgánem prvého stupně. Vady řízení spočívají podle tvrzení žalobce a) v nepřípustné změně předmětu správního řízení, b) porušení práva žalobce vyjádřit se k podkladům rozhodnutí.

37. Ad a) jak konstatoval Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 7. 4. 2011, č. j. 1 As 24/2011 – 79, „správní řád neobsahuje konkrétní ustanovení, jež by zakotvovala zásadu, že pro rozhodování správního orgánu je rozhodující skutkový a právní stav v době vydání rozhodnutí. Lze však souhlasit s názorem, že zásada vyplývá implicitně ze správního řádu, a to ostatně již jen s přihlédnutím k jiným ustanoveními správního řádu, jako je § 96 odst. 2, § 90 odst. 4 nebo § 82 odst.

4. V odvolacím řízení lze dle § 82 odst. 4 správního řádu uvádět jen takové nové skutečnosti, které nemohl účastník uplatnit dříve (např. proto, že nastaly až po vydání prvostupňového rozhodnutí). (…) Rozhodování správního orgánu podle skutkového stavu v době vydání rozhodnutí tedy vyplývá přímo z povahy správního řízení, které směřuje k vydání konstitutivního správního rozhodnutí (viz rozsudek NSS ze dne 17. 12. 2008, čj. 1 As 68/2008 - 126, zejména body 36 a 37). Teprve právní mocí takového rozhodnutí vzniká, mění se či zaniká právo a povinnost. Tento postup je brán jako samozřejmý a zavedený v historii správního řízení (např. již rozhodnutí prvorepublikového NSS ze dne 20. 10. 1925, sp. zn. 8179/25, Boh. A. č. 5975/26). I to mohlo být důvodem, proč zákonodárce nepovažoval za nutné speciálně toto pravidlo kodifikovat do konkrétních ustanovení, na rozdíl od řízení přezkumného. V přezkumném řízení podle správního řádu se posuzuje soulad s právními předpisy podle právního stavu a skutkových okolností v době jeho vydání.“ 38. V projednávané věci došlo ke změně regulace provozu loterií v průběhu řízení, kdy obecně závazná vyhláška č. 18/2011 byla s účinností ode dne 4. 10. 2013 nahrazena obecně závaznou vyhláškou č. 10/2013. Správní orgán prvého stupně zahájil řízení za účinnosti dříve účinné vyhlášky č. 18/2011, samotné rozhodnutí i rozhodnutí o rozkladu bylo vydáno v souladu s nově účinnou vyhláškou č. 10/2013. Ministerstvo financí jako správní orgán prvého stupně ani žalovaný nepochybili, pokud rozhodli na základě účinné úpravy. K zásahu do práv žalobce tímto postupem nedošlo.

39. Ad b) Podle § 36 odst. 3 správního řádu musí být účastníkům řízení před vydáním rozhodnutí ve věci dána možnost vyjádřit se k podkladům rozhodnutí. Účelem tohoto ustanovení je umožnit účastníkům, aby se seznámili se všemi skutkovými zjištěními, které správní orgán shromáždil, a aby případně navrhli doplnění skutkových zjištění nebo upozornili na nesprávnost těchto zjištění. Jak vyplývá z rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 14. 11. 2006, č. j. 7 A 112/2002-36, „smyslem (…) je umožnit účastníku řízení, aby ve fázi před vydáním rozhodnutí, tedy poté, co správní orgán ukončil shromažďování podkladů rozhodnutí, mohl uplatnit své výhrady, resp. učinit procesní návrhy tak, aby rozhodnutí skutečně vycházelo ze spolehlivě zjištěného stavu věci.“ 40. Soud na tomto místě upozorňuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 26. 2. 2010, č. j. 8 Afs 21/2009-43, podle kterého „není samo o sobě porušením § 36 odst. 3 (…), pokud správní orgán souběžně s oznámením o zahájení správního řízení stanoví jednak lhůtu, ve které lze navrhovat důkazy a činit jiné návrhy, a rovněž následnou lhůtu, ve které se účastníci mohou vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Vždy je třeba zkoumat, zda poté, kdy účastník v souladu s poučením postupoval, byl správní spis následně doplňován, či nikoli, a zda tak účastník měl faktickou možnost se s úplným správním spisem seznámit.“ 41. Ze správních spisů je zřejmé, že podkladem pro vydání napadených rozhodnutí byly předpisy vydané formou obecně závazné vyhlášky, jakož i nález Ústavního soudu Pl. ÚS 6/13 ze dne 2. 4. 2013, a vyjádření hlavního města Prahy. Žalobce měl možnost se s těmito podklady seznámit, opakovaně využil práva nahlížet do spisu a bylo vyhověno jeho žádosti o prodloužení lhůty k vyjádření; byl vyzván, aby se ve věci vyjádřil před vydáním rozhodnutí, kdy podklady pro rozhodnutí již byly shromážděny, a tohoto práva využil. V řízení o rozkladu žalovaný již nedoplňoval skutková zjištění, ve věci nebyly obstarány jiné důkazy a k zásahu do práv žalobce nedošlo.

42. Druhá žalobní námitka vytýká napadenému rozhodnutí c) nedostatečné odůvodnění a d) neprovedení navržených důkazů.

43. Ad c) Městský soud nejprve připomíná, že i pro rozhodnutí žalovaného platí obdobný princip, jaký soud vysvětlil k odůvodnění rozsudku. Nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí nelze konstatovat jen proto, že žalovaný neposkytl podrobnou argumentaci ke každé dílčí námitce uvedené v rozkladu. Obecně platí, že rozhodnutí správního orgánu je nepřezkoumatelné, pokud z něj soud nemůže zjistit, o čem bylo rozhodnuto, jak bylo rozhodnuto, nebo proč tak bylo rozhodnuto. Z odůvodnění musí plynout vztah mezi skutkovými zjištěními a úvahami při hodnocení důkazů na straně jedné a právními závěry na straně druhé. Pokud by tomu tak nebylo, rozhodnutí by bylo nepřezkoumatelným, neboť by nedávalo dostatečné záruky pro to, že nebylo vydáno v důsledku libovůle (srov. např. rozsudky Nejvyššího správního soudu ze dne 4. 12. 2003, čj. 2 Ads 58/2003 - 75, publ. pod č. 133/2004 Sb. NSS, ze dne 24. 9. 2003, čj. 7 A 547/2002 - 24 a ze dne 21. 12. 2006, čj. 2 As 37/2006 - 63, publ. pod č. 1112/2007 Sb. NSS). Zároveň judikatura dovodila, že nedostatečné odůvodnění správního rozhodnutí není důvodem pro zrušení tohoto rozhodnutí, pokud jsou skutkové údaje, z nichž správní orgán vycházel, obsahem správního spisu, a skutkové a právní úvahy správního orgánu, které vedly k vydání rozhodnutí, jsou ze spisu alespoň v základních rysech bez pochyb rekonstruovatelné. Účelem soudního přezkumu správních rozhodnutí totiž není lpění na formální dokonalosti správních rozhodnutí, ale účinná ochrana veřejných subjektivních práv adresátů veřejné správy. Klíčové tedy je, že soud může učinit úvahu o tom, zda je rozhodnutí správního orgánu po právní i skutkové stránce v souladu se zákonem (rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 28. 8. 2007, čj. 6 Ads 87/2006 - 36).

44. Napadené rozhodnutí se opírá o řádně zjištěný skutkový stav a obsahuje dostatečnou argumentaci k relevantním námitkám žalobce uplatněným v rozkladu a jeho doplnění. Žalovaný se vypořádal s namítanou změnou obecně závazné vyhlášky, možnými důsledky zrušení povolení pro žalobce. Konstatoval, že notifikační proces podle směrnice Evropského parlamentu a rady 98/34/ES při přijetí zákona č. 300/2011 Sb., byl dodržen. Aplikace obecně závazné vyhlášky na povolení dříve žalobci vydaná je meritem přezkoumávaného rozhodnutí. Žalovaný skutečně nereflektoval na návrh žalobce, aby podal k Ministerstvu vnitra podnět k zahájení řízení podle hlavy VI, díl I. zákona č. 128/2000 Sb., o obcích; argumenty směřující proti samotné obecně závazné vyhlášce označil za irelevantní pro řízení s tím, že dozor nad obecně závaznými vyhláškami nespadá do jeho působnosti.

45. Jak vidno, žalovaný se s námitkami žalobce vypořádal a napadené rozhodnutí nelze označit za nepřezkoumatelné, z hlediska správnosti jeho závěrů je pak na místě zabývat se zákonností tohoto rozhodnutí.

46. Ad d) Správní řízení je ze své povahy neveřejné a písemné. Zásada materiální pravdy (§ 3 správního řádu) je ve správním řádu korigována požadavkem procesní efektivity a ekonomie správního řízení, tak jak je to běžné i v jiných právních předpisech procesní povahy. Správní řízení by mělo být vedeno správním orgánem pokud možno co nejúčelněji, nejrychleji, nejjednodušeji a nejlevněji. Správní orgán by se měl ve správním řízení před ním vedeném vydat k rozhodnutí cestou vždy co možná nejsnazší, přitom však zároveň spolehlivě postačující ke zjištění objektivního stavu věci, která je předmětem takového řízení. Tyto principy byly v řízení dodrženy a ke zjištění skutkového stavu nebylo nezbytné provádět důkazy navrhované žalobcem.

47. Třetí žalobní námitkou žalobce vytýkal žalovanému chybný postup při posouzení vznesené námitky systémové a osobní podjatosti členů rozkladové komise.

48. Podle § 14 odst. odst. 2 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, účastník řízení může namítat podjatost úřední osoby, jakmile se o ní dozví. K námitce se nepřihlédne, pokud účastník řízení o důvodu vyloučení prokazatelně věděl, ale bez zbytečného odkladu námitku neuplatnil. O námitce rozhodne bezodkladně usnesením služebně nadřízený úřední osoby nebo ten, kdo má obdobné postavení.

49. Podle § 76 odst. 5 správního řádu, proti usnesení se může odvolat účastník, jemuž se usnesení oznamuje. Odvolání proti usnesení nemá odkladný účinek.

50. S ohledem na citovaná zákonná ustanovení Městský soud konstatuje, že ačkoli o opravném prostředku proti usnesení ze dne 22. 12. 2014, č. j. MF-80024/2014/29-2, bylo rozhodnuto až po vydání napadeného rozhodnutí, nejde o pochybení žalovaného, neboť s ohledem na absenci odkladného účinku bylo rozhodnutí o námitce podjatosti vykonatelné a nelze proto uzavřít, že by ve věci rozhodovaly osoby vyloučené z rozhodnutí. Ke stejnému závěru dospěl Městský soud v Praze i v rozsudku ze dne 24. 11. 2017, č. j. 3Af 24/2015-167.

51. Čtvrtou žalobní námitkou žalobce brojí proti postupu žalovaného spočívajícího v aplikaci § 43 odst. 1 loterního zákona s tím, že e) zrušení vydaných rozhodnutí postupem podle §43 odst. 1 je porušením ústavních principů, f) nezohledňuje dobrou víru žalobce a jeho legitimní očekávání, g) jde o obecné ustanovení, které v daném případě nelze aplikovat, h) nález Ústavního soudu, zrušení článku II. bodu 4 zákona č. 300/2011 Sb., ani vydání nebo existenci obecně závazné vyhlášky nelze považovat za okolnost podle § 43 odst. 1 loterního zákona.

52. Ad e), g) a h), Podle § 43 odst. 1 loterního zákona ve znění účinném k 29. 5. 2013, orgán, který loterii nebo jinou podobnou hru povolil, zruší povolení, jestliže nastanou nebo dodatečně vyjdou najevo okolnosti, pro které by nebylo možné loterii nebo jinou podobnou hru povolit, nebo se ukáže dodatečně, že údaje, na jejichž podkladě bylo povolení vydáno, jsou klamné.

53. Podle § 50 odst. 4 loterního zákona ve znění novely provedené zákonem č. 300/2001 Sb., obce mohou prostřednictvím obecně závazné vyhlášky stanovit zákaz sázkových her na celém území obce. Podle přechodného ustanovení zákona se toto zákonné zmocnění nevztahuje do 31. 12. 2014 na sázkové hry provozované na základě rozhodnutí o povolení vydaných ministerstvem podle § 2 písm. i), j) a § 50 odst. 3 loterního zákona ve znění účinném před 1. 1. 2012.

54. Ústavní soud nálezem sp. zn. Pl. ÚS 6/2013 ustanovení čl. II bodu 4. zákona č. 300/2011 Sb., kterým se mění zákon č. 202/1990 Sb., zrušil.

55. Podle § 50 odst. 3 věta prvá loterního zákona, Ministerstvo může povolovat i loterie a jiné podobné hry, které nejsou v zákoně v části první až čtvrté upraveny, za předpokladu, že v povolení budou všechny podmínky provozování takové loterie a jiné podobné hry podrobně stanoveny. Použije přitom přiměřeně ustanovení části první až čtvrté tohoto zákona.

56. Podle § 50 odst. 4 tohoto zákona, obec může stanovit obecně závaznou vyhláškou, že sázkové hry podle § 2 písm. e), g), i), l), m) a n) a loterie a jiné podobné hry podle § 2 písm. j) a § 50 odst. 3 mohou být provozovány pouze na místech a v čase touto vyhláškou určených, nebo stanovit, na kterých místech a v jakém čase je v obci provozování uvedených loterií a jiných podobných her zakázáno, nebo úplně zakázat provozování uvedených loterií a jiných podobných her na celém území obce.

57. Podle rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne ze dne 24. 2. 2015, čj. 6 As 285/2014-32, „povolení k provozování loterie nebo jiné podobné hry vydané podle § 50 odst. 3 zákona č. 202/1990 Sb., o loteriích a jiných podobných hrách, lze zrušit, nastanou-li nebo vyjdou-li dodatečně najevo okolnosti, pro které by nebylo možné loterii nebo jinou podobnou hru povolit (§ 43 odst. 1 zákona o loteriích a jiných podobných hrách), přičemž může jít nejen o okolnosti skutkové povahy, ale též o okolnosti rázu právního. Takovou okolností může být vydání obecně závazné vyhlášky, která v místě, kde byl povolen provoz interaktivního videoloterního terminálu, provozování loterií a jiných podobných her zakazuje [§ 50 odst. 4 zákona o loteriích a jiných podobných hrách, resp. obecně § 10 písm. a) zákona č. 128/2000 Sb., o obcích (obecní zřízení)].“ 58. V citovaném rozsudku Nejvyšší správní soud dospěl k závěru, že § 43 loterního zákona umožňuje žalovanému revidovat předchozí povolení k provozování sázkových her, včetně jejich rušení v časově neomezeném horizontu, v příčinné souvislosti se změnou okolností, kterou bylo v projednávané věci přijetí obecně závazné vyhlášky hlavního města Prahy č. 10/2013.

59. S odkazem na nálezy Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 29/10, Pl. ÚS 56/10, Pl. ÚS 22/11, IV. ÚS 2315/12, III. ÚS 2336/12 i II. ÚS 2335/12, Nejvyšší správní soud konstatuje, že žalovaný je povinen zahájit řízení podle § 43 odst. 1 loterního zákona v případě, že se povolení k provozu interaktivního videoloterního terminálu na určitém místě dostane do kolize s obecně závaznou vyhláškou. Nutným následkem takové kolize je zrušení dříve vydaných povolení.

60. Ad f) V souladu se závěry, k nimž v citovaném rozsudku dospěl Nejvyšší správní soud, Městský soud v Praze neshledal důvodnými žalobní námitky, spočívající v porušení žalobcova vlastnického práva a ochrany legitimního očekávání. Jak dále uvedl Nejvyšší správní soud: „v individuálním stěžovatelčině případě není žádný důvod se od tohoto hodnocení odchylovat. Stěžovatelka si musela být vědoma, že podniká v oboru, který je pro své negativní dopady na společnost, a zejména na její zranitelné skupiny (děti, mládež apod.) předmětem přísných zákonných restrikcí. Zároveň věděla, že jakákoliv změna vnějších okolností, jakkoliv nezávislá na její vůli, může podle zákona vést ke změně či odebrání vydaného povolení. Tomu mohla a měla přizpůsobit své podnikatelské plány, neboť se jedná o riziko podnikání v tomto specifickém oboru.“ 61. Městský soud v Praze konstatuje, že hlavní město Praha bylo oprávněno vydat obecně závaznou vyhlášku regulující provozování loterií a jiných podobných her podle § 2 e), l), n) loterního zákona. Toto oprávnění vyplývá z čl 8, čl. 100 odst. 1 a čl. 104 odst. 3 Ústavy, která zaručují samosprávu obcím jako územním samosprávným celkům, přičemž jim zároveň svěřují pravomoc regulovat otázky spadající do jejich samostatné působnosti prostřednictvím vydávání obecně závazných vyhlášek.

62. Pátá žalobní námitka směřuje k procesu notifikace zákona č. 300/2011 Sb., Notifikaci podléhají tzv. technické předpisy s tím, že v evropském kontextu definičním znakem technického předpisuje jeho platnost v celém členském státě nebo alespoň v jeho větší části (čl. 1 odst. 11 směrnice 98/34) a že ze seznamu úřadů vázaných povinností oznamovat návrhy technických předpisů vedeného Evropskou Komisí přitom plyne, že v případě České republiky jsou vedle centrálních úřadů k notifikaci povinny i kraje, včetně hlavního města Prahy (bod 39 odůvodnění rozsudku č. j. 1 As 297/2015-77). Podle SDEU jsou technickými předpisy ve smyslu čl. 1 bodu 11 směrnice 98/34 taková opatření, která zakazují používání všech elektrických, elektromechanických a elektronických her ve všech veřejných nebo soukromých místech s výjimkou kasin (rozsudek Komise v. Řecko, C-65/05, ECLI:EU:C:2006:673, bod 61).

63. Podle judikatury SDEU je dále možné, že předpisy týkající se hazardních her mohou představovat technický předpis ve smyslu směrnice, ale pouze v případě, že takový předpis stanoví podmínky, které mohou významně ovlivnit povahu dotčeného výrobku nebo jeho uvádění na trh (rozsudek SDEU ve věci Fortuna, C-213/11, ECLI:EU:C:2012:495, bod 40).

64. Technickým předpisem se podle č. 1 bod 11 směrnice 98/34/ES rozumí „technické specifikace a jiné požadavky nebo předpisy pro služby včetně příslušných správních předpisů, jejichž dodržování je při uvedení na trh, při poskytování služby, při usazování poskytovatele služeb nebo při používání v členském státě nebo na jeho větší části závazné de iure nebo de facto, jakož i právní a správní předpisy členských států zakazující výrobu, dovoz, prodej nebo používání určitého výrobku nebo zakazující poskytování nebo využívání určité služby nebo usazování poskytovatele služeb s výjimkou předpisů stanovených v článku 10.“ Podle judikatury SDEU pojem technický předpis zahrnuje tři kategorie předpisů, a sice 1) technickou specifikaci (čl. 1 bodu 3 směrnice), 2) „jiný požadavek“ (čl. 1 bod 4 směrnice) a 3) zákaz výroby, dovozu, prodeje nebo používání určitého výrobku. Technickou specifikací (první kategorie) je opatření, které se vztahuje na výrobek nebo jeho balení jako takové a které stanoví jednu z požadovaných charakteristik výrobku (viz rozsudek Intercommunale Intermosane, C-361/10, ECLI:EU:C:2011:382, bod 15). Třetí kategorie zahrnuje opatření, která neumožňují žádné jiné používání dotčeného výrobku s výjimkou čistě okrajového, které je možno od dotčeného výrobku důvodně očekávat (viz rozsudek Lindberg, C- 267/03, ECLI:EU:C:2005:246, bod 77). Jinými požadavky (druhá kategorie) jsou pak podmínky, které mohou významně ovlivnit složení či povahu nebo uvedení na trh dotčeného výrobku (rozsudek Lindberg, C-267/03, ECLI:EU:C:2005:246, bod 72, rozsudek Intercommunale Intermosane, C-361/10, ECLI:EU:C:2011:382, bod 20). Je zřejmé, že zákon č. 300/2011 Sb., do uvedených kategorií nespadá a nebylo proto potřeba jeho notifikace.

65. Šestou žalobní námitkou se žalobce dovolává přednostní aplikace práva EU s tím, že regulace loterií je v rozporu s právem EU, pro g) absenci transparentnosti právní regulace loterií, h) absenci odůvodnění zákazů a omezení, ch) absenci přechodného období. Žalobce má za to, že omezení provozování loterií může být v souladu s právem EU pouze pokud: - Se zakládá na objektivních, nediskriminačních a předem známých kritériích, která musí být odpovídajícím způsobem zveřejněna. - Je odůvodněna naléhavým veřejným zájmem. - Je způsobilá zaručit uskutečnění cílů, jichž se Česká republika a hlavní město Praha dovolávají. - Nepřekračuje meze toho, co je nezbytné pro dosažení takových cílů.

66. V podané žalobě žalobce netvrdí, že by byl osobou využívající v daném případě svobody pohybu osob, zboží a služeb. Jak již konstatoval Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne ze dne 24. 2. 2015, čj. 6 As 285/2014-32, „Pouze použitelnost unijního práva s sebou nese použitelnost základních práv zaručených Listinou EU (rozsudek Soudního dvora ze dne 26. 9. 2013, Texdata Software GmbH, C-418/11, bod 73; citovaný rozsudek Ĺklagaren proti Hansi Ĺkerbergu Franssonovi, bod 21). Podle Soudního dvora přitom pojem „uplatňování práva Unie“ použitý v čl. 51 Listiny EU předpokládá „existenci určitého stupně souvislosti mezi aktem práva Unie a dotčeným vnitrostátním opatřením, která jde nad rámec příbuznosti dotyčných oblastí nebo nepřímého dopadu jedné oblasti na druhou“. (rozsudek Soudního dvora ze dne 10. 7. 2014, Julian Hernández a další, C-198/13, bod 34). V nyní projednávaném případě je třeba konstatovat, že vnitrostátní rozhodnutí neobsahuje žádnou konkrétní skutečnost, na jejímž základě by bylo možné se domnívat, že v případu je uplatňováno právo Unie. Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2006/123/ES o službách na vnitřním trhu, jejímž cílem je usnadnění výkonu svobody usazování pro poskytovatele služeb a volného pohybu služeb při zachování vysoké kvality služeb (čl. 1 odst. 1), výslovně vylučuje ze své věcné působnosti hazardní hry, které vyžadují peněžité vklady, včetně loterií, hazardních her v kasinech a sázkových her [čl. 2 odst. 2 písm. h)]. Předmětné oblasti hazardu nejsou regulovány unijním právem a dotčená ustanovení loterního zákona nemají za cíl provádět ustanovení unijního práva. Stěžovatelka v kasační stížnosti ostatně žádnou spojitost s unijním právem ani neuvedla a pouze konstatovala, že ochrana legitimního očekávání je obecným principem, z čehož dovodila porušení čl. 16 a 17 Listiny EU. Nejvyšší správní soud dospěl k závěru, že nyní projednávaná věc nespadá do působnosti unijního práva, tudíž nejsou splněny aplikační předpoklady Listiny EU.“ 67. Regulace loterií a sázek není upravena v žádném přímo aplikovatelném unijním předpise, tudíž nemůže právě řešený případ spadat pod prvně uvedenou situaci. V oblasti regulace loterií a sázek neexistuje pro Českou republiku ani žádný jiný unijní závazek, který by musela Česká republika provádět. Směrnice č. 2006/123/ES o službách na vnitřním trhu, která má za cíl usnadňovat výkon svobody usazování pro poskytovatele služeb, v článku 2 odst. 2 písm. h) ze své působnosti explicitně vylučuje hazardní hry. Oblast hazardu obecně není vůbec unijním právem regulována a ani zákon o loteriích (dnes „o hazardních hrách“) není předpisem, který by prováděl právo EU.

68. Na místě je zabývat se situací, kdy se vnitrostátní orgán dostává do konfliktu s unijním závazkem, ale ani tato okolnost v projednávaných případech nenastala. Žalobce se sice snaží vnést do projednávaných případů konflikt se základními ekonomickými svobodami, s tímto argumentem však městský soud nesouhlasí.

69. Obecně lze připustit, že základní zásady práva EU budou použitelné i na oblasti, které jsou vyloučeny z působnosti směrnice č. 2006/123/ES, tedy v případě svobody usazování (čl. 49 SFEU) nebo volného pohybu služeb (čl. 56 SFEU). Uvedená ustanovení však mohou být aktivována pouze v případě, že dotčená osoba tyto ekonomické svobody skutečně realizuje, což pro žalobce neplatí. Žalobce není osobou, která by realizovala svobodu usazování na území jiného členského státu nebo která by využívala svobodu pohybu služeb. Je českou právnickou osobou, která nabízí služby na území České republiky. Jedná se tedy o čistě vnitrostátní situaci regulovanou vnitrostátní právní úpravou, která může spadat do působnosti ustanovení týkajících se základních ekonomických svobod zaručených unijním právem, avšak „zpravidla pouze v rozsahu, v němž se použije na situace mající souvislost s obchodem mezi členskými státy“ (viz rozsudky SDEU ve věcech Anomar, C-6/01, EU:C:2003:446, bod 39, a Garkalns, C-470/11, EU:C:2012:505, bod 21).

70. Volný pohyb služeb podle práva EU se týká především svobody poskytovat služby v jiném členském státě (čl. 56 a 57 SFEU). Z judikatury SDEU plyne, že jako přímý důsledek svobody poskytovat služby patří do volného pohybu služeb i právo osob přijímat službu v jiném členském státě (viz rozsudek Luisi and Carbone, C-286/82, ECLI:EU:C:1984:35 bod 10; rozsudek Cowan, C-186/87, ECLI:EU:C:1989:47, bod 17). Přeshraničním poskytnutím služeb ve smyslu čl. 56 SFEU je též situace, kdy poskytovatel se sídlem v jednom členském státě dodá, aniž se přemístil, službu příjemci v jiném členském státě (viz rozsudky Alpine Investments, C-384/93, EU:C:1995:126, body 21 a 22; Gambelli a další, C-243/01, EU:C:2003:597, bod 53). Pro uplatnění unijního práva je tak nutný přeshraniční aspekt, který aktivuje práva osoby v závislosti na tom, zda je poskytovatelem, anebo příjemcem služby. Obecně tedy platí, že dovolávat se volného pohybu služeb může osoba, která poskytuje službu v jiném členském státě, a dále osoba, která službu v jiném členském státě přijímá.

71. Žalobce až v doplnění správní žaloby došlé dne 8. 1. 2016 přichází s tvrzením, že část klientely, která prostory se sázkovými zařízeními navštěvovala, byli příslušníci jiných členských států a k prokázání těchto tvrzení předkládá čestné prohlášení svědka Ing. T. A. Městský soud v Praze se argumentací žalobce nezabýval, neboť tato žalobní námitka byla uplatněna opožděně. Soud nemůže přezkoumat a poté zrušit rozhodnutí z důvodů, které nebyly v žalobě řádně a včas uplatněny (viz rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 14. 2. 2008, č. j. 7 Afs 216/2006-63).

72. V sedmé žalobní námitce žalobce brojí proti aplikaci obecně závazné vyhlášky č. 10/2013 na jeho případ s tím, že i) vydaná povolení nebyla v rozporu s účelem stanoveným vyhláškou, j) obecně závazná vyhláška je protiústavní z důvodu jejího diskriminačního charakteru, k) je neurčitá a v rozporu se zásadami práva EU, l) je v rozporu se soutěžním právem a tedy v rozporu se zákonem.

73. Ad i) jak se podává z preambule vyhlášky, jejím cílem byla ochranu sociálně slabých, snadno ovlivnitelných nebo duševně nevyzrálých osob před důsledky plynoucími z účasti na loteriích a předcházení záporným jevům spojeným s hraním těchto her (viz bod 34 rozsudku). Cíl vyhlášky mohl být naplněn pouze razantním omezením (nebo i úplným zákazem) provozování sázkových her.

74. Jak konstatoval Městský soud v Praze v již zmíněném rozsudku ze dne 24. 11. 2017, č. j. 3Af 24/2015-167 : „z ústavní judikatury a judikatury NSS, z níž vyplývá, že nad právem podnikat v oblasti tzv. hazardu, tedy v oboru s negativními dopady na společnost, oslabeným právě právní regulací někdejšího ust. § 43 zákona o loteriích, převažuje právo obcí na samosprávu (viz bod 43. odůvodnění nálezu ze dne 7. 9. 2011 sp. zn. Pl. ÚS 56/10, bod 45. odůvodnění rozsudku NSS ze dne 20. 1. 2016 č. j. 1 AS 297/2015-77). To jednoznačně deklaroval Ústavní soud a není důvodu, aby se městský soud odchýlil od tohoto závěru. Jinými slovy, určitého rizika tohoto podnikání a možné reakce jednotlivých obcí a měst v návaznosti na tento závěr Ústavního soudu, tzn. na právo, dokonce přednostní právo regulovat si své záležitosti ohledně tzv. hazardu, si měla být jak žalobkyně, tak i ostatní podnikající společnosti v této oblasti vědomy. Ústavní soud šel dokonce tak daleko, že konstatoval, že by se ministerstvo, pokud by nerušilo předmětná povolení, byla-li by nebo jsou-li v rozporu s OZV obcí, vlastně dopustilo zásahu do ústavního práva obcí na územní samosprávu (viz zejm. bod 55. odůvodnění nálezu ze dne 14. 6. 2011 sp. zn. Pl. ÚS 29/10).“ 75. Městský soud vychází z premisy, kterou vyjádřil Ústavní soud (viz mj. bod 42. nálezu Pl. ÚS 6/16, bod 29. a 43. nálezu Pl. ÚS 56/10 či bod 46. až 48. nálezu Pl. ÚS 29/10) a která se dotýká řešení konfliktu mezi konkurujícími si subjektivními právy, zde právem provozovatele loterií či jiných podobných her a právem obce na regulaci rozsahu podnikání v oblasti loterií a jiných podobných her na svém území, pociťuje-li takovou místní potřebu, a to na principu proporcionality, resp. přiměřenosti jejich ochrany, který se podle Ústavního soudu má prověřit tzv. testem čtyř kroků (pravomoc obce, regulace v rámci zákona, nezneužití svěřené působnosti a přijetí regulace, která nebude zjevně nerozumná). U provozovatelů loterií a jiných podobných her nelze hovořit o existenci legitimního očekávání, tedy předpokladu, že jejich činnost nebude přinejmenším po určitou dobu regulována prostřednictvím obecně závaznými vyhláškami obcí.

76. Podle rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne ze dne 24. 2. 2015, čj. 6 As 285/2014-32, „povolení k provozování loterie nebo jiné podobné hry vydané podle § 50 odst. 3 zákona č. 202/1990 Sb., o loteriích a jiných podobných hrách, lze zrušit, nastanou-li nebo vyjdou-li dodatečně najevo okolnosti, pro které by nebylo možné loterii nebo jinou podobnou hru povolit (§ 43 odst. 1 zákona o loteriích a jiných podobných hrách), přičemž může jít nejen o okolnosti skutkové povahy, ale též o okolnosti rázu právního. Takovou okolností může být vydání obecně závazné vyhlášky, která v místě, kde byl povolen provoz interaktivního videoloterního terminálu, provozování loterií a jiných podobných her zakazuje [§ 50 odst. 4 zákona o loteriích a jiných podobných hrách, resp. obecně § 10 písm. a) zákona č. 128/2000 Sb., o obcích (obecní zřízení)].“ Jak dále uvedl Nejvyšší správní soud: „v individuálním stěžovatelčině případě není žádný důvod se od tohoto hodnocení odchylovat. Stěžovatelka si musela být vědoma, že podniká v oboru, který je pro své negativní dopady na společnost, a zejména na její zranitelné skupiny (děti, mládež apod.) předmětem přísných zákonných restrikcí. Zároveň věděla, že jakákoliv změna vnějších okolností, jakkoliv nezávislá na její vůli, může podle zákona vést ke změně či odebrání vydaného povolení. Tomu mohla a měla přizpůsobit své podnikatelské plány, neboť se jedná o riziko podnikání v tomto specifickém oboru.“ 77. Ad j) Právní úprava by byla diskriminační, pokud by pro různé subjekty ve stejných situacích zakládala odlišná práva a povinnosti (přímá diskriminace), nebo by na základě zdánlivě neutrálních ustanovení určité subjekty znevýhodňovala bez zdůvodnění legitimním cílem, přičemž prostředky k jeho dosažení by nebyly přiměřené a nezbytné (nepřímá diskriminace). Městský soud neshledal, že by posuzovaná úprava vyhlášky č. 10/2013 zakládala jakoukoli diskriminaci. Podmínky pro provoz loterií a jiných podobných her jsou stanoveny na území dotčených lokalit ve vztahu ke všem subjektům stejně. Zároveň sleduje legitimní, ústavně garantovaný cíl a jsou vhodným prostředkem k odstínění patologických následků provozování vybraného hazardu, což vylučuje i úvahy o případné diskriminaci.

78. Na uvedených závěrech soudu nemění nic ani doplňující vyjádření žalobce ze dne 3. 5. 2017, v němž s odkazem na rozsudek Městského soudu v Praze ze dne 12. 4. 2017, č. j. 10 Af 82/2014- 118, upozornil na skutečnost, že uvedeným rozsudkem soud shledal jako diskriminační obecně závazné vyhlášky statutárního města Brna 18/2011 a města Varnsdorf 4/2012. V projednávané věci je však rozhodující obecně závazná vyhláška hlavního města Prahy 10/2013, kterou soud ze shora uvedených důvodů diskriminační neshledal.

79. Ad k) Obecně závaznou vyhlášku č. 10/2013 pokládá soud za zcela určitou a konkrétní, ostatně žalobce nespecifikuje, v čem by neurčitost vyhlášky měla spočívat. Důvody namítaného rozporu zákonné úpravy s právem EU žalobce vztahuje i na obecně závaznou vyhlášku č. 10/2013. Městský soud v Praze proto odkazuje na předchozí argumentaci pod bodem 69 až 72 s tím, že ani samotná obecně závazná vyhláška není s právem EU v rozporu.

80. Ad l) Městský soud v Praze již shora vysvětlil, z jakého důvodu nepokládá obecně závaznou vyhlášku č. 10/2013 za rozpornou s ústavním pořádkem či zákonem. (viz zejména body 58 a 59, rozsudku); z uvedených důvodů nelze dovodit, že by obecně závazná vyhláška byla v rozporu se soutěžním právem.

V. Závěr a rozhodnutí o nákladech řízení

81. Městský soud v Praze dospěl k závěru, že žaloba není důvodná. Neshledal rovněž důvod k přerušení řízení, neboť, jak je uvedeno pod bodem 74 rozsudku tvrzení žalobce, že v jeho případě došlo k porušení principu volného pohybu služeb podle čl. 56 SFEU, neboť část jeho klientely byli občané jiných členských států EU, byla podána opožděně.

82. O nákladech řízení rozhodl soud podle § 60 odst. s.ř.s. ve věci úspěšné žalované by náleželo právo na náhradu nákladů řízení, protože jí však nad rámec její úřední činnosti náklady řízení nevznikly, nepřiznal soud právo na jejich náhradu žádnému z účastníků.